VIGENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COOPERATIVO Y SOLIDARIO
TRABAJO DE GRADO
VIGENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA COLOMBIANA
LUZ ESNEDA MARÍN CALDERÓN
LUIS FERNANDO OSPINA RUA
HERNANDO ZABALA SALAZAR
EDWIN MARÍN ARANGO
Medellín
2005
ÍNDICE GENERAL
Pág.
PRESENTACIÓN
1
CAPÍTULO I: FUENTES TEÓRICAS Y DOCTRINARIAS
7
1. DETERMINANTES JURÍDICOS BÁSICOS
8
12
2. LA FORMACIÓN DEL DERECHO COOPERATIVO
DERECHO
16
4. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA EN
22
3.
TENDENCIAS
EN
LOS
ESTUDIOS
DE
COOPERATIVO EN AMÉRICA LATINA
AMÉRICA LATINA
5.
PROBLEMAS
DE
CONSTITUCIONALIDAD
DEL
29
COOPERATIVISMO EN AMÉRICA LATINA
32
6. EL DERECHO COOPERATIVO EN COLOMBIA
LEGISLACIÓN
32
6.2. FORMACIÓN DE LA DOCTRINA JURÍDICA COOPERATIVA
36
6.1.
PROCESO
DE
FORMACIÓN
DE
LA
COOPERATIVA COLOMBIANA
EN COLOMBIA
Pág.
CAPÍTULO II: CONSTITUCIÓN Y LEY
40
1. LOS ESTUDIOS LATINOAMERICANOS SOBRE VALORACIÓN
40
CONSTITUCIONAL DEL COOPERATIVISMO
2. LA ECONOMÍA SOLIDARIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
44
DE COLOMBIA.
44
2.1. CONTENIDO CONSTITUCIONAL
2.2.
EL
INTERÉS
SOCIAL
EN
LA
CONSTITUCIÓN.
51
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA
COLOMBIANA
CAPITULO III: VIGENCIA DE LA LEY 79 DE 1988 Y SU RELACIÓN
59
CON OTRAS NORMAS
1. CONTEXTO GENERAL
59
1.1. DEBATES PREVIOS
59
1.2. LA INCIDENCIA CONSTITUCIONAL
61
1.3.
LA
INTRODUCCIÓN
DEL
CONCEPTO
ECONOMÍA
SOLIDARIA EN LAS LEYES DE FINALES DEL SIGLO XX
64
Pág.
1.3.1. Sistema de seguridad social integral. Ley 100 de 1993
66
1.3.2. Sistema educativo nacional. Ley 115 de 1993
69
1.3.3. Prestación de servicios de Entes. Ley 60 de 1933
70
1.3.4. Ley de acción comunal
73
1.3.5. Otras normas
75
2. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA LEY 79/88
76
2.1. DE LOS OBJETIVOS DE LA LEY
76
2.2. INSTITUTOS DEL DERECHO COOPERATIVO: ACUERDO,
81
ACTOS Y ACTIVIDAD NO LUCRATIVA
2.2.1. Doctrina Básica
82
2.2.2. Inconsistencias en la Ley Cooperativa Colombiana
96
107
2.2.3. Otros elementos de disposiciones generales
2.3.
DE
LAS
NORMAS
SOBRE
CONSTITUCIÓN
Y
110
RECONOCIMIENTO DE LAS COOPERATIVAS
2.4. DE LAS NORMAS GENERALES SOBRE ASOCIADOS
112
2.5. DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIÓN Y VIGILANCIA
115
2.6. DE LAS NORMAS SOBRE RÉGIMEN ECONÓMICO
117
Pág.
2.7. DE LAS NORMAS SOBRE RÉGIMEN DE TRABAJO
122
2.8. DE LAS CLASES DE COOPERATIVAS Y DE LAS NORMAS
124
ESPECIALES
APLICABLES
A
ALGUNOS
TIPOS
DE
COOPERATIVAS
2.8.1. La especialización
124
2.8.2. Tipos especiales de cooperativas
128
2.9. DE LAS NORMAS SOBRE EDUCACIÓN COOPERATIVA
144
2.10. DE LAS NORMAS SOBRE INTEGRACIÓN COOPERATIVA
144
2.11. DE LAS NORMAS SOBRE ACTIVIDADES FINANCIERAS Y
148
DE LOS BANCOS COOPERATIVOS.
2.12. DE LAS NORMAS SOBRE FUSIÓN, INCORPORACIÓN,
150
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
2.13. DE LAS NORMAS SOBRE EL SECTOR COOPERATIVO
150
2.14. DE LAS NORMAS SOBRE RELACIONES DEL ESTADO CON
151
LAS COOPERATIVAS
2.15. DE LAS DISPOSICIONES FINALES
153
Pág.
CAPÍTULO IV: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
154
PRESENTACIÓN
154
1. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA GENERAL
156
1.1. DOCTRINA BÁSICA
157
1.2. CONCLUSIONES
201
2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
204
2.1. DOCTRINA BÁSICA
205
2.1.1. Derecho a la igualdad
205
2.1.2. El derecho a la libre asociación
212
2.1.3. El derecho al trabajo
224
2.1.4. El derecho a la propiedad
233
2.1.5. El derecho al debido proceso
234
2.2. CONCLUSIONES
237
3. LOS INSTITUTOS COOPERATIVOS
242
3.1. DOCTRINA BÁSICA
243
Pág.
3.1.1. La Cooperativa en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
243
3.1.2. La ausencia de ánimo de lucro
245
3.1.3. Las cooperativas y la democracia participativa
252
31.4. La tipificación de las cooperativas
261
3.1.5. Medios de conciliación
262
3.1.6. El trabajo asociado
270
3.2. CONCLUSIONES
278
4. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA RELACIONADA CON LA LEY
284
454/98
4.1. DOCTRINA BÁSICA
285
4.1.1. Actividad financiera cooperativa
285
4.1.2. El control sobre actividad financiera cooperativa
293
4.1.3. Las cooperativas y la democracia participativa
296
4.2. CONCLUSIONES
302
CONCLUSIONES GENERALES
304
BIBLIOGRAFÍA
311
INDICE ANALÍTICO
A
Actividad financiera, 4, 35, 61, 111, 118, 127-129, 142, 149, 150, 155, 222, 284288, 291, 293, 296, 303, 306.
Actividad no lucrativa, 2, 39, 81, 82, 105, 155, 242, 243, 279, 280, 304.
Acto(s) Cooperativo(s), 2, 6, 16-18, 24, 27, 37, 39, 77-80, 82, 86, 90-93, 107, 108,
114, 117, 178, 179, 183, 184, 202, 242, 251, 309.
Acto(s) de comercio, acto comercial, 37, 39, 79, 83, 91, 98, 100.
Acuerdo Cooperativo, 2, 6, 39, 58, 81, 82, 96, 105, 106, 113, 122, 126, 132-134,
145, 242, 250.
Ahorro y crédito, 34, 56, 125, 130, 134, 143, 146, 149, 213, 222, 299.
Alianza Cooperativa Internacional, 23, 25, 85, 89.
Althaus, Alfredo, 16, 18.
Ánimo de lucro, 36, 37, 53, 60, 77, 102, 105, 121, 245, 246, 278-280, 291, 300.
Animus, 98,101, 112, 240, 254, 286.
Aportes sociales, 60, 107, 118, 120, 121, 148, 215, 222, 223.
Asamblea General, 89, 115, 116, 245, 256, 257.
Ausencia de ánimo de lucro, sin ánimo de lucro, 36, 51, 53, 72, 82, 91, 96, 102,
103, 105, 106, 135, 178, 213, 221, 238, 243-248, 255, 259, 270, 271, 279, 299.
Autocontrol, 6, 19, 21, 27, 28, 35.
Autonomía del derecho cooperativo, 13, 36, 38, 79, 91, 152.
Autonomía cooperativa, autonomía de la economía solidaria, 21, 26, 28, 31, 49,
52, 80, 81, 134, 135, 147, 181, 254, 271, 278.
C
Capital social, 118, 148.
Compensación(es), 132, 135, 271, 273, 278.
Conciliación, 117, 124, 155, 242, 243, 262-267, 278, 282.
Control de legalidad, 28, 45, 111.
Control técnico, 117.
Control social, 6, 117, 190, 194.
Cooperativa(s) financiera)s), 111, 143, 148, 221, 222, 284, 288, 292, 296, 299303, 305.
Corvalán, Alfredo Roque, 12, 16, 18.
Consejo de Administración, 115,116, 245, 256, 257.
Costumbre como fuente del derecho, 156, 157, 184, 186-197, 203, 309.
Cracogna, Dante, 16, 17, 25-27.
D
Deberes de los asociados, 13, 113, 219, 292.
Decretos reglamentarios, 39, 150, 155, 242.
Democracia cooperativa, 39, 258.
Democracia económica, democratización económica, 6, 13, 159, 160, 162, 163.
Democracia participativa, 6, 48, 55, 56, 63, 73, 155, 242, 243, 252-254, 278, 281,
205, 309.
Democratización de la propiedad, democratización del crédito, democratización
accionaria, 47, 50, 52, 154, 156, 159, 160, 163, 165-167, 175, 201, 202, 240, 281.
Derecho(s) de los asociados, 113, 214, 274, 183, 292.
Derecho de asociación, 31, 44, 49, 53, 204, 205, 212-218, 220, 237-239, 244, 245,
255, 258, 286, 300.
Derecho al trabajo, 44, 169, 224, 231, 232, 239.
Doctrina cooperativa, 4, 5, 56, 96, 101, 105, 106, 114, 115, 117, 155, 206, 279,
307.
Doctrina jurídica, 2, 4, 11, 32, 36, 122, 154, 238, 242, 281, 285, 304, 308.
E
Educación cooperativa, 3, 111, 113, 144, 289.
Equidad, 47, 90, 91, 94, 120, 187, 188, 238, 263, 276, 298.
Estatuto(s), 28, 58, 75, 92, 97, 103, 112, 113, 118, 120, 133, 135, 137, 138, 148,
165, 182, 214, 218, 221, 222, 231, 235, 246, 251, 256, 257, 260, 273, 275, 283,
301.
Excedente(s), 36, 84, 86-90, 105, 109, 119-122, 132, 159, 176, 201, 249, 251,
173, 292.
F
Fondo(s) social(es), 109, 110, 119, 120, 122, 251, 252, 284, 296, 299, 300, 303.
Forma(s) asociativa(s), 1, 20, 33, 35, 44, 46, 57, 63,64, 66, 71, 101-103, 147, 150,
152, 157-159, 175, 180, 272, 285, 291.
Función social, 42, 44, 46, 49, 53, 158, 166, 177, 180, 201, 233.
G
García Müller, Alberto, 9, 19, 20, 29, 30, 43.
Gascón Hernández, Juan, 13, 14.
Gerente, 115, 116, 197, 256, 257.
Gide, Charles, 82-85, 304.
Gierke, Otto, 12.
Guarín, Belisario, 18, 79, 82, 102, 108, 109, 118, 120, 145, 147.
Guevara, James Daly, 16-18.
I
Integración cooperativa, 77, 144.
J
Jiménez, Francisco Luís, 16, 36, 37, 39, 55, 81, 121, 122, 305.
Junta de Vigilancia, 117, 256.
Justo precio, 37
K
Kelsen, Hans, 9, 10.
L
Ley 79, 1-5, 7, 34, 35, 39, 52, 56, 57, 59, 60-62, 71, 76, 80, 82, 96, 98, 102, 103,
105, 110, 118, 120, 122-124, 126, 133, 134, 137-140, 142-144, 148, 149, 151,
153, 155, 178, 181, 217, 220, 222, 242, 244, 245, 247, 250-252, 255, 256, 261,
270-272, 274, 280, 286, 287, 290, 291, 293, 295, 301, 305-307, 309.
Ley 454, 4, 39, 76, 78, 105, 111, 116, 118, 138, 140, 144, 148, 149, 151-153, 155,
222, 284-288, 291, 292, 301, 302, 303.
Ley 100, 66, 69, 135.
Libertad, 6, 38, 39, 49, 57, 74, 143, 158, 159, 167-169, 183, 187, 195, 196, 208210, 214-218, 231, 232, 238, 239, 243-245, 278, 279, 285, 287, 290, 302.
Libre adhesión, libre asociación, 44, 57, 80, 87, 96, 135, 155, 204, 205, 212, 214216, 218, 219, 228, 238, 239, 257, 271-275, 283, 285, 300, 301, 310.
M
Montolío, José María, 22.
O
Organización de Cooperativas de América, OCA, 16, 25, 39, 59.
P
Participación, 6, 46, 48, 49, 54, 55, 62, 63, 68, 71, 74, 77, 88-90, 105, 145, 161165, 173, 177, 202, 253-255, 257, 258, 270, 289.
Patrimonio, 24, 48, 49, 88, 95, 102, 107, 110, 142, 143, 158, 166, 222, 231, 293,
301.
Principios, 6, 12, 13, 16, 17, 21, 23-25, 37, 54, 56, 57, 74, 77, 79, 80, 85, 87, 94,
113, 121, 145, 147, 153, 167, 169, 174, 184, 185, 188, 189, 193, 196, 202, 208,
209, 213, 227, 231-233, 235, 237, 238, 244, 248, 252, 255, 257, 267, 277, 291,
292, 301, 307-309.
R
Regímenes de Trabajo, 3, 122, 129, 132, 133, 135, 229.
Registro, 21, 111, 132.
Revisor (ía) Fiscal, 117, 252, 302.
Reserva(s), 24, 105, 109, 118-121, 137, 138, 219, 252, 269.
Representante Legal, 116, 256.
Responsabilidad (de los administradores, ilimitada, limitada, social, solidaria), 6,
48, 70, 107, 108, 112, 221, 258-260, 269, 277, 300, 301.
Retiro, derecho de retiro, 57, 113, 215, 217, 218, 220, 239, 244, 279, 286, 301.
Rochadle, 14, 178.
Rojas Coria, Rosendo, 12
S
Salinas Puente, Antonio, 12, 13, 16, 36, 83, 90, 91, 104, 106, 114.
Shujman, León, 18.
Superintendencia, 67, 132, 138, 149, 287, 289.
T
Terceros, 24, 37, 60, 90, 93, 107-109, 136, 142, 221-223, 250, 251, 264, 265, 267,
278, 288, 290-292, 296, 303, 306.
Torres y Torres Lara, Carlos, 15-18, 29, 40, 41.
Trabajo asociado, 3, 54, 61, 66, 89, 111, 122-124, 129, 131-137, 153, 155, 242,
243, 270-273, 275, 277, 278, 282, 283, 306.
VIGENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA COLOMBIANA
PRESENTACIÓN
La legislación cooperativa vigente en Colombia no permite un desarrollo pleno de
los postulados constitucionales de 1991, en tanto manifiesta incomprensión de las
dimensiones de la racionalidad socio-económica y además la lógica operacional
de estas formas de organización. Así mismo, el estrecho marco jurídico existente,
impide el despliegue de las energías ciudadanas por incorporar los métodos de la
cooperación en la economía.
Esta afirmación inicial se sustenta en el hecho que promulgada la Constitución de
1991 y producidas una gran cantidad de nuevas normas que desarrollaron sus
contenidos en procura de orientar la política de “modernización del Estado”, una
gran parte de las formulaciones de la Ley 79 quedaron rezagadas y obsoletas en
cuanto a la preparación del cooperativismo y demás formas asociativas para su
inserción en las dinámicas sociales, económicas y culturales del siglo XXI.
Desde el ángulo propiamente jurídico y mediante la aplicación de la sistemática al
Derecho Cooperativo, es claro que el marco legal vigente presenta equivocaciones
doctrinarias
protuberantes,
errores
jurídicos
y
obsolescencia
ante
el
desbordamiento de las realidades de fin de siglo y comienzo del nuevo milenio.
Se hace necesario, entonces, adelantar un proceso de análisis profundo y de
utilización de la hermenéutica constitucional y del Derecho Cooperativo, para
configurar un nuevo esquema normativo que contribuya decididamente al
reconocimiento,
fomento
y
proyección
de
la
economía
de la cooperación en Colombia, que considere: de un lado, el respeto a la
naturaleza y propósitos esenciales del cooperativismo; del otro, el respeto al
espíritu constitucional de promover el desarrollo, la transformación y el
perfeccionamiento de todos los sectores económicos que concurren a producir,
distribuir y consumir bienes y servicios, sin privilegios, garantizando la igualdad de
condiciones para todos los sujetos de la economía.
Un estudio preliminar de la Ley 79 de 1988, indica el siguiente estado general:

Los propósitos de la Ley y la declaratoria de interés común del ejercicio del
cooperativismo, representaron un adelanto constitucional, ya que la norma
constitucional vigente en 1988 no contemplaba la propiedad cooperativa y
solidaria. Los contenidos del título preliminar fueron, en su esencia, recogidos
en la Constitución, eliminando el vacío existente en esta materia.

Las formulaciones relacionadas con las definiciones de Acuerdo Cooperativo,
Acto Cooperativo y sus sujetos, así como el concepto de actividad no lucrativa,
fueron para la época de un gran avance socio-económico, sin embargo, son
normas que comportan algunos inconvenientes desde la doctrina jurídica
cooperativa a la luz de la Constitución.

Gran parte del articulado sobre reconocimiento y constitución no tiene vigencia
alguna, por efecto de los procesos de desregulación y de los cambios
producidos en la entidad estatal de control.

La mayoría de las normas sobre estructura organizativa continúan vigentes, en
tanto reproducen las prácticas sociales y de ejercicio de la democracia interna
de las cooperativas, aunque las referidas a las Juntas de Vigilancia han sido
ajustadas por disposiciones posteriores.

El conjunto de normas sobre régimen económico no presenta una
obsolescencia especial, a pesar de que han sido ajustados algunos procesos
de registro contable durante los últimos años.

Las disposiciones sobre régimen de trabajo cooperativo se quedaron cortas
ante la irrupción del gran número de cooperativas bajo la modalidad de trabajo
asociado, promovidas alrededor de los desarrollos constitucionales y las
normas especiales relacionadas con el sistema de seguridad social y la
distribución de competencias, así como por el fenómeno de transformación de
la empresa capitalista. En la medida en que ha avanzado el esquema de
flexibilización del trabajo, la aparición del concepto de “trabajo asociado”
incluido en la Ley 79, ha tenido especial relevancia, por lo que los contenidos
normativos iniciales ya no son suficientes para un claro entendimiento del
fenómeno y una nítida ejecución de las iniciativas laborales que de él devienen.

Las normas sobre clases de cooperativas se desarrollan alrededor de un error
jurídico consistente en la introducción equivocada de clasificación de las
actividades económicas de las cooperativas con base en un criterio de
especialización. En otro sentido, las normas sobre algunas clases y tipos de
cooperativas merecieron críticas desde el mismo año de promulgación de la
Ley 79, en tanto se estableció una mezcla de disposiciones que debieron
haberse introducido en otros capítulos. La mayoría del articulado sobre este
particular constituye un marco de favorabilidad que es “letra muerta”, en tanto
desatiende las condiciones de un mercado abierto y competitivo.

La normativa general sobre educación cooperativa expresa la obligatoriedad
del principio de educación. Sin embargo, este concepto de obligatoriedad y las
actividades previstas para dar cumplimiento a este precepto debió ampliarse
en la propia Ley para evitar las dificultades que en este sentido se presentaron
durante toda la década de los noventa.

La normativa sobre integración no ha sufrido cambios importantes, aunque la
Ley 454 establece una serie de precisiones que reforman lo previsto en la Ley
79. Sin embargo, muchos fenómenos de la historia cooperativa reciente fueron
demostrativas consecuencias de las equivocaciones en la materia. Ello condujo
a que todas las disposiciones referidas a la actividad financiera cooperativa
fuera completamente reformulada a finales de los noventa.
En fin, muchas otras disposiciones contenidas en la Ley 79 de 1988 y en decretos
posteriores han sido derogadas o ajustadas, por la publicación de la Ley 454 de
1998, durante los últimos ocho años.
Con base en estas afirmaciones previas, queda claro que el presente estudio se
propone principalmente hacer un esfuerzo de análisis acerca de la vigencia de la
Ley 79/88, a la luz de la Constitución Política de Colombia, de los desarrollos
normativos recientes como Estado Social de Derecho y de la formación de una
doctrina jurídica cooperativa internacional.
En este sentido, se configuran como objetivos específicos, los siguientes:
1. Identificar los artículos de la Constitución Política de Colombia que involucran la
doctrina cooperativa. Así mismo, realizar una comparación de los artículos de la
Constitución Política relacionados con la doctrina cooperativa, y contemplados en
la Ley 79/88.
2. Realizar un análisis jurídico de detalle acerca de la obsolescencia de la normas
de la Ley 79/88 o de su alejamiento de la doctrina, con base en las disposiciones
constitucionales y legislativas de los años posteriores.
3. Ordenar y sistematizar el articulado producto de la identificación y comparación
de la Constitución Política de Colombia, la doctrina cooperativa y la legislación
vigente.
4. Producir un informe diagnóstico respecto de la vigencia de las normas básicas
que regulan el cooperativismo colombiano y conceptuar acerca de la
constitucionalidad de las mismas.
5. Realizar propuestas de ajuste normativo que se identifiquen con los postulados
de la Constitución Política y de la Doctrina del cooperativismo.
Desde el punto de vista metodológico, dada su naturaleza, este estudio es de tipo
cualitativo, ya que no permite expresar los conceptos a través de la estadística o la
matemática. Según la complejidad del mismo, se caracteriza por ser descriptivo
comparativo.
Se ha partido, pues, de la formulación de una hipótesis preliminar: Existen vacíos
de constitucionales y obsolescencia en la Ley 79 de 1988. Esto indica la existencia
de dos unidades de análisis y la comparación o asociación entre ellas (la
Constitución Política de 1991 y la Ley 79 de 1988). Por lo tanto, el estudio está
orientado, inicialmente, a explicar el sentido y la magnitud de tal comparación.
El modelo de análisis, es del orden crítico social, mediante el cual se asume un
acercamiento a los fenómenos o unidades de análisis, con base en marcos de
referencia teóricos predeterminados y en el reconocimiento de praxis socioeconómicas. Dicho modelo asume un método de conocimiento deductivo,
mediante el cual se realiza una observación de los fenómenos generales del
Derecho Cooperativo y se obtienen resultados referidos a la comparación entre la
Constitución Política y la Legislación Cooperativa Colombiana.
Tratándose de un estudio de tipo cualitativo, se considera pertinente, abordarse
con base en la técnica de categorías de análisis las cuales se representan en los
siguientes campos:
1) SOCIALES: Acuerdo Cooperativo, Responsabilidad Social, Autocontrol,
Democracia Participativa, Control Social, Libertad de Asociación y Educación
2) ECONÓMICOS: Acto Cooperativo, Propiedad Colectiva y Social, Democracia
Económica, Animo de Lucro, Trabajo, Actividades Cooperativas
3) POLÍTICOS: Principios y Valores, Democracia Interna, Autodeterminación,
Participación, Deberes y Derechos
De una u otra forma, todas estas categorías son abordadas en el presente estudio,
en la medida en que ellas configuran los elementos caracterizadores y las
racionalidades propias de las organizaciones cooperativas.
En este propósito de análisis sistemático de la legislación cooperativa colombiana,
tomando en cuenta las categorías de análisis mencionadas, se han utilizado
técnicas de abordaje de fuentes primarias y secundarias. De las primeras se
destacan: La normatividad relacionada con el objeto de estudio; apreciaciones
recientes escritas por expertos en el tema; y entrevistas a expertos en el tema. En
cuanto a las segundas, se ha recurrido a la extensa obra jurídica latinoamericana,
de la cual se da cuenta en la relación del primer capítulo.
CAPÍTULO I:
FUENTES TEÓRICAS Y DOCTRINARIAS
La pregunta básica que suscita el presente trabajo, relacionada con los vacíos
constitucionales y la pérdida de vigencia de gran parte del articulado de la Ley 79
de 1988, indica claramente la presencia de dos unidades de análisis diferenciadas
(la Constitución y la Ley), pero también una conexión entre ellas que debe ser
objeto de estudio minucioso.
1. DETERMINANTES JURÍDICOS BÁSICOS
Siguiendo las definiciones de García Maynez1, el concepto CONSTITUCIÓN hace
relación a las normas que definen la organización fundamental de un Estado. Pero
esta palabra no sólo es aplicada a la estructura de organización política sino,
principalmente, al DOCUMENTO que contiene las reglas relativas a dicha
organización. Hobbes estableció la tesis de que la Constitución es la Ley
Fundamental, pero dicho concepto adquiere fuerza sólo durante el proceso de
formación y unificación de las colonias inglesas de Norteamérica, con la
producción teórica respectiva.
Las constituciones modernas se encuentran diseñadas en dos partes principales.
De un lado, lo que podría denominarse su parte dogmática, o la enumeración o
definición de los derechos subjetivos públicos. Del otro, la llamada parte orgánica,
o identificación de la estructura fundamental del Estado: creación, competencias y
relaciones.
La Constitución se ha definido como la norma fundamental del Estado –norma de
normas-, bajo dos premisas: 1) Sus contenidos tienen jerarquía superior sobre la
legislación ordinaria y sólo pueden modificarse mediante un proceso mucho más
complejo y extenso que los previstos para la segunda; 2) Sus contenidos
representan el fundamento formal de validez de los preceptos jurídicos de inferior
rango. Esta particular de la Constitución adquiere sentido, en el orden teórico, en
la medida en que el carácter dinámico del derecho define que “una norma sólo es
válida cuando ha sido creada por otra norma”.
1
García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Abogados Asociados Editores, Medellín,
1990. p. 109.
Las normas relativas a los derechos subjetivos públicos, así como a la
estructuración del Estado, al ordenamiento de sus órganos y a las relaciones entre
éstos y los ciudadanos, dan origen a otras normas de inferior jerarquía, conocidas
como LEGISLACIÓN.
En general, la LEGISLACIÓN es la más extensa de las fuentes formales del
Derecho y se define como (García M., 52) “el proceso por el cual uno o varios
órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de
observación general, a las que se les da el nombre específico de Leyes”. La Ley,
como tal, es el resultado de una actividad legislativa –basada en el reconocimiento
del medio ambiente socio-político y su influencia económica, ya que en casi todos
los Estados modernos la formulación del Derecho es casi obra exclusiva del
legislador.
Las leyes son normas de carácter general y representan un acto de aplicación de
preceptos constitucionales. Estas normas suelen dividirse en dos: orgánicas y
ordinarias. Sin embargo, la Constitución Política de Colombia reconoce una
tercera categoría: Leyes Estatutarias. Las orgánicas tienen el objetivo de producir
reglas sobre la organización de los poderes públicos; las ordinarias se ocupan de
regular la conducta de los ciudadanos. En el ordenamiento jurídico colombiano, la
legislación cooperativa es una norma general de carácter ordinario.
Hans Kelsen y otros famosos juristas del siglo XX, establecieron y definieron la
teoría de la estructura jerárquica de un orden jurídico nacional.
Así, la relación que puede hallarse entre dos normas, una de las cuales sea el
fundamento de la validez de la otra, identifica la división entre una norma superior
y otra inferior, estando ésta subordinada a la primera. De modo que el orden
jurídico no es más que una estructura de normas que se distribuyen en diferentes
estratos superpuestos:
“El grado superior del derecho positivo es la Constitución, entendida en el sentido
material de la palabra, cuya función esencial es la designar los órganos
encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento
que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la
legislación”2.
De hecho, el objeto de investigación de “Vigencia y constitucionalidad de la ley
cooperativa colombiana” indica la presencia de dos unidades de análisis, en las
cuales se presenta una situación de subordinación de una sobre otra, siendo éste
el primer problema a abordarse.
La segunda situación o problema se encuentra relacionada con la temporalidad de
dichas unidades de análisis.
En general, toda norma tiene un ámbito temporal así como una validez espacial.
Desde el punto de vista de la temporalidad, una norma no necesariamente se
aplica a los hechos jurídicos ocurridos, a partir de su vigencia, sino que también
puede regular consecuencias normativas de hechos previos a su vigencia.
En este caso, la Constitución Política de Colombia es una norma posterior a la
legislación misma. Cuando ocurre dicho fenómeno, se le denomina “conflicto de
ley en el tiempo”.
De modo que, para identificar un marco teórico apropiado, ha sido necesario
precisar las dos unidades de análisis, en sentido general, y su mecanismo de
conexidad o relación de comparación, en sentido particular. Los elementos que
constituyen la base de comparación son lo que, en este estudio, se ha
denominado “Categorías de Análisis”.
2
Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1975. p.118
Al respecto de todos estos fenómenos (a saber: Constitución Política con
preceptos que orientan el hecho jurídico cooperativo, legislación vigente que
regula dicho hecho jurídico, presencia de categorías de análisis compartidas,
condición de subordinación y conflicto de temporalidad), son diversos los aportes
teóricos producidos en la Filosofía del Derecho, la teoría general del Derecho
Cooperativo, o desde las interpretaciones de orden jurídico nacional o de doctrina
jurídica y cooperativa internacional.
2. LA FORMACIÓN DEL DERECHO COOPERATIVO
Como toda ciencia social, el Derecho es una consecuencia histórica de la
existencia de realidades socioeconómicas que son susceptibles de reglarse y
definirse en normas de conducta que reflejan las moralidades propias de los
pueblos y las tendencias políticas en sus órganos de poder.
El derecho Cooperativo propiamente dicho “nace de circunstancias históricas que
han llevado a los hombres a relacionarse, unidos en cooperación, para procurarse
un orden económico más justo y equitativo”3.
“Es a partir de 1852, a través de la “Industrial and Provident Societies Act” cuando
se estimula el fenómeno social independientemente de las sociedades de
mutualidad y se establecen normas aplicables especialmente a la organización y
el funcionamiento de cooperativas"4. Esta fue la introducción de las reglas de la
cooperación en el ordenamiento jurídico positivo. Posteriormente, la práctica de
los principios cooperativos y su vigencia en el tiempo, otorgan racionalidades que
son aceptadas en los órdenes jurídicos y dan vida al Derecho Cooperativo.
Al alemán Otto Gierke se le adjudica el haber empleado primeramente la
expresión “Derecho Cooperativo”. Antonio Salinas5 explica que la obra más
remota es, seguramente, “Das Deustch Genossenschaftsrecht” (El Derecho
Cooperativo Alemán), de la que se publicaron tres volúmenes entre 1868 y 1881.
Rosendo Rojas Coria6, el gran dirigente del cooperativismo mexicano, escribí que
“aunque la obra no constituía un estudio metodológico y sistemático del derecho
cooperativo, sino más bien un comentario a las leyes de su tiempo, sin embargo
3
Corvalán, Alfredo Roque. Derecho Cooperativo Argentivo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1985. p. 16
Cuesta, Elsa. Derecho Cooperativo. Tomo I. Edit. Äbaco. Buenos Aires.1987,p.26
5 Salinas Puente, Antonio. Derecho Cooperativo. Editorial Cooperativismo, México, 1954. p. 27.
6 Rojas Coria, Rosendo. Tratado de Cooperativismo Mexicano. FCE, México, 1952. p. 661.
4
tenía el mérito de haber iniciado las investigaciones sobre un tema que hoy es
preocupación de los tratadistas modernos de cooperativismo”.
Con el tiempo los aportes jurídicos cooperativos dieron cuenta de los hechos
sociales que desbordaban los contenidos, los institutos y las normas establecidas
en el derecho conocido. Salinas Puente sostuvo que “De la propia manera que el
Derecho Comercial se desprende del Derecho Civil; por las mismas causas que el
Derecho Agrario y el Obrero adquieren autonomía frente a las normas de la
legislación común, así el Derecho Cooperativo surge como un desgajamiento de
las instituciones mercantiles”.
Muchas han sido las definiciones de Derecho Cooperativo. Salinas Puente lo
conceptualizó como “el conjunto de principios y reglas que fijan los deberes y
garantizan las facultades de la organización cooperativa en su régimen interno y
en sus relaciones con el Estado y la comunidad para realizar un fin social de
justicia distributiva y democracia económica”7.
Juan Gascón Hernández sostiene que “un estudio del Derecho cooperativo
comparado pone de relieve el carácter subsidiario y la poca trascendencia que en
definitiva tiene la regulación jurídica para el movimiento cooperativo. La
cooperación ha surgido de la realidad misma; es una inspiración que alumbró la
mente de hombres azacanados por la necesidad económica, y tiene muy poco que
ver con lo que comúnmente se designa como ideología. La Cooperación puede
ser fomentada o estorbada por los Gobiernos, pero la historia del fenómeno
cooperativo indica que es imposible que la cooperación sea completamente
aniquilada por la acción gubernativa, como de igual modo lo es que pueda ser
7
Salinas Puente, Antonio. Idem. p. 1.
creada desde arriba por el Estado como una entidad que debe toda su vida al
Estado, como ocurre con las corporaciones”8.
Se reafirma en dicho comentario el punto de vista expresado por muchos autores
en el sentido de que la cooperación se define por sí misma y no por la norma
positiva. Esto es, sus fuentes principales se encuentran en el acerbo de
regulaciones morales y ética, construidas a partir de sus prácticas sociales,
haciendo que la norma jurídica sólo repita sus fórmulas teóricas y doctrinas y se
adaptan a cada circunstancia histórica nacional. Por ello se ha argumentado que
“las leyes que regulan el cooperativismo y otras expresiones de economía de la
cooperación, tienen sentido en tanto se reconozca a estas formas de organización
su capacidad para incidir en la solución de las problemáticas de la vida nacional”9.
Con base en una corta relación histórica de formación del Derecho Cooperativo,
producida por Carlos Uribe Garzón10, se realizará un corto recorrido sobre el
devenir del mismo.
Primeramente fue el cooperativismo de consumo, desarrollado ampliamente a
partir
de
la
experiencia
Rochdale,
que
presentó
dificultades
para
su
reconocimiento en la sociedad inglesa, por lo que debió recurrirse a las normas
sobre sociedades mutualistas. Entonces se indujo a la promulgación de la
“Industrial and Provident Societies Acta” (o ley sobre las sociedades industriales y
de previsión), adoptada por el Parlamento Británico en 1852.
8
Gascón Hernández, Juan Derecho Cooperativo. Introducción. Imprenta Viuda de Galo Sáez, Madrid, 1956.
p. 6.
9 Zabala Salazar, Hernando. La cooperación en Colombia. Anotaciones para el análisis de las relaciones entre
el Estado y el cooperativismo colombianos. CINCOA, Medellín, 1997. p. 69
10 Uribe Garzón, Carlos, Derecho Cooperativo. Fondo Nacional Universitario, Bogotá, 2003. Pgs. 89 y sgs.
Posteriormente, en Alemania, a instancias de Hermann Schultze Delitzsch fue
promulgada (en mayo de 1889) la ley general sobre sociedades cooperativas.
Dicha ley se mantuvo a pesar de las vicisitudes históricas del siglo XX y se
configuró como el modelo para las normativas de otros países.
En Francia los estatutos sectoriales (referidos a diferentes tipos de cooperativos)
se produjeron desde 1880, pero sólo en 1947 se promulgó una ley general, lo cual
ha sido reformada en diferentes oportunidades en las décadas siguientes.
En Italia el Derecho Cooperativo es tardío y apenas se encuentran insertas
algunas normas en el Código Civil promulgado en 1942, durante el período
fascista. Cinco años después fue complementado por una ley especial.
En España la legislación proviene desde 1839 cuando se autorizó la constitución
de sociedades de socorro mutuo y se ordenaba a los gobernantes la promoción de
asociaciones obreras. Otras normas se incluyeron en el Código de Comercio de
1886 y en 1931 se promulgó la Ley General de Cooperativas, la cual ha tenido
cambios en 1942, 1971, 1974 y 1992.
Sugiere Uribe Garzón que el conocimiento de detalle del proceso de formación de
la norma jurídica cooperativa se encuentra en la obra del jurista español Manuel
Paniagua
Zurera
(“Mutualidad
y
lucro
en
la
sociedad
cooperativa”
y,
específicamente para el caso hispanoamericano, en el texto de Carlos Torres y
Torres Lara denominado “La legislación cooperativa en el mundo”.
3. TENDENCIAS EN LOS ESTUDIOS DE DERECHO COOPERATIVO EN
AMÉRICA LATINA
En el continente americano, quien primero realizó una sistematización sobre
contenidos del Derecho Cooperativo, fue el mexicano Antonio Salinas Puente. En
su libro “Derecho Cooperativo” (publicado en Ciudad de México, 1954) estableció
los principios fundamentales de esta rama del Derecho, determinando sus fuentes
formales y precisando sus principales institutos (el acto cooperativo, la
organización cooperativa y el cooperativismo), como fenómenos jurídicos
concretos y particulares. A lo largo de su estudio establece las comparaciones con
la Constitución Política de su país de origen.
Con base en los aportes iniciales de Salinas Puente, se forjaron diversidad de
conceptos del Derecho Cooperativo Latinoamericano, mediante el esfuerzo de un
importante número de juristas, entre los cuales se destacan: James Daly Guevara
(Venezuela); Carlos Torres y Torres Lara (Perú); Alfredo Althaus, Alfredo Roque
Corvalán, Elsa Cuesta y Dante Cracogna (de Argentina); y Francisco Luis Jiménez
(Colombia).
Con esa pléyade de expertos, se inició en América Latina, de la mano de la
Organización de Cooperativas de América –OCA-, el proceso de debate con base
en ponencias que se presentaron en varios Congresos Continentales de Derecho
Cooperativo.
Durante los años setentas y ochentas, la Organización de Cooperativas de
América –OCA-, adelantó un intenso proceso de análisis legislativo en toda
Latinoamérica a efecto de producir un esquema general de ley para estos países,
el cual lograra una diferenciación respecto de la tradición europea.
La experiencia de debate científico se produjo en torno a los Congresos
Continentales de Derecho Cooperativo, el primero de los cuales fue celebrado en
Mérida, Venezuela, en 1969. Posteriormente se realizó el Congreso de San Juan
de Puerto Rico, en
1976 y se convocó para el año 1986 el III Congreso
Continental de Derecho Cooperativo, en Rosario, Argentina. En este último evento
se buscó analizar los avances en la homogenización legal y “estimular la
imaginación creadora de los expertos latinoamericanos en la materia para
proponer novedosas figuras jurídicas”. Como conclusión del III Congreso, la OCA
se dispuso a elaborar un Proyecto de Ley Marco. Finalmente, en 1992, se realizó
el IV Congreso Continental en la capital del Brasil.
Del Primer Congreso (Mérida, 1969) deben resaltarse los siguientes aspectos
debatidos:

La Teoría del “Acto Cooperativo”. Expresada particularmente en ponencias
presentadas por James Daly Guevara, de Venezuela, y Mario Stanislavsky y
Dante Cracogna, de Argentina.

Los Principios Legislativos y análisis comparativo. Con los aportes de Carlos
Torres y Torres Lara, Nelly Gómez Coello y Fernando Chávez.

La Teoría del Lucro: Pío Mongiat M., Pedro Oliveros, Carlos Uribe Garzón,
Jorge Ladrón de Guevara y Francisco Garavito.
En el Segundo Congreso (San Juan, 1976), se destacan las diversas posiciones
sobre el tema “Acto Cooperativo”, concluyéndose entonces que:
“la noción del acto cooperativo continúa siendo un tema abierto a nuevos y más
profundos desarrollos. Los aportes de la doctrina, las conclusiones de los distintos
congresos especializados y las incorporaciones legislativas, constituyen valiosos
antecedentes y puntos de partida para fecundos análisis teóricos posteriores. La
profundización de los logros ya alcanzados en la materia, por una parte, y la
consideración de efectos y conclusiones –tanto teórico como prácticos-, por otra,
son las tareas que están por delante de los estudios del derecho cooperativo”.
El Tercer Congreso (Rosario, 1986), renovó los análisis de los dos anteriores –en
el marco del debate por la formación de un proyecto legislativo único para América
Latina-, destacándose los siguientes aportes:

En teoría del Acto Cooperativo: León Shujman, Hugo Stempels, Alfredo Roque
Corvalán, Alfredo Moirano, Oswaldo Raúl Gambeta, Eduardo Martín La Rosa,
Claudio Rubens, Marcelo Zarlenga y Elsa Cuesta.

Sobre el Derecho Cooperativo propiamente dicho: Arturo Octavio Rabian,
Alfredo Corvalán y Alfredo Moirano.

Sobre valoración constitucional del Cooperativismo y del Derecho Cooperativo,
los principales juicios y estudios fueron presentados por Carlos Torres y Torres
Lara y Alfredo Althaus.
El Cuarto Congreso Continental (Brasilia, 1992), con la participación de más de
200 asistentes de 16 países, abordó temas tales como:

El Acto Cooperativo. Entre la gran variedad de ponencias se destacan las de
Carlos Torres y Torres Lara, Carlos Jorge Corbella, Enrique Matzkin, Belisario
Guarín y David Steller.

Derecho Cooperativo Comparado. Fue presentado el excelente trabajo del
jurista español José María Montelío, así como aporte de Renato Dabormida
(Italia), Gustavo Raúl Meilij (Argetina) y James Daly Guevara (Venezuela).

Autocontrol y relaciones con el estado: Mauro Santana (Brasil), David Steller
Ortega (Venezuela) y Carlos Debiagi (Argentina).
Desde una perspectiva y racionalidad diferentes, sobre todo los estudios
comparativos –referidos a constituciones y legislaciones, se han visto agregados a
las discusiones en torno a la formación de un Sector de Economía Solidaria, que
implicaría la formación de un marco jurídico más amplio que no solamente se
limitaría a las organizaciones cooperativas.
El profesor Alberto García Müller, de la Universidad de Mérida (Venezuela),
presentó la primera proposición en este sentido11, incluyendo un análisis general
de
la
legislación
latinoamericana,
un
acercamiento
a
los
contenidos
constitucionales y una definición de condiciones generales de una ley marco.
Trabajo similar fue presentado por el mismo autor al Curso de Cooperativismo
1997-1998 del Instituto de Estudios Cooperativos de la Universidad de Deusto
(Bilbao).
Sostiene García M. que la legislación sobre la Economía Solidaria en América
Latina se refiere fundamentalmente a cooperativas, mientras que los otros subsectores, en su mayor parte, no cuentan con ley propia, razón por la cual se rigen
analógica y supletoriamente por la legislación cooperativa, o por las normas del
derecho civil o mercantil. Pero, también existe la tendencia a sancionar leyes
especiales o aisladas para regular cada sub-sector (cooperativas, mutuales,
empresas solidarias) o diferente para los medios rural y urbano, sin que exista una
Ley general de la Economía Solidaria que determine un marco común de
referencia. Todo ello produce incoherencia, desconceptualización, confusión,
11
Verano, Luis Francisco y otros. La Economía del Trabajo. COLACOT, Bogotá, 1989. p. 97 y sgs.
dispersión y descoordinación, propicia el aislamiento y división de los sub-sectores
y la desintegración de sus actividades.
De otro lado, diagnostica que existe un exagerado reglamentismo y carácter
imperativo, que da poco margen a elaboraciones inéditas por parte del pueblo y
crea un modelo rígido. En muchos casos, las legislaciones descienden a detalles
insignificantes, a la vez que constituyen cuerpos estrictos y sumamente complejos,
incompatibles con la sencillez, flexibilidad y carácter supletorio que debe presidir
este tipo de legislación. En otro sentido, las normas vigentes otorgan un excesivo
poder a los organismos públicos de fiscalización.
Finalmente, observa la propensión a restringir o desconocer derechos y
preferencias concedidas por las leyes a las cooperativas y demás formas de
expresión
de
la
Economía
Solidaria,
por
la
vía
de
reglamentaciones
administrativas o de reformas legales puntuales.
Siguiendo el punto de vista expuesto por García Müller, las normas jurídicas de la
Economía Solidaria se deberían caracterizar por:

Amplitud y flexibilidad: Deben abarcar las más diferentes formas asociativas de
la Economía Solidaria o Social, evitando disposiciones rígidas o esquemas y
estructuras estrictas;

Deben ser normas lo suficientemente restrictivas que excluyan las pseudo
unidades y lo bastante amplias para que puedan aplicarse a todo tipo de
unidad o Empresa Solidaria.

Ser normas generales y supletorias: disposiciones que regulen sólo los
aspectos más esenciales, dejando a las distintas expresiones asociativas la
regulación de su funcionamiento específico, de acuerdo a sus propias y
particulares condiciones y racionalidades, sin que ello impida establecer
algunas normas imperativas básicas que garanticen la identidad solidaria.

De ser posible, debe tratarse de una Ley “marco” (de naturaleza orgánica,
sectorial o reglamentaria de la Constitución), de manera que le otorgue
estabilidad y preeminencia a sus normas, impidiendo que los principios y
caracteres definidos allí puedan ser desconocidos o menoscabados por leyes
especiales posteriores.

Puede tratarse de una Ley amplia y completa que establezca el conjunto de
principios, características e instituciones genéricas del Sector y que, en su
propio texto, contemple los distintos sub-sectores que lo componen. También
puede ser una ley genérica que permita el dictado de leyes particulares o
especiales para cada sub-sector. Otra vía pudiera ser el establecimiento de
una ley que configure los principios y organismos fundamentales de la
Economía Solidaria, dejando en vigencia las leyes particulares que regulan
sub-sectores o aspectos parciales.

La garantía de la autonomía e independencia de la Economía Solidaria; el
reconocimiento de su capacidad para autodirigirse y autocontrolarse por medio
de sus organismos de integración. De esta forma se permitiría un marco de
mayor liberalidad frente a la injerencia pública o privada y se lograría un mejor
desenvolvimiento de las actividades socioeconómicas permitidas, en igualdad
de condiciones frente al sector privado.

Considerando el carácter de utilidad pública e interés social de estas
empresas, se debe disponer de un adecuado marco de protección y fomento
del Estado para su desarrollo y consolidación, estableciendo derechos,
beneficios y exenciones.
4. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA EN AMÉRICA
LATINA
Un estudio realizado por el profesor José María Montolío Hernández, presentado
en el IV Congreso Continental de Derecho Cooperativo (Brasilia, 1992), parte de
considerar que en América Latina la legislación propiamente cooperativa ha
logrado un importante grado de desarrollo, aunque la influencia europea se
percibe claramente por lo menos hasta los años setenta.
En estos países, desde finales del siglo XIX, se incluyeron normas sobre
cooperativas mediante diversos mecanismos legislativos; tales son los casos de
los Códigos de Comercio de Argentina y México (1888) y de El Salvador (1904),
así como la Ley de Cooperativas de Venezuela (1910).
Esta primera oleada legislativa con influencia directa de los códigos europeos, que
se encuentra próxima a la regulación mercantil y a la asimilación de la forma
cooperativa como una manifestación especial de la sociedad comercial, más tarde
desembocó en una serie de leyes que concretaron el sujeto cooperativo,
separándolo del esquema puramente mercantil: Argentina (1926), Colombia
(1931), Brasil y Chile (1932), Ecuador (1937) y México (1938). Así se
establecieron las bases para el establecimiento de un hecho jurídico innegable en
el siglo XX: la sujeción de las cooperativas y formas de organización conexas a
una legislación especial.
Sin embargo –advierte Montelío- no será sino en torno a los años sesenta /
setenta cuando el cooperativismo y la correlativa legislación experimentarían un
auge decidido, promulgándose las Leyes de Bolivia (1959), República Dominicana
(1964), Ecuador (1966), Costa Rica (1968), El Salvador (1969), Brasil (1971),
Paraguay (1972), Argentina (1973) y Venezuela (1975). Legislaciones tardías
fueron las de Chile (1978), Nicaragua (1981, renovada en 1990) y Cuba (1982).
Este
conjunto
de
normas
jurídicas
nacionales,
mantiene
los
criterios
promocionales de mediados del siglo y aún se sujetan a los criterios ordenadores
de la antigua legislación cooperativa alemana.
Un ánimo de actualización técnica y de adaptación a los primeros asomos de
modernización neoliberal se advierte en las reformulaciones de leyes en los años
ochenta: Perú (1981), El Salvador (1986), Honduras (1987) y Colombia (1988).
Hasta este punto, las legislaciones latinoamericanas dan por supuesto el
reconocimiento de un objeto de regulación: la institución cooperativa en su
conjunto, cooperativas primarias o de base, cooperativas de superior nivel o de
integración, organizaciones propias de las cooperativas, acción de los poderes
públicos en relación con las cooperativas, etc. Otras expresiones organizativas
apenas merecen su mención y asimilación, con excepción de la legislación de
Argentina que ha mantenido normas especiales para el mutualismo.
Adicionalmente, en las reformulaciones posteriores a los años sesenta, por efecto
de la definitiva adopción, por parte de la Alianza Cooperativa Internacional, de los
Principios Universales y a la aparición de la Recomendación 127 de la OIT, surge
la segunda característica de la legislación de la región: la aceptación generalizada
de los Principios del Cooperativismo.
Se caracterizan la mayoría de estas legislaciones por la detallada inclusión y
recepción de los principios que identifican universalmente al cooperativismo; tales
son los casos de las leyes de Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica,
Chile, México, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Venezuela y República Dominicana.
Algunas
legislaciones
presentan
una
formulación
sintética
y
otras
son
extremadamente parcas en dicha aceptación.
A pesar de las particularidades nacionales, las legislaciones de América Latina
aceptan los principios fundamentales de la institución cooperativa.
Sin embargo, por lo menos hasta los ochenta, los matices nacionales produjeron
discrepancias de diverso orden en cuanto a aspectos de relevante importancia
para el desarrollo del cooperativismo. Por ejemplo, en relación con el concepto
“acto cooperativo” y su extensión, las legislaciones de Argentina, Brasil, Colombia
y Honduras lo introducen con el preciso interés de diferenciarlo del acto puramente
mercantil; otras legislaciones hacen caso omiso de dicha categoría jurídica. En el
mismo sentido, se encuentran discrepancias frente a la admisibilidad de
operaciones con terceros. Respecto al régimen económico las diferencias son
notables: confusión o utilización indistinta de los conceptos “capital” y “patrimonio”,
distinta sistemática en lo que hace relación con los tipos y desembolsos de las
aportaciones sociales y al posible interés que pudieran devengar, disparidades
respecto a los fondos y reservas o frente al establecimiento de responsabilidades
de los asociados. En los procesos constitutivos también se advierten marcadas
diferencias: previa decisión favorable sobre viabilidad o factibilidad, autorización,
registro gubernamental, fomento, supervisión y fiscalización.
En conclusión, las legislaciones vigentes al culminar los ochenta, aunque lograban
comunidad en torno a la condición de ley especial y reconocimiento de la identidad
doctrinaria de las cooperativas, divergían en bastantes aspectos.
Esta última situación, descubierta en un momento de trasnacionalidad promulgada
por fuerzas neoliberales y asaeteada por los desarrollos del Mercado Común
Europeo (armonización de procesos y normas), motivó la formulación de un texto
común de referencia para todos los países: la “Ley Marco para las cooperativas de
América Latina” auspiciada por la Organización de las Cooperativas de América
(OCA).
Durante la Jornada Internacional de Derecho Cooperativo, efectuada en
Montevideo en marzo de 1993, se abordó la evaluación de los cinco años de
aplicación del proyecto de Ley Marco definido en años anteriores.
Según el Profesor Dante Cracogna, quien realizó unas notas críticas al respecto,
el proceso de aplicación del proyecto de Ley Marco estuvo supeditado a los
siguientes aspectos:

Las transformaciones surgidas de la aplicación de las políticas económicas de
ajuste estructural en los países latinoamericanos, se constituyeron en el marco
de referencia principal de los desarrollos legislativos. La privatización de los
servicios públicos, constituyó un capítulo significativo.

Durante el lustro 1988 – 1993 se produjeron importantes cambios en el plano
constitucional,
introduciéndose
contenidos
relativos
a
la
función
del
cooperativismo.

Entre tanto, en otras latitudes del mundo, el derecho cooperativo sufrió algunos
cambios como consecuencia de los respectivos ajustes al ordenamiento
económico internacional.

Las discusiones en el seno de la Alianza Cooperativa Internacional en torno a
la nueva identidad cooperativa y la redefinición de los Principios Universales.
En este sentido, nuevas preocupaciones se perfilaron en torno a la problemática
legislativa, entre ellas: la necesidad que las figuras jurídicas que las cooperativas
utilizaban en su actividad ordinaria se ajustaran a sus características propias, la
búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento sin desvirtuar la naturaleza
cooperativa, la reivindicación de la autonomía aprovechando el ambiente de
desregulación, el desinterés estatal por la promoción y el fomento, la redefinición
de los mecanismos de fiscalización pública, la participación del sector en el
manejo de las privatizaciones, así como en las acciones de integración regional.
En todas las leyes adoptadas o en los proyectos de ley en marcha (hasta 1993) se
encuentra la definitiva influencia de la Ley Marco propuesta por la OCA, pero ella
requería de una mirada crítica a la luz de las nuevas consideraciones políticas y
socioeconómicas de finales del siglo XX. El ajuste estructural de las economías
con sus particulares estrategias de modernización estatal y reconversión de la
producción capitalista, así como la tendencia a la formación de una más amplia
franja de pobreza, como consecuencia del ajuste, exigía miradas más creadoras y
realistas.
Con base en el análisis de los cambios sufridos por la economía durante los años
noventa y la configuración de fenómenos sociales de naturaleza diferente, el
Profesor Cracogna12) presentó nuevos puntos de vista al respecto de la legislación
cooperativa en América Latina.
Parte de considerar que se han producido importantes innovaciones en la
legislación de los países europeos, orientadas hacia una acentuación del carácter
empresarial de las cooperativas en el propósito de ponerles en el ámbito de la
competencia.
De su lado, en América Latina se han sancionado leyes de cooperativas
(Paraguay, Puerto Rico, México, Panamá, Colombia y Venezuela) en las que se
incluyen disposiciones relacionadas con los procedimientos de constitución,
12
Ponencia presentada en el Seminario de Legislación Cooperativa, Montevideo, Uruguay, 22 de noviembre
de 2001
aumento del autocontrol, flexibilización de la regulación y reconocimiento del acto
cooperativo. Se encuentran en proceso de reforma, las legislaciones de Brasil,
Chile, Costa Rica, Uruguay, Argentina y Cuba.
En este contexto, considera el Profesor Cracogna que los temas, de ámbito
interno y externo, de mayor preocupación son:
“ a) Ámbito interno:

Financiamiento: se trata de un problema de la mayor importancia actual,
especialmente con respecto a la manera de posibilitar a las cooperativas
superar su proverbial dificultad para capitalizarse y al mismo tiempo mantener
estable su nivel de capital.

Administración: la cuestión consiste en asegurar una administración ágil,
eficiente y eficaz que sea
capaz de dar respuestas rápidas en un mundo
altamente competitivo, sin que por ello se sacrifique el gobierno democrático.

Organización: posibilidad de que las cooperativas flexibilicen su estructura
organizativa y se vinculen entre sí y con empresas de otro carácter jurídico
para poder tener presencia efectiva en el mercado. Celebración de contratos
de colaboración empresarial y participación en empresas comerciales.

Socios: mecanismos que aseguren una relación efectiva con los socios y
garanticen la fidelidad y el compromiso de éstos con la cooperativa
especialmente con miras a emprendimientos de volumen significativo y largo
aliento.
a) Ámbito externo:

Naturaleza: reconocimiento de la naturaleza propia de las cooperativas y su
consiguiente regulación legal acorde con sus peculiares características.

Constitución legal: agilización del procedimiento para la constitución de
cooperativas, eliminando trabas y requisitos burocráticos. Especialmente,
pasar del régimen de autorización gubernamental al régimen de la inscripción.

Control público: reducción de la ingerencia del Estado limitándola estrictamente
al control de legalidad y reforzar el autocontrol cooperativo.

Autonomía: intensificación de la importancia del estatuto y las normas internas
de las cooperativas reduciendo las reglamentaciones y exigencias estatales.

Igualdad de tratamiento: eliminación de todo trato discriminatorio hacia las
cooperativas poniéndolas en igualdad de condiciones con las empresas de otro
carácter. Permitirles acceso a todas las actividades en igualdad de condiciones
con las demás.

Régimen fiscal: asegurar a las cooperativas un tratamiento impositivo que
tenga en cuenta su naturaleza y su finalidad.
5. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL COOPERATIVISMO EN
AMÉRICA LATINA
Como se puede apreciar, los estudios de la relación entre las constituciones y las
legislaciones cooperativas han sido objeto de análisis en los Congresos de
Derecho Cooperativo, sobre todo a partir de los aportes del peruano Carlos Torres
y Torres Lara.
Sin embargo, a mediados de los noventa, el Profesor Alberto García Müller, de la
Universidad de los Andes de Venezuela, presentó un extenso trabajo denominado
“La Economía del trabajo social o solidaria en las Constituciones de América
Latina” 13.
En este trabajo, el catedrático venezolano parte de unas consideraciones previas
relacionadas con la identificación de diferentes unidades de análisis: el sector de
la economía del trabajo; la Constitución y los tipos de Constitución; el proceso de
constitucionalización. A continuación se detiene en algunos antecedentes
doctrinarios y normativos como: el tratamiento dado a dicho sector en las
constituciones ibéricas y los aportes más significativos en las constituciones
americanas.
El centro de su estudio es el descubrimiento de las diferentes variables contenidas
en los textos constitucionales, relacionadas con la economía cooperativa y formas
similares.
Las
categorías
de
análisis
abordadas
son:
reconocimiento
constitucional, naturaleza, política estatal y propiedad. En cada una de ellas se
expresan variadas sub-categorías.
13
Anuario de Estudios Cooperativos 1994, Universidad de Deusto, Bilbao, 1995 .
Concluye García Müller los siguientes aspectos centrales:

La fuerza que ha adquirido el sector cooperativo en América Latina no se
compagina con el tratamiento marginal en las constituciones, con excepción
del caso brasilero.

El proceso de constitucionalización apenas se inicia en la región.

Los conceptos introducidos en las constituciones se limitan principalmente a:
garantía de autonomía, consagración del derecho de asociación y protección y
fomento por parte del Estado.

Los conceptos no se encuentran incluidos en la parte dogmática de las
constituciones.

No hay una nítida identificación del sector social o solidario, diferenciando lo
público de lo
privado. Tampoco está establecido el principio de “utilidad
pública, social o nacional” de este sector económico.

Las constituciones no contemplan la definición de una línea maestra de
legislación sobre la materia, en ejecución de una política de obligatorio apoyo y
estímulo al sector.
6. EL DERECHO COOPERATIVO EN COLOMBIA
El Derecho Cooperativo Colombiano puede analizarse mediante dos métodos
principales. El primero, a través del desarrollo de la legislación y sus momentos
más importantes. Del otro, haciendo un seguimiento a la formación y progresos de
la Doctrina Jurídica del Cooperativismo en Colombia.
6.1. PROCESO DE FORMACIÓN DE LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA
COLOMBIANA
Muchos han sido los estudios realizados en torno al desentrañamiento del proceso
de formación de la legislación cooperativa colombiana, sobre todo insertos en la
vasta obra jurídica de Carlos Uribe Garzón, quien ha sido protagonista de primera
línea. Ahora bien, para efectos el presente estudio se ha querido tomar en cuenta
un artículo recientemente publicado por Hernando Zabala14, el cual da cuenta de
los procesos y coyunturas de la relación entre el Estado colombiano y el
cooperativismo durante el siglo XX.
Sostiene el articulista que antes de la promulgación de la Ley 134 de 1931, el
Estado Colombiano no había manifestado mayor interés por dotar de normas a
este fenómeno socioeconómico, pero que el surgimiento de esta primera
manifestación estuvo mediatizada por la especial coyuntura que atravesaba el
país. Esta primera norma hizo parte del proceso de normatización dirigido a
encuadrar dentro de ámbitos de legalidad sectores no participantes del pacto
gubernamental. No se legisló, pues en respuesta a una especial simpatía hacia las
14
Zabala Salazar, Hernando. El intervencionismo de Estado y la cooperación colombiana. En: Revista
Cooperativismo y Desarrollo, U.C.C., No. 81, Marzo-Abril 2003, pg. 37 y sgs.
fuerzas cooperativas; su propósito fue incorporar este movimiento a la estrategia
de desarrollo capitalista y a la estructura coercitiva del Estado y no a una
necesidad sentida por las personas o las comunidades.
Así las cosas, las formas asociativas de cooperación fueron reconocidas como un
tipo especial de empresa privada bajo la tutela estatal. Las agencias
gubernamentales ejercieron por años una influencia paternalista y autoritaria
buscando hacerles cumplir un papel paliativo frente a la demanda creciente de
mayor bienestar para los trabajadores agrarios y urbanos. Principalmente las
organizaciones cooperativas se constituyeron en un instrumento para la
autodefensa económica, predominando en ellas un crecimiento desordenado y
manipulado, sin un proyecto ideológico, económico y político de largo alcance.
De modo que en los primeros treinta años de institucionalización jurídica de la
cooperación colombiana se forjó una relación con el Estado de naturaleza
unilateral, utilitarista, paternalista e intervencionista.
Al despuntar los años sesenta se comenzó una nueva etapa de desarrollo, inscrita
dentro de la estrategia de recomposición de las estructuras del Estado y de
reordenamiento de la vida económica y social del país. Surgió de la necesidad de
articular las diferentes fuerzas enfrentadas a un proyecto de reconstrucción del
Estado y la Nación y al propósito coyuntural de cortar el paso a una mayor fuerza
política de la dictadura populista.
Desde mucho antes de la firma del pacto del Frente Nacional, se estaba
articulando a las cooperativas en función de un papel reciclador de las actividades
financieras de los trabajadores. Por eso, el Decreto Ley 1598 de 1963 ya no sólo
buscó colocarle la camisa de fuerza a los cooperadores sino que pretendió
articularles a la estrategia económica monetarista.
El proceso de crecimiento centrado en lo financiero, se vio fortalecido en
comienzos de los ochenta por la desconfianza que generó la crisis del sector
bancario tradicional; situación que fue oportunamente aprovechada para ampliar
las perspectivas del subsistema cooperativo de ahorro y crédito e impulsarse hacia
la conformación de un sistema financiero propio y el establecimiento de la banca
cooperativa.
Unas nuevas circunstancias hicieron necesario producir un nuevo marco de
relaciones mediante el cual se otorgaba personalidad al subsector más dinámico
de las últimas décadas y se preparaban las condiciones para que el Estado
abordara la estrategia de la modernización. Esta misión le fue encomendada a la
Ley 79 de 1988 y las normas que le sucedieron hasta 1991.
Esta
segunda
etapa
estuvo
marcada
principalmente
por
una
política
gubernamental que empezó a reconocer el cooperativismo como un instrumento
eficaz para adelantar el Plan de Desarrollo Nacional, por lo cual –hacia finales de
los años ochenta- se hizo necesario iniciar la modernización de las estructuras de
fomento y control del cooperativismo. Esta política se condensó en el llamado
"Decálogo", mediante el cual se reconocía el papel del cooperativismo en el
proceso de desarrollo nacional como mecanismo complementario a las acciones
del Gobierno en el campo social, a la vez que se le exigía al movimiento mayores
niveles de eficiencia y rentabilidad y un gran esfuerzo para contribuir al incremento
de la producción y el empleo; en contraprestación, el Estado eliminaría los
obstáculos para acceder a recursos de fomento, actualizaría la legislación
cooperativa, impulsaría la creación del Departamento Administrativo Nacional de
Cooperativas, buscaría apoyos de cooperación internacional, incentivaría la
capacitación técnica de los estamentos del sector y compatibilizaría la acción del
movimiento con los planes y programas estatales.
Hacia mediados de los noventa, en medio de un propósito de modernización de la
estructura estatal, se descubrió que el organismo que condensaba la política y el
control del cooperativismo (el DANCOOP) constituía el más claro ejemplo de
atraso y burocratismo; exigiéndose el apresuramiento de cambios. Esto indujo a
introducir en la agenda del Congreso de la República un proyecto de Ley que
produjera la transformación del ente regulador y que ordenara la actividad
financiera del cooperativismo y produjera la transformación del ente regulador,
dada la crisis financiera por la que atravesaba el país.
De su lado, como consecuencia de la puesta en marcha del conjunto de variables
introducidas por la Ley 79, el cooperativismo y las formas asociativas que se le
asimilaron, presentaron una situación de alto crecimiento, configurando una nueva
realidad que aceleraría nuevas disposiciones legales y de intervención frente al
sector.
Tal situación, aunada a la urgencia de cambios en las estructuras del Estado,
dieron como resultado el surgimiento de propuestas que implicaban una
reestructuración radical del ente estatal y unos nuevos mecanismos de control
sobre el más dinámico subsector del cooperativismo colombiano. Por estas vías
se encaminó el proceso que dio origen a una nueva Ley: la 454 de 1998.
Esta nueva normativa generó transformaciones inmensas en la recomposición del
sector y en sus relaciones con el Estado.
Lo primero fue la transformación en la cultura del control. Con la puesta en
ejecución de esta Ley, la vieja aspiración de separar las dos funciones básicas de
Estado en su relación con la Economía Solidaria (estímulo, de un lado; vigilancia,
del otro), se hizo una realidad. Además, ella presentó la oportunidad de
incursionar en una política de autocontrol y de avanzar hacia una paulatina
desrugulación de la vida cooperativa y solidaria.
6.2.
FORMACIÓN
DE
LA
DOCTRINA
JURÍDICA
COOPERATIVA
EN
COLOMBIA
Quien primero realizó estudios jurídicos sobre el cooperativismo fue Francisco Luis
Jiménez. Desde su tesis de grado para optar al grado de Derecho y Ciencias
Políticas en la Universidad de Antioquia, en 1930, había expresado diferentes
puntos de vista sobre el particular.
Muy diversas temáticas abordó durante los primeros 30 años de su intervención
como promotor y dirigente del cooperativismo colombiano.
Inicialmente fue su insistencia en establecer con claridad el carácter jurídico de las
cooperativas, señalando con precisión su carácter de organizaciones privadas, por
lo que exigía autonomía legislativa y normas especiales.
Un segundo tema estudiado por Jiménez, inclusive adelantándose a la obra de
Salinas Puente, fue el del lucro en las sociedades cooperativas. Establece la
diferencia con las sociedades comerciales, indicando que a estas últimas las
caracteriza el ánimo de explotación y la distribución de las utilidades en proporción
a los capitales, mientras que en las cooperativas ocurre todo lo contrario: Los
socios prescinden de ese ánimo y espíritu, de donde los excesos (excedentes)
deben volverse a aquellas personas de que se percibieron.
Para Jiménez la expresión “sin ánimo de lucro", implicaba claridades jurídicas bien
definidas. Consiste en que en las cooperativas los beneficios no se pueden
distribuir en proporción al capital, y enseña que toda la economía cooperativa está
cimentada en el consumidor, y que cada que hay que interpretar un problema se
debe partir de la base del consumo. Sostuvo que el ánimo de lucro es un concepto
sustantivo que hace referencia al capital mismo, sin tener en cuenta el esfuerzo
personal. De ello se deduce que las cooperativas son entidades de servicio: En el
servicio se hace consideración ante todo a la persona y a la necesidad misma que
ella padece. Por lo tanto el ánimo de lucro queda abolido porque en todo caso se
parte de la base de la necesidad misma remediada con un servicio y no con un
acto que implique ganancia; pero sin descartar la equitativa ganancia, la justa
ganancia: el justo precio. Se ha dicho el justo precio, que es un principio
cooperativo hasta el punto de que muchos autores dedican a él libros enteros y
capítulos completos.
También se dedicó a estudiar el acto cooperativo. Partía de considerar que las
cooperativas son personas jurídicas que pueden realizar toda clase de contratos,
comparecer en juicio y actuar en todo aquello que esté conforme con su índole
social y económica. Estos actos –sostenía- son de comercio en la forma, pero no
en la esencia, porque en las cooperativas por no existir el lucro, el acto de
comercio no tiene todas sus características formales.
Distinguía entre actos internos y externos. Los primeros son los celebrados entre
los asociados y la cooperativa; los segundos, los celebrados con terceros no
asociados, pero para beneficio de sus asociados, o mejor dicho, para poder
cumplir el fin social.
Otro tema de especial estudio de Jiménez fue el de las relaciones con el Estado,
como consecuencia de los problemas de intervencionismo estatal que se
suscitaron a lo largo de esta primera etapa de formación del cooperativismo
colombiano.
Desde 1936 estableció los principios de fomento estatal, tomando en cuenta la
experiencia que por entonces se veía en la República Mexicana. En uno de sus
escritos señaló que:
"El principio general de nuestra legislación, que es el mismo adoptado
universalmente, en relación con las entidades oficiales en frente de las
cooperativas, es el de que aquellas deben limitarse a fomentar el desarrollo de
éstas, por medio de auxilios, concesiones especiales, suscripción de acciones,
etc. El cooperativismo es un esfuerzo colectivo de los asociados, tan
independiente como sistematizado, y resulta claro, entonces, que las entidades
oficiales deben contribuir al robustecimiento de esas iniciativas, proyectos y
programas.
“Es un error la fundación de cooperativas oficiales. Es más, está prohibido. El ideal
consiste en el fomento en la forma que lo ha venido practicando la nación,
apropiando en su presupuesto, año a año, una partidas considerable para auxiliar
a las cooperativas existentes de acuerdo con sus necesidades, proyectos,
organización y utilidad social."
Al respecto del intervencionismo, muchas veces ratificó el punto de vista
doctrinario de la autonomía jurídica, política y económica: "Las cooperativas son
instituciones de carácter privado. Libremente son formadas por las personas
interesadas en resolver problemas de uno y otro orden. Por lo tanto, deben tener
la máxima libertad para organizarse y administrarse. Nadie debe entrabar esta
labor, porque se mataría toda iniciativa, se perdería todo estímulo y se acabaría
con el entusiasmo. Estimamos que la intervención del Estado debe limitarse
únicamente a una fiscalización prudente y metódica, con facultad de tomar
determinaciones, jamás de oficio, sino previa una documentación y en armonía a
un procedimiento que de plenas garantías a las cooperativas para ser oídas
ampliamente antes de tomarse cualesquiera determinación. La acción del Estado,
en forma bastante intervenida, es perjudicial, porque se tiene solo un criterio,
siempre discutible. Pero ahí no está el mal. Él consiste en que se dispone de
medios coercitivos para imponer una opinión. Esto está bien en los países
totalitarios, pero jamás en los democráticos”.
Luego de estos aportes iniciales de Francisco Luis Jiménez, que formaron un
preliminar concepto de la juridicidad cooperativa colombiana y que influenciaron
de una manera protagónica la promulgación del decreto Ley 1598 de 1963, la
siguiente oleada doctrinaria estuvo directamente relacionada con los procesos
orientados desde la Organización de Cooperativas de América, dirigida también
por Jiménez.
Uribe Garzón en su texto “Derecho Cooperativo” recuerda que durante los años
sesenta y setenta los estudios del derecho cooperativo realizaron grandes
esfuerzos de formación teórica y doctrinaria, sobre todo alrededor de eventos
como: la Conferencia Nacional de Juristas Cooperativos Colombianos (junio de
1969), el Seminario Nacional de Juristas Cooperativos (agosto de 1972). Todas
estas actividades se vieron relacionadas directamente con la preparación de los
Congresos Continentales de Derecho Cooperativo.
Luego, durante los años ochenta y noventa, la actividad formativa en derecho
cooperativo estuvo relacionada directamente con la preparación de nuevas
normas como la Ley 79/88, el debate sobre los decretos reglamentarios o la
inserción a las discusiones en torno a la Asamblea Nacional Constituyente y con
ella la formulación de la Ley 454/98.
Una vez promulgada la Constitución Política, el Derecho Cooperativo Colombiano
ha logrado importantes desarrollos sobre todo a partir de los aportes doctrinales y
jurisprudenciales de las Cortes. Donde sobresalen los aportes de la Corte
Constitucional se ha detenido en estos estudios, centrándose en los conceptos de
acuerdo cooperativo, acto cooperativo, actividad no lucrativa y diferencias con el
acto comercial. Así mismo se ha incursionado en estudios sobre la libertad de
asociación y el ejercicio de la democracia cooperativa. De estos aspectos de dará
cuenta en el cuarto capítulo del presente estudio.
CAPÍTULO II:
CONSTITUCIÓN Y LEY
1. LOS ESTUDIOS LATINOAMERICANOS SOBRE VALORACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL COOPERATIVISMO
La relación entre las disposiciones constitucionales y la legislación cooperativa ha
sido un tema ampliamente estudiado por juristas argentinos, peruanos y
venezolanos, pero en Colombia no ha tenido una sistematización especial.
Durante el III Congreso Continental de Derecho Cooperativo, celebrado en
Rosario (Argentina), varios autores presentaron estudios sobre la materia; entre
los que se destacaron Roger Ortiz Mercado, Carlos Torres y Torres Lara,
Napoleón Galarza y otros juristas.
En esa oportunidad, el Licenciado Roger Ortiz Mercado, señalaba que dicha
temática debía expresarse en tres planos diferentes, pero que se refieren al mismo
problema, así:
1) Los textos constitucionales no deben limitarse a la tolerancia del
cooperativismo, deben ser normas que abran brechas para dar opción a la
propuesta socio-política y económica que constituye la cooperación;
2) Las normas jurídicas constitucionales deben reconocer la existencia y
funcionamiento del cooperativismo como un sector socio-económico o como un
sistema total; y
3) Que el contenido normativo de la constitución busque que el cooperativismo
vaya más allá de las brechas filosóficas y logre, en el plano del pluralismo político
y socio-económico, su rol fundamental de cambio social.
De su lado, el famoso jurista peruano Carlos Torres y Torres Lara, presentó las
siguientes recomendaciones:
1) Las Constituciones modernas deben estar inscriptas en las corrientes de la
segunda generación de constituciones; es decir, entre aquellas cuya preocupación
no sólo sea la constitución y distribución del poder público, sino el bienestar
económico y social de los pueblos.
2) El bienestar del pueblo se basa en una adecuada distribución de la riqueza y en
la concepción de una propiedad que sea instrumento de promoción del hombre y
no sólo un medio de lucro.
3) Dentro de tal concepción moderna de la propiedad, admitida hoy por todas las
sociedades desarrolladas, el cooperativismo se ofrece como un instrumento vital
para contribuir al desarrollo de sociedades justas y participativas; pues constituye
un movimiento de gran magnitud social y económica, basado en organizaciones
celulares, donde el hombre no se pierde sino que se convierte en sujeto activo de
su futuro, única forma de construir sociedades libres, independientes, solidarias y
justas.
4) Por su naturaleza, el cooperativismo debe ser considerado como uno de los
instrumentos más beneficiosos de la sociedad, siempre que se le mantenga entre
dos extremos que es preciso evitar: el primero, considerar el cooperativismo como
la única alternativa, pues se caería en la negación de su filosofía antitotalitaria; y,
el segundo, mantenerlo al margen del intervencionismo estatal, para no convertirlo
eventualmente en mero instrumento de los grupos políticos de turno en el poder.
Napoleón Galarza y Carlos Coppa, complementaban las ponencias anteriores,
señalando que en el plano de las definiciones doctrinarias que toda ley
fundamental debe asumir para adquirir una identidad propia, debe tener sen
cuenta:
1) La definición de la función social del capital, de la propiedad privada y de la
actividad económica.
2) Redimensionamiento de la actividad estatal.
3) Primacía del trabajo humano como factor dinámico de la economía.
4) Promoción de organizaciones cooperativas, basadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua.
5) Normas fundamentales de derecho económico-social, tales como la protección
del trabajador, del consumidor, derecho al mejoramiento económico, a la
capacitación profesional, a condiciones dignas de labor, etc.
6) Normas que aseguren la prestación de servicios de utilidad social, tanto
estatales como a cargo de asociaciones intermedias, entre las cuales las
cooperativas ocupan un lugar destacado.
En general, los debates producidos en dicho Congreso configuraron un punto de
vista mediante el cual se sostuvo que el tránsito del constitucionalismo clásico al
constitucionalismo social, pone de relieve la importancia de la corriente social del
pensamiento, de fuerte contenido positivo y de promoción de justicia distributiva
que penetra, fundamentalmente, desde principios del siglo actual en todos los
sectores del mundo jurídico, y conlleva una transformación realista del Derecho
Constitucional
con
inclusión
en
los
textos
constitucionales
de
normas
aseguradoras de la convivencia social, y de las ideas de solidaridad, de
cooperación, de mancomunidad y de participación en un interés común, en un
bienestar general.
Más recientemente, el jurista venezolano Alberto García Müller ha realizado
estudios detallados de cada una de las constituciones latinoamericanas. Al
respecto del proceso de constitucionalización, explica lo siguiente:
“Por Constitucionalización se entiende el proceso de incorporación a los textos
constitucionales de disposiciones sobre determinadas materias, a los fines de
darle la mayor estabilidad y jerarquía dentro de la sociedad.
“Salvo muy contadas excepciones (Portugal, Ecuador, México) en que se
reconoce constitucionalmente el Sector Social o Solidario como un Sector de la
Economía, el proceso de constitucionalización del Sector se ha referido casi
exclusivamente a las cooperativas.
“Según nuestro conocimiento, la primera Constitución que incorporó normas sobre
el cooperativismo fue la del Cantón de Zurich (Suiza) de 1869 que proclamó: "El
Estado fomenta y facilita el desarrollo de la cooperación basada en la ayuda
mutua" (Artículo 33). Dos elementos se destacan en esta primera Constitución: la
obligación a cargo del Estado de promover el cooperativismo, y el carácter mutual
del mismo.
“El reconocimiento Constitucional de las cooperativas constituye la más alta
garantía
jurídica
para
cooperativismo en un país.
la
organización,
funcionamiento
y
desarrollo
del
“El fenómeno, referido al sector cooperativo, recuerda el caso de la
constitucionalización del Derecho del Trabajo, y cuyo móvil, la función social,
inmanente en ambos, parece ser similar. Por otra parte, la incorporación del
cooperativismo en el texto constitucional representa el reconocimiento de un
amplio movimiento de ideas y de opiniones expresados en lo que Gurrich llamaría
la democracia pluralista”15.
2. LA ECONOMÍA SOLIDARIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA.
2.1. CONTENIDO CONSTITUCIONAL
Para una mejor comprensión de las implicaciones de la introducción del concepto
solidaridad y formas asociativas y solidarias en la Constitución Política de 1991, se
presenta a continuación la relación de los artículos correspondientes.
Artículo 1. Forma y caracteres del Estado. Colombia es un Estado Social de
Derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Artículo 25. Derecho al trabajo. El trabajo es un derecho y una obligación social y
goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Artículo 38. Derecho de asociación. Libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que realizan las personas en sociedad.
15
García Muller, Alberto. La economía solidaria en las constituciones de América Latina. Artículo incluido en el
módulo virtual del Diplomado en Instituciones de Derecho Cooperativo y Solidario, Universidad de los Andes,
Mérida, 2004.
Artículo 48. Derecho a la salud. Saneamiento ambiental. La Seguridad Social es
un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de la eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad social.
El Estado con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios
en la forma que determine la ley.
La seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones en la Seguridad
social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
Artículo 49. La atención de la Salud y el Saneamiento Ambiental son Servicios
Públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad.
Artículo 51. Derecho a vivienda digna. Utilización del suelo. Todos los colombianos
tenemos derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias
para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de Interés social,
sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de
ejecución de estos programas de vivienda.
Artículo 57. Gestión. La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que
los trabajadores participen en la gestión de las empresas.
Artículo 58. Derecho de propiedad privada. Se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá
haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se
fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine
el
legislador,
dicha
expropiación
podrá
adelantarse
por
vía
administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso
respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en
que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
Artículo 60. Promoción y democratización de la propiedad. El Estado promoverá,
de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su
participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la
titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha
propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.
Artículo 64. Protección a los trabajadores agrarios. Es deber del Estado promover
el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en
forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda,
seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los
productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y
calidad de vida de los campesinos.
Artículo 65. Fomento agropecuario, forestal y pesquero. La producción de
alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará
prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras,
forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de
infraestructura física y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado
promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de
alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de
incrementar la productividad.
Artículo 66. Crédito agropecuario. Las disposiciones que se dicten en materia
crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito agropecuario,
teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como también los
riesgos inherentes a la actividad y a las calamidades ambientales.
78. Derechos colectivos. Usuarios y consumidores de bienes y servicios. Ecología.
La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y
usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democráticos internos.
Artículo 88. Acciones populares para defensa de intereses colectivos. La ley
regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y
otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número
plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así
mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos.
Artículo 103. La democracia participativa. Son mecanismos de participación del
pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el a consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la a del mandato. La ley los reglamentará.
El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las
asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas
o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el
objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las
diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la
gestión pública que se establezca.
Artículo 107. Derecho de asociación política. Partidos, movimientos, fuerzas
sociales. Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y
desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de
retirarse. También se garantiza a las organizaciones sociales a manifestarse y a
participar en eventos políticos.
Artículo 333. Iniciativa privada y libertad de empresa. La actividad económica y de
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley. La libre
competencia
económica
es
un
derecho
de
todos
que
presupone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que persona o empresa
hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Artículo 335. Intervención estatal en las actividades financieras. Las actividades
financieras, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el
literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la
forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito. Veamos qué dice el artículo 150:
"Competencias del Congreso que se ejercitan mediante leyes. Numeral 19. Dictar
las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
... d) Regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público".
Artículo 340. Consejo Nacional de Planeación. Composición. Concertación del
plan. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de
las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos,
comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro
para la discusión del plan nacional de desarrollo. Los miembros del Consejo
Nacional serán designados por el Presidente de la República de listas que le
presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a que
se refiere el inciso anterior, quienes deberán estar o haber estado vinculados a
dichas actividades. Su período será de ocho años y cada cuatro se renovará
parcialmente en la forma que establezca la ley.
En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según los
determine la ley.
El Consejo Nacional y los consejos territoriales de Planeación constituyen el
Sistema Nacional de Planeación.
Artículo 355. Supresión de auxilios estatales. Ninguna de las ramas u órganos del
poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales
o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos
presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés
público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia.
2.2. EL INTERÉS SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN. CONSTITUCIONALIDAD DE
LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA COLOMBIANA.
Tal como lo ha expresado uno de los autores del presente estudio, en uno de sus
textos, “El papel del legislador es fundamental en la elaboración de las leyes, ya
que son muchos los artículos de la Constitución que, dada la premura con que fue
elaborada, se quedaron en enunciados escuetos, faltos de claridad, en letra
muerta y seguramente sin garantía jurídica, para lo cual se deben manifestar las
diferentes expresiones, creencias, pensamientos, concepciones u opiniones de
nuestra etnia. ”16
El autor indica que es necesario reconocer en la Constitución dicha situación
particular.
En el artículo 1, por ejemplo, que trata el tema de formas y caracteres del Estado,
se está configurando la expresión de nuestro perfil republicano, colocando a la
solidaridad, a la dignidad humana y al trabajo de las personas que integran
16
Marín Arango, Edwin. Empresas Cooperativas Solidarias y otras formas asociativas. Cooimpresos,
Medellín, 2002. Pág. 42.
nuestra sociedad, como pilares de una organización democrática, participativa y
pluralista.
Aquí el Constituyente da a los organismos asociativos las bases para legitimar un
sector de real existencia, un sector que hace parte de la organización social que
requiere no sólo de su reconocimiento sino de su apoyo, de su promoción, de su
protección y de su fomento.
Este artículo hace juego con el 1º. de la Ley 79 de 1988 y mucho más con el 2º.
En ellos se declara de “interés común la promoción, la protección y el ejercicio del
cooperativismo como un sistema eficaz para contribuir al desarrollo económico, al
fortalecimiento de la democracia, a la equitativa distribución de la propiedad y del
ingreso, a la racionalización de todas las actividades económicas y a la regulación
de tarifas, tasas, costos y precios en favor de la comunidad y en especial de las
clases populares.
Así mismo, el Estado “garantiza el libre desarrollo del cooperativismo, mediante el
estímulo, la protección y la vigilancia, sin perjuicio de la autonomía de las
organizaciones cooperativas".
Un acercamiento a los artículos 355 (Supresión de auxilios estatales), 51 (Derecho
a vivienda digna), 57 (Cogestión), 60 (Promoción y democratización de la
propiedad), 64 (Protección a los trabajadores agrarios), puede indicarnos una
relación directa con la norma cooperativa.
Se observa como la Constitución prohíbe todo tipo de auxilio o donación a
cualquier organización. Como vivimos en un Estado donde nuestra mentalidad
paternalista se fundamenta en las donaciones y auxilios, muchos ven imposible el
cómo se va a promover la democratización de la propiedad (artículo 60), o quizás
se ponen a pensar cómo vamos a tener derecho a una vivienda digna (artículo 51)
con las condiciones salariales que hoy se tienen en Colombia.
De modo que es aquí donde está la capacidad de gestión empresarial (artículo 57)
en la Cooperativa. No sólo la capacidad de gestión sino la iniciativa y la innovación
para presentar planes y proyectos de desarrollo comunitario, empresarial, de
incremento de la producción, de servicios públicos, porque el artículo 355
establece en su parte final: "el Gobierno, en los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar
contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad...".
Como se podrá verificar en varias de las sentencias de la Corte Constitucional,
esta
política
definida
en
la
Constitución
se
enmarca
en
propósitos
macroeconómicos de largo alcance y en la búsqueda de un país más productivo y
más próspero, con menos violencia, con gente más capacitada y con empresas
que piensan en el futuro: de ahí la importancia de las cooperativas, las empresas
asociativas y solidarias y todas aquellas de interés común.
De la relación de artículos de la Constitución Política se colige que ha habido una
clara intencionalidad de introducir el esquema del cooperativismo y la economía
solidaria en la vida económica y social del país. De ello dan cuenta los conceptos
de asociación, propiedad, cogestión y otros.
La Constitución ha establecido que la empresa tiene una función social y que es la
base del desarrollo nacional, lo que implica obligaciones sociales y compromisos
de toda índole. Las empresas pueden ser de iniciativa privada con ánimo de lucro
o sin ánimo de lucro (como las cooperativas), también puede ser con ánimo de
lucro y empresa asociativa como el caso de las empresas comunitarias; todo esto,
porque el artículo 38 no hace diferencia en cuanto al derecho de asociación.
En relación con el acceso a la propiedad, el Constituyente le permitió a los
trabajadores participar en el manejo empresarial, para convertirse en dueños,
gestores, directivos, empresarios y actores en planes y programas.
Algunos artículos de la Constitución incumben a las personas no sólo como
cooperativistas sino también como usuarios. Los contenidos de los artículos 48,
49, 78 y el 88 tienen que ver con la regulación y control de las acciones de interés
colectivo. Siendo responsables quienes en la producción, la comercialización y los
servicios atenten contra la salud y la seguridad de consumidores y usuarios, a tal
punto que se pueden obtener indemnizaciones por daños a grupos o personas.
El Cooperativismo de consumo, de transporte, de trabajo asociado con orientación
a los servicios de salud y vigilancia, debe orientarse hacia la eliminación de
factores productivos que violen las normas señaladas. Esta orientación debe ir
encaminada a ilustrarse en el sentido de que la imagen se pierde muy fácil y
volverla a alcanzar es un proceso largo y difícil. Hay que advertir que cuando en
una cooperativa se presenta un hecho para lamentar, es todo el sector quien se
resiente; no ocurre lo mismo en el sector privado.
Otro grupo de disposiciones es el compuesto por los artículos 335, 58, 65 y 66. El
primero establece que todas las actividades financieras, bursátiles, aseguradoras
y todo lo que tenga que ver con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación, son de interés público y no se pueden ejercer sin la previa
autorización
del Estado. Por esta razón, al declararlas de interés público, se
puede facilitar su expropiación. La interpretación de dicho concepto ha sido amplia
en los fallos de la Corte Constitucional.
El artículo 103 requiere también una llamada de atención. El Estado se forjó con
base en los principios de la democracia representativa; hoy, los mecanismos de
participación popular en la iniciativa y en el proceso decisorio de cuestiones
políticas y administrativas pasa de los partidos políticos a otros organismos como
las asociaciones y organismos de utilidad común no gubernamentales. Este nuevo
planteamiento o innovación busca constituir mecanismos democráticos que
coadyuven no sólo a la participación sino también a la concertación, control y
vigilancia de la gestión pública.
Para el cooperativismo, que vive permanentemente la democracia participativa,
esto no es nada nuevo; en otras palabras, está ajustado a las prácticas de la
democracia participativa: en este sector, la democracia es un principio y un valor,
los cuales le imprimen una natural dinámica económica y social.
El artículo 340 establece las normas relacionadas con la participación en los
procesos de planeación territorial. Es de advertir que el cooperativismo -por su
naturaleza económica-, está dispuesto a la planificación. Es necesario hacer
conciencia del papel que le corresponde al sector en los procesos de planeación.
Ello implica participar no sólo en el Consejo Nacional de Planeación, sino también
en cada uno de los consejos territoriales para incidir en las políticas de desarrollo
local.
Para atender a las demandas constitucionales y a las prácticas que de ellas
devienen, dentro del cooperativismo colombiano se debe establecer un gran plan
educativo requiere de un gran plan educativo que permita comprender su
naturaleza y sus procesos.
Para efectos del presente estudio, en relación con la constitucionalidad de la
legislación cooperativa, se quiso conocer la opinión de algunos importantes
dirigentes y conocedores del derecho. Sus opiniones se pueden reconocer en las
siguientes líneas.
En entrevista concedida por el Doctor Francisco Luis Jiménez17, su opinión parte
de considerar que en muchas constituciones aparece un artículo referente al
cooperativismo,
aceptándolo
como
un
factor
importante
que
contribuye
eficazmente a un ordenado desarrollo de la Nación, especialmente en lo que toca
a la economía y a la cuestión social; empero, en la Constitución Política
Colombiana, no se tiene nada relativo ni al cooperativismo ni a las cooperativas, a
17
Medellín, octubre de 2004. Documento “Respuestas a cuestionario de algunos dirigentes cooperativos”
no ser la facultad (C. P., artículo 189) que se le otorga al Presidente para
vigilarlas.
En principio, considera este pionero del cooperativismo colombiano, que no hay
lugar a ninguna incompatibilidad entre la ley 79 de l988 y la Constitución, si nos
atenemos a la consideración previa, lo que quiere decir que falta materia para
establecer disposiciones que puedan ser contradictorias.
Sin embargo, la Constitución contempla algunos artículos que pueden favorecer
mucho a las cooperativas, especialmente las de carácter agrícola, las de vivienda
y las de salud. Muy importante la norma que le da preferencia a las cooperativas
para adquirir empresas del Estado. Dentro de éstos órdenes es importante el
principio de la democracia participativa: En este sentido, más que una
discrepancia, existe un mutuo entendimiento entre Constitución y Cooperativismo.
En síntesis, los principios fundamentales de la Constitución no están en
desacuerdo con el contenido de la ley 79 de 1988.
De su lado, Francisco Medina Viana18, reconocido dirigente del cooperativismo de
ahorro y crédito, estimó conveniente expresar sus puntos de vista sobre la relación
entre la Constitución Política y la legislación colombianas.
Considera el entrevistado que “La Constitución Política de Colombia, promulgada
en 1.991, ni para bien, ni para mal tocó la Ley 79 de 1988, la cual para su trámite
hizo tránsito dentro del marco de la Constitución de 1886, pero en su esencia se
inspiró en la Doctrina Cooperativa, fundamentada en principios y valores
universales. En este caso el legislativo reconoció la validez y la vigencia de una
doctrina y sus principios fundamentales y su aplicabilidad en el contexto socioeconómico y cultural colombiano”.
18
Medellín, octubre de 2004. Documento “La Constitución Política de Colombia y la Ley Cooperativa (Ley 79
de 1988)”.
“De otra parte, el marco constitucional y jurídico del cooperativismo no fue un tema
de interés para los constituyentes del 91 y muy tangencialmente se refirieron a
algunos aspectos inherentes, pero bajo la figura de organizaciones solidarias,
formas asociativas y solidarias de propiedad.
“Por último, la Ley 79 de 1.988 encaja de tal manera en el Marco Constitucional
contenido en la Carta Política de 1.991 que, 13 años después, continua vigente en
la casi totalidad de su articulado y aún sigue siendo el Marco Legal dentro del cual
se desenvuelve la actividad cooperativa en el país”.
Respecto de las posibles discrepancias entre la Constitución y la Ley, responde
Medina que “Los principios universales del cooperativismo, en los cuales se
inspiró la Ley 79 de 1.988, no entran en discrepancia con ninguna Constitución
Política que tenga como fin garantizar los derechos fundamentales de las
personas y la protección a su vida, honra, bienes y creencias”.
Se muestra seguro de que “si la Constitución de 1991 se desarrollara plenamente,
mediante los instrumentos legislativos necesarios para el efecto, los principios y
propósitos expuestos en la Ley 79 de 1988, hallarían un marco más propicio para
su desarrollo que el existente al momento de su promulgación”
Concluye que, siendo consecuente con los anteriores planteamientos, no existen
contradicciones entre los postulados plasmados en la Constitución Política del 91
y el articulado de la Ley 79 de 1988, aunque quizás en la interpretación y
aplicación de algunos postulados constitucionales se deje de manifiesto ciertas
contradicciones, como es el caso de la “libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, de manera particular
en lo referente al retiro voluntario de los asociados, el cual ha sido mal
interpretado, toda vez que el asociado estará siempre en libertad de manifestar el
deseo y la decisión de retirarse, pero para que ésta se haga efectiva deberá
cumplir previa o simultáneamente con las obligaciones adquiridas, también libre y
voluntariamente, ya que en desarrollo del acuerdo cooperativo a ningún asociado
se le obliga a asumir obligaciones; más aún cuando las asume lo hace en el
ejercicio de un derecho que la ley y los estatutos internos le reconocen, siempre
en su propio beneficio.
Otro caso sería el de la Acción de Tutela, la que no ha hecho carrera entre los
cooperativistas, puesto que el sistema cooperativo cuenta con mecanismos
propios para resolver las diferencias o conflictos.
CAPITULO III:
VIGENCIA DE LA LEY 79 DE 1988
Y SU RELACIÓN CON OTRAS NORMAS
1. CONTEXTO GENERAL
1.1. DEBATES PREVIOS
En las discusiones preliminares al debate en el Congreso de la República del
proyecto de ley que dio origen a la Ley 79 de 1988, varios analistas del fenómeno
cooperativo colombiano se pronunciaron respecto de puntos de especial
significación doctrinaria.
En la crítica doctrinaria de la Ley 79/88 se ha destacado Carlos Uribe Garzón,
quien en diversos documentos y textos reconoce la existencia de variadas formas
de alejamiento de la doctrina19.
En primer lugar se ha señalado que resulta de importancia trascendental el
señalamiento del propósito y de los objetivos específicos de la ley y la declaración
formal del compromiso estatal, así como la introducción del concepto “derecho
cooperativo”.
También en esta ley se reafirman las características de las cooperativas y se
acogen los conceptos del Proyecto de Ley Marco definido por la Organización de
Cooperativas de América, introduciendo las nociones de acuerdo y acto
19
Uribe Garzón, Carlos y otros. Crítica de la Legislación Cooperativa. Fondo Nacional Universitario, Bogotá,
1991.
cooperativo. Sin embargo allí aparecen conceptos diversos que resultan
incoherentes con la doctrina, tales como:
a)
Desaparece la noción de invariabilidad del valor de los aportes sociales, al
establecerse la posibilidad de revalorización de los mismos “para mantener su
poder adquisitivo constante”. Debe reconocerse que ante el fenómeno inflacionario
se hacía necesario un mecanismo de indexación, pero este debía consultar las
condiciones específicas de cada tipo de cooperativa; la introducción indiscriminada
de la noción de revalorización abría la puerta a una negación de la ausencia de
ánimo de lucro, surgiendo, así mismo, la posibilidad de que los administradores
incrementaran el costo de los servicios bajo el argumento de la formación de
fondos para la revalorización.
b) En algunos apartes se introduce la noción de asociado propietario,
discriminándolos respecto del usuario consumidor o del asociado trabajador. Se
forma un esquema de inversión al interior del movimiento cooperativo.
c) El criterio de identidad asociado usuario es un distintivo histórico del
cooperativismo agregado a los conceptos de “esfuerzo propio” y “ayuda mutua”.
La cooperativa se encuentra organizada y administrada por quienes utilizan sus
servicios, para lo cual realizan diferentes esfuerzos personales y colectivos, dando
a entender que el carácter de asociado se confunde con el de usuario. La ley 79
permite la vinculación de “terceros ahorradores como asociados”, afectando
enormemente el criterio de identidad. Esta amplitud se constituyó en elemento
dinamizador de la crisis de finales del siglo.
Respecto al principio de la integración, la Ley precisa sus características, pero
algunas de sus normas propician desviaciones; entre otras: se permite que en los
organismos de segundo grado de carácter económico puedan participar asociados
personas naturales; apertura de servicios al público no afiliado; el reconocimiento
como instituciones auxiliares de entidades que no tengan naturaleza jurídica
cooperativa.
Las mayores preocupaciones surgen de los contenidos sobre actividades
financieras. Estas disposiciones, centro de la reforma que introduce la Ley 79 en
materia de normatividad cooperativa colombiana, fueron el resultado de la presión
de los organismos de grado superior del cooperativismo y de los acuerdos con las
fuerzas de la tradición financiera. En este campo se observó una enorme
contradicción: los modos de operar del cooperativismo deben adaptarse a los del
ejercicio de la actividad financiera.
En general, las principales normas de la ley 79/88 no se introdujeron respecto de
la necesidad de estructuración de un marco para el desarrollo del cooperativismo
en su conjunto y de redefinición de las relaciones con el Estado, sino,
principalmente, hacia la búsqueda de disposiciones que avalaran un proceso
financierista.
El
resultado
fue
la
aparición
de
dos
nuevos
conceptos:
especialización financiera y banca cooperativa, a los cuales correspondieron dos
sendos decretos (1133 y 1134 de 1989). Los efectos de dichas nociones fueron
funestos para el cooperativismo en los años siguientes, los cuales fueron
analizados ampliamente por varios autores hacia finales de la década de los
noventa.
1.2. LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
La Ley 79/88 preparó las condiciones para que el cooperativismo se adaptara a
las trasformaciones que venían produciéndose desde mediados de los ochenta,
introduciendo los conceptos de desregulación, trabajo asociado, especialización
financiera, banca cooperativa y contratación con el Estado, entre otros. Algunas de
estas nociones fueron elevadas a categoría constitucional en 1991.
Hasta la promulgación de la Constitución, el ordenamiento jurídico general – con
excepción de lo dispuesto en la Ley 79/88- apenas reconocía dos tipos de
propiedad: la privada y la pública. La primera regida por los derechos civil y
comercial; la segunda por el derecho público, constitucional y administrativo. El
derecho propiamente cooperativo apenas era un enunciado de la Ley 79, sin
mayores desarrollos prácticos.
De modo que la irrupción en la escena económica nacional de una fuerza
organizativa de origen comunitario, de interés social con carácter privado, sólo
llega a ser reconocida en la Constitución de 1991.
El artículo 58º, el cual se encuentra referido a las diferentes “formas de propiedad”,
proyecta el “tercer” sector de la economía, sobre la base del reconocimiento de
personalidad jurídica a sus formas de organización, consagrando un tercer tipo de
propiedad: asociativa y solidaria.
El artículo 60º, relacionado con los mecanismos de “acceso a la propiedad” ,
también le otorga a las organizaciones asociativas y solidarias un lugar
privilegiado en los eventos de enajenación de las empresas del Estado. Así las
cosas, “cuando el estado enajene su participación en una empresa, tomará las
medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a
sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria”.
El concepto de acceso a la propiedad, establecido alrededor de la posibilidad de
adquisición accionaria de empresas estatales, se amplía en el artículo 64º
respecto de la propiedad agraria, con base en la declaración de que “es deber del
Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los
trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de
educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones,
comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de
mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos”. A todas luces se entiende
que la forma privilegiada para lograr una intervención coherente en la vida
campesina es la asociación.
Otro artículo que, de manera expresa, hace un reconocimiento de una forma de
propiedad diferente a la privada y pública, es el 333º. En este se impone al Estado
la obligación constitucional de fortalecer las organizaciones solidarias y estimular
su desarrollo empresarial.
Finalmente, el artículo 339º y el 342º, relacionados con la política de planeación
territorial, sugieren una intervención en dichos procesos, mediante mecanismos de
participación, de las diferentes expresiones económicas de la comunidad.
La descentralización, la distribución de competencias y la desregulación
presuponen la organización económica de la comunidad en los ámbitos locales. El
traslado de funciones a las administraciones municipales, implica la vinculación de
las formas asociativas y solidarias de propiedad a los procesos de desarrollo,
comprometiéndose directamente con acciones como las siguientes:
a. Instruir a sus componentes sociales en el ejercicio de procesos de participación
y de construcción de la democracia participativa;
b. Involucrarse directamente en acciones de participación política, poniendo al
servicio de las comunidades los acumulados de experiencia que tienen sus
dirigentes;
c. Comprometerse con proyectos de planeación municipal y local, utilizando sus
estructuras empresariales en el cumplimiento de los mismos;
d. Promover nuevas formas organizativas que contribuyan con la administración
municipal en sus planes de ejecución de obras públicas y prestación eficiente de
servicios comunitarios.
Muchas otras directivas constitucionales pueden traerse a colación para demostrar
la irrupción de una forma de propiedad con personalidad jurídica. Sin embargo, el
articulado mencionado, los cuales expresan de forma directa tal intencionalidad,
permitieron sacar “del limbo jurídico al conjunto de bienes y haberes patrimoniales
del sector de la economía solidaria en Colombia, toda vez que estamos ante un
tipo de propiedad con elementos diferenciadores”20.
1.3. LA INTRODUCCIÓN DEL CONCEPTO ECONOMÍA SOLIDARIA EN LAS
LEYES DE FINALES DEL SIGLO XX
Dos de los conceptos centrales presentes en la Constitución de 1991, permiten
una dinámica de crecimiento acelerado del fenómeno cooperativo y de economía
solidaria durante los años siguientes.
El reconocimiento legal de las formas asociativas y solidarias de propiedad le
otorga al sector cooperativo y solidario una personalidad dentro del ordenamiento
jurídico nacional, fácilmente utilizable para realizar el tránsito hacia formas de
economía que coadyuven al principio neoliberal de la flexibilización del trabajo.
El otorgamiento de perrogativas a las organizaciones de los trabajadores para
acceder a la propiedad y a la participación en la dinámica privatizadora, así como
el otorgamiento de funciones en los procesos descentralizadores, propulsa
iniciativas gubernamentales para efectuar el desmonte paulatino de diversas áreas
de servicio social utilizando el mecanismo de la organización solidaria.
20
Marín Vélez, Guillermo. Manual de Derecho Cooperativo. Nueva Era, Medellín, 1999. Pg. 24.
El cooperativismo colombiano no se forjó en el sector secundario de la economía
como centro de sus actividades económicas. Por unas décadas estuvo
fuertemente arraigado a los procesos de producción y comercialización del agro,
pero desde los sesenta se precipitó en el sector terciario, especialmente
relacionado con la intermediación financiera. Ese hecho le otorgó unas
características particulares que le hacen fácilmente utilizable en los procesos de
transformación de la economía capitalista y de desmonte del Estado benefactor.
La verdad es que, en la perspectiva neoliberal, la unidad económica flexible, de
pequeño tamaño pero altamente compactada en su nivel social, se ha forjado
como esquema empresarial fundamental. El neoliberalismo que ha propugnado
por eliminar el espíritu keynesiano, transformando el Estado benefactor e
impulsando la privatización, contradictoriamente se convierte en un aliado de la
economía solidaria que ha propendido siempre porque sean las comunidades las
dueñas de su propio destino. De modo que, en la medida en que baje el perfil del
Estado aumentará la influencia de las diferentes formas de organización
empresarial de la economía solidaria.
Esa dinámica de traslación hacia la economía solidaria se ha visto reflejada no
sólo en los órdenes prácticos de la vida económica nacional sino también en el
ordenamiento jurídico reciente. Las principales disposiciones legales que han
transformado gran parte de la cultura de los colombianos, en variados ámbitos,
han introducido normas que coadyuvan a la introducción del concepto empresarial
solidario; tales son los casos de las leyes que han establecido los sistemas de
seguridad social, educativo, de distribución de competencias, de organización
comunal, entre otras.
La introducción de variables de economía solidaria se puede apreciar en la
siguiente selección de leyes básicas producidas desde 1993.
1.3.1. Sistema de Seguridad Social Integral. Ley 100 de 1993
Esta norma que crea el sistema de seguridad social integral, constituye diversos
instrumentos organizativos para dar forma a la directiva constitucional de
garantizar servicios de seguridad social a todos los colombianos. Dentro de estos
instrumentos descubre el potencial de la economía solidaria, otorgándole la
categoría de tercer sector.
La disposición acerca de la creación del Fondo de Solidaridad Pensional (artículo
25º.), entendido como una cuenta especial de la Nación, acuerda que los recursos
serán administrados por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública y
“preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por
las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías del sector social
solidario”
Esta norma supone al menos dos situaciones especiales en relación con la
economía solidaria:
1º. El reconocimiento del “sector social solidario”;
2º. La posibilidad de constituir sociedades fiduciarias o administradoras de fondos
de pensiones y/o cesantías bajo la naturaleza solidaria.
A renglón seguido, la Ley establece que el Fondo de Solidaridad Pensional tiene
por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan
de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. Entre ellos reconoce a
“los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas
de producción”.
El artículo 90º establece que los fondos de pensiones del régimen de ahorro
individual con solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras
de Fondos de Pensiones. Diversas entidades podrán crear, promover o ser socias
de sociedades de este tipo, así:
1º. Las sociedades que administren fondos de cesantía.
2º. Las entidades de derecho público del sector central o descentralizado, de
cualquier nivel territorial.
3º. Las entidades del sector social solidario, tales como cooperativas,
organizaciones sindicales, fondos mutuos de inversión, bancos cooperativos,
fondos de empleados y las cajas de compensación familiar.
Las entidades administradoras, a su vez, además de cumplir con los requisitos
establecidos en la normatividad financiera vigente, deben cumplir exigencias
especiales, entre las cuales se tienen la de “constituirse bajo la forma de
sociedades anónimas o de instituciones solidarias”.
De otro lado, siguiendo la lógica organizacional de las empresas de economía
solidaria, los afiliados y pensionados del régimen de ahorro individual con
solidaridad, de conformidad con los reglamentos, podrán ser socios de las
sociedades administradoras.
La normatividad sobre las E.P.S. identifica los diferentes tipos de entidades
(artículo 81º) y define que la Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar
como entidades promotoras de salud, entre otras, a las siguientes entidades:
a) Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada, o de seguros
de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
b) Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se
organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud y las de las
comunidades indígenas.
c) Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito
específico de funcionar como Entidad Promotora de Salud.
El artículo 156º, en su literal i, establece que las instituciones prestadoras de salud
son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas
para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema.
El artículo 157º, definido en torno a los tipos de participantes en el sistema general
de seguridad social en salud, precisa en su Parágrafo 3 que “Podrán establecerse
alianzas
o
asociaciones
de
usuarios,
las
cuales
serán
promovidas
y
reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad
negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de
usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de
actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos
de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación”.
El artículo 216º precisa las reglas básicas para la administración del régimen de
subsidios en salud y le otorga autorización a los entes territoriales para contratar
“preferencialmente la administración de los recursos del subsidio con empresas
promotoras de salud de carácter comunitario así como las empresas solidarias de
salud”.
Como se observa, la introducción de la forma “Empresas Solidarias de Salud”
estuvo especialmente relacionado con el propósito de administración del régimen
subsidiado. Ello incentivó la formación de cooperativas, mutuales y asociaciones
en gran número de municipios colombianos.
Además de las diversas figuras organizacionales para administrar y realizar los
servicios de seguridad social, la Ley 100 establece incentivos para los
trabajadores y profesionales de la salud (artículo 193), induciéndoles a
organizarse autónomamente para participar de procesos de contratación con las
E.P.S. Se precisa allí que “las entidades promotoras de salud auspiciarán las
prácticas de grupo y otras formas de asociación solidaria de profesionales de la
salud”.
Esta última norma produjo la formación de multitud de precooperativas,
cooperativas y asociaciones de profesionales de la salud en la intención de
contratar colectivamente con las Promotoras de Salud, especialmente con el
Seguro Social.
1.3.2. Sistema Educativo Nacional. Ley 115 de 1993
La norma que ordena el sistema educativo nacional, también se detiene en
introducir disposiciones que podrían incentivar el crecimiento del sector de
economía solidaria.
La Ley básicamente se detiene en promover la introducción de los esquemas
doctrinarios de la economía solidaria en la estructura educativa.
En su artículo 13º., el cual define los propósitos del sistema, señala que “es
objetivo primordial de todos y cada uno de los niveles educativos el desarrollo
integral de los educandos mediante acciones estructuradas”, las cuales estarán
encaminadas, entre otros aspectos a “crear y fomentar una conciencia de
solidaridad internacional”.
En desarrollo de este propósito general, a los establecimientos educativos que
ofrezcan educación formal en los niveles de educación básica le es obligatorio
cumplir con el desarrollo de contenidos especiales, entre los cuales se destaca el
de “la educación para la justicia, la paz, la democracia, la solidaridad,
confraternidad, el cooperativismo y, en general, la formación en los valores
humanos”.
De su lado, la Ley 30 que regula la educación superior en Colombia, como norma
especial complementaria del sistema nacional educativo, autoriza la creación de
instituciones de enseñanza de carácter superior bajo la forma jurídica solidaria.
1.3.3. Prestación de Servicios de los Entes Públicos. Ley 60 de 1993
De entre las normas legales que han desarrollado los postulados de la
Constitución Política de 1991 se destaca la Ley 60, la cual dispone acerca de la
distribución de competencias de los entes territoriales, trasladándoles actividades
propias del Estado central. En la práctica dicho proceso se ha venido realizando a
través de la promoción de organizaciones de la propia comunidad que se
responsabilidad de dichos servicios.
Es indudable que los procesos propulsados desde la Ley 60 son los que más han
contribuido a la formación de un inmenso número de formas de organización
asociativa y solidaria que responden a programas diversos en los órdenes
municipal y departamental.
Previo a las formulaciones el Estado colombiano, ya se habían dado pasos
importantes en cuanto a la distribución de competencias. La Reforma Municipal y
de Descentralización Administrativa producida en 1986 se centró en el postulado
de la participación, el cual fue ampliamente desarrollado en la propia Constitución.
Este postulado implicaba un cierto nivel de organización comunitaria que sirviera
de canal, no sólo como espacio de opinión sino también como mecanismo de
acción.
Se consideraba que las cooperativas y otras formas propias de la economía
solidaria, son organizaciones consolidadas que habían permitido a sus miembros
mejorar sus niveles de ingreso y calidad de vida a través de los servicios por ellas
prestados. Bajo la perspectiva de que el proceso de descentralización convocaba
a las comunidades a la mayor participación, las formas asociativas y solidarias
resultaban ser el mejor esquema para lograr una transformación económica y
social.
En el “Plan de Economía Social 1987-1990” se había dejado claro que “los
servicios han de procurarse por una eficiente gestión municipal, controlada y
autogestionada, en la mayoría de los casos por la ciudadanía organizada en junta
de acción comunal, asociaciones cívicas, mutualistas o cooperativas”.
Desde entonces se había iniciado un amplio proceso de vinculación, sobre todo de
las cooperativas, a las diferentes actividades de gestión económica y social en los
municipios y departamentos, produciéndose alternativas diversas de intervención y
crecimiento21.
En este sentido, la Ley 79/88 había preparado la normativa básica al introducir, en
su artículo 147º., el siguiente concepto: “Los organismos cooperativos tendrán
prelación obligatoria y tratamiento especial en la adjudicación de contratos con el
21
En varios escenarios propios del cooperativismo se discutieron tales alternativas. Un análisis muy bien
argumentado de la intervención en el proceso descentralizador se encuentra en: Lozano Uribe, María Victoria
y María Consuelo Castañeda Rocha. Las Cooperativas y el Nuevo Régimen Municipal. Fundecoop, Bogotá,
1989. 107 pgs.
Estado, siempre que cumplan los requisitos legales y se encuentren en iguales o
mejores condiciones frente a los demás proponentes”.
La Ley 60 entra a reforzar esa dinámica iniciada a finales de los ochenta. De ello
da cuenta claramente lo dispuesto en su artículo 2º. En este artículo se definen las
competencias municipales, principalmente en el sector educativo, la salud, agua
potable y saneamiento básico, vivienda y desarrollo agropecuario.
En el mismo se precisa que los municipios deben “asegurar y financiar la
prestación de servicios directamente o en asociación con otras entidades públicas,
comunitarias, privadas o solidarias”.
En materia de vivienda, por ejemplo, los municipios “con la cooperación del sector
privado, comunitario y solidario” deben “promover y apoyar programas y proyectos
y otorgar subsidios para la vivienda de interés social”.
Con el objetivo de facilitar el proceso participativo en el desarrollo local, a los entes
territoriales se les ordena “promover y fomentar la participación de las entidades
privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios”. Para
ello “podrán celebrar con ellas los contratos a que haya lugar”.
El mismo esquema de autorización fue dispuesto por esta norma para los
departamentos y distritos.
1.3.4. Ley de Acción Comunal
La reciente legislación comunal (Ley 743 de junio de 2002) establece gran
cantidad de directivas que hacen factible la vinculación coherente de las
organizaciones comunitarias a los procesos de desarrollo económico y social,
presentando figuras jurídicas y formas de organización que aumentan las
alternativas de la economía solidaria.
En su artículo 5º. se establecen los criterios básicos para adelantar los procesos
de desarrollo de la comunidad. En el mismo se precisa que estos procesos
“requieren para su desenvolvimiento de la creación y consolidación de
organizaciones comunitarias, entendidas como el medio adecuado para fortalecer
la integración, autogestión, solidaridad y participación de la comunidad con el
propósito de alcanzar un desarrollo integral para la transformación positiva de su
realidad particular y de la sociedad en su conjunto”.
La definición misma de Acción Comunal que trae la Ley, ya está planteándole a
esta forma organizativa de la comunidad su vinculación a los procesos de
desarrollo y su inserción en el mundo de la economía solidaria. La Acción
Comunal, señala la Ley, “es una expresión social organizada, autónoma y solidaria
de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y
sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la
gestión del desarrollo de la comunidad”.
Los objetivos previstos por la ley (artículo 19º.), involucran acciones directas en
materia económica, tales como:
a)
Planificar
el
desarrollo
integral
y
sostenible
de
la
comunidad.
b) Generar procesos comunitarios autónomos de identificación, formulación,
ejecución, administración y evaluación de planes, programas y proyectos de
desarrollo comunitario.
c) celebrar contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional,
nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes,
programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de
desarrollo.
d) Crear y desarrollar procesos económicos de carácter colectivo y solidario para
lo cual podrán celebrar contratos de empréstito con entidades nacionales o
internacionales.
La reciente Ley de Acción Comunal avanza en la asimilación de estas formas
organizativas con las tradicionales formas de Cooperación, al establecer un
conjunto de principios orientadores que en gran medida son los propios del
cooperativismo y el mutualismo. Ellos son: democracia, autonomía, libertad,
igualdad y respeto, prevalencia del interés común, solidaridad, capacitación,
organización y participación.
Esta legislación, dentro de la estructura de la Acción Comunal, ha introducido la
figura de la Comisión Empresarial u órgano encargado de dirigir y orientar las
actividades económicas de la Junta de Acción Comunal. Es un Comisión de
Trabajo Especializada que hace las veces de órgano de administración
permanente de un proyecto económico de la Acción Comunal. Toda actividad
económica de la Acción Comunal estará administrada por una Comisión
Empresarial
diferente
a
la
Junta
Directiva
de
la
Acción
Comunal.
1.3.5. Otras normas
Muchas otras son las disposiciones legales de reciente aprobación en las
Cámaras Legislativas que, bajo la política de “modernización del Estado”, están
introduciendo ampliamente el concepto de economía solidaria en la cultura jurídica
de Colombia, a la vez que presentan nuevas alternativas de organización de la
comunidad para su desenvolvimiento económico y social.
De un lado, esta dinámica normativa se encuentra en confluencia con los procesos
organizativos de la ciudadanía que busca alternativas a la formación de ingresos y
al mejoramiento de su calidad de vida, ha contribuido al enorme crecimiento de las
más diversas formas de economía solidaria. Del otro, se percibe claramente la
intencionalidad del Estado por producir marcos regulatorios en torno a los
sistemas básicos y estratégicos de servicio a la comunidad, en los cuales se hace
intervenir a las diversas expresiones organizativas de la economía solidaria; tales
son los casos de los sistemas nacionales de salud, educación, transportes,
competencias municipales, financiero y tributario.
Respecto de este último, las reformas producidas en los Estatutos Financiero y
Tributario durante los últimos cuatro años, contienen una buena cantidad de
disposiciones que han generado reformas en las propias leyes básicas del
cooperativismo y la economía solidaria
2. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA LEY 79/88
Las notas siguientes se proponen realizar el análisis sistemático de la Ley 79 de
1988, particularmente en torno a la vigencia de las normas insertas en ella, la
obsolescencia que presentan y las incompatibilidades presentes en relación con la
doctrina del derecho cooperativo..
Este análisis considera la estructura original de la ley general del cooperativismo
colombiano, por lo que se desarrolla con base en la titulación que ella comporta.
2.1. DE LOS OBJETIVOS DE LA LEY
Los propósitos de la Ley y la declaratoria de interés común del ejercicio del
cooperativismo, representaron un adelanto constitucional, ya que la norma
constitucional vigente en 1988 no contemplaba la propiedad cooperativa y
solidaria.
Los contenidos de este título fueron, en su esencia, recogidos en la Constitución
Nacional, eliminando el vacío existente en esta materia. Posteriormente las
diversas leyes producidas en desarrollo de la Constitución, especialmente la Ley
454/98, amplían los conceptos definidos en 1988.
Carlos Uribe Garzón ya había expresado en uno de sus textos que las
expresiones utilizadas en esta primera parte de la ley “se ajustan a una sana
orientación sobre lo que debe ser en un país democrático las relaciones entre el
Estado y las Cooperativas”22.
22
Uribe Garzón, Carlos y otros. Crítica de la legislación cooperativa. p. 90.
Sin embargo, este autor, en otro lugar del texto mencionado había hecho notar
una relación directa entre esta ley y la crisis ideológica del cooperativismo,
afirmando que a través de su articulado parecen ciertas incoherencias
preocupantes especialmente relacionadas con aspectos de la doctrina, como lo
son el acto cooperativo, la ausencia de ánimo de lucro y la primacía del factor
trabajo sobre el capital.
El artículo 1º. de esta ley se refiere a los propósitos y objetivos de la misma,
enumerando los siguientes:
“1. Facilitar la aplicación y práctica de la doctrina y los principios del
cooperativismo.
2. Promover el desarrollo del derecho cooperativo como rama especial del
ordenamiento jurídico general.
3. Contribuir al fortalecimiento de la solidaridad y la economía social.
4. Contribuir al ejercicio y perfeccionamiento de la democracia, mediante una
activa participación.
5. Fortalecer el apoyo del Gobierno Nacional, Departamental y Municipal al sector
cooperativo.
6. Propiciar la participación del sector cooperativo en el diseño y ejecución de los
planes y programas de desarrollo económico y social; y
7. Propender al fortalecimiento y consolidación de la integración cooperativa en
sus diferentes manifestaciones”.
Como se puede observar, las anteriores proposiciones mantienen su vigencia y
pudieron haber sido desarrollas –en mayor o menor grado- durante los últimos
quince años. Dichos objetivos se ratifican en la Constitución Política de 1991, en la
Ley 454 de 1998 y diversas leyes aprobadas en los años finales del siglo pasado.
Siguen siendo, pues, proposiciones e intencionalidades generales que toda ley
positiva en torno al cooperativismo debe mantener. Sin embargo, si se hiciese una
evaluación del desarrollo histórico del cooperativismo y de la economía solidaria
en los últimos tres lustros, podrían encontrarse compartimientos desde diversas
instancias gubernamentales que se alejan inmensamente de dichos propósitos,
sobre del primer objetivo y séptimo, considerando que los mismos implican un
fuerte posicionamiento del propio sector. Pero es también necesario señalar que
las intenciones de los objetivos tercero, cuarto y sexto, han hecho parte integrante
de la política pública de los diferentes gobiernos.
Ahora bien, desde el punto del desarrollo de la ley, resultaba de trascendental
importancia el objetivo dos. Lamentablemente – a diferencia de lo acontecido en
otros países- este propósito no ha contado con una voluntad expresa de los
gobiernos, conduciendo a la existencia en Colombia de un derecho cooperativo
extremadamente atrasado en su doctrina y en sus instancias. A pesar de dicha
declaratoria lo máximo que se ha podido producir son los esfuerzos de los Cortes
con la formación de una importante jurisprudencia (la cual es tratado en el
siguiente capítulo de este estudio) o la inclusión en variadas normas recientes,
como complemento de estrategias macroeconómicas y sociales. La rama judicial –
a la que se dirige de manera directa dicha declaratoria- no presenta desarrollos en
esta materia ni se han hecho esfuerzos desde el Estado o desde las instituciones
de formación por crear las estructuras indispensables para la introducción
adecuada de esta rama del derecho.
Al respecto, se trae a colación los comentarios de Belisario Guarín Torres 23:
“La autonomía de una rama del Derecho se logra cuando existen principios
generales y comunes a toda la materia o especiales de la misma, que sirven para
conferirle unidad y fines específicos y distintos de los demás, cuando tiene fuentes
propias y cuenta con conceptos y métodos para la expresión, aplicación e
interpretación. Si partimos de la base de que las cooperativas responden a unos
principios comunes y específicos para este tipo de personas jurídicas, los
enunciados por la ACI y reconocidos universalmente y que les determina unas
claras características que a la vez que le dan identidad y las diferencian de otras
formas jurídicas, los actos que las cooperativas realizan, así como su estructura y
métodos de operación imponen ser también diferentes y en consecuencia tienen
unas fuentes propias de derecho.
“Dentro de este contexto adquiere pleno sentido que la Ley Cooperativa hubiere
definido claramente a las cooperativas como personas jurídicas diferentes a otras
consagrando en el mismo texto de la Ley también los Principios Cooperativos
como características propias de la cooperativa, e introduciendo la figura del Acto
Cooperativo. No obstante y para haber logrado mayor precisión, se omitió señalar
que los actos de las cooperativas entre sí y de éstas y sus asociados, por ser de
naturaleza diferentes, e involucrar a sujetos muy específicos, no se consideran
actos comerciales, máxime cuando el artículo 20 del Código de Comercio
enumera en una forma detallada toda una serie de actividades económicas que
realizan también las cooperativas y a las que califica de manera excluyente como
actos de comercio.
“Ahora bien, si se dan las condiciones del derecho autónomo, es forzoso concluir,
como lo hace la ley en su artículo 158, que los casos no previstos en la norma
sustantiva y en sus reglamentos, se resolverán conforme a la doctrina y a los
23
Idem. Pg. 138.
principios cooperativos generalmente aceptados, para recurrir en último término a
las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que por
su naturaleza sean aplicables a las cooperativas. Con estas disposiciones se
precisan las fuentes del Derecho de una manera aceptable, pero se omite la
Jurisprudencia, relativa a decisiones sobre actos cooperativos como fuente del
Derecho Cooperativo y la cual debería tener primacía dentro de la jerarquía de las
fuentes del derecho diferentes a la Ley y sus reglamentos; como no se consagró
puede darse origen a problemas y conflictos en la aplicación del Derecho
Cooperativo”.
Desde otro ángulo, el artículo 2º de la ley ratifica normas previas, sobre todo las
que tuvieron que ver con la promulgación de la Resolución de la OIT sobre la
promoción de las cooperativas. La declaratoria de interés común de la promoción,
protección y ejercicio del cooperativismo no nace de la Constitución sino de los
compromisos con organismos multilaterales como la Organización Internacional
del Trabajo.
Pero la declaración de que “el Estado garantiza el libre desarrollo del
cooperativismo, mediante el estímulo, la protección y la vigilancia, sin perjuicio de
la autonomía de las organizaciones cooperativas”, resulta ser más un desarrollo
de las directivas constitucionales de la libre asociación de los ciudadanos.
Como se ha expresado en múltiples oportunidades y en diferentes sentencias de
la Corte Constitucional, la ley 79 se adelantó a la propia Constitución de 1991
introduciendo conceptos que debieron haber sido incorporados de una manera
más amplia en nuestra Carta Magna.
Ahora bien, considerando los anteriores argumentos, es necesario precisar un
punto de vista acerca de la función del Estado frente al cooperativismo, ratificando
la postura clásica y las enseñanzas de los grandes Maestros, entre ellos Francisco
Luis Jiménez .
La verdad es que la actitud de promoción, aceptada por todos los Estados y los
gobiernos, no es suficiente. En la práctica son muchos los factores que impiden
que las organizaciones cooperativas alcancen niveles de eficiencia y cumplimiento
de sus objetivos en un largo plazo, debido a las barreras financieras, tecnológicas,
educativas y psicológicas.
El énfasis fundamental de las relaciones con el Estado se encuentra en el
fomento, el cual “debe conducir, necesariamente, a reafirmar la autonomía del
sujeto apoyado, por lo que los agentes externos deben asumir políticas y
procedimientos que no lesionen tal intención final”24.
2.2. INSTITUTOS DEL DERECHO COOPERATIVO: ACUERDO, ACTOS Y
ACTIVIDAD NO LUCRATIVA
Los artículos 3º a 12º de la ley desarrollan el Capítulo I del Título denominado “Del
Acuerdo Cooperativo”.
Al respecto, algunos autores han señalado que la denominación del título no es la
más apropiada “puesto que éste sólo se refiere, como lo señala el artículo 3º de la
Ley, al contrato para crear el organismo cooperativo, y este Título abarca todo lo
relativo
a
la
naturaleza,
definición,
clases,
constitución,
reconocimiento,
administración, vigilancia y demás aspectos del régimen interno de las
cooperativas;
24
luego
resultaba
más
apropiado
denominarlo
DE
LAS
Zabala Salazar, Hernando. La cooperación en Colombia. Anotaciones para el análisis de las relaciones
entre el estado y el Cooperativismo colombianos. Ob. Cit. Pg. 76.
COOPERATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN Y RÉGIMEN INTERNO DE LAS
COOPERATIVAS”25.
Las formulaciones incluidas en este capítulo, especialmente las relacionadas con
las definiciones de Acuerdo Cooperativo, Cooperativa y Acto Cooperativo, el
concepto “sin ánimo de lucro”, así como sus características y prohibiciones, son
normas –en su generalidad- en plena vigencia que han contribuido a mantener las
diferenciaciones y a otorgar personalidad a la forma organizativa que identifica
propiamente al cooperativismo.
Sin embargo, las proposiciones de la Ley 79/88 no son las más ajustadas a la
propia doctrina del Derecho Cooperativo, sobre todo en relación con la definición
de la actividad no lucrativa.
Considerándose que los componentes de este capítulo de la ley constituyen la
columna vertebral del articulado posterior, se hace necesario entonces, en esta
parte del presente estudio, realizar una descripción de algunos de estos aspectos,
identificando sobre todo incompatibilidades con la doctrina.
2.2.1. Doctrina básica
Quien primero trató de manera sistemática el problema del lucro, desde la
construcción de la doctrina del cooperativismo, fue el Maestro Charles Gide. En
sus múltiples conferencias disertó sobre el tema del “beneficio” en el proceso de
producción capitalista26.
Puntos de vista expresados por Belisario Guarín T. en “Crítica de la Legislación Cooperativa”, pg. 136.
Los argumentos doctrinarios de Charles Gide se pueden encontrar en varias de sus conferencias,
reproducidas en: Gide, Charles. Cooperativismo. Publicoop, Bogotá, 1968.
25
26
Sostiene, en principio, que es en la industria y los “negocios” en donde aparece el
beneficio. El acto de comercio –explica- es “la operación consistente en comprar
para revender. Siempre se revende más caro de lo que se ha comprado —por lo
menos se trata de que así sea— y la diferencia es lo que se llama beneficio”. Este
proceso tan simple ha sido conocido en todos los tiempos y por medio del mismo
se amasó la fortuna de los comerciantes. Pero, a primera vista no se ve al
fabricante proceder como el comerciante (comprar para revender); sin embargo
“compra materias primas, carbón, máquinas, y sobre todo lo que se denomina
mano de obra; mezcla y maniobra con todo eso y revende el producto; y la
diferencia entre el precio de reventa de ese producto y los precios pagados por
todos los ingredientes que han servido para fabricar los artículos es lo que
constituye su beneficio. La única diferencia con el comerciante es que éste no se
libra a esas operaciones de transformación: solo revende las mercaderías que ha
recibido. Pero sólo es una diferencia de grado. Hay comerciantes que someten
también a sus mercaderías a ciertas transformaciones, algunas muy notables”.
Esta definición de Gide está absolutamente acorde con lo sostenido por el jurista
Alfredo Rocco27 quien se expresa en los siguientes términos frente al Derecho
Mercantil y al comercio: “Esta función [el comercio], pues, este empleo de la
actividad humana encaminada a procurar o facilitar el cambio es una de las ramas
de la producción económica, que constituye precisamente la industria comercial o
comercio; industria que, en obsequio al principio de la división del trabajo, la
ejercitan
profesionalmente
personas
que
especulan
convirtiéndose
en
intermediarios entre el que produce y el que consume, para aproximar la demanda
y la oferta, facilitar así los cambios; y estos son los llamados comerciantes”.
27
Las citas sobre la obra de Alfredo Rocco y Lorenzo Benito se encuentran en la obra de Antonio Salinas
Puente, Derecho Cooperativo, pg. 47 y sgs.
A su vez, Lorenzo Benito lo caracteriza como “la profesión o industria que tiene
por objeto intervenir entre productores y consumidores para facilitar el cambio de
los productos, ya en el mismo lugar de su producción, ya en lugar distinto”.
Argumenta el Maestro Gide que “Carlos Marx vio muy bien este mecanismo del
beneficio, pero que a mí me lo reveló mucho más simplemente, hace ya muchos
años, un tonelero —vosotros sabéis que se llaman así a los fabricantes de los
grandes
cascos
denominados
toneles—,
un
tonelero
de
Beaucaire. Él había enviado obreros a trabajar en mi casa. Pregunté a esos
obreros cuánto ganaban. Me lo dijeron: 4 francos. Cuando, algunos meses más
tarde, el tonelero me mandó la factura, vi que me cargaba en cuenta tantas
jornadas de obreros a 5 francos. Le observé —observación realmente ingenua de
parte de un profesor de economía política como lo era en esa fecha— que él sólo
había pagado 4 francos a sus obreros. El hombre me respondió: "¡Seguramente!
Señor: no valdría la pena ser patrón y haría una extraña figura de patrón si sólo
hiciera pagar a mis clientes el trabajo de mis obreros lo que cuesta!" Mis ojos se
abrieron. Le quedé reconocido por tal respuesta, un tanto brusca. Reconocí que el
hombre no podía ganarse la vida sino vendiendo a 5 francos el trabajo de sus
obreros que había pagado 4”.
El beneficio, en Gide, se resume así: “es el excedente del precio de reventa sobre
el precio de compra, o del precio de venta sobre el de reventa, lo que viene a ser
lo mismo”. Sin embargo, concluye, el beneficio está destinado a desaparecer. La
escuela marxista estableció la "ley del decrecimiento de la tasa de los beneficios",
en tanto el beneficio tendría la tendencia a un "estado límite", como consecuencia
de que toda progresión matemática puede aproximarse indefinidamente al cero sin
alcanzarlo jamás.
Para Gide, la práctica extensiva del cooperativismo tiende también a abolir el
beneficio. Sostiene que “A medida que la sociedad de consumidores se desarrolla,
no se limita ya a comprar al por mayor, fabrica por su cuenta cuánto necesita para
producirlo a precio de costo; es decir, que después de haber eliminado el beneficio
del comerciante, suprime el beneficio del fabricante. Los consumidores se
transforman en sus propios comerciantes y sus propios fabricantes, para no tener
que enriquecer a unos y otros. De tal suerte que la mejor definición de la
cooperativa de consumidores, como desde luego de todas las formas de la
cooperación (producción, crédito, construcción; mas, no puedo entrar aquí a
demostrar cómo todas se parecen en esto), es la siguiente: asociación que tiende
a suprimir el beneficio”.
Paul Lambert, siguiendo al Maestro Gide, concluye que: “Tendiendo directamente
al servicio tanto de sus miembros como del conjunto de la colectividad, la empresa
cooperativa excluye el lucro. Asociación de consumidores, aunque hace un
beneficio en la venta a sus propios miembros, se lo devuelve después. Asociación
de productores, percibe por la venta de los productos la remuneración conveniente
a los esfuerzos de sus miembros, pero no más; si no, dejaría de servir a la
colectividad. Para ella la propiedad no es ni fuente de poder ni fuente de renta. Las
reglas cooperativas del reparto se inspiran en la parte que cada uno ha tenido en
la actividad social o en las necesidades de una obra desinteresada. Hagamos
notar aún que el carácter directo del servicio a realizar excluye de la cooperación –
ya lo había dicho Gide- las empresas públicas con finalidad fiscal.28”
La Alianza Cooperativa Internacional (regional Américas), luego del Congreso de
Manchester (1995), en el cual se formularon los Principios Universales del
Cooperativismo, ha querido dejar en claro el concepto carácter no lucrativo de las
empresas cooperativas.
Parte de considerar que “Cuando hablamos de cooperativas, hacemos alusión a
organizaciones socioeconómicas “sui-géneris”, que se desenvuelven dentro de su
28
Lambert, Paul. La doctrina cooperativa. Intercoop, Buenos Aires, 1961.
propia cultura organizacional en las que, mientras los aportes de capital sólo
tienen derecho a percibir un interés limitado, los excedentes resultantes de sus
actividades se destinan a diversas finalidades comunes o se retornan a sus
asociados y asociadas, de acuerdo al uso de los servicios”.
El carácter sui-géneris que presenta la definición de cooperativa efectuada por el
Congreso de Manchester (1995), “se expresa en el lenguaje utilizado en el ámbito
cooperativo, el cual también tiene un significado inherente a la naturaleza social de
la identidad cooperativa y a su cultura organizacional. Es diferente al lenguaje
utilizado por las empresas privadas y otras empresas de la economía social. Por
ejemplo, lo que para una empresa privada es “ganancia”, para las cooperativas se
denomina “excedentes”, las empresas privadas tienen “socios o accionistas”,
mientras que las cooperativas tienen “asociados y asociadas”, que en lugar de
tener acciones lo que tienen son aportes de capital. Las cooperativas se forman a
partir de un contrato, acuerdos o convenios con los asociados con los asociados y
asociadas con el fin de satisfacer necesidades comunes. Este contrato se realiza
por medio del Acto Cooperativo que es “El supuesto jurídico, ausente de lucro y de
intermediación, que realiza la organización cooperativa en cumplimiento de un fin
preponderantemente económico y de utilidad social”. El servicio que una
cooperativa brinda a sus asociados y asociadas, representa una ventaja
económica que consiste en el abaratamiento del precio de ese servicio, el cual se
debería de reducir el costo al mínimo posible, eliminando la ganancia que
normalmente tienen los intermediarios particulares, que especulan encareciendo
los precios a los consumidores finales. En este marco es que adquiere sentido el
“carácter no lucrativo de las cooperativas”.
Continúa señalando dicho concepto que “Si se considera lo que la Real Academia
Española define como “lucro” es decir, “ganancia o provecho que se obtiene de
alguna cosa”, la derivación lucrativa o lucrativo, se refiere a que “produce utilidad y
ganancia”. Entonces, cuando hablamos de “entidades no lucrativas” nos referimos
a aquellas que no producen a sus beneficiarios, miembros o usuarios, ningún tipo
de ganancia, provecho, utilidad, beneficio o ventaja material. Sin embargo, el
concepto de entidades no lucrativas, actualmente tiende a ampliarse y esa
amplitud varía considerablemente, de acuerdo con las experiencias y con la
legislación vigente en cada país. Las cooperativas son entidades no lucrativas,
principalmente porque no se proponen la obtención de ganancias económicas,
sino más bien, otros objetivos que consisten en la prestación de servicios y otros
beneficios al costo para sus asociados y asociadas”.
Este carácter de las cooperativas se sostiene en las siguientes bases:
1) Las cooperativas se rigen por normas equitativas e igualitarias que previenen
todo posible carácter especulativo de sus operaciones y aseguran la consecución
de objetivos de interés general para todos sus miembros. En este caso rigen los
“principios y valores cooperativos”, los cuales establecen, entre otras normas, el
acceso libre “que mantiene el valor nominal de los aportes de capital cooperativo y
hace que no resulte lucrativo negociar con esos aportes de capital. La aplicación
en las cooperativas de base de un solo voto por asociado cualquiera sea el monto
de los aportes de capital que posea, el pago a lo sumo de un interés limitado sobre
el monto de los aportes de capital y el destino de los excedentes a fines comunes,
o su distribución entre los asociados y asociadas, en proporción al monto de las
operaciones que individualmente hayan realizado con la cooperativa.
2) Las cooperativas operan como medios o instrumentos y se organizan y
administran con el objeto de proporcionar al costo, diferentes servicios a sus
asociados y asociadas. Para poder cubrir el costo de los servicios que
proporcionan, las cooperativas perciben un precio por los artículos o servicios que
suministran a sus asociados y asociadas (en las cooperativas de distribución) o
bien realizan retenciones (en las cooperativas de colocación de la producción y en
las cooperativas de trabajo). No es posible determinar de antemano y con
exactitud, el costo exacto de prestación de servicios (precio de adquisición de
diversos artículos, alquileres, gastos de papelería o embalaje, gastos de
transporte, depreciaciones o mermas) para operar con excedentes razonables que
permitan cubrir en forma adecuada el costo administrativo y operativo de esos
servicios. Por esta razón, los balances anuales de las cooperativas suelen indicar
la existencia de “excedentes” (Sobrante) de percepción o de retención. Estos
excedentes, de acuerdo con el 3er. Principio Cooperativo, se destinan al desarrollo
de las actividades de la entidad cooperativa, se aplican a servicios comunes o se
distribuyen entre los asociados y asociadas en proporción a sus operaciones con
la cooperativa durante un período determinado. Cuando las cooperativas de
“distribución” tienen “excedentes”, significa que por los artículos o servicios
suministrados, se han percibido determinados montos (precios, cuotas, primas,
etc.) que “exceden” el costo de tales artículos o servicios. Esos excedentes se
destinan a capital de trabajo para brindar un mejor servicio durante el período
fiscal y se retornan a los asociados y asociadas en proporción al monto de sus
respectivas adquisiciones de artículos o servicios. En algunos casos, cuando se
realizan las asambleas anuales, los asociados y asociadas pueden acordar la
capitalización de todo o parte de esos excedentes para fortalecer el patrimonio
común de la cooperativa. En el caso de cooperativas que realizan funciones de
“colocación de la producción agrícola”, los excedentes revelan que las
deducciones o retenciones para gastos (realizadas sobre el monto que reciben los
agricultores, pescadores o artesanos por los productos entregados) “exceden” el
costo de los servicios. Esos excedentes de retención se destinan a finalidades
comunes o se retornan a sus asociados y asociadas en proporción a los productos
entregados. También se puede dar el caso, en el cual se capitaliza todo o parte de
los excedentes por decisión de los asociados y asociadas.
Lo más importante dentro de las cooperativas son las personas y no el capital, ya
que la distribución eventual de excedentes entre las personas asociadas no
depende del capital integrado por ellas, sino de su participación en las actividades
comunes. Las cooperativas de Trabajo Asociado suelen tener "excedentes de
retención” que consisten en las diferencias entre los importes adelantados
(mensual, quincenalmente, etc.) a los trabajadores asociados y asociadas durante
el ejercicio, por su respectivo trabajo, y a los beneficios o excedentes obtenidos
anualmente y evidenciados a través del balance de la respectiva cooperativa.
En todos los casos, una vez aprobado el balance correspondiente por parte de la
Asamblea General, los excedentes deben destinarse a finalidades comunes o
distribuirlos entre los asociados y asociadas en proporción a su participación en
las operaciones sociales con la cooperativa. Cuando la decisión es distribuirlos,
corresponde hacer en proporción a las compras realizadas por los asociados y
asociadas a la cooperativa de distribución, en proporción a los productos
entregados por los asociados y asociadas a las cooperativas de acopio y
colocación de la producción, en proporción al trabajo realizado por los asociados y
asociadas en las cooperativas de trabajo asociado y así para todas las
cooperativas, según el rubro socio económico en que actúan. Esta distribución de
excedentes entre los asociados y asociadas en proporción a sus respectivas
operaciones, constituye un rasgo característico de la cultura cooperativa; lo cual
las diferencia de las otras organizaciones. Pero la otra posibilidad es que las y los
cooperativistas resuelvan en sus Asambleas Generales, otros destinos comunes
para sus excedentes, en lugar de distribuirlos entre los ellos y ellas. Tanto el pago
de un interés sobre los aportes de capital, como la distribución de excedentes
entre los asociados y las asociadas, no son de carácter obligatorio, sino que
dependen de la decisión adoptada por ellos y ellas en las Asambleas Generales.
La Alianza Cooperativa Internacional expresa claramente en el tercer principio
cooperativo, que los excedentes o economías eventuales pertenecen a los
miembros de la respectiva cooperativa y de acuerdo con la decisión que éstas
adopten, no sólo pueden distribuirse en proporción a las operaciones de los
miembros con la entidad, sino también aplicarse al desarrollo de las actividades de
la cooperativa o a servicios comunes.
Lo que marca en realidad una diferencia fundamental con otras organizaciones, es
que las cooperativas no podrían distribuir los excedentes con base en otro criterio
que no fuera la participación proporcional de los asociados y asociadas en sus
operaciones sociales; no podrían, por lo tanto, distribuir excedentes con base a los
aportes de capital o con base en su actuación en los cargos directivos, etc.
3) En el caso de las cooperativas que realizan operaciones con no asociados o no
asociadas, se corre el peligro de que un número limitado de asociados y
asociadas pueda beneficiarse directa o indirectamente con el uso de los mismos
servicios de la cooperativa por terceros, amenazando así con subvertir las bases
de igualdad y de equidad del sistema cooperativo. Para disminuir ese riesgo que
deriva de la realización de operaciones con no asociados y no asociadas, se
procura evitar que los excedentes cooperativos que provengan de operaciones
con terceros, se distribuyan entre los asociados y asociadas. Lo que se propone
es que dichos excedentes se destinen a finalidades comunes o que se acrediten
eventualmente a esos terceros, como parte de pago de los aportes de capital y
para estimular su ingreso en calidad de asociados y asociadas.
En conclusión, la ACI Américas, señala que “Entrar en este proceso de definición
del carácter no lucrativo de las cooperativas y la importancia del “Acto Cooperativo
a diferencia del “Acto de naturaleza mercantil” es sumamente relevante, en estos
momentos en que en todos los países de la región, hay políticas gubernamentales
que buscan gravar a las cooperativas con impuestos sin valorar el carácter social
de éstas”.
Quien primero trató el tema en América Latina desde una perspectiva científica fue
el mejicano Antonio Salinas Puente en su libro “Derecho Cooperativo”(1954).
Considerando el tema de “justicia distributiva”, en términos de ética económica,
sostiene que la cooperativa representa la forma más compleja y elevada de la
distribución ya que suprime toda forma de lucro, de plusvalía, de especulación
comercial, cumpliendo un principio fundamental: del productor al consumidor, sin
intermediarios.
Es por esta relación que muchos tratadistas conceptúan que la “ausencia de
ánimo de lucro”, como principio y como práctica cooperativa, tiene su origen en la
idea esencial de la “equidad” o de la balanza aristotélica.
Contemporáneo de Salinas fue el venezolano Pedro Guzmán. En su obra “Las
cooperativas en el Derecho Venezolano”29 explica que “Si la cooperativa debe
oponerse sistemáticamente al lucro que caracteriza el acto comercial y tiende a
eliminar los intermediarios cuya función es esencialmente mercantil, no puede
participar de una naturaleza que fundamentalmente repugna y cuya eliminación
constituye su principio y su fin, su base y su objeto”. El tal sentido, defiende el
punto de vista que la cooperativa tiene “naturaleza propia, sui géneris, lo que
equivale a proclamar la existencia de un Derecho Cooperativo, como una nueva
rama que se desprende para vivir vida autónoma, del viejo tronco del Derecho
Común”.
Con base en los aportes iniciales de Salinas y Guzmán, los juristas
latinoamericanos dedicados al estudio y desarrollo del Derecho Cooperativo,
produjeron una serie de tesis relacionados con el concepto “sin ánimo de lucro”,
que se pueden sintetizar de la siguiente manera:
Tesis 1: El acto cooperativo es el presupuesto necesario para sostener la
autonomía científica del derecho que lo normativiza. El instituto del acto
cooperativo se constituye en la piedra angular del Derecho Cooperativo en
cualquier orden jurídico.
29
Citado por Salinas Puente, Ob. Cit. P. 28.
Tesis 2: Los sujetos del acto cooperativo serán siempre PERSONAS (físicas o
jurídicas) motivadas por un interés particular (“animus”) que no es otro que la
prestación u obtención de un servicio -eliminando el lucro que se produce en una
intermediación ajena a la cooperativa- para satisfacer necesidades individuales
comunes por medio de la acción solidaria y la ayuda mutua, coadyuvando, así
mismo, al bienestar general.
Tesis 3: La calidad de sujeto del acto cooperativo se circunscribe a la cooperativa
y sus asociados o a dos o más cooperativas que se relacionan entre sí. El
“animus” de estos sujetos no excluye cualquier lucro o beneficio –como
erróneamente se afirma con frecuencia- sino tan sólo aquel que es producto de
una intermediación ajena a la cooperativa. Esta, a su vez, por definición, supone o
persigue el beneficio que dimana de la satisfacción de la necesidad determinante
de su creación.
Tesis 4: El “animus” de los sujetos del acto cooperativo –que no es otra cosa que
su intencionalidad- impregna las relaciones jurídicas que generan las actividades
que ellos cumplen y que estarán orientadas tanto a la preparación y ejecución del
contrato plurilateral de organización que da vida a la cooperativa, cuanto al
cumplimiento de su objeto social y fines institucionales a través de una gestión de
servicio.
Tesis 5: La gestión de servicio, que se identifica con el “animus” que mueve a los
sujetos del acto cooperativo, se materializa en el cumplimiento de sucesivos actos
cooperativos. Todos los actos cooperativos son consecuencia de la única relación
jurídica que une a los sujetos del acto cooperativo: LA RELACIÓN ASOCIATIVA.
Es decir, el vínculo asociativo que une al asociado con su cooperativa como
consecuencia del Derecho Cooperativo (leyes, actos administrativos, estatutos,
reglamentos, etc.)
Las relaciones jurídicas nacidas de los actos cooperativos ejecutados por la
cooperativa y sus asociados en cumplimiento del objeto social de la misma
(incluidas relaciones que caen en la esfera de aplicación del derecho común)
quedan subordinadas a la relación jurídica principal que es la relación asociativa,
la cual debe ser interpretada a la luz del Derecho Cooperativo.
Tesis 6: Los elementos principales del ACTO COOPERATIVO son sujetos, objeto
y causa – fin.
Los sujetos son el cooperador y la cooperativa.
EL COOPERADOR: No existe el cooperativista individual. El comerciante puede
serlo en cuanto esa es su profesión habitual, ejerciendo aisladamente la práctica
del comercio. El cooperativista debe pertenecer a una cooperativa.
LA COOPERATIVA: Su personalidad jurídica está ligada a la ineludible necesidad
de realizar actos con sus integrantes. Es impensable una cooperativa para realizar
actos con terceros.
En consecuencia, la calidad de COOPERADOR sólo se adquiere en la medida
que se pertenezca a una COOPERATIVA. De su lado, la COOPERATIVA
mantiene su personalidad jurídica en la medida en que cumpla los fines para los
cuales fue creada, lo que sólo se logra a través de actos cooperativos con los
COOPERADOS.
El segundo componente es el objeto. Está determinado por el objeto social y los
fines institucionales de la cooperativa. El primero se realiza mediante prestación
de uno o más servicios, instrumentados en sucesivos negocios jurídicos realizados
EN COOPERACIÓN, que dan contenido a los actos cooperativos. Los fines son
los propios del movimiento (transformación socioeconómica, justicia, equidad,
etc.).
Finalmente la causa – fin. La misma no puede ser otra que la satisfacción de
necesidades individuales comunes mediante una gestión de servicio, eliminando el
lucro producido en intermediaciones ajenas a la cooperativa actuante, y sin perder
de vista los intereses generales de la comunidad contemplados, implícitamente, en
los fines institucionales. Esto es, el logro del bien común particular del grupo por la
acción solidaria de sus miembros y, además, coadyuvante al bienestar general.
El jurista venezolano Pío Mongiat, en ponencia presentada al Congreso de
Derecho Cooperativo celebrado en 1969, realizó un concienzudo estudio sobre el
tema, partiendo de considerar el concepto “lucro” en todas sus dimensiones.
Después de analizar la acepción desde sus orígenes latinos y realizado el
recorrido por diversos autores, concluye que “lucro es todo beneficio percibido por
una persona por el ejercicio excesivo del derecho que sobre sus bienes tiene y
que si bien puede estar amparado por la Ley, llega en ciertas ocasiones a chocar
contra los principios de justicia y equidad”.
Recuerda que James Daly, catedrático venezolano conceptúa el lucro como "todo
enriquecimiento firme en derecho, pero inestable en conciencia".
En síntesis –para Mongiat- “perseguir fines de lucro ha venido a significar; presionar los precios a la baja cuando se compra, forzando los salarios al mínimo,
cuando se emplea la mano de obra, y elevar los precios al máximo cuando se
vende”. Todos ellos, actitudes y actos que entran en contradicción flagrante con el
espíritu cooperativo.
Carlos Uribe Garzón en su libro “Bases del Cooperativismo”, concluye los
siguientes aspectos principales sobre la acepción “lucro”.
1º. La palabra “lucro”no se define estrictamente en los términos expresados por la
Real Academia de la Lengua Española, ya que cualquier ganancia o provecho
pudiera entenderse lucrativo, lo que no corresponde con la práctica de múltiples
actividades que realizan las sociedades civiles o comerciales y las propias
cooperativas.
2º. Entender el lucro como “ventaja económica” tampoco designa correctamente la
expresión. Toda sociedad y organización humana aspira a obtener ventajas y
muchas de estas ventajas no necesariamente se refieren al rendimiento de una
inversión o al incremento del patrimonio.
3º. El “animus” traído de la lengua latina significa: El espíritu, el alma, el principio
espiritual de la vida intelectual y moral del hombre por oposición al cuerpo y a la
vida material. Por tanto, esta expresión -ánimo- sólo resulta aplicable a las
personas naturales que son los que pueden comportar los atributos que expresa la
traducción latina.
4º. De modo que la expresión “ánimo” se refiere a las intencionalidades de las
personas que se asocian a las cooperativas. Los asociados de las cooperativas
solamente pueden tener como motivo impulsivo y determinante -ánimo- de su
afiliación la oportunidad de obtener los bienes y servicios que la entidad ofrece y
no el mayor rendimiento de una inversión o el acrecentamiento de su patrimonio
personal.
2.2.2. Inconsistencias en la ley cooperativa Colombiana
La legislación cooperativa en Colombia, recoge meridianamente en diversos
artículos de la Ley 79/88 y 454/98 los conceptos principales de la Doctrina
Cooperativa y del Derecho Cooperativo respecto del concepto “sin ánimo de
lucro”.
Así mismo tiempo, dicha categoría ha sido analizada por la Corte Constitucional
en diversos fallos, luego del año 1994, sobre todo en relación a la exequibilidad de
la norma previa a la Constitución (Ley 79/88).
El artículo 3º de la ley establece que “es acuerdo cooperativo el contrato que se
celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y
organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas
actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro”.
En esta proposición se descubren una gran cantidad de elementos doctrinarios
que deben revisarse cuidadosamente para ser comprendidos en el ordenamiento
jurídico. Ellos son: acuerdo - contrato, cooperativa, fines de interés social y sin
ánimo de lucro.
Acuerdo – Contrato:
El concepto “contrato” que es parte integrante del derecho positivo, trata de hacer
una asimilación al derecho comercial, de la decisión libre y voluntaria de un grupo
de personas de asociarse. Debe entenderse que no toda asociación implica un
contrato y en este género puede hallarse la asociación para el ejercicio de la
cooperación. Por tanto, el término “contrato” utilizado en la ley no es el más
acertado para definir el acto mediante el cual se funda la cooperativa, ya que no
se trata de una relación contractual de unas personas con un tercero o de estas
entre sí. Al crearse una cooperativa se establece un compromiso mutuo y propio;
el compromiso mutuo implica el establecimiento de un solo cuerpo que unifica
esfuerzos individuales en un único objeto; el compromiso propio es la decisión del
individuo de poner sus esfuerzos económicos e intelectuales al servicio de dicho
objeto. No es pues un contrato a la manera del derecho comercial, aunque el
compromiso mutuo y propio adquirido implicará obligaciones, las cuales estarán
expresadas en el estatuto.
Ahora bien, con el artículo 3º se ha querido establecer un diferenciación con el
acto cooperativo propiamente dicho, el cual se produce –según varios autoresuna vez producido el hecho constitutivo. Sin embargo, otros sostienen que la
constitución de la cooperativa es un acto cooperativo.
Osvaldo Rubén Gambetta30 estableció que los actos cooperativos son asociativos
e institucionales o políticos. Los primeros son los que crean y mantienen viva a la
entidad; los segundos están destinados a organizar operativamente y a prestar el
servicio cooperativo. Entre la primera clase de actos se ubica el acto sui generis
que realizan los cooperadores en uso de su poder constituyente. Este es un acto
que la doctrina reconoce como “cooperativo” pero que está ausente de la
definición legal, por no existir en ese instante el su8jeto sustancial de la relación,
cual es la “cooperativa”.
En nuestra opinión, la confusión que ha introducido la legislación colombiana en
esta materia es debida a la tendencia generalizada de hacer asimilación de los
institutos del cooperativismo con el derecho comercial. En efecto, se requieren dos
sujetos para establecer un contrato y al definirse la constitución de una
cooperativa no existe el sujeto “cooperativa”. Pero, como ya se ha expresado, el
30
Gambetta, Osvaldo Rubén. El acto cooperativo necesita otra regulación legal. Ponencia presentada al III
Congreso Continental de Derecho Cooperativo. Rosario, julio de 1986.
acto constitutivo es un compromiso mutuo y propio, indispensable para hacer
efectivo un solo objetivo.
En conclusión, la introducción del concepto “acuerdo” no es la más adecuada. El
acto constitutivo es un acto de asociación que debe contemplarse como integrante
de los demás actos.
Sin embargo, la ley 79/88 en el artículo 7º no establece clasificaciones entre los
actos ni su definición, centrándose exclusivamente en sus efectos. Este es un
defecto de la legislación que debe subsanarse en las reformas o proyectos
legislativos del porvenir.
Cooperativa:
El segundo elemento de las definiciones del artículo 3º de la ley, lo constituye
propiamente la palabra “cooperativa”.
El artículo 3º le da sentido por sí misma y la clasifica como una persona jurídica de
derecho privado. Sin embargo, en los artículos siguientes se aprecia nuevamente
la asimilación a los derechos comercial y civil, al introducirse los conceptos
“empresa” y “empresa asociativa”.
En efecto, el Código de Comercio de Colombia establece una normativa sobre el
particular.
En su artículo 1º expresa concretamente que “los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial”. Estableciendo
esta manera los institutos básicos del derecho comercial: los comerciantes y los
actos de comercio. Así mismo, el artículo 21º precisa que se tendrán como
mercantiles “todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o
empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales”.
Al respecto de la definición de empresa, el mismo Código (artículo 25) indica que:
“... se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más
establecimientos de comercio”.
De modo que el Código de Comercio utiliza la palabra “empresa” no en relación
con la estructuración organizativa o de disposición funcional de que trata la teoría
administrativa, sino conforme al uso clásico del concepto (esto es, acción de
emprendimiento o cosa que se emprende). Para designar la estructura, el Código
utiliza otro término: establecimiento de comercio, al interior del cual se emprenden
acciones organizadas de carácter económico.
Aún más, el artículo 99 (Código de Comercio) señala que una vez constituida una
sociedad su capacidad “se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad
prevista en su objeto”. Se ofrece pues una clara diferenciación entre la empresa –
actividad y la sociedad – estructura.
La ambivalencia en la identidad –por lo menos desde el orden jurídico- debe
resolverse definitivamente. Mucho más si se tiene en cuenta que el artículo 100º
del Código de Comercio no reconoce la organización cooperativa: “Las sociedades
que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles”. A renglón
seguido, reza: “Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades
mercantiles y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación
mercantil”. De hecho, estas consideraciones del derecho comercial se encuentran
en contradicción flagrante con los postulados de la Constitución Política de 1991.
La expresión “cooperativa” da cuenta de una forma organizativa de la sociedad
humana con racionalidades propias que no tiene porque prestar argumentos de
otras racionalidades para poder definirse.
La “empresa” como tal hace alusión a la sociedad comercial y así ha quedado
claramente expresado en el Código de Comercio de Colombia. Algunas de las
sociedades comerciales se remontan a la edad media pero la más caracterizada
de ellas (la sociedad anónima) es un producto de la modernidad y tuvo sus
orígenes – según Federico Rodríguez31- en las concesiones hechas por los
soberanos a los capitalistas para que ejecutaran obras de interés general.
Ante dicha génesis, en muchas legislaciones se ha asimilado la cooperativa a
sociedades comerciales. La mayoría de autores acuerdan en que se trata de
sociedades no comerciales involucradas por mero accidente en las definiciones de
los Códigos de Comercio. En el antiguo código italiano se leía que la sociedad
cooperativa “no es más que una cuarta especie de las sociedades comerciales”.
Hasta hace muy poco tiempo la mayoría de las legislaciones latinoamericanas
mantenían a la cooperativa como una especie exótica de la actividad comercial.
Sin embargo, con el desarrollo del derecho cooperativo y la especialización de las
diversas formas de sociedades comerciales, se aprecian las diferencias y la
cooperativa pasa a ser el instituto básico de una nueva relación jurídica.
De su lado, en el caso colombiano, ante la imposibilidad o incapacidad de
encontrar medios diferenciadores ha hecho carrera la expresión “empresa
asociativa”. Esta expresión por sí misma denota una intención de diferenciación y
parte de considerar que la “empresa” es uno de los sujetos del acto comercial, por
lo que se hacía necesaria una adición que le identificara. La Constitución Política
31
Rodríguez G., Federico. Sociedades cooperativas. Buenos Aires, Editorial Menéndez, 1935. p. 14.
de Colombia quiso ser cuidadosa en este sentido y aceptó la tesis de una
denominación genérica “forma asociativa” (artículo 58) y no “empresa asociativa”.
La confusión ha nacido de la propia doctrina cooperativa, la cual no ha
evolucionado en este campo. El dualismo se introdujo en el pensamiento
cooperativo y ha mantenido el principio de la doble naturaleza: asociación y
empresa.
Al respecto, en uno de los textos de un co-autor del presente estudio se precisa lo
siguiente:
“Durante décadas se suscitó un enconado debate teórico acerca de la función de
la cooperativa como empresa, como expresión del provecho individual, y como
comunidad de personas, manifestación del ideal transformador de la sociedad. De
esa manera se produjo el absurdo dualismo de concebirla por un lado “como
instrumento económico con consecuencias sociales” y, por el otro, como
“instrumento social con consecuencias económicas”. Así se estableció la aparente
contradicción entre instrumento económico e instrumento social, que ha aportado
incesantes factores negativos al desarrollo del movimiento cooperativo” 32.
Se concluye que “si concebimos la cooperativa como una forma particular de
asociación humana, destinada a participar de la construcción de la comunidad, no
hay cabida al dualismo en su concepción, ni en su operación. Asociación y
empresa son una unidad; la actividad económica que en la segunda se produce,
no es más que una función de la asociación; no hay lugar a la separación.... La
institución cooperativa, restituye al individuo, como miembro de la comunidad, las
32
Zabala S., Hernando. Las teorías sobre la solidaridad y el porvenir de la cooperación. Medellín, CINCOA,
1998.p. 97.
diferentes funciones económicas –que se hallaban en manos de individuos
extraños a su propia comunidad-, reintegrando lo económico a lo social”33.
En definitiva no se está hablando de una empresa sino, simplemente, de una
COOPERATIVA.
Algunos tratadistas han intentado una explicación del contenido de la Ley 79/88 en
esta materia y la introducción del concepto “empresa asociativa”.
Especialmente el abogado Belisario Guarín34 ha argumentado que la consagración
de la Ley en el sentido de ubicar a las cooperativas dentro de las personas
jurídicas de Derecho Privado, con fines de interés social, sin ánimo de lucro y
como empresa de carácter asociativa, “resulta adecuada si tenemos en cuenta que
la Constitución Política de Colombia [la vigente en 1988], dentro de la concepción
liberal y civilista que la orienta, faculta a los particulares la creación de personas
jurídicas genéricas, tipo compañías o sociedades, asociaciones y fundaciones,
clasificación consecuente con la del Código Civil, lo cual implicaba acomodar las
cooperativas dentro de uno de estos tres grandes grupos de personas jurídicas del
derecho privado”.
Continúa sosteniendo que “por no tener ánimo de lucro y por ser las cooperativas
entidades que no responden a las finalidades propias de la prestación de servicios
de carácter asistencial con base en patrimonios donados, no podían ser modalidades
de sociedades ni de fundaciones, quedando necesariamente ubicadas como
asociaciones, las cuales en principio no tienen carácter empresarial razón por la
cual fue necesario crear una nueva modalidad de asociación, es decir, aquellas de
carácter empresarial, empresas asociativas, lo que permite agrupar en esta
subclasificación no solamente a las cooperativas sino a otras formas asociativas,
33
34
Idem. P. 98.
Uribe Garzón, Carlos y otros. Crítica de la legislación cooperativa. Ob. Cit. Pgs. 137 y sgs.
que sin ánimo de lucro desarrollan actividades de contenido económico en las
esferas de la producción, distribución y consumo de bienes o servicios, como
pueden ser los fondos de empleados, las asociaciones mutuales y otras empresas
comunitarias.
“Si bien es cierto que con esta ubicación jurídica las cooperativas adquieren mayor
identidad y entran a ser parte de un grupo muy específico de asociaciones, no se
logró avanzar aún más en la perspectiva de darle mayor independencia jurídica a
las cooperativas y demás empresas sin animo de lucro y de interés social para que
éstas dejaran el grupo de las asociaciones. Este avance requiere de un
reconocimiento constitucional del Cooperativismo como persona jurídica diferente a
las asociaciones.”
Como se sabe, el artículo 58º de la Constitución Política promulgada en 1991 hace
este reconocimiento de una forma timorata, introduciendo el concepto de “formas
asociativas y solidarias de propiedad” sin atreverse a formular propiamente el
concepto “Cooperativa”.
Carlos Uribe Garzón35 también ha terciado en este debate, sobre todo alrededor
de la naturaleza asociativa y no societaria de la cooperativa.
Al respecto, explica que la denominación “sociedades cooperativas” fue utilizada
en los principales estatutos jurídicos sobre la materia en Colombia, producidos
antes de 1988, pasando a utilizarse el concepto “asociación” en la Ley 79/88.
Sostiene que las cooperativas siempre han sido consideradas como asociaciones
si nos remontamos a las definiciones de la Constitución de 1886, en la que se
preveía la posibilidad de “formar compañías, asociaciones y fundaciones que no
sean contrarias a la moral o al orden legal”; disposición que posteriormente fue
desarrollada en el Código Civil.
35
Uribe Garzón, Carlos. Derecho Cooperativo. Ob. Cit. P. 100 y 101.
Fin de interés social:
La ley mantiene el principio de que la Cooperativa es una persona jurídica con
fines de interés social. Esta argumentación está directamente relacionada con lo
que los doctrinarios denominan “justicia distributiva”.
Fue Antonio Salinas quien se interesó inicialmente en el tema, al explicar el
derecho cooperativo mexicano. Considerando la tesis aristotélica de la justicia,
Salinas plantea que la desigualdad en la distribución de la riqueza ha originado las
grandes revoluciones económicas y sociales que han conmovido al mundo.
Trae a colación la afirmación de Francisco Frola (en su texto “La Cooperación
Libre”.
“La Asociación cooperativa representa la forma más compleja y elevada de la
distribución. Contrapone a las empresas productoras comunes
sus funciones
mismas; pero ejercidas por cuenta de aquellos que, debido a la imperfecta
distribución, salían perjudicados. Por tanto, la cooperación es una institución
económica que tiene una finalidad esencialmente distributiva, y trata de eliminar
los errores de la distribución capitalista, considerada en sus aspectos de
producción, cambio y crédito”36.
Salinas concluye que la justicia distributiva “tiene, en consecuencia, a lograr un
mayor bienestar social; pero, en nuestra opinión, realiza una función más alta:
proporciona oportunidades para que los individuos y los pueblos realicen sus fines
trascendentes más amplios”37.
36
37
Citado por Antonio Salinas Puente en: Derecho Cooperativo. Ob. Cit, p. 14.
Salinas Puente, Antonio. Idem. P. 14.
No ánimo de lucro:
El cuarto componente que introduce la ley para identificar el acuerdo cooperativo
es el concepto de actividad no lucrativa. El centro de la legislación sobre la materia
es el contenido del artículo 4º de la Ley 79/88 en el cual se expresa la presunción
de no ánimo de lucro de las cooperativas, retomado por la ley 454/98 en el
Parágrafo 1º del artículo 6º.
Se señala a la letra que:
“Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los
trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y
los gestores de la empresa creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y
eficientemente los bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus
asociados y de la comunidad en general.
Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla
los siguientes requisitos:
1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de
liquidación del remanente patrimonial.
2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al
crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los
mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la
empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.”
Dicha presunción no expresa exactamente o completamente el sentido del
concepto “sin ánimo de lucro” que define la Doctrina Cooperativa y el Derecho
Cooperativo Latinoamericano.
La presunción de que trata la ley se construyó en oposición a las normas del
Código de Comercio. Esto es, el centro normativo de la caracterización de las
organizaciones cooperativas y solidarias no nace de la Doctrina sino de una
oposición a una norma pre-existente, para diferenciar el animus de estas
empresas frente a las sociedades comerciales.
En definitiva, se ha producido una norma con base en su antagónica. Esta
situación es absolutamente improcedente en tanto la Doctrina Cooperativa y la
Jurídica contienen suficientes elementos para ser extraídos.
Entre otros aspectos que le hacen falta a la legislación colombiana es la
explicación del ánimo de los cooperadores: servirse de la institución cooperativa
para responder a una serie de necesidades de acceso a bienes o servicios,
eliminando la intermediación en el proceso productivo o distributivo. La justicia
distributiva -tal como lo indica Salinas Puente- es el principio sobre el cual se
sustenta el acuerdo cooperativo y los actos que lo hacen posible y, por tal, el
enunciado desde el cual puede descubrir el sentido último de la expresión “sin
ánimo de lucro”.
En conclusión, UNA NUEVA LEGISLACIÓN COOPERATIVA en Colombia debe
concebirse principalmente desde la visión antes enunciada y dejar los elementos
de presunción como algunas maneras prácticas de concretar el concepto “sin
ánimo de lucro”.
2.2.3. Otros elementos de disposiciones generales
Los artículos 5º y 6º de la ley introducen las características y las prohibiciones,
siguiendo la tradición legislativa de otros países y manteniendo incólume los
postulados doctrinarios universales.
El artículo 8º se detiene en describir los sujetos de la ley, identificando a aquellas
personas naturales o jurídicas que participan en la realización del objeto social de
las cooperativas. A renglón seguido enumera diferentes tipos jurídicos que se
enuncian en la ley. La definición de este artículo es extensiva, en la medida en que
los sujetos participantes no solamente son los identificados en el acto cooperativo
(cooperador y cooperativa) sino que también lo serán todos aquellos que
participen del cumplimiento del objeto social.
El artículo 9º introduce el concepto de responsabilidad limitada, generando una
nueva confusión, la cual venía estando presente desde legislaciones previas (Ley
134 y Decreto Ley 1598). Se sigue nuevamente el método de asimilación con el
derecho mercantil y se abre las puertas para entender a la cooperativa como una
sociedad comercial del tipo “limitada”.
La verdad es que lo se quiso señalar en este artículo fue una de la características
de las cooperativas: el que los asociados tienen limitada su responsabilidad hasta
por el valor de sus aportes sociales. A su vez, señalar que la cooperativa –como
persona independiente de sus asociados- asume también responsabilidades para
con terceros, limitándola al monto de su patrimonio social.
En la medida en que el artículo define una característica, debería comprenderse
su contenido en el punto correspondiente. Por lo contrario, la ley podría haberse
extendido en explicar y normatizar el concepto de “responsabilidad solidaria”,
inserto en otras normas, el cual es parte integrante de la racionalidad cooperativa.
El artículo 10º introduce uno de los aspectos más polémicos del derecho
cooperativo: la actividad con terceros.
Es claro –para todos los doctrinarios- que la actividad con terceros es
imprescindible al desarrollo de las operaciones cooperativas, en tanto cada
organización y el movimiento mismo no son sistemas autárquicos. Las actividades
con terceros son propias del desarrollo de los actos cooperativos aunque non
constituyan un acto cooperativo propiamente dicho; son, en su esencia, hechos
jurídicos necesarios.
Pero el artículo 10º trata de explicar la extensión de los actos cooperativos de
servicios y no los institucionales. Las dificultades en comprender las dimensiones
del artículo están en la no explicación mormativa de esta diferencia de actos. De
hecho la doctrina básica indica que los actos de servicios se realizan con los
asociados y en circunstancias especiales se extenderán a terceros. La ley
colombiana acepta este componente de la doctrina.
Al respecto, en el estudio presentado por Belisario Guarín se indica que esta es
una materia de permanente motivo de discusión y preocupación entre los
doctrinarios, sobre todo en lo atinente a permitir o limitar las operaciones por parte
de la cooperativa con terceros, a la vinculación o no con otras personas de
diferente carácter jurídico (en especial con sociedades o entidades lucrativas).
La nueva Ley Cooperativa colombiana consagró en los artículos 10º y 11º estas
posibilidades, dando “claras pautas para estas actuaciones de naturaleza no
cooperativa”38. Argumenta Guarín que “prohibir las operaciones mencionadas o
condicionarlas a decisiones gubernamentales, hubiera implicado dejar en
condiciones de desigualdad a las cooperativas frente a otras personas jurídicas
que desarrollan actividades similares o permitir ingerencia administrativa del
órgano gubernamental de inspección y vigilancia”.
Sin embargo, en la proposición final del artículo 10º se comete un error de suma
gravedad para el desarrollo de la economía cooperativa. La aseveración de que
“en tales casos, los excedentes que se obtengan serán llevados a un fondo social
no susceptible de repartición”, más que una disposición de registro contable
parece ser una sanción por violación doctrinaria.
En realidad si la relación con los terceros se hace “en razón del interés social o del
bienestar colectivo” como lo indica la norma, no hay ninguna discrepancia con la
doctrina. Se está en directa relación con los propósitos de la cooperativa y del
cooperativismo. De modo que si se trata de una operación contable es lícito que
los resultados obtenidos de dichas operaciones hagan parte de la masa general
de excedentes cooperativos.
Sin embargo, la redacción del artículo conduce a confusiones de diverso orden,
sobre todo al establecerse la expresión “fondo social no susceptible de
repartición”. La palabra repartición hace relación a la acción de dividir en partes
iguales o porcentuales una cosa –esto es, en nuestro caso, el excedente-;
situación que no está prevista en el ordenamiento jurídico cooperativo colombiano.
El excedente es susceptible de aplicarse a fondos y reservas o también de
retornarse a los asociados en proporción al uso de los servicios o la participación
en el trabajo; la norma no autoriza repartirse. Desde otro ángulo, se introduce la
expresión “fondo social”, el cual tiene la particularidad –en la doctrina y en la
38
Uribe Garzón, Carlos y otros. Crítica de la legislación cooperativa. Ob,. Cit. Pg. 139.
práctica cooperativa- de ser un instrumento complementario del objeto social y por
tanto se constituye en una cuenta “agotable” de carácter pasiva. Si la disposición
pretende introducir el concepto de un fondo social no agotable resultaría
incompatible con la doctrina e impracticable. Por ello, también, desde esta
perspectiva, la norma es inocua.
El artículo 11º establece el criterio de asociación de la cooperativa con entidades
de otro carácter jurídico. Al respecto también se han presentado gran cantidad de
debates en la medida en que la asociación con personas jurídicas regidas por el
derecho comercial comportaría obligaciones que están más allá de las
características de las cooperativas, sobre todo cuando pudieran involucrar el
patrimonio de los asociados. A este artículo debería introducirse una precisión,
sobre todo en torno a los límites de dicha asociación.
El artículo 12º establece una prohibición general respecto del uso de la palabra
“cooperativa” o “cooperativo” y coloca obligaciones en relación con la identificación
pública de estas personas jurídicas. La verdad es que la disposición presenta una
pretendida defensa de la identidad cooperativa que no tiene mayor trascendencia
en el ordenamiento jurídico, mucho más en las condiciones de liberalidad de un
momento económico como el que se vive a comienzos del siglo XXI. Resulta,
pues, una norma sin mayor fundamento.
2.3. DE LAS NORMAS SOBRE CONSTITUCIÓN Y RECONOCIMIENTO DE LAS
COOPERATIVAS
Estas normas llenan los contenidos de los artículos 13º a 20º de la ley 79/88. Gran
parte de este articulado no tiene vigencia alguna, por efecto de los procesos de
desregulación y de los cambios producidos en la entidad estatal de control.
Algunos aspectos que caracterizan su obsolescencia son:
1º. El concepto de personería jurídica fue abolido por el decreto 2150 de 1995. Ha
habido una traslación hacia el concepto de reconocimiento de “personalidad
jurídica”, efectuándose una diferenciación entre los procesos de “registro” y
“control de legalidad”.
2º. Por efecto de la presencia inmensa de las formas cooperativas de trabajo
asociado, el número mínimo de fundadores de una cooperativa se ha disminuido
al 50%.
3º. Los requisitos de registro son los definidos por el Decreto 2150, aunque se
mantiene el especial de “acreditar la educación cooperativa”.
4º. Los actos de registro de administradores y miembros de órganos de control
han sufrido cambios profundos luego de la formulación de la Ley 454.
5º. El concepto de “silencio administrativo positivo”, aunque mantiene su validez
general, no es practicado para los actos de registro.
6º. La certificación de existencia y representación legal, con las excepciones de
cooperativas financieras, de salud y vigilancia, es una función propia de las
cámaras de comercio.
7º. Las reformas estatutarias, con excepción de las cooperativas con actividad
financiera, se someten al procedimiento de registro en cámara de comercio y de
control de legalidad.
Dentro de este capítulo, el único artículo que mantiene su vigencia es el 19º. que
se encuentra referido al contenido estatutario y a su reglamentación. Al mismo
deberán agregarse algunos aspectos contentivos del estatuto, tales como la
responsabilidad de los administradores. De su lado, la disposición del parágrafo 2,
que se encuentra dirigida exclusivamente a las comunidades indígenas, debería
presentar una condición de amplitud para cualquier comunidad, sin alusión a
“normas especiales sobre la materia”.
2.4. DE LAS NORMAS GENERALES SOBRE ASOCIADOS
Sus formulaciones siguen vigentes en razón a que la norma recoge los modos de
operar clásicos de las cooperativas.
Sin embargo, es necesario precisar algunos aspectos.
La calidad de los asociados:
En primer lugar se ha mantenido el principio de que los menores de edad que
hayan cumplido catorce años pueden ser asociados. Esta norma debe
compatibilizarse con algunas otras de expedición posterior que rompen con este
límite original de asociatividad, particularmente las contenidas en el Código del
Menor.
Se ha considerado igualmente que el núcleo familiar, aunque no establecido
formalmente como persona jurídica, debería ser incluido como asociado potencial
de las cooperativas, estableciéndose en cada caso los mecanismos de
representatividad y responsabilidad.
Derechos de los asociados:
La norma del artículo 23º introduce la expresión “derechos fundamentales” lo que
puede producir colisiones con las definiciones de la Constitución Políticas. Entre
ellos hay que poner especial atención a todos los que se encuentran en el centro
de las definición de los Principios Universales del Cooperativismo. En este sentido
el numeral 3 debería ampliarse con el principio de la educación cooperativa.
Deberes Especiales:
El
deber
de
“adquirir
conocimientos
sobre
los
principios
básicos
del
cooperativismo, características del acuerdo cooperativo y estatutos que rigen la
entidad”, se constituye más en un derecho que se adquiere al producirse la
asociación.
Pérdida de la calidad de asociado:
La calidad de asociado también se pierde cuando desaparecen las calidad o
condiciones exigidas para serlo. Ello se denomina “retiro forzoso”. El artículo lo
introduce como un parágrafo, aunque debería estar involucrado en el inciso
superior.
Ahora bien, la ley no define el término “asociado”; establece sus calidades y
comportamientos. Esta palabra ha sido introducida en la norma colombiana,
extrayéndola de la legislación de la República Argentina, sin tomar en cuenta su
verdadera acepción. En el fondo se encuentra nuevamente la confusión respecto
de otras ramas del derecho. En la medida es que se ha considerado que la
palabra “socio” deviene la legislación mercantil entonces se toma prestado de la
legislación civil la palabra “asociado”.
Si consideramos que se trata de darle personalidad a una nueva rama del
derecho, sus sujetos deben estar claramente definidos y diferenciados. Así como
se ha concluido que las expresiones “empresa” y “asociación”, tomadas por
separado, no definen a uno de los sujetos del acto cooperativo, igualmente las
expresiones “socio” y “asociado” tampoco lo logran. La doctrina cooperativa
clásica no reconoce ninguno de los dos: la expresión correcta es COOPERADO.
Salinas39 establece algunas diferencias gramaticales, que se traen a colación:
1) Cooperador es el sujeto activo de la acción de cooperar, en su forma gramatical
más amplia. Cooperar es la acción de obrar conjuntamente en cualquiera de los
órdenes de la vida, para la realización de un mismo fin.
2) Cooperatista es el partidario de que una obra humana se realice conjuntamente,
sin limitación alguna por lo que respecta a su campo de actividad, en
contraposición del individualista.
3) Cooperativado es el sujeto pasivo. Es el individuo que se ve involucrado en el
sistema cooperativo sin que se haya tomado en cuenta su voluntad.
4) La palabra Cooperativista presenta mayores dificultades gramaticales. Derivada
del radical cooperativ y de su desinencia ista que denota, profesión, oficio u
ocupación. Por lo tanto, designa a aquella persona que tiene como ocupación
permanente en su vida la promoción del cooperativismo. Se diferencia de
cooperatista, en tanto en esta última no aparece el afijo ivus, el cual le otorga una
significación activa a la palabra. Siendo cooperatista el simple partidario de la
cooperación y el cooperativista quien vive de y para la cooperación.
39
Idem. Pgs. 20 y 21.
2.5. DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIÓN Y VIGILANCIA
También en este capítulo cabe la apreciación de que la mayoría de sus normas
continúan vigentes, en tanto reproducen las prácticas sociales y de ejercicio de la
democracia interna de las cooperativas. Sin embargo, es necesario hacer algunas
precisiones.
La primera anotación al respecto es que una ley de carácter general no debe
inmiscuirse en aspectos particulares de la gestión de las organizaciones. Sus
propias doctrinas, que deben ser tomadas en cuenta en el cuerpo estatutario,
determinan los esquemas de organización y el comportamiento de sus miembros
individuales y plurales.
El artículo 26º enumera las instancias administrativas, centrándolas en la
asamblea general, el consejo de administración y el gerente.
Algunas cooperativas –por esnobismo- han reemplazado la expresión “consejo de
administración” por “consejo de dirección”, generando confusiones en la
comprensión de las funciones de este órgano. No hay duda respecto de que el
consejo de administración es el responsable de administrar, a nombre de los
cooperados, los cuales le otorgaron dicha atribución en la asamblea general. Esta
última tiene la función primordial de dirigir estratégicamente a la cooperativa.
Si queda claro desde la doctrina cooperativa que el consejo de administración
toma las riendas de la cooperativa a nombre de los asociados, entonces este
órgano -con sus miembros- es definitivamente el administrador general y sobraría
involucrar
al
gerente,
el
cual
es
una
figura
delegada
del
primero.
La ley le otorga al gerente una función que no le corresponde. Esta se limita a ser
ejecutor de las decisiones administrativas del consejo de administración. Confunde
la ley la condición de representación legal con la del administrador.
El artículo 27º indica que la asamblea general es el máximo organismo de
administración, entendiendo esta palabra en su significación científica, en la cual
se comprenden acciones como las de planeación, organización, dirección y
control. No es la asamblea general un simple organismos de orientación
estratégica, aunque esta es su función principal. Se establece el mecanismo de
delegación para otorgarle al consejo de administración el detalle de la operación
administrativa y al gerente el de la ejecución de dichas operaciones.
El artículo 35º define al consejo de administración como un órgano permanente de
administración, bajo el supuesto de sentido común que la reunión de asamblea
general no puede estar ejerciendo cotidianamente acciones administrativas.
Al respecto del desarrollo de esta figura plural de las cooperativas la ley comete un
error de omisión o de liberalidad –si así se interpreta- al no estipular funciones
especiales al consejo de administración.
El artículo 37º definido en torno a la figura del Gerente no lo define ni le otorga
funciones que devengan de la característica dada en el artículo 26º. Sólo es el
representante legal de la Cooperativa y ejecutar de decisiones administrativas de
la asamblea general y el consejo de administración. Sobra pues darle la atribución
de administrador en la ley y de obligar a las cooperativas a tener dicha figura,
cuando en algunos casos sólo se requiere la definición de la representación legal.
Las normas sobre Juntas de Vigilancia y sus funciones se estipulan en los
artículos 39º y 40º y han sido ajustadas por las disposiciones de la Ley 454.
Los contenidos del artículo 40º (Funciones de la Junta de Vigilancia), aunque
recogen elementos de la práctica de las cooperativas, apenas tienen un carácter
funcional que no le otorga mayor importancia a este órgano.
Los artículos 41º a 43º desarrollan contenidos relacionados con la figura del
Revisor Fiscal, las cuales se encuentran profundizadas en normas generales
sobre el ejercicio de funciones contables y de revisión fiscal.
En general, la ley -al respecto de disposiciones sobre instrumentos de control
social y técnico- debería centrarse en las definiciones conceptuales de dichos
controles y prestarle menor atención a los aspectos de detalle, los cuales se
involucran en la doctrina cooperativa o en otras normas especializadas. Pero, en
relación con la figura del Revisor Fiscal, la ley se aparta nuevamente de derecho
cooperativo y se acerca al derecho mercantil, haciendo que esta instancia cumpla
funciones en la cooperativa similares a las que cumplen en la sociedad comercial,
sin hacer mayores diferenciaciones.
El último artículo de este capítulo se refiere a la competencia por impugnación de
actos cooperativos. El conocimiento de las impugnaciones de los actos y
decisiones por parte de los Jueces Civiles Municipales, es un procedimiento
reformado de manera especial por las normas de conciliación, además que echa
por tierra la posibilidad de estructurar la figura de jueces especializados en
derecho cooperativo.
2.6. DE LAS NORMAS SOBRE RÉGIMEN ECONÓMICO
Las disposiciones sobre régimen económico de las cooperativas se comprenden
entre los artículos 46º y 56º.
El conjunto de normas aquí dispuesto también corresponden a la racionalidad
doctrinaria de las cooperativas y a la técnica contable, por lo que no presenta una
obsolescencia especial, a pesar de que han sido ajustados algunos procesos de
registro contable durante los últimos años.
La Ley 79, en su liberalidad, no exige capitales mínimos para la constitución de
cooperativas; la Ley 454/98 y la reforma al Estatuto Orgánico del sistema
financiero introducen el concepto de capitales mínimos para las entidades que
desarrollan actividad financiera cooperativa.
Sobre estos contenidos aceptamos los comentarios realizados por Belisario
Guarín40 en torno a la revalorización de aportes, la amortización y el incremento de
la reserva de protección de los mismos.
“Sin desconocer el avance que en materia conceptual introduce la Ley en
aspectos del régimen económico para las cooperativas, donde por ejemplo se
modifica el término Capital Social por Aportes Sociales y se puntualiza con mayor
rigor contable los elementos patrimoniales, la nueva norma tiene aspectos
regresivos y antitécnicos que a continuación pasamos a comentar:
“El proyecto de ley inicial establecía la posibilidad de consagrar en el estatuto un
procedimiento para mantener el poder adquisitivo constante de los aportes
sociales dentro de los límites que fijara el reglamento de la Ley y sólo para
ejercicios posteriores a la vigencia de ésta, buscando con ello que se introdujeran
mecanismos como el de la revalorización de activos fijos cuyo mayor valor pudiera
en parte ajustar el valor de los aportes teniendo en cuenta el mayor valor en el
mercado de los activos fijos de la cooperativa y si fuere necesario hacia el futuro
proceder a una revalorización total de las cuentas del activo, previendo índices de
inflación exagerados; igualmente se hubiera podido introducir otros mecanismos
40
Idem. Pgs. 145 a 146
para contar con recursos que permitieran ajustar el valor de los aportes, como sería el
caso de cobrar en el costo de los servicios una suma que se destinara a dicha
finalidad: sin embargo y aunque se respetó en el texto de la Ley el primer enunciado
arriba indicado, se introdujo posteriormente un inciso que limitó este ajuste con cargo
a un fondo surgido del remanente de los excedentes y llamando este procedimiento
revalorización, lo cual no es técnicamente correcto, pues si por vía de excedentes se
ajusta el aporte, este aparente beneficio se tiene que generar sobre la base de
cobrar un mayor valor a los servicios, lo cual lejos de ser revalorización constituye una
distribución de excedentes efectuada con el esfuerzo económico del propio
asociado, hecho éste que debió haberse llamado pago de interés limitado al aporte con
tope máximo en el porcentaje de pérdida del poder adquisitivo de la moneda,
ajustándose así en mejor forma al método cooperativo del interés limitado al capital.
“Como no quedó consagrado en la Ley un verdadero procedimiento de revalorización
de aportes, que hubiera sido útil para algunos tipos de Cooperativa o en momentos
de considerable inflación, las cooperativas se verán obligadas, para mantener constante
el aporte de los asociados, a generar excedentes por el doble del porcentaje en que
quieran efectuar la mal llamada revalorización, pues por disposición legal el 50% del
excedente tiene destinación forzosa a fondos y reservas previstas en la Ley, lo cual
puede presionar un incremento en los costos de los servicios en aquellas
cooperativas cuyos ingresos dependen básicamente de las operaciones efectuadas
con los aportes de los asociados. Serán las cooperativas eficientes y con significativas
operaciones que involucren recursos diferentes al aporte las que puedan general
excedentes para hacer posible esta revalorización y quedarán al descubierto las que por
su incapacidad no lo puedan hacer, trayendo como consecuencia problemas de
continuidad o existencia, pues es fácil prever que los asociados tenderán a retirarse de
las cooperativas que comparadas con otras no ofrezcan capacidad de ajustar los
aportes vía excedentes, cuestión ésta que no se evidencia en la Legislación anterior que
impedía pago de intereses al capital por encima del 6% y que hubiera podido superarse
así fuere parcialmente y para algunas cooperativas cuyos activos fijos admitieran
normales valorizaciones si la nueva Ley lo hubiera permitido”.
Respecto de la amortización de aportes, argumenta Guarín que:
“La Ley 79 de 1988 mantuvo la facultad a las cooperativas de establecer en sus
estatutos la amortización parcial o total de los aportes sociales, que equivale a la
posibilidad de que la cooperativa adquiera para sí los aportes pagados por los
asociados; sin embargo la nueva disposición sólo lo permite con cargo a un fondo
especial surgido de los excedentes y efectuándola en igualdad de condiciones para los
asociados, lo cual significa un retroceso puesto que esta fórmula tenía sentido
cuando se utilizaba la reserva legal y se podía amortizar los aportes de los asociados
que se retiraban o de los más antiguos.
“Adquirir los aportes de los asociados con más años de afiliación buscaba compensar su
perseverancia y desinterés en la aportación, así como nivelar también el aporte del
asociado antiguo en relación con el nuevo, buscando más equidad y permitiéndole que
recibiera en vida la totalidad o parte del recurso que por años había dejado en la
cooperativa, pues de no ser así y mantenerse afiliado permanentemente resultaría
muy probable que dichas aportaciones sólo fueran recibidas por el cónyuge
sobreviviente o herederos a su fallecimiento.
“Al permitirse solamente que estas amortizaciones se efectúen con cargo al fondo
especial de amortización de aportes y no a cuenta de la reserva de protección de
aportes, hace desestimulante esta fórmula, ¿pues qué interés tendrán los asociados
de generar recursos vía excedentes para que con ellos la Cooperativa adquiera sus
aportes?
“Con el nuevo procedimiento de amortización, es decir el de efectuarla en igualdad de
condiciones para los asociados, también resultará difícil hacer adquisiciones
porcentuales significativas que los beneficien adecuadamente, pues en vez de
destinarse la suma dispuesta para recoger el aporte de los más antiguos, todos los
miembros de la Cooperativa participarán de esta compra, tornándose injusto que un
asociado recién vinculado y por lo tanto con bajos aportes, que no han permanecido
largo tiempo en la Cooperativa, obtiene el mismo beneficio que el asociado antiguo.
“La amortización servía anteriormente para que la cooperativa adquiriera el aporte del
asociado que se retiraba y evitar así la disminución del monto total de los aportes
sociales, manteniendo una cifra constante de aportación sin perder solidez, en razón
a que el aporte amortizado cumplía la misma finalidad de protección que la reserva,
cuestión esta que no queda permisible dentro del contexto de la nueva Ley Cooperativa.
Incremento de la Reserva de Protección de Aportes
“Además de los anteriores puntos que de una u otra manera afectan la posibilidad de
reconocer un interés a los aportes o de compensar la pérdida de poder adquisitivo de
éstos, la Ley incrementó la reserva de protección de aportes de un 10% a un 20%, lo
cual impide que un porcentaje importante de los excedentes pueda destinarse al mal
llamado fondo de revalorización de aportes.
“La preocupación demostrada en este trabajo de mantener el poder adquisitivo de
los aportes no puede confundirse con espíritu de ánimo de lucro; busca tan sólo que las
cooperativas que manejan principios de justicia económica, no terminen afectando al
asociado que permanece vinculado a la entidad; igualmente se defiende este aspecto
del ajuste del aporte para evitar que el asociado se retire de la cooperativa para que no
continúe su deterioro patrimonial que también lo sufre la cooperativa cuando cada día
le representa menos los aportes de sus asociados para la prestación de los servicios a
éstos en condiciones constantes.”
Francisco Luis Jiménez –en la entrevista concedida a los autores de estudio- ha
señalado que el artículo 54º es abiertamente inconstitucional. Considera que los
excedentes –ateniéndose a la forma como se originan y a la interpretación que se
hace de su formación en la doctrina jurídica cooperativa- son ahorros producidos
socialmente, en razón a que a los socios se les cobró de más o se les pagó de
menos.
Es por esta razón que en el acuerdo cooperativo, se establece la práctica de
causar los excedentes mediante la destinación a inversiones o fondos de carácter
eminentemente social. En el orden doctrinario deben ser destinados a la
educación y a la solidaridad. Si por mí fuera –dice Jiménez- en la ley se dispondría
de un 60 por ciento para la educación y de un 40 por ciento para el fondo de
solidaridad.
La poca claridad que en esta materia contiene la Ley 79/88 ha dado origen a las
constantes amenazas gubernamentales de imponer un régimen contributivo con
ocasión de la formación de excedentes. Su resultado ha sido la norma que
estableció una contribución especial para financiar programas en educación
formal.
2.7. DE LAS NORMAS SOBRE RÉGIMEN DE TRABAJO
Se contemplan estas normas entre los artículos 57º y 60º. Las disposiciones sobre
régimen de trabajo cooperativo se quedaron cortas ante la irrupción del gran
número de cooperativas bajo la modalidad de trabajo asociado, promovidas
alrededor de los desarrollos constitucionales y las normas especiales relacionadas
con el sistema de seguridad social y la distribución de competencias, así como por
el fenómeno de transformación de la empresa capitalista.
Estas normas fueron ampliadas por el Decreto 468 de 1990, el mismo régimen de
precooperativas y la aparición de la ley que dio origen a las Empresas Asociativas
de Trabajo.
En la medida en que ha avanzado el esquema de flexibilización del trabajo, la
aparición del concepto de “trabajo asociado” incluido en la Ley 79, ha tenido
especial relevancia, por lo que los contenidos normativos iniciales ya no son
suficientes para un claro entendimiento del fenómeno y una nítida ejecución de las
iniciativas laborales que de él devienen.
Ahora bien, el artículo 58º que incluye la posibilidad de la gratuidad en los
servicios personales, requiere de un mayor desarrollo. La posibilidad del trabajo
voluntario en las cooperativas no es asunto de estricto sentido jurídico sino que
hace parte de su racionalidad económica y de su desenvolvimiento doctrinario. El
trabajo personal es claramente observable en la conformación y actividades que
desarrollan los órganos sociales, los comités de trabajo y múltiples que se
emprenden en las cooperativas. Así mismo, en el origen de las cooperativas se
observa como la ejecución de tareas se hace bajo la modalidad del trabajo
voluntario. Por tanto, no puede ser posible que la gratuidad se exprese
exclusivamente en “etapas de crisis económica” como lo indica esta norma.
En el artículo 59º se presenta nuevamente la confusión con otras ramas del
derecho. Las diferencias que surjan en la relación de trabajo asociado, dice, “se
someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de
Procedimiento Civil o a la Justicia Laboral Ordinaria”, teniendo en cuenta a las
normas estatutarias como fuente de derecho.
Como se aprecia, hechos y actos jurídicos que corresponden a una rama especial
del derecho, son dirimidos por jueces especializados en ramas que no toman en
cuenta la racionalidad cooperativa. Además, en materia de conflictos, se han
constituido mecanismos de conciliación que no son exclusivamente los de carácter
arbitral. Se ratifica el punto de vista, expresado en otro lugar, respecto que con
estas normas se echa por tierra la posibilidad de estructurar la figura de jueces
especializados en derecho cooperativo.
Finalmente el artículo 60º presenta una gran posibilidad de desarrollo de la
intercooperación
y de formación
de
un
gran
sector cooperativo,
pero
lamentablemente no ha sido correctamente interpretado ni practicado. En la
autorización allí otorgada para que las cooperativas puedan “convenir o contratar
con las cooperativas de trabajo asociado la ejecución del trabajo total o parcial que
aquellas requieran para la realización de las actividades de su objeto social”, se
encuentra la posibilidad de que la totalidad de factor trabajo en el sector
cooperativo sea igualmente cooperativizado, eliminando el trabajo dependiente.
El decreto 468 de 1990 desecha este artículo de la ley 79º y establece un conjunto
de requisitos generales que no toman en cuenta la excepcionalidad y destruyen la
posibilidad comentada.
2.8. DE LAS CLASES DE COOPERATIVAS Y DE LAS NORMAS ESPECIALES
APLICABLES A ALGUNOS TIPOS DE COOPERATIVAS
2.8.1. La especialización
Debido al proceso de fragmentación del cooperativismo que se verificó durante su
segunda etapa histórica de expansión, se presentan aparentes dificultades para
clasificar las organizaciones. Sin embargo, algunos analistas han identificado un
método acertado: identificarlas según el móvil principal de sus asociados.
De este modo, las cooperativas pueden ser de dos grupos. Al primero
corresponden todas aquellas que AGRUPAN personas en su calidad de
CONSUMIDORES DE BIENES O SERVICIOS. Al segundo, aquellas que
AGRUPAN personas con el propósito de VALORIZAR SU TRABAJO o su
PRODUCCIÓN.
Las cooperativas de consumidores no son sólo aquellas que designa propiamente
la palabra (llamadas cooperativas de consumo). También lo son las de vivienda,
transporte, salud, educación y servicios públicos, entre otras.
El segundo grupo no sólo está conformado por las cooperativas de trabajo y
producción propiamente dichas. También encuadran las de aprovisionamiento de
insumos agrícolas, comercializadoras, de transportadores y las organizadoras del
trabajo de profesionales y no profesionales.
Pero, algunos tipos de cooperativas parecen no encuadrarse en esta clasificación.
Por tal razón se ha indicado un tercer grupo: COOPERATIVAS MIXTAS. En
efecto, las cooperativas como las de ahorro y crédito pueden presentar una doble
función: sus asociados se acercan al servicio de crédito no sólo en el propósito de
adquirir bienes de consumo sino también para la compra de bienes necesarios en
su propio trabajo.
Se caracterizan las legislaciones latinoamericanas por incluir una extensa
normativa acerca de la definición y condiciones de los diferentes tipos y clases de
cooperativas, comprendiendo criterios diversos según la cultura empresarial de
cada país.
Sólo la legislación mexicana obvia el particularismo según actividad o función y
acepta el concepto de Cooperativas de consumidores de bienes y/o servicios
(aquellas cuyos miembros se asocian con el objeto de obtener en común artículos,
bienes y/o servicios para ellos, sus hogares o sus actividades de producción) y
Cooperativas de productores de bienes y/o servicios (aquellas que distribuyen
artículos, bienes o servicios de los asociados)
En el panorama legislativo del cooperativismo colombiano se ha introducido una
clasificación general de cooperativas en: especializadas, multiactivas e integrales,
alejándose de la clasificación enunciada e introduciendo un esquema que genera
dificultades desde el punto de vista normativo.
En principio considera que “toda actividad económica, social o cultural puede
organizarse con base en el acuerdo cooperativo”, lo que se encuentra coherente
con las posibilidades del sistema cooperativo. Sin embargo, enreda el
ordenamiento, al establecer una clasificación genérica relacionada con la actividad
y no con el propósito.
En la Ley 79 de 1988, son cooperativas especializadas aquellas que en su objeto
social precisan una sola actividad económica, permitiéndoseles incursionar
exclusivamente en actividades de promoción social. Son multiactivas aquellas que
se organizan para atender varias necesidades, mediante la concurrencia de
servicios en una sola entidad jurídica. Finalmente, son integrales las que en
desarrollo de su objeto social realizan dos o más actividades conexas o
complementarias entre sí.
Tanto las multiactivas como las integrales podrán prestar servicios a sus
asociados, relativos a su condición de consumidores y también a la de
trabajadores productores.
Como se puede observar, las normas contenidas en los artículos 61º a 64º se
establecen partiendo de un error jurídico protuberante: la clasificación de las
actividades económicas de las cooperativas con base en un criterio de
especialización.
Dicha clasificación niega la capacidad de ingerencia de estas formas de
organización en múltiples actividades económicas, sociales o culturales, tal como
lo expresa la misma Ley en su artículo 3º.
Ahora bien, para establecer esta clasificación el legislador colombiano partiendo
de considerar sólo una parte del todo cooperativo: las entidades con actividad
financiera.
Las nuevas condiciones del mercado financiero internacional, definidas por la
problemática de la deuda externa y la necesidad de establecer mecanismos de
control estricto en el manejo de las masas monetarias, condujeron a la formación
del llamado Acuerdo de Basilea, el cual impone a los Estados firmantes (así
mismo a aquellos que se encuentran intensamente afectados por la directivas del
Fondo Monetario Internacional) el establecimiento de políticas macroeconómicas
que se centran en el control de los sistemas financieros. Dichas condiciones se
insertan en las constituciones políticas, en las legislaciones propias del sector
financiero y, necesariamente, en las leyes cooperativas.
La influencia de la política pública de control sobre la actividad financiera y la
orientación de los organismos de integración latinoamericanos o nacionales, ha
sido decisiva en la introducción de normas especiales de restricción o control.
Siguiendo las determinaciones de los organismos internacionales las legislaciones
cooperativas latinoamericanas aceptaron la tesis de la especialización. De modo
que la intermediación financiera cooperativa deberá efectuarse, en forma
especializada, por parte de organizaciones cooperativas que en su objeto social
contemplen e4sta actividad. De ahí que haya aparecido un tendencia a establecer
especial para la actividad financiera cooperativa, haciendo parte de las
disposiciones especiales que sobre la materia rigen para el sistema financiero en
su conjunto.
Con base en las anteriores argumentaciones, la introducción en normas de origen
legal del concepto de especialización sólo sería posible, en sentido general, para
la actividad financiera propiamente dicha.
Sin embargo, la argumentación de la especialización –así tenga un origen en
disposiciones internacionales como el Acuerdo de Basilea- rompe con la
estructuración originaria del modelo cooperativo y hace caso omiso de las
realidades comunitarias en las cuales se incuba y desenvuelve toda cooperativa
auténtica.
La única norma rescatable en este sentido es la contenida en el artículo 63º que
ordena realizar operaciones en secciones independientes, en el propósito de
lograr una administración eficiente de las cooperativas.
El artículo 65º intenta subsanar el problema comentado, haciendo alusión a los
servicios de previsión, asistencia y solidaridad. Lamentablemente, tales servicios
son inherentes a la naturaleza cooperativa, por lo que son parte constitutiva de su
carácter. Resulta, entonces, finalmente una norma improcedente, al menos en el
lugar en donde se encuentra ubicada.
2.8.2. Tipos especiales de cooperativas
Desde el mismo momento de sanción de la Ley, las normas incluidas en este
capítulo merecieron críticas inmediatas, en tanto se establece una mezcla de
disposiciones que debieron haberse introducido en los capítulos de régimen de
trabajo, clase de cooperativas, actividad financiera o favorabilidad.
De este grupo de artículos siguen vigentes principalmente los relacionados con las
cooperativas de trabajo asociado y algunos que definen la actividad aseguradora y
de vivienda.
La mayoría de sus artículos constituyen un marco de favorabilidad que es “letra
muerta”, en tanto involucra a las empresas de propiedad privada como
otorgadoras de beneficios, desatendiendo las condiciones del mercado y las
transformaciones que se producen por efecto del ajuste estructural.
La inclusión de normas reguladoras de actividades económicas específicas de las
cooperativas no parece ser lo más prudente, en tanto dichas acciones se definen
por las leyes del mercado o por la racionalidad propia surgida de la experiencia
cooperativa internacional.
A continuación se presentan comentarios de detalle, según tipo de cooperativa.
COOPERATIVAS DE CONSUMO:
Artículo 66: En las cooperativas especializadas de consumo, la vinculación deberá
ser abierta a todas las personas que puedan hacer uso de sus servicios y que
acepten las responsabilidades inherentes a la asociación.
Artículo 67: Los artículos o productos a que se refiere el inciso segundo del
artículo 233 del Código Penal, con referencia a la cooperativas, corresponden
exclusivamente a los víveres, artículos o productos de primera necesidad
obtenidos de cooperativas de consumo.
Este tipo de cooperativas ha tenido poca difusión y, por lo tanto, poca
reglamentación por lo menos cayeron en desuso desde la década de los setentas
cuando estas evolucionaron a cooperativas de ahorro y crédito en su gran mayoría
y algunas en cooperativas multiactivas. Aquí sólo cabría mencionar que el articulo
233 del Código Penal ya no existe:
“Art. 233. Ilícita explotación comercial. El que ponga en venta o enajene bienes
recibidos para su distribución gratuita incurrirá en prisión de seis (6) meses a
cuatro (4) años y multa de cinco mil a doscientos mil pesos.
En la misma pena incurrirá el que venda o enajene artículos o productos obtenidos
en entidades públicas o cooperativas a precio superior al convenido con éstas.”
En el actual código penal subsiste un artículo correspondiente a los delitos contra
el orden económico social, el 303 que mantiene el espíritu del antiguo articulo 233,
el cual reza al tenor:
“ARTICULO 303. ILICITA EXPLOTACION COMERCIAL. El que comercialice
bienes recibidos para su distribución gratuita, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que comercialice artículos o productos obtenidos de
entidades públicas o privadas, a precio superior al convenido con éstas.” (Ley 599
de 2000)”
Como se puede apreciar desaparece la mención que se hacía de las cooperativas.
COOPERATIVAS DE EDUCACIÓN:
El artículo 68º establece que las cooperativas de educación serán de usuarios o
de trabajadores y podrán atender los distintos niveles o grados de enseñanza
incluyendo la educación superior. Así mismo, que serán asociados los propios
sujetos de la educación, si reúnen las condiciones del artículo 21 de la ley, o en
caso contrario, los padres o acudientes. Aquellas cooperativas que asocien
trabajadores de la educación serán consideradas como de trabajo asociado.
De su lado, el artículo 69 estipuló que las editoriales, librerías, papelerías y las
empresas fabricantes de materiales básicos de educación los venderán a las
cooperativas de educación y trabajadores de la educación a precios de
mayoristas, agentes o concesionarios. Señaló igualmente que se aplicaría en
estos casos el artículo 137º de la ley:
”La industria en general y el comercio mayorista venderán directamente sus
productos a las cooperativas, a precios de mayoristas, agentes o concesionarios,
de acuerdo con la demanda que tengan éstas y sus asociados y a la oferta de
productos existentes en el mercado.
La renuncia a cumplir la presente disposición dentro del término reglamentario, a
partir de la solicitud elevada por la cooperativa, acarreará las sanciones que
deberá
imponer
el
organismo
competente,
de
conformidad
con
las
reglamentaciones.
Parágrafo. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, dictará y
aplicará las normas necesarias para que la producción, comercialización,
distribución y consumo de bienes y la prestación de servicios por parte de las
cooperativas, apunten al objetivo social de regulación del mercado, al cual se
refiere el título preliminar de esta ley.
Así mismo, este Departamento Administrativo reglamentará las relaciones entre el
vendedor y las cooperativas compradoras, según los tipos de productos.”
Gran parte de este articulado se reglamentó mediante por Resolución 0248 de
2001 de la Superintendencia de Economía Solidaria, en cuanto a los requisitos
para el registro de los actos y documentos así:
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO:
El Articulo 70º hace referencia a las Cooperativas de trabajo asociado, aunque ya
en el capitulo VI, había hecho referencia al Régimen de Trabajo de las
cooperativas en general. En el articulo 59º las caracteriza como aquellas
cooperativas donde “los aportantes de capital son al mismo tiempo los
trabajadores y gestores de la empresa (…)”, por lo tanto los asociados no están
regidos por la legislación laboral ordinaria aplicable a los trabajadores
dependientes, caso contrario de los asociados a otro tipo de cooperativas que a la
vez sean trabajadores los cuales estarán sujetos a el régimen laboral ordinario.
El mismo artículo justifica esta condición especial, debido a que la relación de
trabajo que se da entre el ente jurídico, las cooperativas, y los sujetos naturales,
los asociados, está fundada en el Acuerdo Cooperativo y no en la relación laboral
ordinaria, mediada por un contrato de trabajo.
Es de resaltar el hecho de que en este artículo se hace énfasis en que las normas
estatutarias se tendrán como “fuente de derecho”.
Párrafo seguido, se hace referencia a los mecanismos de pago de las
compensaciones y el retorno de los excedentes los cuales han de estar ligados a
la “función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de este”.
El artículo 70º, concretamente define las cooperativas de trabajo de asociado,
como “aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la
producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.”
Sí se concatena la definición del artículo 59 y la del artículo 70 se puede colegir
una definición del trabajo asociado: son aquéllas cooperativas en las cuales los
gestores y aportantes se vinculan mediante el trabajo personal para la producción
de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.
De igual manera, las relaciones emanadas del Acuerdo Cooperativo están
reguladas por los Estatutos, los regímenes y los reglamentos y cualquier
interpretación estará sujeta a las normas estatutarias.
De su lado, el artículo 68º establece un lazo entre las cooperativas de educación
que asocien trabajadores de la educación y las cooperativas de trabajo asociado.
Finalmente, el artículo 71º establece un mínimo de 10 asociados para su
constitución y el artículo 139º nombra un representante de las cooperativas de
trabajo asociado al Consejo Nacional Cooperativo.
Como ya se ha señalado, estas normas fueron detalladas en el Decreto
Reglamentario 468 de 1990:
1) El articulo primero mantiene la definición de los artículos 59 y 70 de la Ley 79.
Se adiciona que las actividades extractivas se considerarán producción de bienes.
2) El articulo segundo mantiene el número mínimo de asociados para constituir
este tipo de cooperativas.
3) En el articulo tercero se recogen las características del acuerdo cooperativo ya
esbozadas en la Ley 79.
4) Articulo cuarto. Este articulo adiciona al trabajo la posibilidad de realizar otras
actividades que llama complementarias, tales como ahorro y crédito, consumo “y
demás de bienestar social y solidaridad”.
5) Artículos quinto y sexto. Establecen una condición que en su momento buscaba
evitar que las cooperativas de trabajo asociado se convirtieran, como lo hicieron,
en mecanismo para desregularizar el mercado laboral, informalizándolo (en el
sentido de ponerlo en condiciones de inferioridad con el trabajo regido por la
legislación laboral ordinaria) en la mayoría de las situaciones. Estas condiciones
son: “Las cooperativas de trabajo asociado deberán ser propietarias, poseedoras o
tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen
fuentes de trabajo o de los productos del trabajo.” y “La cooperativa de trabajo
asociado deberá organizar directamente las actividades de trabajo de sus
asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su
realización, (…)”
6) Articulo séptimo. Este articulo repite lo estipulado en el articulo 59 de la Ley 79:
“Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo
asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados;
en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral
vigente”.
7) Artículo octavo. Establece las situaciones excepcionales en las cuales se puede
optar por la contratación de trabajadores no asociados.
Estos dos últimos artículos, en su esencia, se encuentran vigentes ya que las
normas que se han emitido posteriormente no se han pronunciado al respecto.
Valga la pena mencionar el pronunciamiento de la
Corte Constitucional (C-
211/2000), mediante la cual se especifican las características de estas
cooperativas:
"La asociación es voluntaria y libre; se rigen por el principio de igualdad de los
asociados; no existe ánimo de lucro; la organización es democrática; el trabajo de
los asociados es su base fundamental; desarrolla actividades económico-sociales;
hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial"
8) En cuanto a los diferentes regímenes que se han de adoptar, los cuales son
materia de los artículos 9º al 14º, no se han emitido normas que los modifiquen en
su esencia, salvo en los que respecta al tratamiento tributario dado a las
compensaciones (artículo 21 de la Ley 633 de diciembre 29 de 2000), el cual
modifica el articulo 103 del Estatuto Tributario y recoge una norma constitucional
ya existente en el momento de promulgación de esta Ley, el inciso 2º del artículo
48 constitucional, mediante la cual “se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social".
Sin embargo aquí se pone no como obligación inherente al trabajo asociado, sino
a la consideración de rentas exclusivas de trabajo para efectos de determinar el
gravamen de renta y complementarios. En la práctica la normatividad colombiana
poco se ha preocupado de vigilar el cumplimiento de estas normas y en los pocos
casos en que se ha observado se han abandonado las condiciones exigidas en los
artículos 5º y 6º del Decreto 468 de 1990.
9) Es de anotar que el articulo 15º del mencionado decreto, el cual establece la no
obligatoriedad de afiliación al sistema de seguridad social de los asociados, al
condicionarla a “las condiciones económicas de la cooperativa” y la no mención
directa de la Ley 100 de 1993 de los asociados de cooperativas de trabajo
asociado, y sólo la mención de la obligatoriedad de los trabajadores
independientes con capacidad de pago de afiliarse al sistema de seguridad social,
se estaría violando el mencionado articulo 48º de la Constitución Colombiana de
1991.
En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales -ATEP- el
vacío jurídico es mayor, pues a pesar de encontrarse señalado genéricamente en
el decreto-ley 1295 de 1994 que los trabajadores independientes podrán
vincularse al sistema general de riesgos profesionales y el ya mencionado articulo
21 de la Ley 633 de 2000, lo cierto es que no existe decreto o reglamentación
alguna que conmine y establezca criterios para las administradoras de riesgos
profesionales -ARP- a realizar tales afiliaciones.
Por último cabe mencionar que los decretos-ley 2879 y 2996 de Septiembre de
2004, expedidos por la Presidencia de la República, muestran una extraña actitud
del gobierno respecto a las cooperativas de trabajo asociado, ya que mientras en
el primero de ellos se daban algunos pasos orientados a diferenciar el actuar de
las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y las empresas asociativas
de trabajo asociado y las empresas de empleo temporal de acuerdo a lo previsto
en el artículo 72 de la Ley 50 de 1.999, prohibiéndoles en el articulo 3º de Decreto
Ley 2879: “el suministro de mano de obra temporal a usuarios o a terceros
beneficiarios, o la remisión de trabajadores en misión con el fin de que estos
atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del
servicio, ejecutados en las instalaciones o con los elementos o medios de trabajo
respecto de los cuales el usuario o tercero beneficiario ejerce control o tiene la
disposición a cualquier título.” y “aquellos eventos en los que los cooperados o
asociados reciben instrucciones u órdenes del usuario o tercero beneficiario del
servicio a la manera propia de un empleador.
Igualmente constituye una práctica prohibida y no autorizada la prestación de
servicios a terceros cuando una persona natural o jurídica, las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado o una Empresa Asociativa de Trabajo
prestan servicios en los eventos específicamente previstos por el artículo 77 de la
Ley 50 de 1990 para las Empresas de Servicios Temporales.”
A pesar de la clara intención de frenar el abuso que a la figura del trabajo
asociado, pasados ocho días se derogó este decreto y se promulgó el decreto Ley
2996, el cual se limitó a plantear en su articulo 1º la obligatoriedad de las
cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de establecer en sus
reglamentos y estatutos:” los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social:
Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF
y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la Legislación Laboral
Ordinaria.
Es de anotar que este Decreto consta de sólo tres artículos, el primero ya
mencionado, el segundo el cual deroga el decreto 2879 y el tercero que estipula
como el 1º de Noviembre de 2004 su entrada en rigor.
COOPERATIVAS DE SEGUROS:
Los artículos del 72º al 74º se refieren a la actividad aseguradora por parte de las
cooperativas, limitándose a establecer que debe adelantarse de manera
especializada y a indicar donde y en que se pueden invertir los aportes y las
reservas técnicas y la posibilidad de ser sólo intermediarios de seguros, siempre y
cuando los estatutos lo posibiliten de manera expresa.
El contenido del artículo 73º concuerda con lo estipulado en el artículo 110 de la
ley 795 de 2003, referente a la reforma del estatuto orgánico financiero.
Más adelante, en el artículo 99º de la ley 79/88, se reafirma lo expuesto,
adicionando que la vigilancia, inspección y control recaerá en la Superintendencia
Bancaria.
La ley 454, en su articulo 39º
reafirma la condición de que la actividad
aseguradora cooperativa se debe ejercer de manera especializada, por entidades
de primer grado, los organismos de grado superior o las instituciones auxiliares del
cooperativismo de seguros.
En cuanto al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Ley 633/93) se incluye a
las cooperativas de seguros dentro de la denominación de ENTIDADES
ASEGURADORAS (articulo 5) y el artículo 38, las define tal cual lo hace las leyes
79/88 y 454/98.
De acuerdo con lo anterior, no se encuentra en vigencia parte del articulo 73 en
cuanto el destino de los aportes y reservas técnicas de la actividad aseguradora
de las cooperativas de seguros, ya que en el régimen de inversiones no se
mencionan las entidades cooperativas (como receptoras de tales inversiones) a
que se refiere el articulo, ni lo limita al sector público; se hace extensivo a
inversiones de renta fija o variable de las entidades financieras.
Por último, en cuanto a lo previsto en el articulo 65º de la Ley 79, a que se refiere
el inciso primero del articulo 72 que reza al tenor:
“En todo caso, las cooperativas podrán comprender en su objeto social la
prestación de servicios de previsión, asistencia y solidaridad para sus miembros.”
Se establece la obligatoriedad de prestarse de manera especializada, excepto:
“Artículo 111. No constituye actividad aseguradora los servicios funerarios,
cualquiera sea su modalidad de contratación y pago, mediante los cuales una
persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en
especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas
fijadas con antelación (Ley 795/03).
COOPERATIVAS DE TRANSPORTE:
El artículo 75º indica a la letra que:
“Las cooperativas de transporte serán, separada o conjuntamente, de usuarios del
servicio, trabajadores o propietarios asociados, para la producción y prestación del
mismo.
Parágrafo. Las cooperativas de transporte en sus diferentes modalidades gozarán
de los siguientes beneficios:
1. El Gobierno estimulará la constitución de cooperativas que tengan por objeto el
servicio público de transporte automotor y reglamentará su campo de acción,
organización y funcionamiento.
Para su constitución no se exigirá la autorización previa del Instituto Nacional de
Transporte o de la entidad que haga sus veces.
2. Las cooperativas en las diferentes modalidades de transporte, tendrán prelación
en la asignación de rutas, horarios y capacidad transportadora, siempre y cuando
estén en igualdad de condiciones con los demás interesados en la prestación del
servicio.
3. Las ensambladoras de vehículos, las fábricas de llantas y la industria en
general, venderán directamente sus productos a las cooperativas de transporte en
sus diferentes modalidades, a los mismos precios que tengan para sus agentes y
concesionarios. Para tales efectos, se aplicará lo establecido en el artículo 137 de
la presente ley.
4. Para formalizar la desvinculación de un vehículo que haga parte de una
cooperativa de transporte, se requiere de la prestación previa del paz y salvo de la
cooperativa a la cual el vehículo esté inscrito.”
En el decreto 1558 de 1998,reglamentario del servicio de transporte terrestre, se
retoma el artículo 75º de la Ley 79/88, en cuanto al estimulo para la creación de
cooperativas de transporte, reafirmando la prelación que se les otorgó en el
numeral 2º del mencionado articulo. Esta prelación al parecer se hace extensiva a
las empresas de economía solidaria, ya que la fecha de promulgación del decreto
coincide con la promulgación del la Ley 454, Agosto 4 de 1998, por lo tanto el
concepto de empresa de economía solidaria debe ser el propuesto en los artículos
4º, 5º y 6º de la Ley 454.
EL Decreto 1558/98 precisa en sus articulados lo siguiente:
“Artículo 60. Las empresas de economía solidaria, se entenderá que cumplen con
los porcentajes de propiedad de vehículos que se establecen para cada
modalidad, acreditando que un número de los mismos no menor al exigido,
pertenece en propiedad a los cooperados. Salvo lo previsto en este artículo
deberán cumplir los demás requisitos exigidos en el presente decreto.
“Artículo 61. De conformidad con el artículo 75 de la Ley 79 de 1988, las
autoridades de transporte estimularán la constitución de cooperativas que tengan
por objeto el servicio público de transporte automotor, las cuales tendrán prelación
en la asignación de rutas, horarios y capacidad transportadora, siempre y cuando
estén en igualdad de condiciones con los demás interesados en la prestación del
servicio.”
Vale la pena comentar a lo referido en el articulo 60 del Decreto, en cuanto un
mínimo del 3% de los automotores deben pertenecer a la empresa que va a
prestar el servicio, porcentaje que las empresas de economía solidaria pueden
acreditar con los automotores propiedad de los cooperados:
Otros aspectos relacionados con las cooperativas de transporte son transformados
por el decreto en mención. Para mayor claridad se transcriben a continuación.
“Artículo 14. Condiciones de carácter técnico. La empresa debe tener una
infraestructura de recursos físicos y humanos que permita la prestación eficiente
del servicio.
Para tales efectos, debe acreditar lo siguiente:
1. Presentar estructura organizacional de la empresa relacionando la preparación
especializada y/o la experiencia laboral del personal administrativo, profesional,
técnico y tecnológico contratado por la empresa.
2. Programas de capacitación a través del SENA o entidades especializadas
cuyos contenidos sean aprobados por el Ministerio de Transporte, dirigido a los
conductores de los equipos destinados a la prestación del servicio público de
transporte, metropolitano, distrital y/o municipal.
3. Las empresas de transporte, harán mención de los avances tecnológicos que
utilizarán para la prestación del servicio.
4. Demostrar que la empresa cuenta con el 3% de capacidad transportadora
mínima de propiedad de la misma, incluyéndose dentro de éste los vehículos que
estén bajo arrendamiento financiero. En ningún caso podrá ser inferior a un (1)
vehículo.
Para las empresas de economía solidaria, este porcentaje podrá demostrarse con
vehículos de propiedad de sus cooperados.”
En cuanto al Patrimonio mínimo de las empresas de transporte, el decreto se
remite para el caso de las empresas de economía solidaria a lo estipulado en ley
79 y demás normas concordantes, las cuales sólo exigen un capital mínimo para
las cooperativas con actividad financiera.
“Artículo 16. Condiciones de carácter financiero y origen de los recursos. La
empresa debe tener la suficiente solvencia y disponibilidad de fondos para
desarrollar su objeto social en forma eficiente y segura frente a sus propios
compromisos y a los adquiridos con terceros.
Con el fin de verificar su cumplimiento, debe adjuntar con los siguientes
documentos:
1. Estados financieros básicos certificados de los dos últimos años, que cumplan
de manera estricta con las disposiciones contables legales vigentes. Las
empresas nuevas solo requerirán el balance general inicial.
2. Declaración de renta de la persona natural o de la sociedad solicitante de la
habilitación, correspondiente a los dos (2) años gravables anteriores a la
presentación de la solicitud.
3. Información detallada sobre la procedencia del capital aportado y cumplir con
los demás mecanismos establecidos en las disposiciones vigentes, para verificar
el origen del capital invertido.
4. Teniendo en cuenta el último censo poblacional adelantado por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE (esté o no adoptado
por la ley) la empresa deberá tener un capital pagado
Patrimonio líquido no inferior a los siguientes montos.
Para distritos o municipios de más de 1.800.000 habitantes = 1200 SMMLV.
Para distritos o municipios entre 900.001 y 1.800.000 habitantes = 900 SMMLV.
Para distritos o municipios entre 400.001 y 900.000 habitantes = 700 SMMLV.
Para distritos o municipios entre 100.001 y 400.000 habitantes = 500 SMMLV.
Para distritos o municipios de menos de 100.001 habitantes = 300 SMMLV.
El salario mínimo mensual legal vigente al que se hace referencia en el presente
numeral, corresponde al vigente al momento de cumplir con el requisito.
El patrimonio de las empresas de economía solidaria será el precisado en la Ley
79 de 1988 y las demás normas concordantes.”
COOPERATIVAS DE VIVIENDA:
El articulado de las cooperativas de vivienda se encuentra vigente. Incluso la Ley
546 de 1999, ley de vivienda en Colombia, lo toma en cuenta. En el parágrafo
único del articulo primero establece cierta libertad financiera a las entidades del
sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas
financieras, los fondos de empleados siempre y cuando no contemplen en los
sistemas de amortización capitalización de intereses o sanciones por prepagos de
las deudas por concepto de financiación de vivienda.
2.9. DE LAS NORMAS SOBRE EDUCACIÓN COOPERATIVA
La normativa general del capítulo sigue vigente, en tanto expresa la obligatoriedad
del principio de educación.
Sin embargo, el concepto de obligatoriedad y las actividades previstas para dar
cumplimiento a este precepto debió ampliarse en la propia Ley para evitar las
dificultades que en este sentido se presentaron durante toda la década de los
noventa y que se siguen presentando sobre todo en relación con la aplicación de
la Directiva 31 del DANSOCIAL.
El concepto de cooperativismo escolar no fue desarrollado en la Ley y ello produjo
el fenómeno de desestímulo y regresión en un ámbito básico para el desarrollo del
cooperativismo y la economía solidaria.
A este respecto algunos analistas han sostenido que el artículo 91º, que autoriza
actividades escolares de ahorro, crédito, consumo y otros, reemplazando el
concepto de cooperativas escolares que traía el artículo 28º del D.L. 1598/63,
requería de un limitante normativo para evitar tendencias autoritarias y
paternalistas sobre todos provenientes de los docentes promotores.
2.10. DE LAS NORMAS SOBRE INTEGRACIÓN COOPERATIVA
Los artículos incluidos en este capítulo no han sufrido cambios importantes,
aunque la Ley 454 establece una serie de precisiones que reforman lo previsto en
la Ley 79.
Ahora bien, con la desaparición de la mayoría de organismos de segundo grado
de carácter económico, son muy pocas las entidades que actualmente mantienen
la autorización del régimen de voto y representación proporcional al número de
asociados o al volumen de operaciones. La práctica social demostró lo
inconveniente de esta fórmula de organización de la democracia en los procesos
de integración.
En el ya comentado estudio de Belisario Guarín 41, se presentan un conjunto de
críticas al contenido de la Ley en materia de disposiciones sobre integración.
1) Sobre los organismos cooperativos de Segundo Grado y Entidades Financieras
Cooperativas
Rompiendo el esquema formal de integración, la Ley permite, con autorización de
organismo competente, vincular a personas naturales a las entidades de segundo grado,
lo cual lleva a éstos a tener como objetivos del Acuerdo Cooperativo tanto los propios
del organismo de segundo grado como los de las cooperativas de base, ampliando su
razón de ser y tomando la propia de la cooperativa. Por tanto:
“Si las cooperativas de primer grado están en capacidad de afiliar personas jurídicas y si
los organismos de segundo grado pueden recibir personas naturales, desaparece la
distinción formal y legal entre unas y otras, con el hecho adicional que las segundas no
darán plena participación democrática a las personas naturales en cargos de dirección,
quedando en la misma Ley una violación o, cuando menos, contradicción con los
principios cooperativos, y generando estos organismos de integración conflictos con los
organismos de primer grado, pues competirán en la atracción de asociados y en la
prestación de servicios a las personas naturales.
41
Idem. Pgs. 147 y sgs.
“En las entidades financieras de tipo cooperativo que operarán bajo la modalidad de
bancos, administraciones fiduciarias, almacenadoras, corporaciones de ahorro y
vivienda, encuentro perfectamente lógico que se integren con personas naturales y
jurídicas, puesto que los servicios bancarios de fiducia, de almacenamiento, de crédito
especializado, los requieren ambos tipos de personas y, por criterios técnicos y de
especialización, no es adecuado ni permitido que los presten cooperativas de base
que operan simplemente en el servicio de ahorro y crédito. Luego la Ley debió permitir
la afiliación de personas naturales solamente en este tipo de entidades financieras
cooperativas que no deberían calificar como de segundo grado, pero la Ley no lo
estableció así y además resulta discutible que las nuevas entidades financieras
cooperativas o los organismos cooperativos de segundo grado transformadas en éstas lo
puedan hacer, pues este privilegio quedó expreso para los organismos de segundo
grado creando el conflicto ya comentado con las de primero grado.”
2) Sobre las Instituciones Auxiliares del Cooperativismo
Este tema, que no ha sido suficientemente debatido, es también aludido por el
autor comentado, señalando que sus términos “si se revisan las definiciones de
organismo de segundo grado e institución auxiliar, se concluye que tienen
básicamente los mismos objetivos. La única justificación auxiliar es aquella que
surge de la facultad legal de los organismos cooperativos de crear por sí solos este
tipo de instituciones, con lo cual se puede llegar a la consideración subjetiva de
que existen organismos cooperativos de primero o segundo grado que quieren, sin
el concurso democrático y participativo de otras entidades y de los usuarios del
servicio,
organizar entes cooperativos que
no
cumplan
con
todas las
características propias de la entidad cooperativa diseñadas por la misma Ley, para
realizar actividades dentro del ámbito del Sector Cooperativo”.
En tal sentido, se aclara que en “los desarrollos doctrinarios y jurídicos del
Cooperativismo, las instituciones auxiliares son siempre concebidas como
personas jurídicas que no forman parte del Sector Cooperativo y que a través de su
acción desinteresada y no lucrativa promueven y ayudan al Sector en labores diferentes a las que los organismos cooperativos puedan y están llamadas a hacer”.
En mi concepto –agrega el autor comentado- “sólo debe haber instituciones
auxiliares por fuera del Sector y no organismos auxiliares cooperativos de primero
y segundo grado que en la práctica están llamados a ser Cooperativas de Base las
primeras y Organismos de Segundo Grado los segundos, y ambos sujetos plenos de
la Ley Cooperativa y con todas las características y respecto a los principios de las
entidades cooperativas.”
3) Sobre otras Formas Asociativas
Considera Guarín que fue un acierto que la Ley Cooperativa hubiera identificado y
delimitado las entidades componentes del sector cooperativo pero que quedaron
por fuera de la enunciación las entidades financieras. Tal delimitación permite
además de identificar los integrantes del sector crear en forma articulada el esquema
organizativo del cooperativismo como hecho reiterativo de la autonomía institucional
necesaria para la configuración de un sector económico, del Derecho Cooperativo y
además básica para determinar los sujetos plenos de la Ley Cooperativa y el
acatamiento que ellos deben a los Principios y características de los organismos
cooperativos.
De otro lado – agrega- “Como los redactores del proyecto de Ley no desconocían
la existencia de otras formas asociativas similares en varios aspectos a los
organismos cooperativos, pero con algunos fundamentos y prácticas diferentes,
como son los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, se optó por
reconocerlos como otras formas asociativas que podían, a falta de norma legal
propia o estatutaria, aplicar supletoriamente la Legislación Cooperativa cuando se
presentaran vacíos en la normatividad de sus actuaciones, permitiéndoles igualmente
su participación y beneficio en organismos cooperativos, garantizando con ello una
integración y acercamiento institucional con estas entidades que se integran con el
cooperativismo en lo que se ha denominado la economía solidaria, o de servicio”.
2.11. DE LAS NORMAS SOBRE ACTIVIDADES FINANCIERAS Y DE LOS
BANCOS COOPERATIVOS.
Todas las disposiciones de este capítulo se encuentran derogadas por la Ley
454/98 y por la Ley 510/99 y disposiciones contenidas en el estatuto Orgánico del
Sector Financiero.
Este Capitulo presenta como novedad el de permitir que las organizaciones
cooperativas puedan crear bajo esta naturaleza cualquier modalidad de entidad
financiera existente en el país. En esencia esta posibilidad se mantiene aunque,
algunos conceptos no formalizados, se han pronunciado sobre la inconveniencia
de que algunas de las entidades que adelanten operaciones financieras, cuya
base sea la captación de recursos del público en general, su capital social esté
representado por aportes sociales, debido a la posible inestabilidad de estos y su
efecto sobre los flujos de tesorería de la entidad.
Otro elemento a resaltar que los bancos cooperativos no se mencionan en las
reformas que se han hecho al Estatuto orgánico del sistema financiero, cuando se
hace extensivas normas existentes para los establecimientos de crédito,
limitándose a agregar las cooperativas financieras, como en el caso de el articulo
54 de la Ley 454, el cual modifica el articulo 2º del estatuto orgánico, en la
enumeración de las clases de instituciones financieras que son considerados
establecimientos de crédito, no teniéndose en cuenta los organismos cooperativos
de segundo grado de carácter financiero, aunque en el articulo 39 de la Ley 454,
que reemplazó el articulo 99 de la Ley 79, además de las cooperativas financieras
y de ahorro y crédito podrán ejercer la actividad financiera de manera
especializada “las instituciones financieras de naturaleza cooperativa”.
Esta modificación demás de lo expuesto, eleva a condición de ley la autorización
previa del “organismo encargado de su control”.
Se mantuvo la posibilidad, bajo circunstancias especiales,
de que las
cooperativas multiactivas e integrales adelanten actividad financiera, pero los
limita a que estas se realicen exclusivamente con sus asociados y se reitera la
previa autorización por parte del organismo de control.
Se mantuvo la condición de que la actividad aseguradora se adelante de manera
especializada, condición ya mencionada en el articulo 72 de la Ley 79.
Por último se establece el mismo orden de sanciones que existen para el sector
financiero tradicional, para aquellas cooperativas que incumplan la condición de
autorización previa para adelantar la actividad financiera y obviamente se elimina
la exclusividad de la vigilancia técnica a la Superbancaria y el DANCOOP, para
hacer referencia genérica de “la Superintendencia encargada de la vigilancia”.
Más que eliminar artículos o medidas de la Ley 79 las reformas que se han hecho
han estado más orientadas a establecer unas mediadas de inspección, vigilancia y
control más completas de las contenidas en la Ley 79/89, especialmente a través
de la Ley 454/98.
2.12. DE LAS NORMAS SOBRE FUSIÓN, INCORPORACIÓN, DISOLUCIÓN Y
LIQUIDACIÓN
En tanto la ley cooperativa expresa en este capítulo el esquema general de dichos
procesos en las sociedades mercantiles, no se manifiesta una especial
obsolescencia en sus disposiciones.
En opinión de Carlos Uribe Garzón42 “es de lamentar que en la redacción final del
último párrafo del artículo 120 no se hubiere tomado en cuenta lo que se sugirió
entre las recomendaciones del suscrito”. Esta recomendación propugnaba porque
en los procesos de liquidación, sobre todo de entidades con actividad financiera,
se debería respetar la naturaleza cooperativa.
Finalmente, los procesos de fusión e incorporación, bajo la mirada doctrinaria del
cooperativismo, son propios de la integración. Así mismo, la liquidación, en tanto
se refiere a entidades con el carácter no lucrativo se diferencia y debe
diferenciarse enormemente del procedimiento seguido en la empresa privada
lucrativa.
2.13. DE LAS NORMAS SOBRE EL SECTOR COOPERATIVO
Las normas acá previstas identifican formas jurídicas especiales del sector
cooperativo y aquellas formas asociativas asimiladas.
Se indican las definiciones y las principales disposiciones, las cuales fueron
ampliadas en los respectivos Decretos Reglamentarios.
42
Idem. Pg. 98
Al establecer la Constitución Nacional el concepto de propiedad “asociativa y
solidaria” el ajuste en la identificación de las diferentes formas empresariales se
hace absolutamente necesario para integrarlo al precepto de los artículos 58º y
333º de la Constitución.
2.14. DE LAS NORMAS SOBRE RELACIONES DEL ESTADO CON LAS
COOPERATIVAS
Todas las normas sobre fomento económico y de favorabilidad han sido
intensamente reformadas por las leyes de finales de los años noventa. El
esquema de favorabilidad ha cambiado profundamente luego de promulgada la
Constitución Nacional.
En este sentido, apenas se rescatan las disposiciones de los artículos 141º, 142º,
143º, 144º, 146º y 147º.
Dentro de estos es imprescindible destacar como plenamente vigente, el que
autoriza a los entes territoriales para celebrar convenios, acuerdos y contratos con
las entidades cooperativas, en procura de vincularlas a procesos de desarrollo
local. La Ley 454/98, con base en la propia Constitución Política y las normas de
planeación territorial, se detuvo en precisar estos conceptos, permitiendo un
mayor desarrollo normativo sobre la materia.
También en materia de derechos y exenciones son destacables los artículos
relacionados con deducciones y retenciones y sobre la prelación en contratos con
el Estado.
Como se sabe la Constitución Política (artículo 60º) le dio desarrollo a este
aspecto de la Ley 79/88 pero –a su vez- indujo a la formación de desviaciones. Ya
el Maestro Uribe Garzón había advertido: “En relación con este último punto,
favorable por algunos aspectos, puede resultar contraproducente si por falta de
reglamentación adecuada y de vigilancia por parte del DANCOOP se deja
prosperar la proliferación de cooperativas que alejadas de orientaciones
doctrinarias, sólo se preocupen por disfrutar el privilegio 43”. Palabras proféticas
que fueron el marco de la crisis de los años 1997 y 1998.
Los tres artículos constitutivos de las normas relacionadas con responsabilidades
y sanciones y sobre inspección y vigilancia, mantienen su plena vigencia, pero han
sido ampliados por las normativas de la Ley 222 de 1995, que reformó el Código
de Comercio.
Las disposiciones sobre responsabilidades implicadas en esta última Ley se hacen
extensivas a los administradores de las cooperativas y demás formas asociativas y
solidarias de propiedad.
El artículo 151º fue totalmente derogado por la Ley 454/98.
Ahora bien, de acuerdo con algunos analistas, la ley se ocupó de establecer las
funciones de inspección y vigilancia que no implicaran cogestión o intervención de la
autonomía jurídica y democrática de las cooperativas. Pero esta consagración no
resultó plenamente válida y la ley misma resulta contradictoria.
En efecto, se consagra la facultad al gobierno para intervenir cooperativas, norma que
no debió consagrarse, pudiéndose establecer mecanismos para la actuación de la
rama jurisdiccional del poder público, diferentes a las decisiones sancionatorias que si
está en manos del ejecutivo.
43
Idem. P. 102.
2.15. DE LAS DISPOSICIONES FINALES
Las disposiciones finales previstas en la Ley 79, comprendieron los siguientes
puntos:
a) Adiciones y modificaciones a la Ley 24 de 1981.
b) Normas supletorias
c) Aplicación, vigencia y derogación de normas.
La Ley 24 fue derogada expresamente por la Ley 454/98.
Las normas superiores mantienen su vigencia exclusivamente en cuanto a que
“los casos no previstos en esta ley o en sus reglamentos, se resolverán
primeramente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente
aceptados”. Pierde vigencia el concepto de recurrir “a las disposiciones generales
sobre asociaciones, fundaciones y sociedades”, en tanto la Constitución Nacional
establece una forma de propiedad diferente.
Dentro de estas normas se estableció el control concurrente en relación a las
funciones de algunos tipos de cooperativas, situación que fue expresamente
prohibida en la Constitución Política aunque se sigue manifestando en la práctica
sobre en cuanto a la vigilancia de las cooperativas de trabajo asociado.
CAPÍTULO IV:
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Como consecuencia de la promulgación de la Constitución Política de Colombia
en el año 1991 y la introducción en la misma de la figura de la Corte Constitucional
como organismo protector de la propia Constitución y de los Derechos
Fundamentales en ella establecidos para todos los colombianos, desde el año
1992 se ha expedido innumerables sentencias, en sus dos vertientes principales
(constitucional y de tutela), que dan cuenta de una valiosa doctrina y
jurisprudencia en materia cooperativa y de economía solidaria. Así mismo, otras
Cortes (Consejo de Estados y Tribunales Departamentales) también se han
encargado de expedir numerosa jurisprudencia que dan cuenta de estas materias.
Para efectos del presente estudio, se han analizado 44 sentencias, de las cuales
el 90% fueron falladas por la Corte Constitucional. Las demás incluidas
corresponden a la actividad del Consejo de Estado y un Tribunal Superior.
Todos estos fallos pueden dividirse en cuatro grandes grupos, así:
Grupo 1: Establecen interpretaciones sobre aspectos relevantes de la Constitución
-algunos que no han logrado un mayor desarrollo en el ordenamiento jurídico
nacional-, que han requerido de una nueva doctrina jurídica, tales como los
conceptos de estado social de derecho, acción de tutela, tipos de propiedad,
función de la propiedad, democratización de la propiedad y similares.
Grupo 2: Temas que se refieren a la protección de los Derechos Fundamentales,
en relación con situaciones particularmente tuteladas por los asociados de
cooperativas u otras organizaciones de economía solidaria. En este grupo se
ubican problemáticas como la de los derechos del trabajo, libre asociación,
igualdad y debido proceso.
Grupo 3: Sentencias que interpretan la doctrina cooperativa y resuelven conflictos
relacionados con la normatividad de la Ley 79/88 y los decretos reglamentarios
que le sucedieron; particularmente, se encuentren en este grupo los diferentes
fallos sobre la actividad no lucrativa, la democracia participativa, los medios de
conciliación y el trabajo asociado.
Grupo 4: Relacionadas con los efectos de la Ley 454/98, las normas subsiguientes
y las actuaciones de los organismos de fomento y control del Estado, básicamente
centradas en las definiciones sobre la actividad financiera cooperativa.
Con base en la clasificación enunciada, en el presente capítulo se hará la
presentación de los principales elementos doctrinarios relacionados con la
constitucionalidad de la legislación cooperativa colombiana y la vigencia de las
normas de la Ley 79/88 a la luz de la interpretación que nace del esfuerzo jurídico
de las altas cortes44.
44
Las sentencias acá enunciadas son recogidas de varias publicaciones, especialmente de
producida por Ediciones Jurídicas en formato electrónico denominada “Corte Constitucional,
Sentencias 1992-2003” (Bogotá, 2004). Las citas incluidas en la relatoría de las sentencias no
contienen los pié de página correspondientes, para un mayor conocimiento de las mismas se debe
recurrir al texto íntegro del fallo relacionado.
1. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA GENERAL
Como se ha indicado, un importante grupo de sentencias producidas por la Corte
Constitucional pretende establecer una interpretación de diferentes temáticas,
siguiendo el espíritu general de la Constitución. La jurisprudencia resultante
constituye un conjunto de fuentes de derecho que contribuyen de una manera
especial a entender la práctica cooperativa contemporánea y su relación con el
Estado Social de Derecho.
Los principales conceptos pertinentes están definidos en torno a aspectos de
suma relevancia del ordenamiento constitucional colombiano, tales como: las
definiciones del propio concepto de estado social de derecho, la acción de tutela,
el acceso a la justicia, la propiedad solidaria, la democratización de la propiedad y
la costumbre como fuente de derecho.
En atención a esta relevancia, se ha considerado pertinente hacer un recuento
extenso de las sentencias que tratan dichos temas.
En el siguiente cuadro se pueden apreciar las principales sentencias que tratan lo
anteriormente indicado.
Corte
Año
No.
Tema Central
C. Constitucional
1992
T-406 Estado social de derecho
C. Constitucional
1993
C-074 Propiedad solidaria-Caja Agraria
C. Constitucional
1994
C-037 Propiedad solidaria- Democracia industrial
Corte
Año
No.
Tema Central
C. Constitucional
1994
T-126A Derecho de Petición
C. Constitucional
1994
T-435 Acción de tutela
C. Constitucional
1995
C-589 Derecho de propiedad
C. Constitucional
1996
C-486 La costumbre como fuente de derecho
1.1. DOCTRINA BÁSICA
1.1.1. Estado Social de Derecho
La Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1994, estableció la doctrina
básica en torno al concepto constitucional de Estado Social de Derecho, así como
los alcances relacionados con las definiciones del artículo 58 respecto de las
formas de propiedad asociativa y solidaria.
Dicha doctrina está referida a los siguientes aspectos principales: El Estado Social
de Derecho y los cometidos del Estado y la democracia en la administración y en
la propiedad de las empresas. Este es un fallo de suma importancia para entender
las características del nuevo ordenamiento jurídico nacional.
Respecto de la relación entre Estado Social de Derecho y los cometidos del
Estado, se conceptuó lo siguiente:
“La Constitución Política de 1991, aun cuando garantiza la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (artículo 58), amplía
significativamente su visión económica de las obligaciones del Estado, hasta el
punto de imponerle el deber de proteger y promover "las formas asociativas y
solidarias de propiedad", de crear condiciones favorables para el acceso a los
medios de producción de ciertos sectores de la sociedad (artículo 60, inciso 1, y
64), lo cual responde al perfil constitucional del país como Estado Social de
Derecho, encargado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los derechos y facilitar la participación de todos en la
vida económica y política de la Nación (artículos 1 y 2), sin perjuicio de admitir y
proteger la iniciativa privada y la libre competencia económica, "dentro de los
límites del bien común", conforme a la delimitación del alcance de la libertad
económica que haga la ley, "cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación" (artículo 333).
“El calificativo de Social aplicado al Estado, le señala como línea especial en el
ejercicio del poder, el cumplimiento de unas finalidades sociales, que tienen que
ver con el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población y, de manera particular, con la solución de necesidades insatisfechas de
salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, como lo
precisa el artículo 366 de la Constitución, o de protección especial a los sectores
más débiles de la comunidad, para lo cual la constitución le otorga al Estado
diferentes herramientas que van desde el establecimiento de medidas de
excepción, como sucede, por ejemplo, con las previsiones del inciso segundo del
artículo 60 de la Carta, hasta el apoyo específico con recursos particularmente
presupuestados para tal fin, bajo la denominación de "gasto público social"
(artículo 350), y los subsidios para el pago de los servicios públicos domiciliarios
(artículo 368), para señalar algunos casos”.
De otro lado, la Corte Constitucional se detiene en precisar las connotaciones que
adquiere la propiedad en el marco del Estado Social de Derecho:
“Un cometido específico del Estado Social de Derecho, consiste en hacer realidad
la función social de la propiedad, con su inherente función ecológica, y de la
empresa, protegiendo, fortaleciendo y promoviendo las formas asociativas y
solidarias de propiedad (artículos 58, inciso 3; y 333, inciso 3), en las cuales, la
base de la unión asociativa no la constituyen únicamente los aportes de capital
con fines exclusivamente especulativos o de utilidad, sino primordialmente el
trabajo personal y el esfuerzo conjunto, todo ello encaminado a lograr unos
propósitos de interés común, que se reflejan en la mejora de las condiciones
económicas de sus miembros, mediante la distribución equitativa y democrática de
los excedentes económicos y en la satisfacción de urgentes y apremiantes
necesidades colectivas de los asociados, en lo familiar, social y cultural.
“En modo alguno, la Constitución Política entroniza la socialización de la
propiedad; simplemente, promueve, protege y estimula las formas asociativas y
solidarias de propiedad, las cuales concurren y contribuyen, junto con las
empresas creadas al amparo de la libertad económica y de la iniciativa privada, al
desarrollo económico del país.
“La democratización de la propiedad accionaria, mediante el acceso preferencial a
dicha propiedad, por los trabajadores y "las organizaciones solidarias y de
trabajadores", constituye el reconocimiento expreso del estímulo, protección y
promoción que quiso el constituyente otorgar a las referidas formas de
organización”.
En consecuencia con las determinaciones relacionadas en los anteriores apartes
de la Sentencia, la Corte se extiende en establecer la doctrina sobre “la
democracia en la administración y en la propiedad de las empresas”, señalando
argumentos sobre la democracia industrial, la democracia económica, la
privatización y democratización de la propiedad empresarial, así como sus
alcances.
Entiende la Corte que la democratización de la administración y de la propiedad
empresarial “es una concepción económica y política que, particularmente
después de la segunda guerra mundial, han tratado de instaurar, con mayor o
menor éxito, las sociedades del mundo occidental, como una estrategia para
acercar y mejorar las relaciones entre el trabajo y el capital y lograr la mutua
cooperación en el fortalecimiento y desarrollo de la actividad de las empresas del
sector privado.
“Esta política supone la coparticipación de los trabajadores en el manejo de las
industrias (democracia industrial) y, por otra parte, la posibilidad de que éstos
accedan a la propiedad de las empresas (democracia económica), todo ello dentro
del marco de una economía de mercado”.
Sostiene que la democracia industrial “tiene como objetivo una política dirigida a
mejorar y garantizar los derechos de los trabajadores mediante su participación en
la dirección y administración de las empresas, reconociéndoles de esta forma su
significación como elemento determinante y vital en el proceso de producción.
“En su condición de coadministradores, los trabajadores participan en las grandes
decisiones sobre organización de la producción, la incorporación de nuevas
tecnologías, la planeación industrial y las variables que implican las relaciones
laborales, lo cual ha favorecido, en donde se ha podido establecer este estilo de
gestión empresarial, la armonía en las relaciones internas de la empresa, la
eficacia en los rendimientos industriales y la elevación de la moral laboral.
“En términos políticos, se considera que "la democratización de la empresa" es
condición para el desenvolvimiento de las ventajas que ofrece la economía de
mercado, con lo cual se logra la participación de los trabajadores en el proceso
productivo, la redistribución del ingreso y adicionalmente se amplía la base de los
consumidores”.
De su lado, en la democracia Económica, “los alcances de la democracia
trascienden los propósitos de la simple gestión, para permitir a los trabajadores su
participación en la propiedad de la misma empresa y, por supuesto, en los
rendimientos de la gestión económica. Por ello, esta política apunta, como primer
intento, a superar las desigualdades económicas y sociales que se evidencian
entre los trabajadores y los empresarios, pero también, a insertar a aquellos, por
intermedio de sus representantes, en la estructura de poder de la organización, de
manera que se les permita influir en el control administrativo y económico de la
empresa.
“Se ha dicho, con razón, que "en la etapa de reajuste del sistema capitalista que
inexorablemente vendrá, tendrán sin duda vigencia nuevas formas de propiedad
social distintas al concepto tradicional de las nacionalizaciones y modalidades de
organización empresarial, más descentralizadas y de carácter comunitario,
abiertas a las recientes tecnologías. Igualmente se vislumbra la urgencia de crear
una nueva y progresiva estructura social de acumulación, de formación colectiva
de capital. En este panorama, la democracia industrial y económica, como
mecanismos redistribuidor de la riqueza y el ingreso y de participación del trabajo
en el proceso de acumulación y en la forma de decisiones, tiene inmenso
potencial".
Así las cosas, la Corte encuentra una identificación entre los postulados de la
democracia industrial y económica con los que se promulgan en la Constitución.
Señala que:
“En Colombia, estas formas de la democracia han sido conocidas aunque, a decir
verdad, con muy poca fortuna como instrumentos de acción en las órbitas oficial y
privada del país.
“Otra cosa ocurrió, después de la segunda guerra mundial en Europa,
particularmente en Alemania y Dinamarca donde se estructuró el principal modelo
de cogestión, es decir, de democracia industrial.
“La democracia económica se ha ensayado, por ejemplo, en Alemania, Holanda y
Suecia, utilizando diferentes mecanismos, tales como la creación de Fondos que
se alimentan con la contribución anual de un porcentaje de utilidades y se
encargan de suministrar a los trabajadores certificados de participación
negociables, o, como en Francia, estableciendo la obligación a cargo de toda
empresa con más de 100 empleados, de distribuir parte de sus utilidades, bien
mediante la asignación de acciones o con el aporte, a nombre de los trabajadores,
en un Fondo Mutuo de Inversión.
“En Colombia, el Constituyente de 1991 elevó a canon constitucional estas formas
de participación democrática, y lo ha hecho abiertamente para entronizar nuevos
esquemas de organización social, con lo cual el país se incorpora dentro de las
corrientes de la vanguardia democrática del mundo.
“Deben destacarse en este orden de ideas los artículos 57 y 60 de la Carta, en el
primero de los cuales se diseña el modelo de la democracia industrial, cuando
encarga a la ley de establecer los estímulos y los medios para que los
trabajadores logren participar en la gestión de las empresas, y en el segundo,
estableciendo a cargo del Estado, la obligación de consagrar "condiciones
especiales" que permitan a los trabajadores de las empresas cuya participación
oficial se enajena, y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a
la respectiva propiedad accionaria.
“Tales "condiciones especiales", pueden consistir en la creación y otorgamiento de
medios expeditos y favorables de financiación para la adquisición de acciones, el
establecimiento
de
condiciones
financieras
ventajosas
(plazos,
precio
y
financiación especiales), o cualquier otro incentivo que haga real el propósito del
Constituyente de incorporar a los trabajadores en el dominio y manejo de la
respectiva empresa.
“Indudablemente que estas disposiciones, junto con los artículos 58 y 333, que
institucionalizan la propiedad de y las empresas asociativas y solidarias,
encuadran al país dentro de una nueva estructura social, armada de instrumentos
para la redistribución de la riqueza y el ingreso, mediante la participación del
trabajo en el proceso de acumulación de capital y en la toma de decisiones.
Con base en los anteriores argumentos se expide una especial jurisprudencia que
determina la política de privatización y sus relaciones con la democratización de la
propiedad empresarial:
“La obligación impuesta al Estado de fomentar el acceso a la propiedad, constituye
un cometido específico, que debe llevar al terreno de las realidades; es así como
la Constitución lo autoriza para promover el acceso de los trabajadores a la
propiedad empresarial (C. P. artículo 60, inc. 2) o a la propiedad agraria (C. P.
artículo
64),
lo
cual
corresponde
indudablemente,
al
fenómeno
de
la
democratización económica, cuyos alcances tienen el sentido de una opción real,
de una posibilidad seria y efectiva para que los trabajadores y organizaciones
solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda a
los miembros de una sociedad "fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general" (C. P. artículo 1).
“Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial,
exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de
ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario
de aquéllas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar
los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba
consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente
persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la
concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del
sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria
hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las
empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de
redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro
de un Estado Social de Derecho.
“Cuando el inciso 2o. del artículo 60 de la Constitución dispone que en los
procesos de privatización el Estado "tomará las medidas conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones...", consagra a favor de los
trabajadores y de las organizaciones de economía solidaria, un derecho
preferencial que no admite restricción o limitación, porque la Carta Política no le
impone condición alguna”.
Se sostiene en otro punto que:
“La noción de democratizar la propiedad es unívoca, pero los medios para
desarrollarla pueden ser variados. Se recuerda, por vía de ejemplo, la solución
que adoptó con este propósito, el decreto legislativo 2920 de 1982, cuando se
quiso, por el Gobierno de entonces, con fundamento en el estado de emergencia
económica, corregir los factores que alteraron el normal funcionamiento del
sistema financiero y restituir la confianza que éste había perdido ante el país.
(…)
“Puede concluirse entonces, que la "democratización", según la Carta, constituye
una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los
procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones
solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial,
otorgándoles para tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos
objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y
consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la
gestión empresarial nacional (artículos 57, 58 y 333), y por contera, reducir el
tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha
constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad.
“Como es conocido, por "privatización", se entiende el proceso relativo a la
transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al
sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la
inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del
Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general”.
Finalmente, se precisan los alcances de la democratización accionaria:
“La norma del artículo 60 de la C. P. traduce, en lo económico, el principio
democrático formulado como sustento de la organización social y estatal en el
artículo 1o. de dicho estatuto constitucional, al imponer al Estado el imperativo de
que, cuando enajene su participación accionaria en una empresa, "tomará las
medidas conducentes (subraya la Sala) a democratizar" su propiedad accionaria.
Tales medidas, que deben adoptarse a través de la ley, necesariamente han de
estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador de la
norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentración de la riqueza, lo
que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor
número de personas.
“Bajo la perspectiva analizada, el proceso de democratización debe adelantarse
en condiciones de total claridad y bajo parámetros que garanticen el hecho de que
la propiedad accionaria estatal se traslada preferencial y efectivamente a los
trabajadores y a las organizaciones solidarias, y se consolida en forma real en
cabeza de estos, sin perjuicio de la opción que, a posteriori, tienen otras personas
para adquirir las referidas acciones.
“No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su
vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente
combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas
inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de
la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como
testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento
sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con
poder económico, interesados en adquirir las acciones.
“Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización
accionaria sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la
ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones
razonables y justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan
a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la
voluntad del constituyente.”
1.1.2. La Propiedad: su función social y las nuevas formas
Como se puede apreciar en las argumentaciones de la anterior sentencia, la
propiedad, su función social, la democratización y la protección de nuevas formas
de propiedad, son elementos sustanciales del Estado Social de Derecho. De modo
que gran parte de la actividad de la Corte Constitucional de los años noventa
estuvo centrada en la precisión conceptual especialmente de la propiedad
solidaria. Además de los contenidos de la Sentencia C-037, otras dos sirven para
identificar está doctrina básica: la C-074 de 1993 y la C-589 de 1995.
En relación con los procesos de privatización y modernización del Estado, una de
las instituciones que sufrió transformaciones en un período inmediato al de la
promulgación de la Constitución fue la Caja Agraria.
Al respecto se dio la oportunidad para que la Corte Constitucional se extendiera en
sus apreciaciones sobre la privatización y la democratización de la propiedad,
mediante Sentencia C-074 de 1993.
Para identificar el contexto de la problemática tratada, en primer lugar se acordó
un punto de vista sobre las políticas macroeconómicas y su relevancia
constitucional:
“Como lo ha dicho reiteradamente esta Corporación, la Constitución nacional de
corte finalista o teleológico recoge la doctrina constitucional contemporánea y
consagra un Estado interventor a través de un conjunto sistemático de
disposiciones jurídicas destinadas a la realización de un orden económico y social
justo, dentro del marco del Estado social de derecho.
“La Carta no se limita entonces, a regular la organización supra estructural del
poder público. No. El constituyente recogió la tradición occidental de posguerra y
con ella una nueva visión del derecho constitucional, de la cual deben destacarse
cuando al menos tres elementos esenciales.
“En primer lugar, el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico
ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social
existente (artículo 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como
la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y
libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser
y los limites del quehacer estatal. No se trata entonces de un texto neutro que
permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de
decisión política deben de una parte respetar los limites impuestos por el conjunto
de derechos, y de otra operar conforme a los valores y principios rectores que la
Carta consagra, así como procurar la plena realización de los derechos
fundamentales.
“En segundo lugar, la Constitución dota al Estado de una serie de instrumentos de
intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de
que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que
la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin
ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento.
“En tercer lugar, la Carta otorga a los agentes sociales, individuales y colectivos,
mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa
pública.
“No se trata entonces, como ya lo ha manifestado esta Corporación, de un texto
indiferente frente al comportamiento económico del Estado o de los particulares.
Las reglas fundamentales introducidas por la Constitución se convierten, a la vez,
en razón de ser y en límite de las acciones públicas y privadas.
“Ahora bien, es cierto que la Carta crea un marco general de regulación
económica, pero mal podría un texto -que pregona como fundamental el principio
de la democracia-, constitucionalizar un modelo económico restringido, rígido,
inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o
partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias.
“El principio democrático supone la idea de alternación y esta solo se cumple si es
posible que se debata en el panorama político con ideas y doctrinas diferentes a
partir de las cuales la voluntad popular, representada en las urnas elija la que a su
juicio desarrolle de mejor manera los conceptos de justicia que encierra la Carta
política.
“Es importante señalar entonces que el marco constitucional otorga a los actores
políticos un amplio margen de libertad, al interior del cual es posible diseñar
modelos económicos alternativos. Pero dichos modelos deben, en todo caso, estar
encaminados a la realización de los valores que consagra la Carta, a hacer
operantes los principios rectores de la actividad económica y social del Estado y
velar por la efectividad de los derechos constitucionales. Existe entonces entre las
instituciones constituidas de representación popular y el texto constitucional una
doble relación de libertad y subordinación.
“No caben, pues, en el sistema jurídico colombiano, proyectos o normas
discriminatorias o que vulneren la igualdad de oportunidades, o tiendan a
desproteger la libertad de empresa dentro del marco de una economía social de
mercado, o a menoscabar el derecho al trabajo y los otros derechos
fundamentales que, como ya lo ha dicho esta Corte, forman parte del orden
público constitucional.
“Lo anterior permite afirmar que las políticas públicas, administrativas o
económicas del Estado, no son atentatorias del orden constitucional, por el mero
hecho de basarse en determinadas concepciones políticas o económicas. Así, por
ejemplo, las políticas de privatización, reconversión industrial y en general
modernización del Estado encuentran respaldo constitucional en los principios de
eficiencia y eficacia de la administración, siempre, eso si, que se realicen dentro
de los limites expresos arriba enunciados”.
Un segundo aspecto ampliamente tratado en este falle, es el relacionado con la
política de modernización de Estado. Sobre el particular, la Corte se pronuncia de
la siguiente manera:
“En el lenguaje actual "modernización" y "modernidad" son expresiones que se
utilizan para denominar fenómenos sociales distintos. El primero se refiere a
procesos económicos, tecnológicos y políticos ocurridos principalmente a partir de
la revolución industrial. El segundo cobija particularmente las transformaciones
ocurridas en los ámbitos del arte, la cultura y la sensibilidad de Occidente a partir
del Renacimiento.
“En un intento por superar el subjetivismo y las connotaciones ideológicas de la
idea ochocentista de "progreso" se ha definido la modernización como un proceso
continuo de cambio social consistente en:
"La rápida y masiva aplicación de ciencia y tecnología basada en la fuerza motriz
de las máquinas a esferas (total o parcialmente) de la vida social (económica,
administrativa, educacional, defensiva), implementada o puesta en práctica por la
intelligentsia indígena de una sociedad.
“Pero por su propia naturaleza la modernización trasciende y se manifiesta
también en niveles distintos del estrictamente sociológico, tales como el literario e
histórico.
“Conscientes de que la poesía se enamora del instante que se hace poema, sus
cultores han ido en pos de la modernidad -figura que consideran magnética y
elusiva a la vez- con resultados sorprendentes y hasta desconsoladores si hemos
de reparar en la experiencia de seres tan vitales, actuales y cercanos como
Octavio Paz, cuando escribe:
Qué es la modernidad?. Ante todo, es un término equívoco: hay tantas
modernidades como sociedades. Cada una tiene la suya. Su significado es incierto
y arbitrario, como el del período que la precede, la Edad Media. Si somos
modernos frente al medioevo, seremos acaso la Edad Media de una futura
modernidad?. Un nombre que cambia con el tiempo, es un verdadero nombre?. La
modernidad es una palabra en busca de su significado: es una idea, un espejismo
o un momento de la historia?. Nadie lo sabe a ciencia cierta. Poco importa: la
seguimos, la perseguimos.
(. . . .)
“Simultaneidad de tiempos y de presencias: la modernidad rompe con el pasado
inmediato sólo para rescatar el pasado milenario y convertir la figurilla de fertilidad
del neolítico en nuestra contemporánea. Perseguimos a la modernidad en sus
incesantes metamorfosis y nunca logramos asirla. Se escapa siempre: cada
encuentro es una fuga, La abrazamos y al punto se disipa: sólo era un poco de
aire. Es el instante, ese pájaro que está en todas partes y en ninguna. Queremos
asirlo vivo pero abre las alas y se desvanece, vuelto un puñado de sílabas. Nos
quedamos con las manos vacías.
Más allá de estas dudas y profundas observaciones poéticas acerca de la
naturaleza y realidad de la modernidad, serios analistas de nuestro acontecer
histórico observan que:
“Hace apenas 30 o 40 años el proceso histórico del país dejaba todavía en duda el
ingreso a la modernidad, incluso en su forma más restringida de desarrollo
económico (muchos analistas de los 60, como Arrubla, mostraron que aún esto
sería imposible) para no hablar de la firmeza de sus formas de autoritarismo
cultural y político. Hoy tras un proceso de una velocidad que no tuvo pares en los
países clásicos, Colombia está claramente en el mundo moderno, así sus sectores
modernos se apoyen en las instituciones tradicionales, convivan con ellas y las
reconstruyan permanentemente”.
“A nivel del Estado, particularmente en cuanto respecta a sus relaciones con la
sociedad civil, el ideal o supremo desideratum en lo administrativo se traduce en la
dominación racional legal -burocrática según la concepción de Max Weber vale
decir, como:
"La administración burocrática pura, o sea, la administración burocráticomonocrática, atendida al expediente es a tenor de toda la experiencia la forma
más racional de ejercerse una dominación; y lo es en los sentidos siguientes: en
precisión, continuidad, disciplina, rigor y confianza; calculabilidad, por tanto, para
el soberano y los interesados; intensidad y extensión en los servicios, aplicabilidad
formalmente, universal a toda suerte de tareas; y susceptibilidad técnica de
perfección para alcanzar el óptimo de sus resultados.
“La legitimación de este ejercicio burocrático en lo político y en lo administrativo
descansa por entero en el sistema legal”.
“Algunos
funcionarios
encargados
del
programa
de
modernización
que
actualmente se realiza en el país se han propuesto lograr que el país ocupe una
posición ventajosa en el concierto internacional, lo cual supone, entre otras cosas,
hacer parte de lo que Toffler denomina los Estados rápidos.
"Para avanzar hacia la realización de este propósito, durante los últimos años, se
ha adoptado una serie de reformas que buscan crear condiciones favorables para
la internacionalización de nuestra economía. Entre ellas conviene mencionar las
modificaciones al régimen de comercio exterior, laboral, financiero, tributario, de
Aduanas, de Puertos, ferrocarriles y carreteras.
“En materia laboral, se tomaron decisiones en áreas como la retroactividad de las
cesantías y el carácter subjetivo del proceso laboral con el fin de eliminar las
distorsiones existentes en el mercado, que además de elevar los costos, se
constituían en un obstáculo para la generación de empleo”.
“Con agudeza y precisión, el profesor Víctor Manuel Moncayo describe las
tendencias contemporáneas dominantes en materia de reorganización funcional
del aparato estatal como sigue:
"En los últimos tiempos, la reorganización del funcionamiento de los Estados,
señala como tendencias principales la intervención del Estado exclusivamente a
solicitud o por demanda de los particulares; el sometimiento de la acción pública a
la aprobación y avaluación permanente de la ciudadanía; la realización de las
tareas de decisión, ejecución, control y evaluación conjuntamente con el sector
privado; el interés estatal por las decisiones privadas de inversión que tienen
relación con su gestión y, sobre todo, la sujeción de las decisiones públicas de
asignación de recursos a la validación directa o indirecta por la comunidad.
En este contexto general, los nuevos propósitos de búsqueda de eficiencia y de
respeto al criterio de participación de la comunidad ciudadana pueden plasmarse
en innumerables formas y vías institucionales de intervención pública y de relación
entre los sectores público y privado. Por esta razón, tales formas de intervención y
de interrelación deben tener la potencialidad de cambiar ágilmente, según se
modifiquen las circunstancias de producción y circulación de mercancías y las
condiciones de vida de la población. Las orientaciones más recientes exigen, en
consecuencia, desde el punto de vista de las órbitas funcionales de las ramas del
poder:
- La restricción de las competencias del órgano legislativo al campo de
señalamiento de las orientaciones y directrices esenciales y más generales de la
acción del Estado y, en particular, de los demás órganos.
- La capacidad del Ejecutivo para adoptar decisiones ágiles, flexibles y oportunas.
- La estructuración de la Rama Administrativa en función de la atención a las
necesidades de la comunidad, tal y como son percibidas por ésta, reconociendo
que ella debe siempre, en cuanto sea posible, intervenir para justificar y aprobar el
gasto público”.
“El actual proceso de modernización del Estado colombiano se está llevando a
cabo mediante instrumentos jurídicos de diversa índole. Unos como es el caso de
la preceptiva acusada, provienen de leyes de facultades extraordinarias y
decretos. Otros. tienen su origen directamente en el ejercicio de facultades
transitorias de raigambre constitucional.
“Todos estos instrumentos sin embargo se enmarcan dentro del denominador
común de servir en mayor o menor grado los propósitos explícitos e implícitos de
la modernización.
Por la circunstancia antes mencionada, el análisis de las normas acusadas debe
hacerse dentro del contexto global de la modernización y en cuanto la
reestructuración del Estado prevista por el Constituyente corresponda realmente a
los fines propios de la forma de Estado que nos rige”.
Como resultado de las argumentaciones previas, se pone en consideración una
posición sobre el problema de la reestructuración del aparato estatal:
"La Corte Constitucional encuentra deseable y, más aún, imperativo, a la luz de los
retos y responsabilidades que impone el Estado Social de Derecho, que se
prevean mecanismos institucionales aptos para alcanzar la modernización y
eficiencia de los entes públicos, capacitando a sus trabajadores, estructurando
adecuadamente el conjunto de funciones que les corresponde cumplir, reduciendo
las plantas de personal a dimensiones razonables y separando de sus cargos a
los empleados cuya ineptitud o inmoralidad sean debidamente comprobadas.
“Pero, claro está, ello únicamente puede hacerse partiendo de la plena
observancia de los principios y disposiciones constitucionales, en especial de
aquellos que reconocen los derechos fundamentales de la persona y los que
correspondan de manera específica a los trabajadores.
“Esa perspectiva de modernización del aparato estatal no puede perder de vista el
postulado acogido desde la Encíclica Rerum Novarum de León XIII y por las
declaraciones internacionales de derechos humanos, que constituye elemento
medular en la concepción del Estado Social de Derecho y que en Colombia se
deriva de claras disposiciones constitucionales (artículos 1, 2, 5, 93 y 94, entre
otros), según el cual el Estado y las instituciones políticas y jurídicas que se
fundan en su estructura tienen por objetivo y razón de ser a la persona y no a la
inversa, de donde se concluye que ningún proyecto de desarrollo económico ni
esquema alguno de organización social pueden constituirse lícitamente si olvidan
al hombre como medida y destino final de su establecimiento."
Ahora bien, al respecto del tema de la propiedad, un aspecto especialmente
tratado es el de las normas asociativas y solidarias de la propiedad y del principio
de la democratización de la propiedad accionaria. Ha señalado la Corte que:
“La Carta del 1991 consagra, como lo señalan los demandantes, la garantía de
nuevas formas de propiedad: la propiedad colectiva y solidaria.
“Así, el artículo 58 señala de manera imperativa que el Estado protegerá y
promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
“En el mismo sentido se manifiesta la Carta en su artículo 60, al establecer como
principio rector de la actividad pública que el Estado "promoverá, de acuerdo con
la ley, el acceso a la propiedad". Se trata, pues, de un mandato constitucional al
legislador para que adopte las medidas que considere oportunas en desarrollo de
esta norma fundamental.
“En su segundo inciso, al regular la privatización de las empresas del Estado, el
mismo artículo señala que se debe ofrecer a los trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad
accionaria.
“En consonancia con el artículo anterior, el 64 establece la obligación del Estado
de promover el acceso progresivo, en forma individual o asociativa a la propiedad
de la tierra y de prestar ciertos servicios públicos a los trabajadores del campo.
“También el artículo 333, inciso tercero, consagra como obligación imperativa del
Estado, fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo
empresarial.
No cabe duda entonces que fue voluntad del Constituyente la de garantizar de
manera especial estos tipos de propiedad, tal como se desprende de las normas
arriba señaladas.
“De otra parte, una lectura de los antecedentes constitucionales de tales normas
demuestra también su especial preocupación del constituyente por la protección y
estímulo de la propiedad asociativa y solidaria. Así, por ejemplo, en el InformePonencia para primer debate en plenaria, sobre régimen económico, se lee:
"EMPRESA PRIVADA, SOLIDARIA Y ESTATAL
Las formas de economía solidaria son consideradas como una eficaz alternativa
para satisfacer necesidades colectivas apremiantes mediante una distribución
democrática de los excedentes, que excluye el afán indiscriminado de lucro, sino
también, lo que no es menos valioso, como una pedagogía contra los excesos del
individualismo.
Por esa razón, desde hace varios años las más variadas iniciativas han propuesto
otorgar garantías constitucionales a las formas de propiedad y economía solidaria.
Estas
propuestas
encontraron
amplia
resonancia
no
sólo
en
sectores
comprometidos tradicionalmente con el movimiento cooperativo sino también en
otros, como el de los indígenas, cuya presencia en la vida política del país ha sido
vista con especial complacencia, como quiera que constituye el carácter
pluricultural y pluriétnico de la Nación colombiana y valioso aporte en el
enriquecimiento de nuestro ordenamiento jurídico.
Igualmente se ha sugerido que la solidaridad se constituya en elemento propio y
característico de algunas formas de propiedad, lo cual, en verdad, no es nada
distinto a reconocer la existencia de este fruto natural de su función social"
Concluye la Corte: “La lectura de los antecedentes y de los respectivos textos
constitucionales, evidencian que el Constituyente consagró como una obligación
especial de los poderes públicos fomentar, fortalecer y proteger estos tipos de
propiedad. El legislador no puede entonces descindir la garantía especial que la
Carta otorga a la propiedad solidaria y asociativa; tampoco puede la
administración pasar por alto la prioridad en su fomento y protección. Igualmente,
los jueces y especialmente la jurisdicción constitucional, encargada de velar por la
integridad de la Carta deben en cumplimiento de sus funciones contribuir dentro
de su órbita al logro de tales propósitos.
Ahora bien, lo anterior no significa que el Estado deba en todo caso buscar la
transformación de la propiedad pública o privada en propiedad asociativa o
solidaria. Lo que sí impone la Carta es la obligación de dar prioridad, en cualquier
caso de injerencia legítima del Estado, -privatización, venta de activos de sus
empresas, participación en la gestión empresarial etc.- a estos tipos de propiedad
que por su carácter democrático y participativo, contribuyen a realizar el Estado
social de derecho”.
En la Sentencia C-589 de 1995, la Corte Constitucional expresa abiertamente una
doctrina respecto de la posición del sistema cooperativo en el ordenamiento
económico, social y jurídico del país. Parte de señalar que:
“El sistema cooperativo desde sus orígenes en la Rochdale Society of Equitable
Pioneers, constituía en 1844 en Inglaterra, se apoya en un principio esencial,
que
define
su
propia naturaleza y que hoy se acepta universalmente: la
realización de su objeto social prescindiendo del ánimo de lucro. Dicho
principio lo adoptó la legislación colombiana y
actualmente
se encuentra
consagrado en la Ley 79 de 1988…”
Continúa: “Al analizar la demanda presentada por el actor, en cuyo texto se
impugna de manera reiterada la expresión "sin ánimo de lucro", en principio
pareciera que éste rechazara de plano el reconocimiento que hace la ley de
este tipo de empresas, por considerar inconstitucional dicha característica, que
como ya se ha dicho es esencial a tales organizaciones; sin embargo, del
análisis de las peticiones y de los argumentos que las sustentan, se concluye que
la solicitud del demandante se dirige, no a controvertir la característica que
singulariza la actividad de las cooperativas, ausencia de ánimo de lucro, sino el
tratamiento que se da a los actos que éstas realizan, los cuales, en su opinión,
se deben distinguir, según los sujetos que participen
cooperativos y actos
mercantiles,
en ellos,
entre
actos
debiendo éstos últimos someterse a la
legislación comercial”.
Estos aspectos son tratados en extenso en los siguientes comentarios de la
Sentencia:
1) Es innegable que las cooperativas desarrollan actos mercantiles, necesarios
para su propia existencia como empresas privadas, las cuales requieren de la
generación
de lucro para garantizar su
funcionamiento
y permanencia;
dichos actos, en tanto actos mercantiles, señala el demandante, deben estar
excluios de los condicionamientos y restricciones a los que están sometidos
aquellos actos que si reúnen las condiciones necesarias para ser calificados
como actos cooperativos.
2) La actividad económica que caracteriza las
sociedades contemporáneas,
no puede circunscribirse a los límites de un determinado y rígido esquema,
dada la pluralidad de formas de empresa que en ella coexisten, para las cuales
es necesario el diseño y aplicación de tratamientos y sistemas regulativos
heterogéneos; así lo reconoce cualquier Estado Social de Derecho, sin que
Colombia sea una excepción.
Nuestra
Constitución
Política reconoce esa
pluralidad
de formas
de
organización estructural de las empresas, que se constituyen, desarrollan y
coexisten en un contexto de economía de mercado y libre competencia, en el
cual la propiedad cumple una función social que implica obligaciones. Así lo
consagra expresamente el artículo 58 de la Carta:
"Se garantizan
la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social."
"La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le
es inherente una función ecológica.
3) En nuestro ordenamiento jurídico el derecho de propiedad se configura como un
derecho subjetivo que tutela intereses individuales, derecho que encuentra los
límites del poder conferido
al
titular para su ejercicio, en el cumplimiento,
precisamente, de la función social que le corresponde; en consecuencia, esa
función social no se debe entender como un mero límite externo para su ejercicio,
sino como parte sustancial del mismo. Sobre ese particular trató la Sentencia C37 de 1994.
4) En Colombia el Constituyente de 1991, en el ya citado artículo 58 de la C.
P., no sólo concedió un carácter especial y preferencial a las distintas formas de
economía solidaria, al consagrar que "El Estado protegerá y promoverá las
formas asociativas y solidarias de propiedad", sino que atribuyó a los poderes
públicos una responsabilidad específica para el efecto.
Sobre estos presupuestos y los definidos en la Sentencia C-074 de 1993, opinó
la Corte que “la acusación del actor a las expresiones demandadas, en el sentido
de que ellas desconocen el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el
artículo 13 de la Carta, son infundadas, pues es precisamente la misma
Constitución la que le señala al Estado la obligación de promover y proteger las
formas asociativas y solidarias de propiedad, para lo cual el legislador debe
introducir mecanismos que fortalezcan y estimulen la organización de este tipo de
empresas, entre ellas las cooperativas, por cumplir éstas formas de propiedad
una importante función social, en cuanto instrumentos reguladores del mercado y
de los precios, que coadyuvan a la redistribución del ingreso en favor de los más
débiles económicamente. El legislador de 1988 se anticipó en esta materia al
constituyente de 1991, al entender la trascendencia y eficacia del sistema
cooperativo, reconocidas universalmente, y se ajustó, contrario a lo que señala
el demandante a la "realidad material", que exige
formas alternativas
y
democráticas para el acceso y manejo de la propiedad.
“Dichos mecanismos se traducen, obviamente, en tratamientos diferenciales, de
preferencia y estímulo, que exigen
una legislación especial, distinta de la
aplicable a otro
tipo
de empresas,
como
por
ejemplo a las de
carácter
comercial, por tratarse de supuestos y objetivos diferentes. Si bien las normas
demandadas fueron expedidas con anterioridad a la promulgación de la Carta de
1991, ellas coinciden en su filosofía y disposiciones con los mandatos del
ordenamiento superior vigente, al establecer un régimen especial para el sistema
cooperativo, con miras a promocionarlo y protegerlo; así lo consagra el artículo
2 de la Ley 79 de 1988:
"Artículo 2o. Declárese de interés común la promoción, la protección y el
ejercicio del cooperativismo como un sistema eficaz
desarrollo
económico,
para
contribuir
al
al fortalecimiento de la democracia, a la equitativa
distribución de la propiedad y del ingreso, a la racionalización de todas las
actividades económicas y a la regulación de tarifas, tasas, costos y precios,
en favor de la comunidad y en especial de las clases populares.
"El Estado garantiza el libre desarrollo del cooperativismo, mediante el estímulo,
la protección y la vigilancia, sin perjuicio de la autonomía de las organizaciones
cooperativas."
5) Supone equivocadamente el actor, con base en un criterio restrictivo, que el
legislador se encuentra impedido para definir bases normativas especiales y
heterogéneas,
empresarial
que
que
atiendan
la pluralidad
de
formas
de
organización
se desarrollan en un contexto como el nuestro, en el que
prevalece el principio de la libre competencia, por considerar que ello implicaría
la violación al principio de igualdad ante la ley que supone el mismo trato a
situaciones idénticas. Alude, para respaldar su posición, a las disposiciones de
los artículos 20, 21, y 22 del Código de Comercio, normas que, señala, de
manera expresa
predeterminan cuáles
son
los
actos
mercantiles,
estableciendo que su condición es independiente de quien los ejecuta; ello es
así siempre que los actos en cuestión contengan la característica que les es
esencial para ser actos mercantiles, aplicando el criterio objetivo que acoge el
derecho colombiano para esta clase de actos, que pueden ser ejecutados por
las cooperativas, sin que se advierta en qué puede radicar la razón que llevó al
actor a reclamar un vicio de inconstitucionalidad en este caso. Es claro entonces
que no tiene fundamento alguno,
en el
marco constitucional, el que las
cooperativas, además de los actos que le son propios, no puedan ejecutar actos
mercantiles.
1.1.3. La Acción de Tutela
Otro instrumento de trascendental importancia que se introdujo en la Constitución
de 1991 fue el de la Acción de Tutela, la cual tiene como propósito principal
proteger los derechos fundamentales consagrados en la propia Constitución.
Desde 1992 han sido muchas los fallos que se detienen en la explicación
doctrinaria y procedimental de este mecanismo de defensa. Sin embargo, la
Sentencia T-435 de 1994 toca aspectos que se relacionan directamente con
procesos del cooperativismo.
La Corte Constitucional realiza un primer acercamiento didáctico para que se
reconozca la importancia de la Acción de Tutela:
“…. la acción de tutela, de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo
86 del Estatuto Superior, presenta como características fundamentales la de ser
un mecanismo inmediato o directo para la debida protección del derecho
constitucional fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que su
implementación solamente resulta procedente a falta de otro medio de defensa
judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.
De igual forma, conviene reiterar que este instrumento jurídico no fue consagrado
en la Constitución de 1991 como un medio para reemplazar o sustituir los
procedimientos ordinarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico, ni tampoco
como un instrumento al cual es posible acudir como mecanismo optativo o
alternativo de esos procesos. Para ello, cabe recordar que en el ordenamiento
jurídico colombiano se contemplan diversas jurisdicciones especializadas, que
tienen como misión fundamental la de dirimir los conflictos judiciales que se
someten a su consideración, según la materia de su competencia. Esa
especialidad tiene relación con el deber del Estado de proteger en su vida, honra,
bienes, derechos y libertades a todos los ciudadanos (Artículo 2, C. P.), pues, en
efecto, la debida administración de justicia, es una de las más valiosas garantías
para la protección de los intereses legítimos de toda la comunidad y para la
permanencia misma del Estado social de derecho”.
De esta relación inicial se concluye que los actos cooperativos, en tanto no estén
violando derechos fundamentales y contemplen procedimientos jurisdiccionales
ordinarios de demanda, no son sujetos de acciones de tutela.
Sin embargo, precisa la Corte que “ahora bien, como se señaló, la acción de tutela
tiene como objetivo el de restablecer en forma inmediata el derecho constitucional
fundamental violado; o prevenir, también en forma inmediata, su vulneración. Tan
relevante es esta atribución, que la misma Carta Política permite que el juez de
tutela, después de evaluar la situación de cada caso en concreto, adopte
decisiones transitorias encaminadas a prevenir un perjuicio irremediable, mientras
que la jurisdicción especializada adopta una decisión definitiva respecto del asunto
en cuestión. Sin embargo, conviene reiterarlo, ello no significa que el juez de tutela
asuma atribuciones propias del juez ordinario, de forma tal que sus ordenes se
conviertan en métodos alternativos para definir conflictos judiciales.
Se reitera, que “la acción de tutela resulta procedente cuando se pretenda
proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas que se
hayan visto amenazados o vulnerados mediante "vías de hecho" por parte de las
autoridades públicas y, en particular, de las autoridades judiciales”.
1.1.4. La costumbre como fuente de derecho
En la medida en que el cooperativismo colombiano y las organizaciones de
economía solidaria han manifestado un cierto retraso en la producción teórica
sobre el Derecho Cooperativa aplicada directamente o relacionado con el
ordenamiento jurídico del país, resulta de suma importancia la doctrina impartida
por la Corte acerca de las fuentes del derecho, haciendo hincapié en la fuerza que
dentro del estado Social de Derecho adquiere la costumbre.
De todos es conocido que el cooperativismo –particularmente- es primero que
todo una escuela de pensamiento que ha forjado un movimiento social de grandes
dimensiones y que se ha perfilado como sector económico alternativo. Como tal
las principales normas interpretativas de sus actos no se encuentran en las
fuentes obligatorias sino, principalmente, en las auxiliares: La doctrina, los
principios y la costumbre.
De ahí que la jurisprudencia que en materia de fuentes de derecho –auxiliares, en
este caso- sea un aporte valiosísimo para comprender actos cooperativos en el
marco de la Constitución Colombiana.
La Sentencia C-486 de 1996 que debate demandas de inconstitucional de normas
previas a la Constitución de 1991 se detiene en identificar “la costumbre como
fuente de derecho”.
Los demandantes sostienen que el Código de Comercio ha sido derogado por la
propia Constitución Política a partir de la interpretación que se hace de los
artículos 380 y 59 transitorio, en tanto ellos acarrean la pérdida de vigencia de
toda la legislación dictada al amparo del anterior ordenamiento constitucional.
Señala la Corte: “Según este razonamiento, el tránsito constitucional operado por
la expedición de una nueva Carta Política, que expresamente ordena la
derogatoria de la "Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas",
implícitamente conlleva la abrogación de todas las leyes preconstitucionales, en
aplicación del principio según el cual, lo accesorio - la legislación -, sigue la suerte
de lo principal -la Constitución de 1886 y sus reformas-“.
Aclara la Corte Constitucional que “la expedición de una nueva Constitución
Política que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de
concepción del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organización
estatal, hacía imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como
lo ordena el artículo 380 de la C. P., amén de que ello se sujetaba al arbitrio del
Constituyente. Otra cosa acontece con la legislación preconstitucional, la que
conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo
abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y
aplicación al nuevo orden constitucional. Es así como el artículo 4º de la C. P.
ordena que, en caso de incompatibilidad entre la Carta y la ley u otra norma
jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, dado su carácter de norma
superior”.
De esta forma se ratifica lo precisado en otras sentencias acerca de que “sólo en
la medida en que una norma sea incompatible con el nuevo orden constitucional,
deviene contraria a la Carta, y debe entenderse derogada”.
La Corte Constitucional deja sentada la doctrina que sobre la materia ya había
sentado la Corte Suprema de Justicia, la cual indica:
"La nueva preceptiva constitucional lo que hace es cubrir retrospectivamente y de
manera automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus
dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una
y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según
el caso; sin que sea tampoco admisible científicamente la extrema tesis, divulgada
en algunos círculos de opinión de acuerdo a la cual ese ordenamiento inferior fue
derogado en bloque por la Constitución de 1991 y es necesario construir por
completo otra sistemática jurídica a partir de aquella. Tal es el caso que debe
darse al conocido principio de que la Constitución es ley reformatoria o derogatoria
de la legislación preexistente, acogido explícitamente entre nosotros por el artículo
9º de la Ley 153 de 1887, el cual, como para que no queden dudas, añade: "Toda
disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su
letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente" (Corte Suprema de
Justicia, Sala Plena, sentencia Nº 85 de 1991).
Desde este punto de vista, preguntas que han sido orientadoras del presente
estudio alcanzan una respuesta desde la jurisprudencia. Explica la Corte que:
"Puesto que por las razones aducidas, la regla general es la de subsistencia de la
legislación preexistente, la diferencia entre la nueva Constitución y la ley
preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción
manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con
los de la ley preexistente; por tanto no basta una simple diferencia”.
Ahora bien, el fallo se produce ante la demanda concreta de los artículos 3, 4, 5, 6,
7, 8 y 9 del Código de Comercio, dado que confieren a la costumbre mercantil "la
misma autoridad que la ley comercial", violando según los demandantes- el
artículo 230 de la Constitución Política que, de una parte, ordena a los jueces, en
sus providencias, someterse sólo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar los
criterios auxiliares de actividad judicial, no incluye la costumbre.
A partir de esta situación la Corte sienta la siguiente doctrina:
“Los actores asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto formales
como materiales, ha sido regulada directamente por el Constituyente, excluyendo
de las mismas la costumbre y circunscribiéndose aquéllas a las específicamente
nombradas y que corresponden a la "ley" - fuente principal - y a la "equidad", la
"jurisprudencia" y la "doctrina", como criterios auxiliares.
“Se discute si el derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana
exclusivamente del legislador y que se presenta bajo la forma de "ley" luego de
haberse surtido un procedimiento consciente y formalizado y, consiguientemente,
si no puede ser tal el que se elabora como fruto de la costumbre de manera
natural, informal, inconsciente, espontánea, impersonal y que hunde sus raíces en
la tradición y de ella deriva su legitimidad.
“El órgano legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado
saber social. La función prescriptiva está indisolublemente ligada a una
interpretativa. Las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es por
ello imposible que no se tome en consideración, se pondere y sopese en cada
caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la sociedad,
máxime si se parte de la premisa de que existe un proceso consciente de creación
del derecho.
“Entre las fuentes de conocimiento de las que extrae su material el legislador, no
puede excluirse la costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como
objetivación de una determinada práctica social, muchas veces ha sido
incorporada por la ley. De hecho, la legislación comercial, en buena parte
responde a la codificación de la costumbre mercantil que, así, ha ganado más
estabilidad y generalidad. La Constitución no coarta la libertad del legislador y no
aparece en ella precepto alguno que prohíba que la costumbre, surgida en
cualquiera de los ámbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su
concreta labor legiferante. De otra parte, sería inconveniente e impensable
imponer una veda semejante a esta actividad que, como manifestación de la
cultura de un pueblo, debe consultar sus hábitos, creencias y valores, casi siempre
encarnados en sus costumbres y tradiciones.
“Si el antecedente inmediato de una determinada ley puede estar constituido por
una práctica social desarrollada como costumbre, su interpretación y aplicación
por el juez, de presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta
inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en el conocimiento de dicha
práctica y de los comportamientos que la integran. Muchas veces, por ello, puede
ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia misma de la ley.
Aquí la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio para tomar la
decisión y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si en esta
situación se negare la invocación de la costumbre como medio cognitivo, se
arriesgaría la cabal y justa aplicación de la ley. También, en otros eventos, la
costumbre puede estar inextricablemente unida al entendimiento adecuado de una
ley o a la aplicación de la equidad y, prescindir de ella en esas condiciones,
significaría ni más ni menos desatender el sentido de aquélla o abandonar ésta
última.
“De lo dicho hasta este punto se desprende que la costumbre puede fungir como
fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las
leyes como del juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del
artículo 230 de la C. P. sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad
judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no
excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relación con
la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo
de la misma. La mención que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a asignarles
el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como
auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como
fuentes directas y principales de las providencias judiciales.
“La Corte procede ahora a analizar si la costumbre, además de poder ser utilizada
como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de
producción jurídica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas
que el juez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las
controversias sometidas a su decisión.
“De acuerdo con la tesis de los actores, la costumbre nunca podría ser aplicada
como fuente formal de derecho, pues "los jueces - así reza el artículo 230 de la C.
P. - sólo están sometidos al imperio de la ley". El precepto, a juicio de los
demandantes, indica que los jueces sólo están autorizados a aplicar las leyes
dictadas por el Congreso.
“Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley
entendida en su acepción formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas
que le restan al planteamiento toda plausibilidad. En efecto, la Constitución, norma
de normas (C. P. artículo 4), por no ser equiparable formalmente a la ley, no
podría ser aplicada ni observada por la jurisdicción (1); las leyes, no obstante que
pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deberían acatarse y ejecutarse, y no
podrían ser inaplicadas por los jueces (C. P. artículo 4) (2); los derechos
fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder
ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (C. P. artículo 85) (3); los
valores y principios constitucionales, no estando incorporados en leyes ni
necesitándolo, podrían ser dejados de lado por los jueces (4); los decretos del
Presidente, las ordenanzas de las Asambleas, los acuerdos de los Concejos y, en
general, todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes, cuyo proceso de
creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución, pese a su
pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían aplicarse por los
jueces (5); los contratos y demás actos con valor normativo, fruto de las relaciones
intersubjetivas del orden privado, quedarían por fuera de la función jurídica (6); los
derechos y garantías no consagrados expresamente en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, pese a ser inherentes a la persona humana,
no podrían ser reconocidos judicialmente (C. P. artículo 94).
“Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se
derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas
son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a
la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma
aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra
por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través
de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico,
desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la
palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C. P.
necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se
utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden
jurídico(artículo 16).
“La doctrina es conteste en definir la costumbre, en términos generales y sin
abarcar a la internacional y a la que puede germinar en el contexto de las
instituciones públicas, como una práctica o comportamiento social que se repite
durante un período de tiempo con características de generalidad - acción o
conducta predicable de una pluralidad de sujetos -, uniformidad - semejanza del
hecho en la situación contemplada -, constancia - sin solución de continuidad o
interrupciones -, frecuencia - reiteración de los actos que la constituyen en breves
intervalos - y publicidad - transparencia y recognoscibilidad del proceder en el
ámbito social.
“La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo - inclusive,
tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación -, puede tener
relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que
tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el
ordenamiento jurídico.
“Pese a que en términos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas
condiciones, la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se
controvierte en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en
la que difícilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada postura sobre el
concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una visión diferente y
correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas.
“Para la doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la
voluntad tácita del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de
manera formal - ley escrita - como informal - costumbre jurídica. Dentro de esta
línea de pensamiento Santo Tomás de Aquino, en el “Tratado de la Ley”, expone
(Suma. I-II, questio 97 artículo 3): " (...) De ahí que, aún cuando una persona
particular no tenga potestad en absoluto para instituir una ley, sin embargo todo el
pueblo unido, mediante la costumbre, sí tiene tal poder". Una variante
relativamente moderna de esta línea de pensamiento, prefiere referirse al pueblo
en cuanto formación social y natural que refleja y vierte en la costumbre su
espíritu.
“Sin duda la doctrina más extendida, de impronta psicologista, se coloca en el área
visual del destinatario de la costumbre y desde allí percibe que su juridicidad
proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que
ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que
acompaña a su inobservancia.
“En un plano objetivo se ha dicho que la costumbre se torna jurídica si recae sobre
una esfera de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una
disciplina jurídica, lo que puede advenir allí donde resulte necesario configurar
prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada
actividad social.
“Desde otra vertiente del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la
costumbre se supedita a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la solución
de la controversia.
“No es función de la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente
doctrinario. La escueta relación de tesis sobre la costumbre ha servido, sin
embargo, para poner de presente su relevancia jurídica y la importancia que para
la sociedad ha tenido y sigue teniendo mantenerla como fuente, lo que ha sido
oportuno subrayar dado que el argumento central de la demanda se endereza a
excluirla como fuente de reglas jurídicas válidas.
“Lo que sí resulta decisivo desde el punto de vista constitucional es que la
costumbre pueda ser considerada parte integrante del ordenamiento jurídico que
se estructura orgánica, material y formalmente a partir de la Constitución como
norma de normas. Establecido este punto lo concerniente a su relación con otras
fuentes, especialmente con la ley en sentido formal, es una materia que en su
interior define ese mismo ordenamiento con base en las reglas de prelación y
jerarquía que históricamente se hayan adoptado.
“Si bien en la costumbre podrían identificarse las notas que caracterizan a una
norma jurídica, lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema
jurídico. Para tal efecto es importante considerar si la Constitución, máxima norma
de reconocimiento, la toma en consideración o si otra norma, integrante del
sistema, autoriza a hacerlo. Definida su inclusión dentro del ordenamiento, se
precisará su ubicación y relaciones con otras fuentes.
1”La Constitución de manera específica reconoce el valor jurídico de las
costumbres cuando se refiere a las comunidades indígenas. En efecto, dispone el
artículo 330 de la Carta: "De conformidad con la Constitución y las Leyes, los
territorios
indígenas
estarán
gobernados
por
consejos
conformados
y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades (..)". La fuerza
prescriptiva de los usos y costumbres de las comunidades indígenas se relieva
aún más en el artículo 246 de la C. P. que señala que "Las autoridades indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República (...)".
“La función productora de derecho de la costumbre también tiene claro
fundamento en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al
orden jurídico interno en virtud del artículo 94 de la Carta. Sobre el particular
dispone el artículo 5 numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y
Civiles, aprobado por Ley 74 de 1968: "No podrá admitirse restricción o
menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce
o los reconoce en menor grado". Adicionalmente, el Convenio 169 de la O.I.T.,
relativo a pueblos indígenas, ratificado por ley 21 de 1991, también le otorga a la
costumbre pleno valor normativo, cuando establece:
"Artículo 8- 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse
debidamente
en
consideración
sus
costumbres
o
su
derecho
consuetudinario.
"2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.
"3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes".
“Los principios sobre los que se funda el Estado y la organización social, a partir
de la premisa de respeto a la Constitución y a la ley - lo cual es congruente con la
construcción democrática y unitaria del Estado colombiano - brindan suficiente
fundamento jurídico a la costumbre.
“La soberanía popular (C. P. artículo 3) no puede, en efecto, reducirse a una
mera proclamación retórica. Ella en últimas suministra la base de legitimidad a la
entera actividad de producción de normas jurídicas, sea ésta formalizada - como
acontece con las leyes que se adoptan a través de los representantes del pueblo o informalizada como la costumbre que se remite a un proceso primario y directo
de creación normativa.
“El Estado Social de Derecho (C. P. artículo 1), de otra parte, no responde a un
diseño orgánico de neta diferenciación y contraposición del Estado y la sociedad
sobre la cual se erige. En esta forma política el Estado no se superpone a la
sociedad como estructura aislada y dominante de poder. Por el contrario, el
Estado se edifica a partir de la sociedad - de la que "emana el poder público" cuyos miembros participan en su construcción y su función y justificación no es
otra que la de servir y proteger a la comunidad y darle efectividad a su
ordenamiento. El reconocimiento de las múltiples organizaciones y formaciones
sociales es consustancial al estado social de derecho, lo que involucra - dentro
del marco de la Constitución y de la Ley - la aceptación de ámbitos de autonomía
y de interacción social que bien pueden proyectarse en prácticas colectivas técnicas de comunicación social de naturaleza prescriptiva indispensables para
dotar de cohesión o funcionalidad a un grupo o a una actividad social - de las que
se deriven comportamientos sujetos a grados variables de control social.
“El principio pluralista que define al Estado colombiano se manifiesta en el
respeto y protección de la diversidad y riqueza étnica y cultural de la Nación (C. P.
artículos 1, 7, 8, 70, 330). Las costumbres constituyen una de las principales
manifestaciones de la cultura de un pueblo que, inclusive, se toman en cuenta
para identificar una Nación y, dentro de ésta, para reconocer una expresión
singular de diversidad digna de ser amparada y promovida. No hay razón válida
para excluir a la costumbre jurídica de la tutela constitucional que la Constitución
extiende a la cultura, máxime cuando ella representa una de sus manifestaciones
más conspicuas.
“La libertad (Preámbulo, artículos. 1, 2, 28 y 95 de la C. P.) se encuentra en la
base de los derechos que se reconocen a las personas y no se entiende ni
garantiza si no se ejerce en armonía con los derechos de los demás y de manera
responsable. La costumbre - como también puede deducirse del contrato - supone
reglas de obligatorio cumplimiento, puestas y creadas espontánea y libremente por
la sociedad, a través de las cuales sus miembros se auto limitan en aras de una
sociabilidad deseable y de la protección de sus propios espacios de acción. De ahí
que la juridicidad de la costumbre sea una forma de garantizar la autonomía y la
libertad de la sociedad misma y de su sana y fecunda capacidad creadora.
“La vigencia de un orden justo (C. P. artículo 2) es una finalidad que no
solamente compromete al Estado sino a toda la comunidad y a cada uno de sus
miembros. Tradiciones, usos y costumbres sociales, pueden ser la expresión viva
de un sentimiento y una creencia arraigada de justicia. De otra parte, renovadas
visiones de la justicia social pueden apelar al vehículo de la costumbre con miras a
su entronización. Excluir a la costumbre como fuente de derecho, en estos casos,
significaría privar al juez de preciosos elementos para dictar un fallo que consulte
la justicia material. No se compadece con la ubicuidad de la justicia la idea de que
ella sólo se manifiesta a través de la ley formal.
“La ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la
Constitución la reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite
y autoriza a la costumbre jurídica (Ley 153 de 1887, artículo 13; Código de
Comercio, artículo 3; C. P., artículo 189), con las limitaciones que ella establece,
como fuente de derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre reafirma
su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa.
“En el derecho privado - civil y comercial -, la costumbre cumple una función de
vital importancia para el tráfico jurídico. El carácter dispositivo de gran parte del
ordenamiento legal permite concluir que la costumbre y las estipulaciones
contractuales son consecuencia de la libertad económica y de la iniciativa privada,
garantizadas constitucionalmente, y su exigibilidad judicial se torna imperativa en
virtud del interés social de un intercambio económico transparente y fluido y de la
racionalización de la economía (C. P. artículo 333 y 334).
“En materia penal, en cambio, lejos de un desplazamiento de la legalidad en favor
de prácticas o fenómenos sociales reiterados, el fundamento de la acción estatal
es la propia ley (C. P. artículo 29). En consecuencia, los jueces en sus
providencias no podrían invocar la costumbre para sancionar una acción que por
sí misma no ha sido tipificada como delito en una ley formal (nullum crimen nulla
poena sine lege). Igualmente, no sería jurídicamente admisible que el infractor
pretendiera justificar una conducta típica, antijurídica y culpable sancionada
legalmente recurriendo al expediente de actuar según una práctica social
generalizada.
“Por lo expuesto, en el derecho privado la costumbre ha sido recepcionada en
mayor medida. Corrobora la anterior apreciación las normas legales citadas que
definen el ingreso de la costumbre al ordenamiento jurídico.
“De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el
estado colombiano y de la primacía de la Constitución (C. P. artículos 1 y 4),
puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la
Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución
y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos
246 y 330 de la C. P. respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe
advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía
más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del
Código Civil señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley.
No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y
general que sea".
“En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico
la costumbre contra legem.
“La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la
praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y
a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, artículo 13).
“El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en
nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los
ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre.
Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.
“No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene
como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre
la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación
dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico.
“La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador
dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la
práxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento
repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser
del derecho. La exclusión de la costumbre, de ser ello posible, equivaldría a la
deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica o a la supresión de una
característica esencial de su dinámica”.
1.1.5. Derecho de petición
Ante una solicitud de protección del derecho de petición, presumiblemente
violado por el Gerente y demás Directivos de COOPDESARROLLO, la Corte
Constitucional estableció doctrina al respecto de este tema, mediante la
Sentencia T-126 de 1994.
Precisa la Corte que:
“El derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Nacional, es aquel derecho o facultad que tiene toda persona de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades u organizaciones privadas (en los
casos señalados por la ley), por motivos de interés general o particular, y a
obtener pronta resolución.
“Así, el derecho de petición tiene dos posibles destinatarios: las autoridades o
las organizaciones privadas. En cuanto a estos últimos, ya la Corte en su
sentencia número T-507 de 1993 (Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero), ha señalado que:
"Frente a las organizaciones privadas, se debe hacer la siguiente distinción:
a. Cuando la organización privada no actúa como autoridad y;
b. Cuando la actividad desarrollada satisface un servicio público.
a. Cuando la organización privada no actúa como autoridad.
Las organizaciones privadas como sujeto pasivo del derecho de petición sólo
operan cuando se de la reglamentación por parte de la Ley, teniendo como
función el garantizar los derechos fundamentales, así esta condición refleja la
dimensión de garantía que tiene la petición, naturaleza reconocida por la
doctrina, además de la de derecho .
(...)
"Entonces, "el derecho de petición, debe decirse que, es vinculante en principio
solamente para las autoridades públicas, aunque la misma norma prevé la
posibilidad de extender la figura, si así lo quiere el legislador a las
organizaciones privadas y para el único objeto de garantizar los derechos
fundamentales" (Sentencia T-172 de 1993), lo cual en la actualidad no se ha
presentado.
b. Cuando la organización privada en razón al servicio público adquiere el
estatus de autoridad.
En el segundo caso, aún siendo un particular el destinatario de la tutela, el trato
es el mismo que frente a una autoridad pública.
El artículo 85 de la Constitución Política que enumera los llamados "derechos
de vigencia inmediata", incluye al derecho de petición como uno de ellos, pero
ésta especial consagración debe ser entendida frente a las autoridades y no a
los particulares u organizaciones privadas.
Por lo tanto, cuando un particular en ejercicio del poder público vulnera o
amenaza el derecho fundamental de petición, estamos frente a lo establecido
en el inciso primero del artículo 23 de la Constitución Política y por lo tanto es
procedente la acción de tutela porque la acción u omisión provienen de una
autoridad pública" (negrillas fuera de texto).
Continúa la Corte:
“Teniendo en cuenta que la acción de tutela se dirige contra una organización
privada -COOPDESARROLLO-, en principio, la tutela no sería procedente, a la
luz de la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual, como no está
reglamentado su ejercicio ante organizaciones privadas, no es viable el
amparo.
No obstante lo anterior, debe señalarse, que como lo sostienen algunos
tratadistas del derecho internacional, cuando se trata de la protección de los
derechos fundamentales, no debe dejarse su interpretación y reglamentación
en cabeza del legislador, como pretexto para su inaplicación, por cuanto no
puede rebajarse o dársele un trato inferior a una norma constitucional y menos
a un derecho fundamental, con relación a la ley.
“En este sentido, la interpretación contraria llevaría a concluir, que dado el
carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que tiene el derecho
de petición -artículo 85 de la C. P..-, su vigencia en relación con organizaciones
privadas no puede ni debe subordinarse a una reglamentación legal, pues con
ello, la vigencia del derecho se vería limitada y sometida al capricho del
legislador. Ello además, tiene pleno asidero constitucional, en el carácter de
derecho de aplicación inmediata que la norma constitucional contenida en el
artículo 85 le otorga al derecho de petición, que en ningún momento distingue,
si éste debe o no ser reglamentado por el legislador. Si se aceptara la tesis
contraria, que ha venido prohijando esta Corporación, se haría inaplicable e
ineficaz el derecho fundamental, sometiéndolo a una especie de "ostracismo
legislativo", según el cual la efectividad de este derecho ante organizaciones
privadas, se vería sometida al sabio parecer del legislador, y al momento en
que este decida darle plena vigencia.
“No
obstante
las
consideraciones
anteriores,
que
esta
Sala
estima
fundamentales en el desarrollo y avances de la jurisprudencia constitucional
colombiana, la protección del derecho de petición del accionante en el asunto
sub-exámine es procedente, por cuanto la organización privada que se ha
negado a responder o atender la solicitud formulada por éste, está encargada
de funciones públicas -numeral 8o. del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991-,
como lo es el manejo de dineros públicos del presupuesto nacional de inversión
del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, "DANCOOP". La
entidad accionada, no obstante ser de carácter privado, cuyo objeto consiste en
captar dinero del público, celebra contratos con el Estado, y directamente con
DANCOOP, razón por la cual, es procedente la acción de tutela”.
1.2. CONCLUSIONES
Se ha podido apreciar en esta larga relación de las Sentencias fundantes del
nuevo ordenamiento jurídico nacional, aspectos esenciales definidos en la
Constitución Política de Colombia, hacen relación directa con la cooperación y el
sistema de economía solidaria. Con razón muchos juristas han tratado de
identificar la principalística constitucional con la tenencia solidarista que se abre
camino en el América Latina.
Ha quedado claro que la visión de la propiedad se amplía al introducir el concepto
de propiedad asociativa y solidaria, imponiéndole al Estado el deber de protegerla
y promoverla. A su vez, se precisa el concepto de función social de la propiedad,
dándole a la propiedad asociativa y solidaria un rango principalísimo en este
propósito constitucional, en consideración a los propósitos de mejoramiento de las
condiciones económicas de los asociados, mediante la distribución equitativa y
democrática de los excedentes económicos y en la satisfacción de urgentes y
apremiantes necesidades.
La democratización de la propiedad adquiere una nueva dimensión al establecer la
propiedad asociativa y solidaria, ordenando al Estado producir políticas que hagan
viable el acceso a la propiedad por parte de los trabajadores. Esa declaración
implica entonces avanzar hacia la formación de una industrial y económica y al
entendimiento de una administración democrática en el ámbito empresarial; todo
ello con el objetivo de entronizar nuevos esquemas de organización social,
armándose de instrumentos para la redistribución de la riqueza y el ingreso,
mediante la participación del trabajo en el proceso de acumulación de capital y en
la toma de decisiones.
El reconocimiento de nuevas formas de propiedad y la intencionalidad de
introducir esquemas democráticos en la misma y en su administración, implican
una postura del Estado en cuanto a los procesos mismos de su modernización, los
cuales
deberán
constitucionales,
producirse
en
especial
observando
de
los
aquellos
principios
que
y
reconocen
disposiciones
los
derechos
fundamentales de la persona y los que correspondan de manera específica a los
trabajadores.
Estas Sentencias dejan clara la posición que adquiere el sistema cooperativo y de
economía solidaria en el ordenamiento económico, social y jurídico del país.
Declara la Corte que la Constitución Política reconoce la pluralidad de formas de
organización
solidarias,
que
se constituyen,
desarrollan y coexisten en un
contexto de economía de mercado y libre competencia, en el cual la propiedad
cumple una función social que implica obligaciones. En tales condiciones se
exigen tratamientos diferenciales, de
preferencia
y
estímulo,
mediante la
promulgación de una legislación especial, distinta de la aplicable a otro tipo de
empresas.
De su lado, la introducción de la acción de tutela como mecanismo de defensa
ciudadana contra las inequidades, constituye también un elemento de suma
importancia para el desarrollo de los propósitos enunciados en materia de
propiedad y democratización de la misma. Aunque los actos cooperativos sean de
especial protección por parte de los Estados, estos sólo serán sujetos de la acción
de tutela en la medida en que ellos sean violatorios de derechos fundamentales y
mientras no contemplen procedimientos jurisdiccionales ordinarios para dirimir os
conflictos en ellos implícitos.
Al respecto de los procedimientos jurisdiccionales y la formación del Derecho
Cooperativo, la Corte se ha extendido en definir los diferentes elementos
constitutivos del Derecho y deja clara posición sobre la costumbre como fuente
esencial del mismo. Debe reiterarse entonces que en tanto el cooperativismo
colombiano y las organizaciones de economía solidaria han manifestado un cierto
retraso en la producción teórica sobre el Derecho Cooperativo, resulta
trascendente la doctrina impartida por la Corte sobre las fuentes del derecho,
haciendo hincapié en la fuerza que dentro del Estado Social de Derecho adquiere
la costumbre. Así las cosas se entiende que: “Si el antecedente inmediato de una
determinada ley puede estar constituido por una práctica social desarrollada como
costumbre, su interpretación y aplicación por el juez, de presentarse dificultades
cognoscitivas sobre su correcta inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en
el conocimiento de dicha práctica y de los comportamientos que la integran”.
Aspecto absolutamente relevante para la economía cooperativa y solidaria, en
tanto su fuente principal de derecho se encuentra en sus prácticas sociales,
históricamente definidas y aceptadas, en tanto la costumbre es un elemento
imprescindible de la cultura de un pueblo -tejido conjuntivo necesario para la
Constitución de una Nación -, tiene relevancia en el mundo del derecho y da lugar
a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y
conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico.
Este conjunto doctrinario ratifica un punto de vista expuesto por todos los juristas
del cooperativismo, en el sentido de que para estas organizaciones es innecesario
el detallismo normativo, en tanto las prácticas universales contienen elementos
suficientes de autorregulación y autodinamismo que permiten potenciar y proteger
los recursos y generar instrumentos propios de fiscalización.
2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La institución de la tutela, consagrada en la Constitución Política como mecanismo
al que pueden acceder fácilmente los ciudadanos para la protección de sus
derechos fundamentales, ha resultado de suma trascendencia para aclarar
procesos cotidianos de la cultura cooperativa que –por lo menos, en el medio
colombiano- no habían sido objeto de desarrollos doctrinarios especiales.
Los principales derechos que se vulneran en las organizaciones cooperativas y
solidarias son estudiados en un conjunto de sentencias de tutela, referidas a la
protección de los derechos fundamentales al trabajo, la libre asociación, la
igualdad. la propiedad y el debido proceso.
En el siguiente cuadro se pueden apreciar las principales sentencias que tratan las
temáticas anteriormente indicadas.
Corte
Año
No.
Tema Central
C. Constitucional
1994
T-100 Derecho a la igualdad
C. Constitucional
1994
C-272 Fondo de Empleados-Derecho de Asociación
C. Constitucional
1994
T-230 FEBOR- Derecho a la igualdad
C. Constitucional
1994
T-326 Cooperativa FEBOR
C. Constitucional
1995
T-136 Cooperativa FEBOR
C. Constitucional
1995
C-589 Derecho de propiedad
C. Constitucional
1995
T-543 Acceso a la justicia - Derecho de asociación
C. Constitucional
1996
C-079 Contrato de trabajo
C. Constitucional
1996
C-710 Salarios
Corte
Corte
Año
No.
Tema Central
Año
No. Tema Central
C. Constitucional
1996
T-301 Debido proceso
C. Constitucional
1996
T-374 Derecho de libre asociación
C. Constitucional
1998
C-299 Contrato de trabajo
C. Constitucional
1998
T-781 Derecho de asociación
C. Constitucional
1999
T-394 Disposición
estatutaria
que
impide
conducción de taxi a no asociado mayor de
50 años
C. Constitucional
2000
T-274 Derecho de asociación
2.1. DOCTRINA BÁSICA
2.1.1. El derecho a la Igualdad
Varias son las Sentencias, producidas entre los años 1994 y 1995, que tratan el
tema de derecho a la igualdad, en especial algunas en las que el actor
demandado fue la Cooperativa FEBOR: T-100/94, T-230/94, T-326/94 y T-136/95.
La Sentencia T-100 de 1994 se refiere al tema de la violación del derecho a la
igualdad en el trabajo. Insiste la Corte Constitucional en señalar que “el artículo 13
de la Carta Fundamental, ordena a las autoridades dar igual tratamiento jurídico a
las situaciones de hecho iguales; pero también les ordena actuar positivamente en
la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en
aquellos casos en los que las situaciones de hecho no son iguales y, por ello, el
tratamiento idéntico constituye un desconocimiento de las circunstancias de
debilidad manifiesta y una discriminación en contra de las personas que las viven”.
Si se toma en cuenta que el cooperativismo asume la “igualdad “, como uno de
sus valores fundamentales y entroniza en el principio de libre adhesión los
componentes relacionados con el trato igual a todos sus miembros, entonces se
hace necesario comprender su relación con el principio del artículo 13 de la
Constitución.
En el siguiente grupo de Sentencias (T-230/94, T-326/94 y T-136/95), todas
relacionadas con el caso FEBOR, se explícita claramente el principio
constitucional de IGUALDAD y su conexidad con la doctrina cooperativa.
Sostiene la Corte los siguientes argumentos principales:
1) El principio constitucional de la igualdad y el derecho subjetivo de allí derivado en la consagración que aparece en el artículo 13 de la Constitución Política - son
los depositarios jurídicos de la vieja noción filosófica de justicia, según la cual los
casos semejantes deben recibir el mismo tratamiento y los diferentes deben ser
objeto de trato distinto.
2) Esta fórmula carece de sentido si no se complementa con algún elemento de
valoración que permita establecer una clasificación de lo igual y de lo desigual.
Tal referente valorativo se conoce como "patrón de igualdad", el cual, una vez
adoptado, excluye cualquier otro paradigma de valoración. Así, el hecho de que
todos los casos X sean iguales respecto del patrón A no lleva a la conclusión de
que también lo sean, por ejemplo, frente a Y.
3) Las consideraciones sobre la igualdad siempre conducen al análisis de la
relación entre los hechos y el referente valorativo. No sobra agregar que, desde
una perspectiva global de la justicia, dicho referente también debe estar en
conformidad con valores aceptados.
A partir de estas consideraciones, se concibe que “el principio de igualdad incluye
la obligación objetiva de trato semejante por parte de las autoridades públicas, así
como el derecho subjetivo a ser tratado igual”.
La igualdad – se sostiene- “es un principio relacional en el que intervienen por lo
menos dos elementos: las situaciones de hecho que se comparan y el criterio de
comparación o "patrón de igualdad" (también llamado "tertium comparationis").
Las dificultades de interpretación pueden provenir del aspecto fáctico o del
aspecto valorativo. En la primera de estas situaciones se presenta un problema
de verdad o fáctico que debe ser resuelto con base en elementos probatorios
empíricos. En la segunda, en cambio, el problema es de tipo normativo y debe ser
solucionado a partir de algún método de interpretación que le proporcione sentido
a los enunciados, de manera que la comparación de las situaciones concretas sea
posible.
“Esta segunda manifestación aparece sobre todo en aquellos casos en los que el
patrón de igualdad no expresa un hecho comprobable empíricamente, sino un
deber ser o un valor.
Así por ejemplo, cuando el artículo primero de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que "todos los seres
humanos son iguales en dignidad y derechos", dicha expresión no debe
entenderse en su sentido fáctico - claramente contrario a la realidad - sino en su
perspectiva normativa, la cual puede indicar - según el ordenamiento del que se
trate - una pauta legislativa encaminada a zanjar las diferencias entre los
individuos o simplemente un ideal para ser tenido en cuenta por el intérprete.
“Desde la perspectiva clásica del estado liberal, el "patrón de la igualdad" se
limitaba a lo establecido por el legislador. El precepto legal, caracterizado por la
universalidad, la generalidad y la aplicación indiscriminada, determinaba una
situación de igualdad formal de todos los individuos frente al texto legal. Así las
cosas, la igualdad formal se confundía con una especie de libertad por exclusión,
esto es, la de no estar sometido sino al imperio de la ley.
“El legislador podía establecer cualquier tipo de distinción que favoreciera el
interés general, el cual, a su vez era definido y delimitado por la ley misma. Con
excepción de algunos fallos judiciales fundados en la "naturaleza de las cosas", el
principio de igualdad no tuvo, hasta principios de este siglo, otro parámetro
distinto del legal.
“Con el paso del tiempo se puso en evidencia el carácter ficticio de este tipo de
igualdad, sobre todo en los casos determinados por relaciones económicas
disímiles.
“La legislación laboral tiene su origen justamente en la constatación de esta
limitación y pretende - por medio de la protección del trabajador - evitar que la
igualdad formal se convierta en una justificación de la desigualdad real existente.
De la libertad negativa propia del liberalismo se pasa entonces a una libertad
positiva: la del Estado social de derecho. Esta concepción irradia todo el derecho
con nuevas figuras tales como la individualización de las penas en el derecho
penal y el principio de la igualdad frente al impuesto en el derecho fiscal.
“El desarrollo del sistema tributario sentó las bases para una superación del
concepto formal de igualdad, con base en la admisión del precepto socialista
según el cual las cargas sociales deben estar ligadas a la capacidad económica,
así como los beneficios de la tributación deben ser repartidos de acuerdo con las
necesidades.
Ahora bien, haciendo una síntesis de la igualdad en un Estado Social de Derecho,
se concluye que:
“1. La superación plena de la igualdad formal fue posible con la adopción de los
postulados del estado social de derecho, plasmados en constituciones dotadas de
los procedimientos judiciales para el control y adecuación del contenido de las
leyes a los valores y principios constitucionales. Así, dentro del marco
constitucional se ha pretendido extender el principio de igualdad hasta cubrir
aquellos casos en los cuales no existe fundamento razonable derivado de la
naturaleza de las cosas u otra razón capaz de justificar la diferencia introducida
por el legislador.
1.1. El Estado social de derecho presupone el control constitucional de las leyes y
la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales del
ordenamiento jurídico. En esta perspectiva, la ley pierde la posición de criterio
último y definitivo de interpretación, para dar lugar a la preponderancia del texto
constitucional.
1.2. La textura abierta de los textos constitucionales que consagran principios y
valores, determina un margen amplio de apreciación judicial. Esta libertad en la
interpretación es considerada una de las condiciones
para el logro de la
efectividad de los derechos fundamentales. Se parte aquí del postulado - ya
previsto por Aristóteles en su Ética a Nicómaco - según el cual, los meros
conceptos legales, en ocasiones, resultan insuficientes para el logro de la justicia
real y efectiva.
2. La transformación del sistema jurídico permite hablar - en relación con el
principio de igualdad - de un cambio en el parámetro valorativo o "patrón de
igualdad". La voluntad legislativa queda subsumida dentro de un referente
superior: la constitución. La ley se convierte así en un medio normativo a través
del cual los postulados esenciales del Estado se realizan.”
La noción de igualdad se relaciona directamente con la de la no-discriminación. A
este respecto la Corte Constitucional considera:
“1. Se discrimina cuando se hace una distinción infundada de casos semejantes.
Por lo general, cada ordenamiento jurídico enumera una serie de razones para
establecer diferencias consideradas discriminatorias. La norma pionera en esta
materia se encuentra en el artículo primero de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, según la cual, "las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común".
2. Los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos han
ampliado y desarrollado la idea de la Revolución Francesa. La Declaración
Universal dice en su artículo 2-1 que "toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color
sexo, idioma, religión opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".
2.1. La igualdad relativa a la raza, al sexo, a la nacionalidad a la religión, entre
otras, constituye un precepto aceptado universalmente que no requiere de
razones o explicaciones. Se habla al respecto de presunciones, que dispensan de
toda justificación a quienes las asumen, pero que exigen una justificación de
quienes las transgreden.
3. Los motivos de discriminación anotados no excluyen otros posibles que puedan
dar lugar a un trato infundado. Los textos internacionales, así
como la
Constitución Colombiana en su artículo 13, tienen un propósito enunciativo y no
taxativo. Esta interpretación es, además, la única compatible con el postulado de
la efectividad de los derechos consagrado en la constitución política y con los
instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos, en los
cuales se prohíbe la discriminación por razones de color, raza, sexo, idioma,
religión opinión, (...) y por cualquier otra condición.
4. La justificación del trato jurídico distinto de una situación jurídica equiparable,
sólo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la finalidad
perseguida por la norma que establece la distinción. En términos de la Corte
Europea de Derechos Humanos, "No habrá, pues, discriminación si una distinción
de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones
contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas". En este orden de
ideas, es necesario tener en consideración los objetivos de la norma que
establece la distinción, "los cuales - continúa la Corte - no pueden apartarse de la
justicia y de la razón, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y
dignidad de la naturaleza humana"
5. Los elementos probatorios involucrados en la aplicación del principio de
igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un
problema de igualdad "en" la ley o discriminación "de jure", el término de
comparación o "patrón de igualdad" debe ser aportado por el accionante. El
análisis de la desigualdad se concentra en la norma jurídica que introduce la
desigualdad de trato y no en cuestiones de hecho. En los casos de igualdad por
razón de la aplicación de la ley, en cambio, corresponde al aplicador de la norma
la justificación del trato diferenciado.
5.1. Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones
explícitamente señaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias,
quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación,
pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato in equitativo. En todo
caso el trato diferenciado es de recibo si el mismo se orienta a promover la
igualdad de una categoría de personas ubicadas en situación de desigualdad.
5.2. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera
explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben
tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección
constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta
los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la
existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción
de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de
dicho trato.”
2.1.2. El derecho a la libre asociación
El tema del derecho de asociación –sobre todo relacionado con las organizaciones
cooperativas ha sido ampliamente tratado por la Corte Constitucional en muchas
de sus sentencias. Para el presente acápite se han seleccionado las que se
indican a continuación:
1994
Sentencia C-272
1995
Sentencia T-543
1996
Sentencia T-374
1998
Sentencia T-781
2000
Sentencia T-274
En la sentencia C-272 de 1994 se trata de establecer la diferencia entre libre
asociación y el derecho de asociación sindical. Establece la Corte que el derecho
de asociación sindical difiere del de libre asociación por la finalidad que cada uno
persigue y las actividades que desarrollan.
La asociación genérica corresponde a la facultad libre y voluntaria que tienen
todas las personas de organizarse con un fin común, el cual debe ser lícito. El
derecho de asociación sindical es la facultad o garantía que tienen solamente los
trabajadores y empleadores para crear organizaciones destinadas a promover y
defender los intereses comunes que surgen de las relaciones laborales y
profesionales.
Esta diferenciación debe establecerse claramente en la práctica de los Fondos de
Empleados.
Los fondos de empleados como organizaciones solidarias de economía social
integradas por trabajadores dependientes, cuya finalidad es prestar los servicios
de ahorro y crédito a sus afiliados, al igual que todos aquellos otros de previsión y
seguridad social, de bienestar social, etc., difieren de las asociaciones sindicales, u
organizaciones sociales, y gremiales a que alude el artículo 39 de la Constitución,
pues éstas tienen como objetivo primordial la defensa de sus intereses comunes
en el campo de las relaciones laborales.
Los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados,
por ser organizaciones sin ánimo de lucro, formadas por trabajadores que son los
aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o
distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus
miembros. De esta manera, aunque los fondos de empleados están integrados por
trabajadores dependientes o subordinados derivan su existencia del derecho de
asociación genérico que consagra el artículo 38 de la Carta, y por consiguiente no
pueden confundirse con los sindicatos ni las organizaciones sociales.
En la Sentencia T-543 de 1995 se trata el caso de la afiliación a un Club Social,
desde el cual se establece unos principios generales al respecto.
Se señala entonces, que el derecho de asociación incluye la posibilidad de
constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro destinadas a satisfacer intereses
comunes en el campo de la vida social y la recreación -los denominados clubes
sociales-, dentro de un sistema normativo propio en el cual se pueden determinar
aquellas características y requisitos que deben reunir los socios, así como las
reglas referentes a su admisión. En tales entidades el derecho de asociación
incorpora la prerrogativa de decidir quiénes serán los consocios, lo que equivale a
establecer que, dentro de los correspondientes estatutos, todo socio debe hallarse
en posibilidades de participar en la escogencia de nuevos asociados. De la misma
manera, la normatividad adoptada libremente por los asociados debe establecer
reglas acerca del comportamiento exigido a los socios y de las cargas que se les
imponen, así como de los derechos que pueden ejercer y, por supuesto, sobre la
manera de terminar el vínculo con la asociación, por parte del afiliado, y de excluir
al socio, por parte del club.
De modo que: “A la luz de la Constitución, los asociados gozan de la más amplia
libertad para estructurar el régimen jurídico particular al que se obligan, por lo cual,
mientras se sometan a él y, desde luego, a la Constitución y a la ley, pueden
resolver de manera autónoma, y a nivel interno, los problemas que surjan entre la
persona jurídica y los socios o entre éstos por causa o con ocasión del contrato”.
En la Sentencia T-374 de 1996 se considera una demanda de tutela contra una
cooperativa que vulnera el derecho de asociación.
Al respecto, considera la Corte –en primer lugar- que la Constitución garantiza el
derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las
personas realizan en sociedad. Es una de las formas como se realiza la libertad
personal, en el sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad
autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y
poner en funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, de
asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el
cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social.
Ahora bien –y siguiendo la doctrina propiamente cooperativa- se estima que el
derecho de asociación se manifiesta en una doble vía; como el derecho libre y
espontáneo de pertenecer o afiliarse a una asociación, e igualmente el derecho de
retirarse de ésta, en cualquier tiempo. De modo que el derecho de retirarse
voluntariamente de una asociación no sólo es un derecho constitucional
fundamental del asociado, sino que se erige además como una norma rectora del
sistema cooperativo.
Advierte la Corte que “la disposición estatutaria, en cuanto impone restricciones
para el retiro de los socios de la Cooperativa, cuando condiciona el retiro voluntario
de sus asociados a que no se afecten los aportes sociales mínimos e irreductibles
de la cooperativa, ni se reduzca el número mínimo de asociados que la respectiva
legislación exige para la creación de dicha clase de asociación, vulnera los
derechos constitucionales fundamentales a la asociación y a la autonomía. En
efecto, los intereses particulares de la asociación, derivados del mantenimiento de
las condiciones requeridas para subsistir en el mundo jurídico no pueden oponerse
a la prevalencia y la efectividad constitucional de los aludidos derechos”.
Dos aspectos son esenciales a tener en cuenta en esta Sentencia: la tesis de la
asociación negativa y la consitucionalidad del sistema de asociación cooperativa.
“1. La libertad de asociación negativa.
El artículo 38 de la Constitución, garantiza el derecho de libre asociación para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Es
por consiguiente, una de las formas como se realiza la libertad personal, en el
sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio
de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en
funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, de
asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el
cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social.
Como lo reconoció esta Corte en la sentencia C-606 de diciembre 14 de 1992, el
derecho de asociación "incluye también un aspecto negativo: que nadie pueda ser
obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada. Si
no fuera así, no podría hablarse del derecho de asociación en un sentido
constitucional, pues es claro que se trata de un derecho de libertades, cuya
garantía se funda en la condición de voluntariedad".
En las condiciones anotadas, el derecho de asociación se manifiesta en una doble
vía; como el derecho libre y espontáneo de pertenecer o afiliarse a una asociación,
e igualmente el derecho de retirarse de ésta, en cualquier tiempo.
En lo que atañe a la libertad de asociación y en particular a la libertad para no
asociarse, la Corte en sentencia C-041/94 dijo lo siguiente:
"El derecho a la libre asociación, consagrado en la Constitución y reconocido en
los tratados internacionales suscritos por Colombia (C. P. artículo 38; Declaración
Universal de Derechos Humanos de la ONU, artículo 20-2; Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 22), en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las
personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización
unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás
elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la
realización del designio colectivo. A la libre constitución de la asociación - sin
perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos
para el efecto-, se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida,
para completar el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos
aspectos, uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la
autonomía de las personas."
“2. La cooperativa como manifestación del derecho de asociación y su
sometimiento a la Constitución.
En sentencia T-268 del 18 de junio de 1996, esta Sala de Revisión se pronunció
sobre la asociación cooperativa y su sometimiento a las normas de la Constitución,
en los siguientes términos:
"Las asociaciones de las personas en la modalidad cooperativa constituyen una
manifestación concreta del derecho general de asociación que consagra el artículo
38 de la Constitución. Según el artículo 4 de la ley 79 de 1988 "es cooperativa la
empresa asociativa sin animo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios,
según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa,
creada con el objeto de producir o distribuir conjunta o eficientemente bienes o
servicios, para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en
general"."
"La organización cooperativa, como ente personificado, goza de plena libertad para
determinar y autorregular ciertos aspectos básicos que conciernen a su objeto
social, a su estructura, organización y funcionamiento, al señalamiento de los
órganos de administración, a través de los que actúa, a las condiciones de ingreso
de sus miembros, a las relaciones con éstos y a su permanencia y retiro de la
misma. Sin embargo, dicha libertad no es absoluta, porque debe ejercerse dentro
del marco de la Constitución y de las restricciones impuestas por vía legislativa;
pero la Corte ha advertido que la cooperativa no puede ser restringida a través de
la ley, por simples motivos de conveniencia, pues "para este tipo de asociaciones
sólo cabe las restricciones que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás (artículo 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 16 de la Convención
Interamericana)".
En la Sentencia T-781 de 1998 la Corte Constitucional establece que “los intereses
particulares de la asociación, no pueden oponerse a la prevalencia y efectividad de
las normas superiores. El derecho de los ciudadanos de retirarse voluntariamente
de una asociación, es un derecho constitucional consagrado no solamente en
nuestra Constitución Política, sino en normas internacionales, tales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de derechos
civiles y políticos, Convención Americana sobre derechos humanos, entre otros.
Por ello, dentro de este contexto, aparece claro una vulneración al derecho de
asociación que consagra la Carta, ya que la garantía constitucional de este
derecho, implica también el respeto a los ciudadanos a la libertad negativa, que se
traduce en el derecho a no asociarse”.
A este respecto construye la siguiente doctrina básica:
1) Necesariamente, deben existir reglamentos internos dentro de las asociaciones,
que permitan el adecuado funcionamiento de las mismas. Sin embargo, las
disposiciones
contenidas
en
reglamentos
internos,
no
pueden
imponer
restricciones al retiro voluntario de los asociados, como quiera que de esta manera
se vulnera el derecho constitucional a la asociación, contenido en el artículo 38 de
nuestro Estatuto Fundamental.
2) Reitera lo definido en Sentencia previa: “En efecto, el derecho de asociación,
entendido como el ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos encaminado a
fundar o integrar formalmente agrupaciones permanentes con propósitos
concretos, incluye también un aspecto negativo: que nadie pueda ser obligado
directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada. Si no fuere
así, no podría hablarse del derecho de asociación en un sentido constitucional,
pues es claro que se trata de un derecho de libertad, cuya garantía se funda en la
condición de voluntariedad” (Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón).
3) Se ratifica que: “La afiliación tanto como la pertenencia a una asociación son
actos voluntarios y libres y dependen exclusivamente y por siempre de la decisión
de la persona” (Sentencia T-454 de 1992. M.P. Jaime Sanin Greiffenstein).
4) Se recuerda lo contenido en la sentencia T-268 de 1996: “La sumisión de los
particulares a los mandatos de la Constitución, no sólo se origina y fundamenta en
los artículos 1, 4 inciso 2 y 95 de la Constitución, que los obligan a acatarla y les
imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios,
obrar conforme a los principios de seguridad social y propender al logro y
mantenimiento de la paz, sino en el reconocimiento y respeto de los derechos
fundamentales de las personas.
No resulta admisible, en consecuencia, que mediante normas estatutarias de
naturaleza privada o de pactos entre particulares se pueda limitar directa o
indirectamente el ejercicio de la acción de tutela, que es precisamente el
mecanismo ideado por el constituyente para la protección efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas.
La aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas, y
aun de las que constituyen actos reglas en el complejo de las relaciones entre
particulares, cuando sus normas superan el ámbito lícito reservado a la autonomía
de la voluntad y desconocen los derechos fundamentales de las personas o los
mecanismos para su protección, a juicio de la Sala, legitiman la inaplicación en el
caso concreto de las normas estatutarias de la Cooperativa, en cuanto autorizan a
ésta para adelantar procesos disciplinarios internos e imponer las sanciones de
exclusión o expulsión de los asociados que intenten acciones de tutela contra
dicha cooperativa”.
5) La afiliación debe cancelarse en el mismo instante en que el peticionario
manifiesta su voluntad en ese sentido, razón por la cual en ese momento deben
cesar los descuentos correspondientes.
En la Sentencia T-274 de 2000, se detalla el aspecto negativo del derecho de
asociación y se definen procedimientos cooperativos.
Primero: Se reitera lo expuesto en la sentencia T-374 de 1996 acerca de que, en
principio, los socios de una cooperativa tienen el derecho de desafiliarse de la
misma en el momento en que lo deseen. Por lo tanto, a la luz de la Constitución
son inaceptables disposiciones estatutarias mediante las cuales se deniega este
derecho cuando se reduzca el mínimo de asociados que se exija para constituir
una cooperativa o cuando el asociado tenga obligaciones pendientes con la
Cooperativa.
Segundo: Tradicionalmente, dentro del movimiento cooperativo se ha considerado
que el retiro de un socio apareja la devolución de sus aportes. Este derecho del
asociado que se aparta de la organización está implícito en el artículo 19 de la Ley
79 de 1988. Así, pues, si bien la ley autoriza a las cooperativas para que
reglamenten la forma de devolución de los aportes a los asociados que se retiran,
también deja en claro que ellas sí tienen la obligación de devolverle a cada
asociado el monto total de sus aportes, cuando manifiesten su intención de
separarse de la entidad.
Con base en lo anterior puede afirmarse que, en condiciones normales, el
derecho de desafiliación incluye también el de la devolución de los aportes. Sin
embargo, la conclusión precedente no puede aplicarse de manera automática a
las cooperativas que se encuentran en condiciones extraordinarias. Por lo tanto,
habrá de analizarse de manera especial la situación de estas asociaciones.
Tercero:
Las
entidades
cooperativas
son
empresas
económicas.
Esta
característica la comparten con las sociedades comerciales, si bien se diferencian
de ellas en muchos aspectos, tales como la ausencia del ánimo de lucro en sus
operaciones, su carácter democrático, su concepción acerca de las relaciones
entre el capital y trabajo, su compromiso con la comunidad, etc. Es decir, a pesar
de que por todos es conocido que las sociedades cooperativas tienen diferencias
fundamentales con las sociedades comerciales, lo cierto es que estos dos grupos
de sociedades tienen un carácter económico y persiguen obtener utilidades a
través de sus operaciones.
Toda empresa económica está sujeta a avatares: existe tanto la posibilidad de
tener éxito en el propósito de consolidarse dentro del mercado, como la
posibilidad de fracasar. Aún más, el éxito nunca está asegurado, y, por múltiples
razones, una sociedad que se ha mantenido durante muchos años en el mercado
puede perder en poco tiempo todo lo obtenido durante su existencia. Por lo tanto,
toda sociedad con fines económicos implica la asunción de riesgos patrimoniales
para sus propietarios, los cuales pueden beneficiarse - de distinta forma de
acuerdo con el tipo de sociedad - con la buena marcha de su empresa, o
perjudicarse con el malogramiento de la misma.
El desarrollo de actividades económicas implica permanentemente la adquisición
de obligaciones. Precisamente para proteger a las personas que son titulares de
derechos frente a las empresas se ha establecido legalmente una serie de
disposiciones relativas, por ejemplo, a la responsabilidad de los socios en relación
con las pérdidas de su compañía y al orden de prioridades de pago en el
momento de liquidación de las empresas.
Quizás las empresas económicas más reguladas, en razón de los altos riesgos
que generan para sus ahorradores, clientes y terceros, son las entidades
financieras. Igual ocurre con las cooperativas financieras, categoría a la cual se
asimilan - por mandato de la ley - las cooperativas multiactivas que cuenten con
una sección de ahorro y crédito.
De acuerdo con el numeral 7 del artículo 5 de la ley 79 de 1988, toda cooperativa
deberá
contar con un patrimonio variable e ilimitado, respecto del cual los
estatutos deben establecer un mínimo de aportes sociales no reducibles durante la
existencia de la cooperativa. Pues bien, la discrecionalidad que en esta materia
concede la ley a las cooperativas se limita en el caso de las cooperativas
financieras. El artículo 42 de la Ley 454 de 1998 establece un monto mínimo de
aportes sociales pagados que esas cooperativas deben acreditar y mantener - es
decir, un capital irreductible -, el cual equivale a mil quinientos millones de pesos
($1.500 millones). Este monto mínimo de aportes sociales pagados irreducibles se
disminuye a quinientos millones de pesos ($500 millones) en tratándose de
cooperativas de ahorro y crédito y de cooperativas multiactivas con secciones de
ahorro y crédito.
Adicionalmente, como una medida más de protección para los riesgos que
generan estas empresas, el parágrafo 2 del mismo artículo señala que “[l]as
cooperativas que adelanten actividad financiera (...) se abstendrán de devolver
aportes cuando ellos sean necesarios para el cumplimiento de los límites previstos
en el presente artículo así como de los establecidos en las normas sobre margen
de solvencia”.
Cuarta: Ante situaciones extraordinarias, es posible restringir el derecho de los
asociados a obtener la restitución de sus aportes sociales, tal como se establece
en la ley cooperativa. En estos casos, el derecho de los asociados a obtener el
reembolso de sus aportes debe ceder ante el derecho de los terceros.
Los socios pagan aportes a su cooperativa, con la esperanza de obtener servicios
y utilidades de su desempeño económico, pero también a sabiendas de que, si
éste es negativo, ellos pueden perder el capital pagado, tal como ocurre en toda
empresa económica. Los aportes sociales constituyen, en realidad, un capital de
riesgo. Por lo tanto, en situaciones en las que se advierta - con claridad - que la
empresa está en peligro, y con ello los derechos de terceros, las cooperativas
pueden restringir la devolución de los aportes a los socios que expresan su
voluntad de retirarse, hasta que la empresa vuelva a salir a flote. Obsérvese que
si se aceptara la tesis contraria se podría descapitalizar completamente a una
entidad cooperativa, en detrimento de los intereses de los terceros que confiaron
en ella. Este sería ciertamente un resultado inaceptable, pues conduciría a que en
toda situación de riesgo los socios de las cooperativas solicitaran el reintegro de
sus aportes, dejando ilíquida la entidad.
Las cooperativas son entidades económicas que tienen por fin servir a los socios
y a la comunidad, pero eso no implica que siempre tendrán que generar
utilidades. Como toda empresa económica, las cooperativas están sujetas a las
leyes del mercado y pueden fracasar. Y en esos casos, los socios deben asumir
las consecuencias del desastre. Si se pensara de manera distinta, no tendrían las
cooperativas posibilidad de incorporarse al mundo de los negocios, pues ¿quién
podría tener interés en realizar transacciones con entidades que no asumen las
consecuencias económicas desfavorables que genera su actividad?
Quinto: Un punto debe ser todavía esclarecido: ¿desde cuándo puede una
cooperativa negarle a los socios el reintegro de sus aportes? En realidad, la
respuesta a este interrogante solamente puede ser dada con base en un
conocimiento muy preciso de la situación de cada cooperativa. Pero la regla que
debe orientar esa decisión es la de que ello solamente puede ocurrir en los casos
en los que se advierta que la cooperativa se encuentra en serios problemas
económicos y amenaza con incumplir sus obligaciones para con los terceros. En
estos casos se puede restringir - aplazar - la restitución de los aportes hasta que
se supere la situación. Además, en virtud del principio de igualdad, una vez se ha
tomado la decisión habrá de ser aplicada a todos los socios, sin establecer tratos
preferenciales.
Sexto: Para terminar, es importante añadir que la Sala es consciente de que la
posición que aquí se expone contradice imágenes generalizadas acerca del
carácter de las sociedades cooperativas. Frecuentemente, las asociaciones
cooperativas son vistas como entidades de beneficencia, de las cuales solo se
espera la obtención de servicios y ventajas. Esta visión contradice el espíritu y
propósitos reales de esas organizaciones. Como se ha mencionado de manera
reiterada, las cooperativas son empresas económicas al igual que las demás
sociedades, en las cuales se puede tanto ganar como perder. Por consiguiente,
de los socios de las cooperativas cabe esperar que participen decididamente en
los asuntos de la empresa, en procura siempre del bienestar de la misma y de sus
asociados. Lamentablemente, con las cooperativas ha ocurrido algo similar a lo
que ha sucedido con muchas entidades estatales, puesto que son dejadas al
garete por sus socios, los cuales solamente se acuerdan de ellas en el momento
en que requieren que les brinden algún beneficio o cuando observan que han
entrado en un proceso de crisis que los afecta también.
2.1.3. El derecho al trabajo
El tema del derecho al trabajo en relación con las organizaciones cooperativas se
debatió para configurar los fallos de varias sentencias, entre las cuales se tienen:
C-079 de 1996, C-710 de 1996, C-299 de 1998 y T-394 de 1999.
En la Sentencia C-079 de 1996, se consideran las reformas al Código Sustantivo
de Trabajo partiendo de indiciar que el artículo 22 define el contrato de trabajo
como " aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia y
subordinación de la segunda y mediante contraprestación", de tal manera que
como lo ha señalado la jurisprudencia laboral, se trata de un contrato bilateral que
genera la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes intervinientes,
esto es, entre el empleador y el trabajador.
Con base en el análisis de unas situaciones especiales, la Corte estima que no
debe confundirse la suspensión con la terminación del contrato de trabajo, pues
mientras en aquella tan sólo se interrumpen ciertos efectos y obligaciones
laborales, en la terminación de la relación
de trabajo cesan en general tales
efectos y obligaciones. La Ley traslada al juez penal el hecho determinante del
despido y su calificación como justo o como injusto, según el resultado de la
investigación o del proceso criminal correspondiente, sin que la demora en la
definición en el proceso penal.
En la Sentencia C-299 de 1998 se identifican las obligaciones de las partes en un
contrato de trabajo, señalándose como especiales las del respeto y lealtad
mutuos.
El contrato de trabajo presupone, a más del cumplimiento recíproco de las
obligaciones correspondientes al respeto mutuo entre el empleador y el trabajador
y entre éste y los demás compañeros de trabajo, al igual que con los
representantes del empleador con el fin de lograr que el desarrollo y ejecución de
la relación contractual se realicen en forma pacífica y armónica, y primen en ella la
confianza, la lealtad y la solidaridad. Es por ello que el artículo 56 del C.S.T.
consagra dentro de las obligaciones del trabajador la "obediencia y fidelidad para
con el patrono" y el deber de "guardar rigurosamente la moral en las relaciones
con sus superiores y compañeros." (Artículo 58-4 lb.)
La fidelidad, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
"debe entenderse a la luz del pensamiento moderno como sinónimo de probidad,
lealtad, honradez y buena fe, que obliga por igual a los trabajadores y a los
patronos. Se habla entonces de la buena fe-lealtad, que se refiere a la conducta
de la persona que considera cumplir realmente con su deber, en un sentido ético y
moral, distinta de la buena fe-creencia que se refiere al campo del conocimiento".
(Sentencia de Septiembre 21/82)
De otro lado se consagran en el artículo 57 del Código Laboral las obligaciones
especiales del patrono, dentro de las que destaca para el caso de debate,
"guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, sus creencias y
sentimientos" (numeral 5), y en el artículo 59-9 se le prohíbe "ejecutar o autorizar
cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que
ofenda su dignidad".
Que se le exija al trabajador en aras del debido respeto y lealtad para con el
empleador no ejercer actos de violencia, injuria, ni maltratamientos contra el y las
demás personas señaladas en la norma acusada, aún fuera del servicio, no viola
la Constitución, pues uno de los fines esenciales del Estado es precisamente,
"asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo" (artículo 2 C. P.)
y no puede olvidarse que "la paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento" (artículo 22ib).)
Obligar al empleador a respetar las creencias y dignidad del trabajador no significa
que deba soportar él, su familia, sus socios o sus representantes insultos, ofensas
o atropellos de parte del último. El único propósito que se busca con la disposición
ahora impugnada, es que las relaciones de trabajo transcurran dentro de un clima
de tranquilidad y respeto, para así lograr el cumplimiento eficaz de los objetivos
del contrato y de la empresa.
El respeto y la lealtad entre el empleador y el trabajador trascienden las barreras
de la empresa, de ahí que la norma causada autorice al empleador para dar por
terminado en forma unilateral el contrato de trabajo por justa causa, cuando el
trabajador comete actos graves de violencia, injuria o maltrato contra éste, su
familia, sus representantes o vigilantes, fuera del servicio, pues es evidente que
actos de esa índole afectan en forma notoria y permanente la relación laboral.
En la Sentencia C-710 de 1996 se definen algunos principios generales de las
obligaciones patronales, así:
1) Sobre el salario pueden realizarse algunos descuentos. Sin embargo, éstos
deben responder a criterios que no desconozcan el derecho del trabajador a
gozar de una remuneración que le permita satisfacer sus necesidades básicas y
las de su núcleo familiar. Pero no se desconoce precepto alguno de la
Constitución, cuando se le permite al trabajador concertar con su empleador,
sobre los montos que éste puede retener de su salario. Consentimiento que debe
estar precedido de una serie de requisitos, que se erigen para proteger al
empleado de abusos contra sus derechos. Mientras no medie el consentimiento
por escrito del trabajador o autorización judicial, el patrono no puede realizar
descuento alguno sobre el salario de éste. El empleador no puede deducir ni
retener suma alguna que el trabajador expresa y claramente no haya autorizado
o, frente a la cual no exista autorización legal o judicial.
2) Existen tres clases de descuentos que el patrono puede hacer sobre el salario
de sus trabajadores. La primera, todos los descuentos que autorice el juez laboral,
pues la intervención de este funcionario garantiza los derechos del trabajador. La
segunda, los autorizados por el trabajador, siempre y cuando no se afecte el
monto del salario mínimo legal o convencional ni la porción de éste considerada
inembargable, y cuando la deuda no exceda tres veces el monto de su salario.
Autorización que siempre debe constar por escrito. La tercera, los descuentos
autorizados por la ley.
3) El contrato de trabajo a domicilio, por sus características, presenta algunas
diferencias con el típico contrato de trabajo, sin que por ello pueda afirmarse que
la relación existente entre el empleador y el trabajador a domicilio no constituye
un verdadero contrato de trabajo. El elemento de la subordinación, elemento
esencial del vínculo laboral, no es el predominante en esta relación, sin que por
ello se desvirtué su naturaleza laboral. Si bien esta clase de contrato, es fuente de
generación de empleo, su uso, sin control alguno puede dar lugar a conflictos,
especialmente, en lo que hace a los derechos de las personas contratadas bajo
esta modalidad. Razón por la que se requiere de mecanismos que permitan al
Estado asegurar el reconocimiento de los derechos y garantías que tiene esta
clase de trabajadores, con el objeto de mantener cierta igualdad entre éstos y los
asalariados. La intervención del inspector de trabajo o de la primera autoridad
política, permite constatar las condiciones en que será prestado el servicio, así
como tomar las medidas que se consideren necesarias, para velar por los
derechos de estos trabajadores. La autorización que debe solicitar todo
empleador que desee celebrar un contrato de trabajo a domicilio, no desconoce
ninguno de sus derechos. Si bien nuestra Constitución reconoce que la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, tal reconocimiento no se opone a que
el Estado establezca requisitos y limitantes, que redunden en beneficio de ciertos
sujetos activos del proceso económico, como lo son los trabajadores.
4) La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se
desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional
que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador
como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es
salario. En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los
sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no
es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución
directa del servicio prestado, el juez laboral,
una vez analizadas las
circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente. El artículo
se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y
por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos
conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni
impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial
de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella
tiene por objeto retribuir el servicio prestado. En caso de que los regímenes
salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico
es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él
se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello
implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias
que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas
de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial
lo son, en razón del carácter retributivo de la labor prestada. Nada obsta para que
el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a
pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados
efectos.
5) Según el estatuto laboral, el salario mínimo "es el que todo trabajador tiene
derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su
familia, en el orden material, moral y cultural". Así entendido, es esta parte del
salario la que no puede embargarse en ninguna proporción. Por tanto, la norma
es del todo ajustada a la Constitución, no sólo en lo que hace al artículo 53, el
cual garantiza una remuneración mínima, vital y móvil (salario mínimo), sino en
relación con el artículo 42, pues la protección del salario no sólo se erige como
una garantía para el trabajador, sino para su núcleo familiar. El salario mínimo,
por disposición del artículo 154, es inembargable.
Ahora bien, al respecto de la obligación legal de efectuar descuentos a favor de
las cooperativas, la Sentencia establece que:
“Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas, la calidad de sus
asociados, y el propósito de
proteger
lo
que podríamos
llamar
"capital
cooperativo", el legislador ha implementado mecanismos que les permiten,
en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por sus asociados o
beneficiarios, recuperar los costos del servicio prestado.
Uno de
esos
mecanismos, es la autorización de embargar hasta el 50% de las prestaciones
sociales de sus deudores. Esta prerrogativa tiene fundamento en los artículos
60, 64 y 334 de la Constitución.
“Es claro que las cooperativas, como otro sujeto activo del mercado, pueden
realizar actos de intermediación y de
promoción de
bienes
y servicios, sin
desbordar su propia naturaleza. Al tiempo que corresponde al Estado no sólo su
protección sino su vigilancia, para que cumplan efectivamente sus fines. Por
tanto, si la razón que alegan los demandantes para que las
cooperativas no
puedan embargar las prestaciones de los trabajadores, es la forma como éstas
vienen desempeñando sus fines, la declaración de inconstitucionalidad no es la
solución.
“El control y vigilancia efectiva por parte del Estado, es lo que puede garantizarle,
no sólo a los trabajadores sino a la comunidad en general, que esta clase de
asociaciones
cumplan adecuadamente sus funciones dentro del mercado, de
manera que se justifique la protección y prerrogativas de las que gozan”.
Por último, la Sentencia T-394 de 1999, estudia un caso especial ocurrido en una
cooperativa de transporte, con una disposición estatutaria que impide la conducción
de taxi a un no asociado mayor de cincuenta años.
Se establece entonces que “El trabajo, según señalamientos reiterados de la Corte
Constitucional, adopta una triple naturaleza constitucional, es decir como "un valor
fundante de nuestro régimen democrático y del Estado Social de Derecho, un
derecho fundamental de desarrollo legal estatutario y una obligación social". Desde
esta perspectiva el trabajo es objeto de una especial salvaguarda por parte del
Estado, no sólo en razón de esa particular naturaleza, sino porque además realza la
primacía de otros principios igualmente protegidos, como el respecto a la dignidad
humana y a los derechos fundamentales de las personas que, como trabajadores en
una concepción amplia, adelantan una actividad tendente a desarrollar su potencial
laboral físico o mental, en aras de la provisión de los medios necesarios para su
subsistencia y sostenimiento familiar”.
De su lado se precisa que “las limitaciones de orden legal a las cuales puede verse
sometida la libertad económica y de empresa, pueden tener como causa la garantía
de los derechos fundamentales de las personas y la prevalencia del interés general.
Por ello, es viable señalar que la defensa del propósito legítimo particular de
explotación de los derechos patrimoniales en ejercicio de esa libertad, debe
presentar la suficiente compatibilidad con la protección especial estatal otorgada a
derechos que, como el trabajo y demás ligados a éste, son determinantes para
alcanzar los fines económicos para los cuales fue creada la empresa, garantizando
su realización efectiva, pero dentro del entorno que asegure la vigencia de un orden
justo, protegido por las distintas autoridades públicas”.
En efecto, en forma correlativa a la consagración constitucional vista del derecho al
trabajo, el ordenamiento superior vigente garantiza la libertad económica (C. P.,
artículo 333), entendida como “la facultad que tiene toda persona de realizar
actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras
a crear, mantener o incrementar un patrimonio. Las actividades que conforman dicha
libertad están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por
razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social.”.
“Es preciso anotar, que en el campo de esa actividad económica es necesario el
señalamiento por los empresarios de sus propios estatutos sociales y reglamentos
internos para gobernarse en el seno de su empresa, los cuales por ser de obligatorio
cumplimiento, en virtud del pacto que se celebra para su expedición, no excluyen el
acatamiento a los principios, derechos y valores constitucionales. Recuérdese que,
según el mandato constitucional del artículo 4o. de la Carta Fundamental: “ es deber
de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes”; por lo tanto, es vital que el señalamiento de las condiciones y normas
empresariales internas reguladoras de la actividad social empresarial, si bien en
desarrollo de la libertad de asociación están regidas en principio por una amplia
autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada
razonabilidad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran,
como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las
personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance
de sus estipulaciones.
De la situación fáctica puesta de presente, se deduce un conflicto entre el ejercicio
de esa libertad de empresa, en el aspecto referido, y la efectividad del derecho al
trabajo, de cuyo ejercicio resultan además otros derechos de igual rango, como son:
el derecho a escoger profesión y oficio (C. P., artículo 26), el cual se puede ver
lesionado en el evento de no poder ejercerlo “en condiciones de libertad e igualdad,
dentro de los parámetros de la Constitución” y de otros íntimamente ligados a él,
como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C. P., artículo 16) “pues
toda persona tiene la plena libertad de dedicar sus esfuerzos a la actividad
productiva que considere más ajustada a sus intereses y a sus necesidades” y el
derecho a la igualdad (C. P., artículo 13), en la medida que“ el contenido de este
derecho se concreta entonces en el respeto a las condiciones de igualdad para
acceder a un puesto de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos de
capacitación que exige cada tarea en particular. Así mismo, dichos requisitos deben
ser fijados de tal manera que obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el
interés protegido y las limitaciones fijadas, pues una excesiva, innecesaria o
irrazonable reglamentación violaría el contenido esencial del derecho.”.
“De manera pues que, cualquier regulación que produzca restricciones a los
derechos de las personas reconocidos y protegidos en el ordenamiento jurídico,
debe provenir del ejercicio mismo de la actividad legislativa, por la implicación que
ella tiene en el desarrollo de la persona humana y dado el alcance de su contenido y
la aplicación generalizada del mismo. Así pues, la limitación que para el ejercicio del
derecho a conducir un automóvil pueda consagrarse en virtud de la edad de las
personas, como ocurre en el presente caso, ha de estar señalada en una disposición
normativa de índole legal”.
2.1.4. El derecho a la propiedad
La Sentencia C-589 de 1995, analiza el derecho de propiedad definido en la
Constitución Política, en sus elementos relacionadles con el cooperativismo.
Ratifica la Corte que la función social de la propiedad presenta diversas y matizadas
caracterizaciones, las cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su
clase, y la entidad que es titular de los derechos que de ella emanan, así como
también por la posición económica de las personas que la poseen. La función social
tiene, por una parte, el significado de moderar y restringir el alcance del derecho de
propiedad, mientras que por otra parte, le corresponde el de implicar una mayor
afirmación de ciertas clases de propiedad.
De su lado, “como toda institución que surge del proceso de interacción social, las
cooperativas han evolucionado en sus principios y formas propias de organización,
adecuando sus conceptos básicos a las exigencias de un mundo que se caracteriza
por la celeridad en los cambios de orden político, económico, social, técnico y
tecnológico; si bien en su origen ellas fueron estrechamente relacionadas con
determinados
modelos
ideológicos,
especialmente
con
el
socialismo,
han
demostrado una especial capacidad para adaptarse a otros, siendo reivindicadas
actualmente en todo el mundo, como importantes y útiles instrumentos para
contrarrestar la concentración de la propiedad, regular el mercado y redistribuir los
recursos, por lo que han merecido el reconocimiento y protección constitucional en
un significativo número de Estados. Ello explica por qué su característica esencial,
que en los inicios del sistema se entendía necesaria en todas y cada una de sus
actuaciones, y excluyente de cualquier otra posibilidad, referida a la ausencia total
del animus lucrandi en el desarrollo de sus actividades, actualmente persista pero
bajo presupuestos más flexibles, que se han ido adecuando a las necesidades que
se desprenden de su condición, también esencial, de empresa”.
2.1.5. El derecho al debido proceso.
El derecho al debido proceso, consagrado en la Constitución Política, implica para
las cooperativas establecer normas estatutarias y procedim8iento de toda índole
que lo permitan hacer efectivo en la práctica.
Las Sentencias T-543 de 1995, que garantiza el acceso a la justicia, y la T-301 de
1996 contienen elementos doctrinales que han ser puestos en práctica por las
cooperativas.
La Sentencia T-543 de 1995, comentada con anterioridad, define la procedencia
de la acción de tutela por encima de cualquier norma particular.
Así: “El acudir a la acción de tutela es, en sí mismo, un derecho fundamental cuyo
ejercicio no puede ser negado a persona alguna, entre otras razones por la muy
poderosa de que al hacerlo se obstruiría el acceso del individuo a la administración
de justicia, que es igualmente un derecho fundamental, máxime si la obstrucción
afecta la posibilidad de la defensa de otros derechos fundamentales. La negativa
de la acción representaría nada menos que la inaplicación del artículo 86 de la
Carta, es decir, ab initio, el cierre de toda posibilidad de que un juez de la
República considere el caso de quien estima que sus derechos fundamentales son
objeto de violación o amenaza. Con ello se rompería el principio de igualdad, en
cuanto ese peticionario sería injustificadamente discriminado y, por contera, se
desconocería el sentido mismo de la acción, evadiendo el juez el cumplimiento de
la función básica que se le confía en guarda de los derechos constitucionales, y se
frustraría el propósito del Constituyente de "garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". En cambio, dando
paso al ejercicio de la acción, puede el juez negar la tutela que mediante ella se
solicita, si halla que no han ocurrido los hechos alegados, que no implican
violación ni amenaza de derechos fundamentales, o que la tutela era
improcedente, lo cual corresponde al ejercicio de su función, independientemente
de la decisión que adopte y de los argumentos jurídicos en que se funde para ello”.
De su lado, en la Sentencia T-301 de 1996, en un caso ajeno al de las
cooperativas, precisa la Corte que:
“Las decisiones arbitrarias, fruto del ejercicio de la autonomía de la voluntad, son
constitucionalmente rechazadas cuando provienen de un agente cuya situación de
predominio, lo coloca en la posibilidad de afectar los derechos y bienes tutelados
a las personas respecto de las cuales se ejerce una relación de supraordenación.
En estas circunstancias resulta ilegítima la decisión que afecte un derecho
fundamental y que no se encuentre amparada por una justificación objetiva y
razonable, que no persiga una finalidad constitucionalmente reconocida o que
sacrifique en forma excesiva o innecesaria los derechos tutelados por el
ordenamiento constitucional”.
Al respecto de cualquier norma sancionatoria incluida en estatutos o reglamentos
de carácter privado, la Corte conceptúa que estos deben contemplar unos
requisitos mínimos que hagan efectivo, básicamente, el derecho de defensa del
inculpado. Sobre este punto la Corte ha expresado:
"Razones de justicia y de seguridad jurídica hacen menester que en el
correspondiente reglamento se hallen contempladas con entera nitidez las reglas
de conducta que deben observar administradores, alumnos y profesores en el
desenvolvimiento cotidiano de la vida universitaria; las faltas contra el régimen
disciplinario; las sanciones aplicables y, desde luego, los procedimientos que
habrán de seguirse para la imposición de las mismas en los casos de
infracciones a sus preceptos.
(...)
“Cuando se trata de imponer una sanción a una persona, el encargado de aplicarla
debe tener señalado de antemano el ámbito de su competencia y claramente
establecidas las etapas dentro de las cuales el procesado deberá ser oído, así
como las medidas que contra él pueden tomarse a título de sanción en caso de
ser vencido”.
En tal sentido, el procedimiento sancionatorio consagrado en los reglamentos de
cualquier institución debe contener, como mínimo, los siguientes elementos: (1) la
determinación de las faltas disciplinarias y de las sanciones respectivas; (2) el
procedimiento a seguir previo a la imposición de cualquier sanción, el cual debe
garantizar el derecho de defensa del inculpado.
“El primero de estos elementos se centra en el principio de legalidad de las faltas y
las sanciones. Como es sabido, este principio se expresa a través de tres
elementos: lex previa, lex scripta y lex certa. Para que el principio de legalidad
cobre plena vigencia dentro del procedimiento sancionador, es absolutamente
necesario que la falta disciplinaria se tipifique en la norma reglamentaria (lex
scripta) con anterioridad a los hechos materia de la investigación (lex previa). Si
bien los requisitos relativos al carácter escrito y previo de la falta disciplinaria son
los mismos en el derecho penal que en el derecho académico sancionador, no
ocurre lo mismo frente al requisito de la lex certa”.
De otro lado, de be tener sen cuenta que: "La prueba de una infracción, cuando se
trata de aplicar medidas disciplinarias bien de alcance administrativo o de orden
particular, no supone desplazar al sujeto pasivo la obligación de probar su
inocencia, porque esa tendencia contradice una regla básica del régimen punitivo
que es justamente la presunción de inocencia, reconocida es nuestro
ordenamiento constitucional (artículo 29, inciso 4o.); y aplicable, sin lugar a dudas,
en los casos en que los particulares ejercen el poder disciplinario (T-272 de
1993)”.
2.2. CONCLUSIONES
Se ha identificado igualmente en esta relación de fallos de las Cortes, cómo las
organizaciones cooperativas y solidarias no pueden estar ajenas a las exigencias
de promoción y respeto de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución.
La práctica social de estas organizaciones en Colombia –generalmente por
desconocimiento de los principios del Derecho y de sus procedimientos, pero
también por la entronización de autoritarismos- ha estado plagada de violaciones
de todo orden. Son cotidianamente vulnerados el derecho de asociación, del
trabajo, de igualdad y del debido proceso.
Las sentencias estudiadas establecen una doctrina básica en estas materias, la
cual deberá ser introyectada en el mundo cotidiano de los cooperativistas.
En primer lugar, si la “igualdad “ es un valor y un elemento central de los
principios cooperativos y solidarios debe hacerse la práctica del trato igual a todos
sus miembros, haciendo comprensión del artículo 13 de la Constitución. Este
valor es depositario jurídico de la noción de justicia, según la cual los casos
semejantes deben recibir el mismo tratamiento y los diferentes deben ser objeto
de trato distinto.
En esta materia –sea en relación con la ley o con la norma interna de las
organizaciones-, la igualdad debe prevalecer no como igualitarismo –tal como lo
sostiene la doctrina clásica del cooperativismo- sino como equidad y nodiscriminación, manteniéndose lo enunciado en la Declaración de Derechos del
Hombre: "las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común".
Respecto del derecho de asociación, la doctrina jurídica producida es amplia y
precisa.
Se parte de considerar que toda asociación corresponde a la facultad libre y
voluntaria que tienen todas las personas de organizarse con un fin común lícito,
incluyéndose la posibilidad de constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro
destinadas a cumplir dichos fines que corresponden a intereses comunes de los
asociados.
La normatividad adoptada libremente por los asociados debe establecer reglas
sobre su comportamiento y sus compromisos, también sobre sus derechos y la
manera de terminar el vínculo con la asociación.
El derecho de asociación es una de las formas como se realiza la libertad
personal, en el sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad
autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y
poner en funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, de
asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el
cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social.
La asociación –queda claro en estas sentencias- se manifiesta en una doble vía;
como el derecho libre y espontáneo de pertenecer o afiliarse a una asociación, e
igualmente el derecho de retirarse de ésta, en cualquier tiempo. Ni respecto del
primero ni respecto del segundo, la ley y la norma interna pueden establecer
restricciones, porque de lo contrario violan la libertad individual y la propia
Constitución.
A este respecto, la Corte establece el concepto de libertad de asociación negativa:
“nadie puede ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una
asociación determinada. Si no fuera así, no podría hablarse del derecho de
asociación en un sentido constitucional, pues es claro que se trata de un derecho
de libertades, cuya garantía se funda en la condición de voluntariedad". Este se
rige principalmente por las siguientes consideraciones:
1) Todo asociado tiene el derecho de desafiliarse en el momento que lo desee.
2) Son inaceptables disposiciones estatutarias mediante las cuales se deniega
este derecho cuando se reduzca el mínimo de asociados que se exija para
constituir una cooperativa o cuando el asociado tenga obligaciones pendientes con
la Cooperativa.
3) La devolución de aportes se encuentra aparejada al derecho de retiro, aunque
se aplique de manera inmediata en las cooperativas que se encuentran en
condiciones extraordinarias.
El derecho al trabajo y su violación en las organizaciones de economía solidaria
ha sido igualmente tratado en las sentencias analizadas.
Se ha ratificado que el contrato de trabajo presupone, no sólo el cumplimiento de
obligaciones, sino también el respeto mutuo entre el empleador y el trabajador y
entre éste y los demás compañeros de trabajo. En esta y otras materias, las
cooperativas y organizaciones de economía solidaria están obligadas a seguir los
contenidos del Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, las normas internas de una organización no podrán introducir
disposiciones que contraríen los derechos fundamentales de las personas ni las
obligaciones y condiciones que establece la legislación laboral. Declara la Corte que:
“... cualquier regulación que produzca restricciones a los derechos de las personas
reconocidos y protegidos en el ordenamiento jurídico, debe provenir del ejercicio
mismo de la actividad legislativa, por la implicación que ella tiene en el desarrollo de
la persona humana y dado el alcance de su contenido y la aplicación generalizada
del mismo”.
El derecho a la propiedad, fundado en las consideraciones constitucionales sobre las
diversas formas de propiedad, su democratización y su función, tiene que ser
igualmente protegido por los ciudadanos y no violentarlo. Se establece entonces que
las cooperativas “... si bien en su origen ellas fueron estrechamente relacionadas con
determinados
modelos
ideológicos,
especialmente
con
el
socialismo,
han
demostrado una especial capacidad para adaptarse a otros, siendo reivindicadas
actualmente en todo el mundo, como importantes y útiles instrumentos para
contrarrestar la concentración de la propiedad, regular el mercado y redistribuir los
recursos, por lo que han merecido el reconocimiento y protección constitucional en
un significativo número de Estados”.
Finalmente el derecho al debido proceso debe seguirse de manera estricta en toda
actuación de las cooperativas y de las organizaciones del sector solidario,
estableciéndose normas que lo hagan efectivo. Se ha establecido que:
“Las
decisiones arbitrarias, fruto del ejercicio de la autonomía de la voluntad, son
constitucionalmente rechazadas cuando provienen de un agente cuya situación de
predominio, lo coloca en la posibilidad de afectar los derechos y bienes tutelados
a las personas respecto de las cuales se ejerce una relación de supraordenación.
En estas circunstancias resulta ilegítima la decisión que afecte un derecho
fundamental y que no se encuentre amparada por una justificación objetiva y
razonable, que no persiga una finalidad constitucionalmente reconocida o que
sacrifique en forma excesiva o innecesaria los derechos tutelados por el
ordenamiento constitucional”.
3. LOS INSTITUTOS COOPERATIVOS
Aspectos que son parte importante de la doctrina jurídica cooperativa,
ampliamente tratado en otros escenarios nacionales y de la cual se ha dado
cuenta a grandes rasgos en los capítulos previos de este estudio, son objeto de
estudio concienzudo de los magistrados de las altas cortes colombianas a partir de
1992. Dichos análisis se refieren principalmente a la relación de constitucionalidad
existente entre la Ley 79/88 y la Constitución Política, abordados principalmente a
partir de demandas del articulado de la primera por parte de expertos juristas del
cooperativismo colombiano.
Algunos de estos temas habían sido estudiados previamente a la promulgación de
la Constitución por parte del Consejo de Estado. Sin embargo, la doctrina
producida en los noventa parte de considerar una nueva realidad jurídica: el
Estado Social de Derecho.
Los institutos cooperativos, contenidos en la Ley 79/88 y los decretos
reglamentarios de 1989 y 1990, objeto del estudio de la Corte Constitucional y
otros tribunales son, esencialmente, los siguientes: el acuerdo cooperativo, los
actos cooperativos y su diferencia con los actos comerciales, la actividad no
lucrativa, la democracia participativa, la tipificación de las cooperativas, medios de
conciliación y el trabajo asociado.
En el siguiente cuadro se pueden apreciar las principales sentencias que tratan las
temáticas anteriormente indicadas.
Corte
Consejo
Año
de
No.
Tema Central
1982
10 Actividad no lucrativa
C. Constitucional
1994
C-336 Democracia participativa
C. Constitucional
1996
T-268 Cooperativas
C. Constitucional
1995
C-051 Patronos sin ánimo de lucro
C. Constitucional
1995
C-589 Ausencia de ánimo de lucro
Consejo
1997
Estado
de
Estado
Exp. Tipificación
4069
C. Constitucional
2000
C-210 Distribución democrática de aportes
C. Constitucional
2000
C-211 Cooperativa de trabajo asociado
C. Constitucional
2000
C. Constitucional
2001
C-892 Conciliación
C. Constitucional
2001
C-948 Normatividad Cooperativa
C. Constitucional
2001
T. S. de Antioquia
2001
T-1030 Libertad no absoluta
C-1195 Conciliación
Trabajo asociado
3.1. DOCTRINA BÁSICA
3.1.1. La Cooperativa en el ordenamiento jurídico colombiano.
Un primer elemento de la doctrina producida por la Corte Constitucional sobre el
cooperativismo y la economía solidaria, está definido en la Sentencia T-268 de
1996.
En dicha Sentencia se entiende a la cooperativa como una expresión del derecho
de asociación, sometido a principios constitucionales:
“Las asociaciones de las personas en la modalidad cooperativa constituyen una
manifestación concreta del derecho general de asociación que consagra el artículo
38 de la Constitución. Según el artículo 4 de la ley 79 de 1988, "es cooperativa la
empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios,
según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa,
creada con el objeto de producir o distribuir conjunta o eficientemente bienes o
servicios, para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en
general".
“La organización cooperativa, como ente personificado, goza de plena libertad
para determinar y autorregular ciertos aspectos básicos que conciernen a su
objeto social, a su estructura, organización y funcionamiento, al señalamiento de
los órganos de administración, a través de los cuales actúa, a las condiciones de
ingreso de sus miembros, a sus relaciones con éstos y a su permanencia y retiro
de la misma. Sin embargo, dicha libertad no es absoluta, porque debe ejercerse
dentro del marco de la Constitución y de las restricciones impuestas por vía
legislativa; pero la Corte ha advertido que la cooperativa no puede ser restringida,
a través de la ley, por simples motivos de conveniencia, pues "para este tipo de
asociaciones sólo cabe las restricciones que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás
(artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 16 de
la Convención Interamericana)".
Otra Sentencia que trata el tema es la T-1030 del año 2000, ratificándose el
concepto de libertad no absoluta expuesto en varios fallos.
La Sentencia T-374/96 decidió sobre un caso similar y allí la Corte definió que quien
instauraba la tutela contra una cooperativa (con característica de entidad de derecho
privado) perfectamente podía hacerlo porque se hallaba en caso de indefensión.
En otro sentido, se precisa que “si bien es cierto el artículo 45 de la ley 79 de 1988
les fija competencia a los jueces civiles municipales para que mediante
procedimiento abreviado definan las impugnaciones de los actos o decisiones de la
Asamblea General o del Consejo de Administración de las Cooperativas, también es
cierto que cuando está en juego el derecho de asociación negativa del peticionario,
esto es la facultad para retirarse, la tutela es el mecanismo ideal y efectivo”.
Sobre la libertad de asociación negativa fue extensa la doctrina emitida en la
Sentencia T-374/96, tomando como punto de referencia jurisprudencia anterior.
3.1.2. La ausencia de ánimo de lucro
La ausencia de ánimo de lucro comportada por las fundaciones y asociaciones o
corporaciones, definidas en el Código Civil y contempladas en las formas de
propiedad asociativa tácitamente aceptada por la Constitución de 1886, fue objeto
de análisis desde años anteriores a la promulgación de la Constitución Política de
1991.
En el contexto de la constitución previa, el Consejo de Estado, mediante sentencia
del año 1982, expresó los siguientes apuntes doctrinales principales:
1) El ánimo de lucro se da con base en una de dos circunstancias: que la entidad
reciba rentas susceptibles de ser objeto de distribución de utilidades durante la
existencia de la entidad o que las utilidades y el capital se repartan entre los
asociados al momento de su disolución. Por ello, es de especial importancia en la
aplicación e interpretación de estas normas conocer en cada caso los estatutos
de la sociedad: si tales estatutos consagran la distribución de utilidades durante la
existencia de la persona jurídica, se presume ab initio que sí hay ánimo de lucro;
lo mismo puede decirse si esa repartición se consagra al disolverse la sociedad”.
2) El criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden
relacionarse con las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La
estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como
consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de
distribución o reparto entre sus socios o integrantes de la persona moral que los
genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre (...).
3) En consecuencia, “es evidente que el criterio que ha imperado en nuestras
cortes de justicia para establecer y diferenciar una entidad que no tiene ánimo de
lucro, de una que sí lo tienen, es el de la distribución o reparto de utilidades a sus
miembros; si éste no se produce estamos frente al primer grupo de entidades, al
paso que si la distribución o el reparto se realiza, estamos frente a entidades con
marcado ánimo de lucro”. En tal sentido, una entidad no tiene ánimo de lucro, en
la medida que las utilidades obtenidas por ella nunca se distribuyan entre sus
miembros. Es decir, que no pueden ser repartidas ni cuando un miembro se retira,
ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida. Tampoco la
entidad tiene ánimo de lucro, en la medida que los aportes dados por los
miembros nunca se reembolsan, ni cuando el miembro se retira, ni cuando la
entidad se liquida. En este último caso el remanente, si lo hay, debe trasladarse a
otra entidad sin ánimo de lucro que persiga un fin similar.
Así las cosas –siempre en el marco de la Constitución de 1886- el Consejo de
Estado define a una entidad sin ánimo de lucro como aquella que:
“no persigue la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las
reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”. En síntesis, las entidades sin
ánimo de lucro, además de contribuir eficazmente en las funciones del Estado a
través de la realización de actividades que buscan un fin social extraeconómico en
pro de los asociados, gremios, grupos sociales y la comunidad en general, no
persiguen la repartición de ganancias.
Sin embargo, la Ley 79/88 estableció otras connotaciones a la definición de
ausencia de lucro, las cuales –ya en el marco de la Constitución de 1991- son
ratificadas por la Corte Constitucional.
En la Sentencia C-051 de 1995, en la cual se explica la calidad de patronos sin
ánimo de lucro, se expresan los siguientes elementos de doctrina:
1) Los patronos que ejecutan actividades sin ánimo de lucro: el Estado puede
estimular sus actividades, sin perjuicio de los derechos de los trabajadores. Si i el
Estado quiere estimular determinadas actividades, debe hacerlo a su costa, no a
costa de algunos individuos. Los incentivos tributarios, por ejemplo, corren
finalmente por cuenta de toda la comunidad. Y cuando se conceden a las
personas jurídicas que trabajan al servicio de intereses generales, sin ánimo de
lucro, tales incentivos son justos, tanto si se mira su finalidad como si se piensa en
que a la postre los paga la comunidad, que es la beneficiaria de las tareas que se
estimulan. Lo que no tiene justificación a la luz de la Constitución, es conceder
ventajas a algunos patronos en desmedro de ciertos trabajadores. Estos no tienen
por qué pagar los favores que el Estado otorgue a sus patronos. Pues, se repite, la
retribución que el trabajador reciba, debe corresponder a sus aptitudes y a la labor
que desempeña.
2) La ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros
de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada.
Algunas de ellas están dedicadas a actividades de alta rentabilidad, que les
permiten acumular riquezas. No están, en consecuencia, en incapacidad de
retribuir normalmente a sus trabajadores. Y lo mismo, en general, podría decirse
en relación con los estímulos que el mismo Estado puede otorgar a la pequeña y
mediana empresa, y a las organizaciones de carácter solidario. Tales estímulos,
en abstracto, podrían consistir en exenciones o rebajas tributarias, o en
regulaciones crediticias. Todo con el fin de impedir la concentración de la riqueza.
Una mayor precisión sobre el concepto se encuentra en la Sentencia C-589 de
1995. En ella se parte de considerar la evolución del concepto "ausencia de ánimo
de lucro":
“Como
toda institución que surge del proceso de
cooperativas han evolucionado en sus
principios
interacción social,
las
y formas propias de
organización, adecuando sus conceptos básicos a las exigencias de un mundo
que se caracteriza por la celeridad en los cambios de orden político, económico,
social, técnico y tecnológico; si bien en su origen ellas fueron estrechamente
relacionadas con determinados modelos ideológicos,
especialmente con
el
socialismo, han demostrado una especial capacidad para adaptarse a otros,
siendo reivindicadas actualmente en todo el mundo, como importantes y útiles
instrumentos para contrarrestar la
mercado
y redistribuir
reconocimiento
los
concentración de la propiedad, regular el
recursos, por lo que han
y protección constitucional en
un
merecido
el
significativo número de
Estados.
“Ello explica por qué su característica esencial, que en los inicios del sistema se
entendía necesaria en todas y cada una de sus actuaciones, y excluyente de
cualquier otra posibilidad, referida a la ausencia total del animus lucrandi en el
desarrollo de sus actividades, actualmente persista pero bajo presupuestos más
flexibles, que se han ido adecuando a las necesidades que se desprenden de su
condición, también esencial, de empresa.
“En algunos países ese concepto básico, ausencia de ánimo
de lucro,
ha
evolucionado de manera tal que en su acepción categórica y excluyente ha
desaparecido de las correspondientes normativas; un caso ilustrativo es el de la
legislación española, a la cual, vale la pena remitirse:
“En 1942, partiendo de una posición radical y restrictiva ella
ausencia de ánimo de lucro
distinguía
la
como
sociedad cooperativa
establecía la
la característica sustantiva y única que
de
la sociedad mercantil; en 1971,
al
expedir un nuevo reglamento, el legislador español introdujo una definición de
lucro tendiente a distinguir entre actividades generadoras de excedentes que
asumía admisibles en la actividad cooperativa, y actividades generadoras de
lucro, entendidas como aquellas que suponen un beneficio exclusivo para la
intermediación,
que entendía no ajustadas al objeto propio de este tipo de
entidades; con ello admitía para las cooperativas la obtención de beneficios que
provinieran de cualquier actividad, siempre que ella no fuera de intermediación;
esta restricción, sin embargo, fue superada por las prácticas propias de las
cooperativas, que prestaban de manera
financiera
cotidiana servicios de intermediación
y comercial, caracterizados por una base participativa que los
singularizaba y distinguía de aquellos prestados por entidades comerciales. En
1974 la legislación española sobre cooperativas ya reconoce, sin restricciones,
que la cooperativa es una empresa que puede proponerse cualquier actividad
económico-social lícita.
“Sobre ese presupuesto, en 1987, en desarrollo
del mandato constitucional
contenido en el artículo 129 de la Carta Española, que le señaló a los poderes
públicos la obligación
de
fomentar mediante una legislación adecuada las
sociedades cooperativas, se expidió una nueva normativa, que pretendió ajustarse
a los nuevos presupuestos políticos y socio-económicos que en esa época
enfrentaba ese país; en ella se potenció y favoreció
el desarrollo de la
actividad empresarial de las cooperativas, dando espacio para que se
perfeccionaran los sistemas que estimulan
financieros propios, se
fortalecieran las
el incremento de los recursos
garantías de los terceros en sus
relaciones económicas con las cooperativas, se ampliaran los mecanismos de
control sobre la gestión
y se abrieran, aún más, las
posibilidades para
determinadas clases de cooperativas, de realizar operaciones con terceros no
asociados.
“En el caso colombiano, el concepto de ausencia de ánimo de lucro se mantiene
explícito en la normativa que rige el sistema cooperativo, que lo consagra de
manera expresa en la legislación básica contenida en la ley 79 de 1988; sin
embargo, él mismo no es radical y excluyente, pues si bien hace parte de
las definiciones de "acuerdo cooperativo" y de cooperativa, artículos 3
y
4
demandados parcialmente por el actor, ello no puede entenderse como una
restricción, que impida a las
mercantiles
como
se
organizaciones cooperativas
realizar
actos
señaló anteriormente, los cuales se realizan dentro del
marco señalado por la Carta Política, ya que de otra forma no podrían funcionar
adecuadamente, al margen de los fines que cumplen como empresas que si
bien tienen objetos propios necesitan realizar actos civiles y mercantiles para
participar en la vida económica, jurídica y social.
“Se reitera pues, que el legislador no les ha vedado la posibilidad de ejecutar
actos mercantiles, necesarios en la dinámica de cualquier empresa moderna, y
mucho menos que tal restricción se origine en el ordenamiento superior, en el
cual no existe disposición alguna que así lo prevea.
“Las
cooperativas, como personas jurídicas de
en cumplimiento de su
objeto
derecho privado,
realizan,
social, multiplicidad de actos jurídicos; sin
embargo, no todos esos actos pueden calificarse como actos cooperativos,
pues ellos están definidos expresamente en el artículo 7 de la Ley 79 de 1988:
"Artículo 7o.- Serán actos cooperativos los realizados entre sí
por las
cooperativas, o entre éstas y sus propios asociados, en desarrollo de su objeto
social."
“Otros
actos
los
realiza la cooperativa
con
terceros
no afiliados
en
cumplimiento de su objeto social; en ambos casos pueden producirse, como de
hecho se producen, actos comerciales, sin que con ello se desvirtúe o contraríe
el objeto social de dichas empresas, o se vulnere disposición superior alguna. Así
lo establece el artículo 10 de la ley 79 de 1988:
"Artículo 10.
personal
Las cooperativas prestarán
asociado.
preferencialmente sus servicios al
Sin embargo, de acuerdo con sus
estatutos,
podrán
extenderlos al público no afiliado, siempre en razón del interés social o del
bienestar colectivo.
En
tales casos, los excedentes que se obtengan serán
llevados a un fondo social no susceptible de repartición."
“El destino que señala la norma citada para los excedentes obtenidos por el
desarrollo de operaciones con terceros no afiliados, las cuales pueden ser de
naturaleza mercantil,
contrario a
desde ningún
punto
de
vista
puede
considerarse
las disposiciones del ordenamiento superior, pues tal previsión se
ajusta en todo al objeto esencial de las cooperativas, en tanto organizaciones
solidarias que propenden por el interés de sus asociados.
“Así, tal como lo señalan los intervinientes, en concordancia con
la naturaleza
misma del sistema cooperativo,
nuestra legislación establece las actividades
que se deben financiar
excedentes
con los
cooperativa, cuya obtención
no
que produce una organización
constituye per se un
objetivo
esencial
y
prioritario; por eso, cuando en el artículo 54 de la citada Ley 79 de 1988, se
establece de manera taxativa
que
ellos
deben aplicarse, a alimentar e
incrementar las reservas de protección a los aportes, las cuales no pueden ser
distribuidas ni siquiera en caso de disolución de la cooperativa; a los fondos de
educación y solidaridad; a reconocer intereses a los aportes de los asociados
siempre que éstos sean bajos y limitados; y a asignar beneficios cooperativos a
los asociados, no en proporción a sus aportes, sino al uso que ellos hayan hecho
de los servicios de la entidad, el
legislador
lo que hizo fue reafirmar la
caracterización de este tipo de empresas, en las que prima el interés colectivo”.
3.1.3. Las cooperativas y la democracia participativa
En la medida en que la práctica social de las cooperativas involucra un concepto
esencial que es transversal en toda la disposición constitucional colombiana, la
Corte Constitucional se ha propuesto aclarar las connotaciones que adquiere el
concepto “democracia participativa”.
En la Sentencia C.336 de 1994, la Corte recuerda que “existen múltiples fallos en
los que esta Corporación ha tocado ese asunto en forma amplia y clara, señalando
el significado y alcance de ese principio constitucional. Valga citar, entre otras las
sentencias T-03, T-439, T-469 y C-607 de 1992, T-383 y C-537 de 1993, C-71, C89, C-89A y C-180 de 1994”. En consecuencia, ratifica algunos aspectos que se
dejaron consignados en varias de esas sentencias:
1) Las relaciones entre el Estado y los particulares se desenvuelven en un marco
jurídico democrático y participativo como claramente aparece en el preámbulo de
la Constitución y es reiterado en el título I de los principios fundamentales. El
artículo 1o. de la Constitución define a Colombia como un Estado social de
derecho organizado en forma de república democrática, participativa y pluralista,
mientras que el artículo 2o. establece dentro de los fines esenciales del Estado el
de 'facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación'. Los principios de
soberanía popular (C. P. artículo 3o.), de primacía de los derechos inalienables de
la persona (C. P. artículo 5o.), de diversidad étnica y cultural (C. P. artículo 7o.) y
de respeto a la autodeterminación de los pueblos (C. P. artículo 9o.) constituyen
junto con los anteriores el ideario axiológico que identifica el sistema jurídico
colombiano y le otorga su indiscutible carácter democrático y participativo,
presente en los distintos escenarios, materias y procesos de la vida institucional y
social del país.
2) Los instrumentos de participación democrática garantizados en la Constitución
no se limitan a la organización electoral sino que se extienden a todos los ámbitos
de la vida individual, familiar, social y comunitaria.
3) Las normas constitucionales sobre las que se edifica la democracia
participativa, lo identifican como universal y expansivo. Se dice que es universal
en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se
nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al
Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación
de poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de
ignorar el conflicto social lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación
de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario,
ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción".
(Sentencia 089/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
4) La democracia participativa tiene operancia no sólo en el campo de lo
estrictamente político (electoral), sino también en lo económico, administrativo,
cultural, social, educativo, sindical o gremial del país, y en algunos aspectos de la
vida privada de las personas; y su objetivo primordial es el de posibilitar y
estimular la intervención de los ciudadanos en actividades relacionadas con la
gestión pública y en todos aquellos procesos decisorios incidentes en la vida y en
la orientación del Estado y de la sociedad civil.
5) En cuanto a la democratización de las organizaciones privadas, la Constitución
exige de los colegios profesionales, de los sindicatos y de los gremios una
estructura interna y un funcionamiento acordes con los principios democráticos (C.
P. artículos 26 y 39), y asimismo obliga a las organizaciones deportivas a adoptar
una estructura y propiedad democráticas (C. P. artículo 52). Es deber del Estado
contribuir a la constitución de mecanismos democráticos que operen dentro de las
asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas
o de utilidad común no gubernamentales de manera que se ejerza un control y
vigilancia más efectivos de la gestión pública desarrollada por aquéllas (C. P.
artículo 103). Efectivamente, la Constitución en su artículo 103, al señalar las
formas de participación democrática, consagra en el inciso 3o. como obligación del
Estado, contribuir "a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones
profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad
común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía, con el objeto de que
constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes
instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública
que se establezcan".
Obsérvese que la participación democrática a que alude el mencionado mandato
constitucional, se refiere a la representación que tales organizaciones sociales
deben tener en los distintos entes estatales que cumplen funciones que de una u
otra manera les atañen, con facultad para intervenir en las decisiones que adopte
o deba adoptar el Estado, relacionadas con esas asociaciones; en el diseño y
ejecución de planes y programas de desarrollo económico y social; como también
para que actúen como fiscalizadores de la gestión pública que a dichas entidades
les compete realizar; mas no a la participación democrática en la administración y
manejo interno de las cooperativas, como organizaciones sociales que son.
6) La participación democrática en la organización interna de las cooperativas, no
se deduce del artículo 39 de la Carta, pues como tuvo ocasión de señalarlo la
Corte en la sentencia C-272 de junio 9 de 1994, esta disposición se refiere a los
sindicatos, y a las organizaciones sociales y gremiales que tienen como objetivo
primordial la defensa de sus intereses comunes en el campo de las relaciones
laborales y profesionales, las cuales están obligadas a respetar el orden legal y
"los principios democráticos", en su estructura interna y funcionamiento.
Ahora bien, analizado el concepto en relación con las prácticas sociales
cooperativas, la Corte Constitucional sostiene los siguientes argumentos:
a) Las cooperativas surgen como desarrollo del derecho de asociación general
contenido en el artículo 38 de la Carta, y se definen como una empresa asociativa
sin ánimo de lucro, en las que los trabajadores o los usuarios, según el caso, son
simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, cuyo objetivo
primordial es producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios,
para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en
general.(Artículo 4, Ley 79/88). Estas asociaciones pueden ser reguladas por la
ley y, como lo afirmó la Corte en sentencia C-265/94, "no pueden ser restringidas
por simples motivos de conveniencia, como sí puede ocurrir con una sociedad
comercial”.
b) Las cooperativas se constituyen por medio de documento privado. La creación
de estas organizaciones se lleva a cabo mediante la realización de una asamblea
de constitución, en la cual se aprueban los estatutos y se nombran los órganos de
administración y vigilancia. El Presidente de la República, de conformidad con el
artículo 189-24 de la Carta, debe ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las entidades cooperativas.
c) Como toda organización social existen órganos de administración a cuyo cargo
está el manejo de la cooperativa. Estos son: la asamblea general, el consejo de
administración y el gerente.
La asamblea general es el máximo organismo de la Cooperativa y la conforman
los asociados, quienes participan con voz y voto. Sus decisiones son obligatorias
para todos los asociados, siempre y cuando se hayan adoptado de conformidad
con las normas legales o estatutarias Entre las funciones que le compete ejercer a
este ente se encuentran, entre otras: establecer las políticas y directrices
generales de la cooperativa para el cumplimiento del objeto social; reformar los
estatutos; examinar los informes de los órganos de administración y vigilancia;
aprobar o improbar los estados financieros de fin de ejercicio; fijar aportes
extraordinarios; elegir los miembros del consejo de administración y de la junta de
vigilancia; elegir el revisor fiscal y su suplente y fijar su remuneración; y las demás
que le señalen los estatutos y las leyes. (artículo 34 ley 79/88)
El consejo de administración "es el órgano permanente de administración
subordinado a las directrices y políticas de la asamblea general" (artículo 35). El
número de miembros que lo conforman, su periodo, las causales de remoción y
sus funciones deben estar consagradas en los estatutos.
El gerente, es el representante legal de la cooperativa y el ejecutor de las
decisiones de la asamblea general y del consejo de administración (artículo 37 ley
79/88). Dicho funcionario es nombrado por el consejo de administración y sus
funciones están establecidas en los estatutos.
d) Si la asamblea general la integran todos los asociados y es ella la que elige el
consejo de administración, mediante votación libre y voluntaria de cada uno de los
socios de la cooperativa, y cuya actividad depende de las decisiones, políticas y
directrices que la asamblea le fije, no existe razón válida alguna para excluir
dentro de sus funciones la de nombrar al gerente de la cooperativa, pues
simplemente se trata de la delegación de una labor eminentemente administrativa
en la que los socios participan indirectamente.
El consejo de administración, por su nombramiento y composición, es un órgano
representativo de los asociados, cuyas funciones están consagradas en los
estatutos que son aprobados por la asamblea general, los cuales, por su parte,
deben ajustarse a los mandatos legales que versan sobre esa materia.
e) La Constitución únicamente ordena a algunas asociaciones, no a todas, que su
composición
sea
democrática,
valga
mencionar
a
los
sindicatos,
las
organizaciones sociales, y las organizaciones gremiales (artículo 39 inc. 2 C. P.),
al igual que los colegios profesionales (artículo 26 inc. 2o. ib.), entes que tanto en
su estructura interna como en su funcionamiento deben ser "democráticos" o
sujetarse a "los principios democráticos".
En lo que respecta a las cooperativas, a las cuales se ha venido haciendo
referencia, no es la Constitución sino la ley, en este caso la 79 de 1988, la que a
pesar de haberse expedido con anterioridad a la Carta de 1991, consagró dentro
de sus objetivos generales, el principio de participación democrática, al prescribir
en su artículo 1o., como fines del cooperativismo: "contribuir al ejercicio y
perfeccionamiento de la democracia mediante una activa participación"; "Propiciar
la participación del sector cooperativo en el diseño y ejecución de los planes y
programas de desarrollo económico y social"; "contribuir al fortalecimiento de la
solidaridad y la economía social", y establecer en el artículo 5o. que las
cooperativas deben funcionar de conformidad "con el principio de la participación
democrática".
f) La democracia es una de las características propias de la naturaleza misma de
las cooperativas, dado su origen, composición y organización. Adviértase que el
número de socios es ilimitado; existe igualdad de derechos y obligaciones de sus
asociados, sin consideración a sus aportes; no hay restricción ni discriminación
por razones económicas, sociales, religiosas o políticas para ingresar a ellas;
desarrollan actividades que contribuyen al fortalecimiento de la solidaridad y la
economía social; todos los socios participan, en forma directa o mediante
delegación, en las decisiones, políticas y manejo de la entidad, etc.
En la Sentencia C-210 de 2000, la democracia cooperativa también se entiende en
su ámbito económico, sobre todo en relación con el concepto de “solidaridad”.
Sostiene la Corte que:
“la figura de la responsabilidad solidaria no entraña, en si misma, ninguna
restricción al derecho de asociación o de celebración del contrato de sociedad,
conforme al Código de Comercio, pues la responsabilidad nace de la condición
simple y voluntaria de ser socio, independientemente de si se tiene o no la
representación o administración del ente social, o si la misma fue encomendada a
un tercero, pues se reitera, el hecho de que la disposición cuestionada exija una
actitud responsable a los socios por los impuestos, no impide desarrollar
actividades lícitas que el individuo desee promover en compañía”
“A juicio de la Corporación, la solidaridad del socio no implica una responsabilidad
ilimitada, como lo sostiene el actor, sino que claramente el legislador reduce la
responsabilidad del socio a una parte proporcional que le corresponde a cada
cual en la sociedad, esto es "a prorrata de su aporte en la misma y el tiempo
durante el cual lo hubieren poseído en el respectivo período gravable", tomando
en consideración su estatus de socio en la misma, lo cual no es un elemento de
exclusión del ente social, ni mucho menos un impedimento para fundar
agrupaciones con determinados fines lícitos”.
Ahora bien, en la medida en que el anterior juicio corresponde a la solidaridad que
asumen los socios de una sociedad comercial, la Corte precisa las diferencias en
relación con la solidaridad que se expresa en la relación cooperativa:
“Las sociedades, en sus variedades o diversas modalidades, no son iguales a las
cooperativas, como quiera que estas últimas poseen su propio régimen legal,
cumplen finalidades diferentes y gozan, naturalmente de un tratamiento especial
en materia de algunos impuestos, como ocurre con la renta, por ejemplo, pues
ellas son entidades sin ánimo de lucro, que en principio, tienen un ámbito de
acción que supera lo simplemente económico.
“En este orden de ideas, estima la sala que sin duda, el sector cooperativo
merece, conforme a la Constitución, un trato diferencial con relación a las
sociedades mercantiles, ya sean éstas colectivas, de responsabilidad limitada, en
comandita simple, en comandita por acciones o anónimas, e inclusive frente a las
fundaciones, asociaciones u otro tipo de entidades sin finalidades lucrativas, con
objeto lícito específico. En efecto, las cooperativas constituyen un sector
económico, que encuentra una protección especial en la norma superior (artículo
58 C. P.), ya que tienen como sustrato esencial la solidaridad entre sus miembros
y el auxilio a la comunidad.
“En consecuencia, para la Corporación es indudable también que el parágrafo del
artículo cuestionado encuentra un asidero plausible, que justifica su existencia y
mantenimiento en el orden jurídico, ya que contempla un tratamiento diverso que
desarrolla la especial protección a ese tipo de propiedad, como alternativa de
desarrollo social, político y económico, que la Carta de 1991 pretende proteger. Es
que las cooperativas son consideradas por el constituyente, como una eficaz
alternativa para satisfacer necesidades colectivas apremiantes, mediante una
distribución democrática de sus aportes, que excluyen el afán de lucro, pues
repárese, que estas entidades en virtud de su especial fundamento constitucional,
se caracterizan por la devolución de sus aportes entre los socios, lo cual se
encuentra en consonancia con el artículo 333, inciso tercero superior, que
consagra como obligación imperativa del Estado, promover el acceso progresivo
de la propiedad fortaleciendo las organizaciones solidarias.
“La Corte estima que el tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del
Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los
accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo
en lo relacionado con los cooperados que hayan ejercido la administración o
gestión de la entidad-, quienes también responden solidariamente, se justifica
como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la
sociedad, sólo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en
donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que, el
vínculo intuitu personae, es la característica esencial de las sociedades colectivas,
de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo,
en las que es posible identificar una relación de gestión; evento que no ocurre con
las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se
desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se
encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, conforme
a las propias reglas del Código de Comercio e inclusive de sus propios estatutos
fundacionales.
Para la Corte es evidente entonces, que las compañías de
responsabilidad limitada o las colectivas, por su propia naturaleza jurídica y sus
especiales
características no se hallan en las mismas circunstancias fácticas
frente a las sociedades anónimas, ni mucho menos a las cooperativas”.
3.1.4. La tipificación de las cooperativas
En el expediente No. 4069 de 1997, el Consejo de Estado aborda el concepto de
tipificación de las cooperativas, que ha conducido a gran variedad de dificultades.
Partiendo de considerar la división expresada en la Ley 79/88 (especializadas,
multiactivas e integrales) señala que:
“El campo en el desarrollo de la actividad resulta obviamente más amplio cuando
se trata de cooperativas multiactivas que cuando de cooperativas especializadas,
pues el objeto social de éstas las condiciona y limita a la satisfacción de la
“necesidad específica” para las que han sido constituidas, debiendo suscribir
convenios con otras entidades cooperativas cuando se trate de prestar servicios
diferentes a los previstos en su objeto social, según lo ordena el inciso segundo
del artículo 62 de la Ley 79 de 1988”.
Concluye que: “... no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandada
en el sentido de que, como son diferentes las situaciones de la cooperativa que
nace a la vida jurídica como especializada de aquella que se transforma de
MULTIACTIVA en especializada, la norma del artículo 62 de la ley 79 de 1988 no
es aplicable del mismo modo a las dos situaciones, porque esa interpretación no
está de acuerdo con el inciso 2º de la norma citada, el cual no distingue y, en
consecuencia, es aplicable a toda entidad cooperativa especializada desde el
momento en que ésta nace a la vida jurídica.
“De otra parte, si bien es cierto que una cooperativa multiactiva que se transforma
en especializada debe contar con un término razonable para ejecutar su
transformación, como lo afirma la representante judicial de (... ), no lo es menos
que dicha circunstancia no le impide dar cumplimiento al inciso segundo del
artículo 62, en cuanto se refiere a contratar los servicios diferentes a los de su
objeto social, que venía prestando, con otras entidades”.
3.1.5. Medios de conciliación
Un aspecto que se ha querido destacar en este estudio en cuanto la praxis
cooperativa y su relación con los desarrollos doctrinarios incluidas en normas y
jurisprudencia reciente, es el de los medios para conciliar diferencias.
Sobre la Conciliación la Sentencia T-268 de 1996, indicó:
“no siempre la vía judicial se revela como la más idónea para lograr la
composición de los intereses contrapuestos entre sujetos de derecho; es por ello
que la propia Constitución reconoce la existencia de medios alternativos para la
solución de los conflictos, tales como la conciliación o el arbitramento, sin perjuicio
de que el legislador pueda regular otros, como lo reconoció la Corte en la
sentencia C-037 de 1996, en los siguientes términos:
"Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propósito fundamental de
la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran
al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad,
el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr.
Preámbulo, Artículos 1o. y 2o. C. P.). Con todo, para la Corte es claro que esas
metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo
de un juez de la República, sino que así mismo es posible lograrlo acudiendo a la
amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la
rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las denominadas
"alternativas para la resolución de los conflictos", con las cuales se evita a las
partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, así mismo, que
a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el
arbitramento, entre otras, los interesados pueden llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la
presencia de complejidades de orden jurídico. Naturalmente, entiende la Corte que
es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la
Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los
cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administración de
justicia."
En consecuencia, para la Corte Constitucional, las formas alternativas de solución
de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente
descritos,
sino
que
adicionalmente
se
constituyen
en
instrumentos
de
trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales,
problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la
administración de justicia en el país. Si embargo, advierte lo señalado en otro fallo:
"Pero una cosa es someter los conflictos al arbitramento, para agilizar la toma de
decisiones y descongestionar la administración de justicia, y otra bien distinta erigir
en obligación contractual la de abstenerse de usar los mecanismos judiciales
consagrados en el sistema jurídico para la protección de los derechos."
En Sentencia del año 2001 (C-893) se explica el perfil constitucional de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley”.
De modo que, los ciudadanos son investidos ocasionalmente por la ley de la
función de impartir justicia, en condición de árbitros o conciliadores. Ello implica un
presupuesto básico: la existencia de una sociedad civil organizada, integrada
cultural, valorativa y normativamente.
Se advierte, igualmente, que la justicia informal proveniente de la aplicación de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos no es sustitutiva sino
complementaria de la justicia estatal formal. De ahí la necesidad de que sea
desarrollada gradualmente por el legislador, como expresión de una política de
Estado tendiente a propiciar la vinculación de la sociedad civil en la construcción
de su propio destino.
Finalmente, la Sentencia C-1195 de 2001 define los el alcance y las funciones de
la conciliación en relación con el derecho a acceder a la justicia, en la medida en
que se enmarca a la conciliación dentro del movimiento de reformas para
garantizar el acceso a la justicia.
“Parte importante de la doctrina sobre resolución de conflictos reconoce dos
grandes sistemas de respuesta. El primero, denominado de autocomposición,
compuesto por aquellos medios en los cuales son las propias partes confrontadas
las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad,
ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo
y la búsqueda de soluciones al conflicto. Dentro de este primer grupo se
encuentran mecanismos como la negociación, la mediación y la amigable
composición.
“El segundo grupo, denominado de heterocomposición, compuesto por aquellos
medios en los cuales las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos
a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía
de la voluntad de las partes. En este segundo grupo se ubican tanto los
mecanismos de justicia formal como el arbitraje.
“La intervención de terceros neutrales dentro de estos dos sistemas puede variar
según el grado de su intervención y control del proceso. La doctrina ha
denominado intervención inquisitiva aquella en la que el tercero maneja
completamente el proceso con muy poca intervención de las partes en conflicto.
Esta forma de intervención es típica de los sistemas de heterocomposición. Por el
contrario la intervención es dispositiva, cuando son las partes en controversia las
que manejan el proceso, como ocurre en la mediación o la conciliación.
Finalmente puede existir una intervención mixta, cuando tanto las partes como el
tercero, en diferente grado y distinta forma, participan y controlan el proceso de
búsqueda de soluciones.
“En la autocomposición las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea
comunicándose e intercambiando propuestas directamente -y en este caso
estamos ante una negociación-, o bien con la intervención de un tercero neutral e
imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas –y en ese
evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades-. Si
bien el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de
mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de mediación
en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la
negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes
pueden o no aceptar según sea su voluntad.
“Dentro de este conjunto de mecanismos alternativos de solución de conflictos, en
especial en el sistema norteamericano, se destacan distintas modalidades que
varían según el tipo de intervención y las funciones que realice el tercero. Estas
modalidades se pueden clasificar en tres grandes grupos:
1. La negociación directa de las partes, donde sólo quienes están involucrados en
el asunto en discusión participan en el diálogo y sin la intervención de un tercero,
proponen fórmulas de arreglo y adoptan una solución para poner fin al conflicto.
2. La resolución asistida por un tercero neutral, que a su vez se divide en dos
subgrupos:
a. La mediación que es un procedimiento consensual, confidencial a través del
cual las partes, con la ayuda de un facilitador neutral entrenado en resolución de
conflictos, interviene para que las partes puedan discutir sus puntos de vista y
buscar una solución conjunta al conflicto. La mediación puede ser de distintas
formas, entre las cuales se encuentran: la facilitación, la conciliación y la
regulación negociada.
b. Los sistemas híbridos de negociación asistida, que tienen resultados
predefinidos y dentro de los cuales se encuentran la evaluación neutral previa, el
descubrimiento de los hechos, el defensor de usuarios, consumidores o
empleados, el mini juicio, el proceso abreviado ante jurado, la administración del
proceso, el arreglo judicial, el arbitraje no vinculante, la mediación-arbitraje
3. La adjudicación, en la que un tercero resuelve el conflicto por las partes y dentro
del cual se encuentran el arbitraje, los sistemas de justicia formal y la justicia
impartida por determinadas autoridades administrativas.
La mediación es tal vez el más informal, expedito y económico -en materia de
tiempo y costos- de los mecanismos mencionados. Es también uno de los más
populares debido principalmente a que el mediador no decide quién tiene la razón,
no dispone de autoridad para imponer una decisión a las partes, tan sólo las asiste
para que conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y encuentren
alternativas de solución a su disputa. Por su relevancia para el presente proceso,
a continuación se describen las principales características de los mecanismos de
negociación asistida por terceros.
“En primer lugar, está la facilitación, en la cual el mediador tiene un papel menos
activo y limita su actuación a reducir los obstáculos de comunicación, para permitir
que todas las partes expongan su versión de la disputa y expresen sus
sentimientos, posiciones e intereses con el fin de que se puedan identificar
rápidamente las áreas de acuerdo y desacuerdo entre las partes. En segundo
lugar, está la conciliación, donde el mediador tiene un papel más activo, pues
además de facilitar el diálogo, puede proponer fórmulas de arreglo que las partes
pueden o no aceptar. En tercer lugar, está la regulación negociada, empleada
principalmente con gremios o grupos enfrentados, para acordar nuevas reglas de
juego o promover la autoregulación de conductas, especialmente en materia de
seguridad laboral y ambiental.
“En cuarto lugar, está la evaluación neutral previa. Se trata de un mecanismo
confidencial, generalmente empleado en la solución de asuntos comerciales
complejos, mediante el cual las partes acuden a un experto neutral, normalmente
un abogado con mucha experiencia en la materia, que evalúa cada posición
dentro del caso, identifica los elementos comunes, las posibilidades legales de
cada pretensión y luego comunica sus conclusiones a las partes, usualmente por
separado. Esta evaluación permite llegar a una solución temprana del conflicto,
pero también facilita que las partes, en caso de que decidan acudir a un proceso
judicial, acuerden un plan para la discusión judicial del caso y la reducción del
debate a lo esencial. En quinto lugar, está el descubrimiento de hechos, donde el
tercero neutral indaga sobre los hechos que originan el conflicto, los examina y
propone una conclusión a las partes, quienes pueden acogerla o rechazarla. En
sexto lugar, está el defensor de usuarios, consumidores o empleados, persona
neutral que recibe quejas por productos o servicios defectuosos o, incluso,
excepcionalmente peticiones de los mismos empleados de la compañía y que
interviene para mediar los posibles conflictos que surjan entre la compañía y el
quejoso, proponer alternativas de solución o recomendar modificaciones a los
sistemas de administración de la compañía.
“En séptimo lugar, se encuentra el mini juicio, usado principalmente para
solucionar conflictos entre grandes corporaciones o entre corporaciones y
agencias gubernamentales, a través del cual los abogados de cada parte
presentan versiones resumidas del caso ante las directivas, o las personas con
capacidad de decisión en la respectiva corporación o agencia involucrada, bajo la
moderación de un asesor neutral, normalmente un juez retirado, en sesiones de
un día o dos. Al final de estas sesiones, las directivas tratan de negociar una
solución y en caso de no lograrlo, el asesor neutral puede promover una
mediación o recomendar una fórmula de arreglo específica. Este mecanismo
permite a los directivos de una corporación un examen breve de su situación y
posibilidades de éxito en caso de acudir a la justicia estatal para resolver la
disputa. En octavo lugar, está el proceso abreviado ante jurado, en el que se
intenta identificar los posibles resultados de un juicio ante un jurado simulado. Este
procedimiento fue diseñado para evitar juicios largos en casos complejos,
mediante audiencias breves ante un panel de jurados asesores que emiten una
decisión no vinculante y explican a las partes los factores que los llevaron a esa
decisión.
“En noveno lugar, se encuentra la administración del proceso, a través del cual el
juez y las partes examinan preliminarmente los asuntos en discusión, la posibilidad
de acudir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, el volumen de
pruebas que se presentarán, el orden de discusión de los asuntos, la eliminación
de cuestiones no relevantes o su postergación a una etapa posterior y el tiempo
requerido para cada etapa del proceso, con el fin de reducir el caso a los asuntos
más relevantes y acordar un plan y un calendario aproximado con tiempos
procesales cortos para la resolución del mismo. En décimo lugar, está el arreglo
judicial negociado, mediante el cual las partes acuden por recomendación del juez
que está a cargo del caso o a iniciativa de las partes, ante un juez distinto que
actúa como mediador o facilitador para buscar una solución negociada. Este
nuevo juez actúa como mediador, promueve la comunicación entre las partes y
ofrece asesoría neutral con el fin de terminar el proceso mediante la firma de un
acuerdo. Si tal acuerdo no se logra, el proceso judicial continua su trámite.
“En undécimo lugar, está el arbitraje no vinculante, mediante el cual una disputa
entre dos o más partes es sometida a un árbitro para que, con base en las
pruebas y argumentos aportados por las partes, resuelva el conflicto por éstas,
quienes pueden aceptar la solución o controvertirla ante una corte. Y, finalmente,
la mediación–arbitraje, empleada por las partes para que el tercero neutral
resuelva la cuestión en caso de que ellas no logren un acuerdo. En ese evento, el
tercero puede ser la misma persona que intenta mediar el conflicto y en caso de
no lograrse el acuerdo, sustituye a las partes en la formulación de la solución que
resulta vinculante para ellas. Con frecuencia, dado que ante la figura del mediador
es factible que las partes compartan información reservada que puede ser usada
en su contra en caso de que fracase la mediación, las partes prefieren que la
persona que actúa como mediadora sea distinta de la que resuelva el asunto
como árbitro.
“La implantación de estos mecanismos en los distintos sistemas jurídicos coincide
con el logro de cuatro objetivos básicos comunes: (i) facilitar el acceso a la justicia;
(ii) proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos; (iii) mejorar la
capacidad de la comunidad para participar en la resolución de los conflictos; y (iv)
aliviar la congestión, la lentitud y los costos de la justicia estatal formal.
“Estos mecanismos son frecuentemente utilizados para resolver controversias
sobre contratos comerciales y civiles, responsabilidad extracontractual, procesos
de separación y divorcio, alimentos y custodia de los hijos, disputas por despidos
injustificados o por políticas discriminatorias en materia laboral, controversias
sobre contratos administrativos y recientemente también como instrumentos para
facilitar la participación ciudadana en el diseño de políticas e instrumentos legales
conjuntamente con las autoridades. Aún cuando en un principio estos mecanismos
fueron establecidos para que los particulares acudieran a ellos de manera
voluntaria, la prevalencia de la cultura del litigio ha llevado a que se consagre la
obligatoriedad de la mediación ya sea en la etapa prejudicial, o durante el proceso
judicial”.
3.1.6. El trabajo asociado
En relación con el instituto del trabajo asociado que adoptó la Ley 79 de 1988 y
que ha hecho carrera en el cooperativismo colombiano desde entonces, en
relación con procesos de modernización del estado y la empresa tradicional, las
Cortes también se han expresado en varias oportunidades.
La Sentencia: C-211 de 2000 (Corte Constitucional) define una doctrina básica
sobre las Cooperativas de Trabajo Asociado.
“Las cooperativas, en general, son empresas asociativas sin ánimo de lucro, en
las cuales los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los
aportantes y los gestores de la empresa creada con el objeto de producir o
distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios, para satisfacer las
necesidades de sus asociados y de la comunidad en general (artículo 3 ley 79/88).
Según la actividad que éstas desarrollen se clasifican en: especializadas,
multiactivas e integrales. Las cooperativas especializadas son las que se
organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola
rama de actividad económica, social o cultural. Las multiactivas son las que se
organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en
una sola entidad jurídica. Y las integrales son aquellas que en desarrollo de su
objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí,
de producción, distribución, consumo y prestación de servicios (artículos 61 a 64,
Ley 79/88).
“Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las
especializadas, y han sido definidas por el legislador así: "Las cooperativas de
trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados
para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios"
(artículo 70 ley 79/88). El principal aporte de los asociados en esta clase de
organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.
“Las características más relevantes de estas cooperativas son éstas:
- La asociación es voluntaria y libre
- Se rigen por el principio de igualdad de los asociados
- No existe ánimo de lucro
- La organización es democrática
- El trabajo de los asociados es su base fundamental
- Desarrolla actividades económico sociales
- Hay solidaridad en la compensación o retribución
- Existe autonomía empresarial
“En un Estado social de derecho como el nuestro, en el que el trabajo y la
solidaridad juegan un papel decisivo para el logro de un orden económico y social
justo, las organizaciones asociativas y solidarias encuentran pleno respaldo
constitucional; basta leer lo dispuesto en el Preámbulo y los artículos 1, 38, 51, 57,
58, 60, 64, 103, 189-24, 333, entre otros, para llegar a esa conclusión.
“En efecto: el artículo 1 determina que "Colombia es un Estado social de derecho,
(…..) fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"; el artículo
38 garantiza "el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas
actividades que las personas realizan en sociedad"; el artículo 51 consagra el
derecho a la vivienda digna y la obligación del Estado de promover "formas
asociativas de ejecución de esos programas de vivienda"; el artículo 57 autoriza al
legislador "para establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores
participen en la gestión de las empresas"; el artículo 58 (inc. 3) prescribe que "El
Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad"; el
artículo 60 establece el derecho que tienen los trabajadores y "las organizaciones
solidarias y de trabajadores", para acceder a la propiedad accionaria; el articulo 64
alude al deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la
tierra de los trabajadores agrarios, "en forma individual o asociativa"; el artículo
103 ordena al Estado contribuir a "la organización, promoción y capacitación de
las asociaciones (….) comunitarias (…)"; el artículo 189-24 contempla la
inspección, vigilancia y control por parte del Presidente de la República "sobre las
entidades cooperativas"; el artículo 333 le impone al Estado fortalecer "las
organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial".
“Estas disposiciones que no son simples enunciados teóricos sino directivas de
acción política que le imponen al Estado el deber de fomentar, apoyar, promover y
proteger a las organizaciones solidarias y asociativas de trabajo. La ley 79 de
1988, materia de acusación parcial, a pesar de haber sido expedida antes de
entrar en vigencia el nuevo orden constitucional, apunta a tales fines al regular
algunos aspectos atinentes a ellas.
“No sobra aclarar que las cooperativas de trabajo asociado no se pueden
confundir con las empresas asociativas de trabajo, pues si bien es cierto que
tienen similar finalidad, su régimen legal es distinto, puesto que éstas son
empresas de carácter comercial, los asociados tienen con ellas una relación de
esa clase, y en todas sus actividades se rigen por el derecho comercial.
“Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de
un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo
sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos.
Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas
que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa
materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el
trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los
excedentes que obtenga la cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma
transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes
se regirán por la legislación laboral vigente”.
Ahora bien, sobre la inaplicabilidad de las normas laborales a los trabajadoressocios de las cooperativas de trabajo asociado, la sentencia produce el siguiente
concepto:
“Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en que los
asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la
misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo así no
es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra,
como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para
que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas
del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo
dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o
subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución
que se denomina salario.
“En las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna relación entre capitalempleador y trabajador asalariado pues, se repite, el capital de éstas está formado
principalmente por el trabajo de sus socios, además de que el trabajador es el
mismo asociado y dueño. Así las cosas no es posible derivar de allí la existencia
de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilación con los
trabajadores dependientes.
“La igualdad, ha dicho la Corte, busca un tratamiento igual para casos análogos y
diferente para situaciones cuyas características son distintas. En el presente caso
no se infringe tal principio por que las relaciones de trabajo de los socios de tales
cooperativas son distintas de las que tienen los trabajadores asalariados y, por
consiguiente, no pueden ser objeto de comparación.
“Ahora bien: si la asociación en esta clase de cooperativas es absolutamente libre
y voluntaria resulta claro que quienes a ella deseen vincularse deben conocer las
normas que las rigen y los derechos que les asisten, como también las ventajas,
riesgos y posibilidades que representa esta clase de trabajo frente al trabajo
dependiente. La ley no les impone a los trabajadores ese rumbo; simplemente
crea un sistema diferente de trabajo que en nada vulnera el ordenamiento
superior.
“Sin embargo, cabría hacer esta pregunta: ¿cuál sería el régimen aplicable a los
trabajadores que no son socios? En la misma disposición acusada se establece
que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual es
de carácter excepcional debido a su propia naturaleza (asociación para trabajar),
éstos se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los
trabajadores: la legislación laboral vigente, pues en este caso sí se dan todos los
supuestos de una relación laboral subordinada, a saber: existe un empleador, un
trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o
salario.
“Ante esta circunstancia, no encuentra la Corte que el artículo 59 de la ley 79/88,
objeto de demanda, en cuanto excluye a los trabajadores-socios de las
cooperativas de trabajo asociado de la legislación laboral lesione norma
constitucional alguna”.
Frente a las controversias que surjan respecto de los actos de trabajo en las
cooperativas de trabajo asociado, se sostiene:
“En el artículo 59 acusado, también se señala que "las diferencias que surjan, se
someterán al procedimiento arbitral previsto en el título XXXIII del Código de
Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria", disposición que, a juicio de la
Corte no viola el estatuto superior, básicamente por tres razones: primero porque
es la misma Constitución la que autoriza la justicia arbitral (artículo 116 ); segundo,
porque el arbitramento no es de carácter forzoso sino facultativo, es decir, que las
partes pueden optar por acudir a él o no hacerlo; y tercero, por que no se impide a
las partes acceder a la justicia laboral para definir los conflictos o controversias
que surjan entre ellos en relación con su trabajo, que es su principal aporte.
“El arbitramento ha sido definido por la Corte así: ".. es aquel por medio del cual
una persona o varias a nombre del Estado, en ejercicio de una competencia
atribuida por éste y consultando solo el interés superior del orden jurídico y la
justicia, definen el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber
comprobado los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial
es el efecto del tránsito a cosa juzgada".
“La decisión de someter las diferencias a árbitros debe surgir de la libre y
autónoma voluntad de las partes en conflicto. En consecuencia, las disposiciones
que consagren el arbitramento con carácter obligatorio violan la Constitución,
como ya lo reiterado esta corporación. En efecto: "(…) disponer por vía legal y
genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse
para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con
motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el mandato
contenido en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual "son las
partes" las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico
a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley."
En este mismo pronunciamiento, la Corte dejó en claro que "lo que no se ajusta al
ordenamiento constitucional citado, es el carácter imperativo y genérico
establecido en la norma acusada que restringe en forma absoluta el derecho
fundamental de los asociados para acceder a la administración de justicia, en la
forma garantizada por el artículo 229 de la Carta Política, sin tener en cuenta que,
son las partes las facultadas en la Constitución (artículo 126) para habilitar en
cada caso concreto a los árbitros de la función de administrar justicia, en forma
transitoria.
“Además, no tiene fundamento alguno de carácter jurídico pretender que el
arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de manera absoluta e
indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una definición pronta del
conflicto, ya que la institución arbitral solamente es procedente y viable en forma
excepcional y transitoria, según los ordenamientos constitucionales anteriormente
citados y respecto de materias susceptibles de transacción, en desarrollo del
acuerdo expreso de las partes, mediante la habilitación de los árbitros para proferir
el respectivo fallo en cada caso en particular.
“De ahí que no tenga asidero constitucional institucionalizar por vía legislativa el
procedimiento arbitral para sustituir en todos los casos, en forma genérica e
indefinida, a la jurisdicción ordinaria consagrada en la misma Constitución de
1991."
Muchos otros elementos que consagra el Decreto 468 de 1990 son contemplados
en la sentencia comentada, estableciéndose entonces una jurisprudencia que
debe ser consultada permanentemente para dirimir conflictos en esta materia.
Un caso concreto en este sentido se presentó en Antioquia ante la Sala Laboral
del Tribunal Superior, con ocasión de violación de la norma por parte de la
Cooperativa de Trabajo Asociado Mineros de Zaragoza (Coomizar). Este,
mediante sentencia de 2001, estableció los siguientes principios:
“los accionados, con su proceder, tejen un manto aparentemente ceñidos a la ley,
pero el objeto real es el evadir las obligaciones con sus trabajadores. Miremos:
mediante la constitución de la cooperativa, hábilmente Oronorte se lucra de la
mano de obra de los socios de dicha cooperativa; a su turno, como está estipulado
en el convenio, le retribuye los dineros para el pago de los salarios y demás
acreencias de los trabajadores y de paso no adquiere ninguna responsabilidad
laboral con ellos. Entonces los derechos de los trabajadores quedan sin ningún
amparo patronal”.
“Es de la esencia de estas cooperativas, conforme al artículo 5º. Del Decreto 468
de 1990, que sean propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales
de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo y productos del
mismo; además cuando requieran de equipos, herramientas y demás medios
materiales de trabajo que posean los trabajadores asociados, podrán convenir con
estos el uso de los mismos, en cuyo evento, para el caso de ser remunerado, lo
será independientemente a las retribuciones que perciban por su trabajo”.
“En un evento similar al que hoy se debate, el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, región Valle, expidió la Resolución 0410 del 10 de Julio de 1998, en la que
deja claro que las cooperativas no pueden actuar como especie de empresas de
servicios temporales, pues para hacerlo deben contra con la aprobación del
Ministerio de Trabajo, ello porque al enviar trabajadores en misión están violando
los artículos 5 y 6 del Decreto 468 de 1990 que dispone en relación con la C.T.A.,
que estas deben ser propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios
materiales de la labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o
productos de este, además que deben organizar directamente las actividades de
trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en
su realización.
“Otra cosa sería si por ejemplo, la explotación minera fuera propiedad de
COOMIZAR y los trabajadores en forma conjunta determinaran explotar la mina,
para lo cual podrían válidamente fijar los horarios, establecer la compensación y
bonificaciones adicionales, y en fin regular todas las situaciones laborales en aras
de una autogestión de la empresa minera. Pero, al variar su objeto social d
autogestión para ofrecer servicios a terceros remitiendo trabajadores en misión en
forma indefinida a otra empresa a cambio de una remuneración determinada, lo
que esta haciendo COOMIZAR con sus afiliados era un acto de intermediación
laboral, que desnaturalizaba frente al contrato realidad, su calidad de
COOPERATIVA de trabajo asociado, para colocarse dentro de los supuestos de
los artículos 23 y 24 y 35 del Código Laboral, ya que la relación así ejecutada es
típica de trabajo”.
3.2. CONCLUSIONES
Se han escogido para la presente relación algunos conceptos jurisprudenciales
que aclaran las fuentes del Derecho Cooperativo colombiano. Se han abordado,
entre ellos, aspectos la propia identificación del concepto de cooperativa, el ánimo
de lucro, la democracia participativa, la tipificación de las cooperativas, medios de
conciliación y el trabajo asociado.
Se ha establecido por la Corte que la cooperativa constituye una manifestación
concreta del derecho general de asociación que consagra el artículo 38 de la
Constitución, la cual goza de plena libertad para determinar y autorregular ciertos
aspectos básicos que conciernen a su objeto social, a su estructura, organización
y funcionamiento, al señalamiento de los órganos de administración, a través de
los cuales actúa, a las condiciones de ingreso de sus miembros, a sus relaciones
con éstos y a su permanencia y retiro de la misma. Pero, la libertad de la
cooperativa no es absoluta, porque debe ejercerse dentro del marco de la
Constitución y de las restricciones impuestas por vía legislativa.
Una característica identificadora de la cooperativa es su ausencia de ánimo de
lucro, la cual es comportada por las fundaciones y asociaciones o corporaciones,
definidas en el Código Civil.
Al respecto de las definiciones expuestas por las Cortes se encuentran algunas
diferencias entre la doctrina previa a la Constitución de 1991 y la producida con
posterioridad.
El Consejo de Estado en 1982 había introducido apuntes doctrinales mediante los
cuales se establecía que el ánimo de lucro estaba estrechamente relacionado con
la distribución de las utilidades: si la hay –en la norma interna o en la práctica- una
determinada organización se considerará con ánimo de lucro. De modo que se
trata es de la destinación y no de la formación de utilidades. Para considerarse
entidad no lucrativa, entonces las utilidades no pueden ser repartidas: “ni cuando
un miembro se retira, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se
liquida”. Así mismo, estimó en 1982 el Consejo de Estado que “Tampoco la
entidad tiene ánimo de lucro, en la medida que los aportes dados por los
miembros nunca se reembolsan, ni cuando el miembro se retira, ni cuando la
entidad se liquida. En este último caso el remanente, si lo hay, debe trasladarse a
otra entidad sin ánimo de lucro que persiga un fin similar”.
La doctrina cooperativa, tal como se ha expresado en el segundo capítulo de este
estudio concibe la actividad no lucrativa no en relación con sus efectos sino en el
acto y la intencionalidad misma de producir una ganancia personal, mediante la
intervención de un intermediario entre el productor y el consumidor. El ánimo de
lucro, entonces, desde la posición cooperativista es a la diferencia entre el precio
justo de los bienes y servicios y el precio final que paga el consumidor.
La Ley 79 de 1988 aceptó la tesis de asimilar el ánimo de lucro a sus
consecuencias y no en su condición real, aspecto que fue ratificado desde 1982
por el Consejo de Estado. Esta definición corresponde a un punto de vista que
deviene del entendimiento de la Constitución de 1886, la cual reconocía la forma
de propiedad asociativa (en cabeza de las fundaciones y corporaciones o
asociaciones, como lo define el Código Civil) más no la forma de propiedad
cooperativa y solidaria. Lo asociativo, en seguimiento del Código Civil, implica
desprendimiento voluntario del capital y la utilidad. Lo cooperativo implica la
propiedad individual del capital y la utilización de la ganancia en beneficio de los
miembros asociados. Lo cual configura una diferencia bastante grande entre el
concepto de propiedad asociativas y propiedad cooperativa.
En
un
intento
de acercarse
a
una interpretación
de las
definiciones
constitucionales, la Corte ha impartido alguna doctrina, la cual todavía resulta
bastante ambigua respecto del sentido que tiene la actividad no lucrativa en el
ámbito cooperativo.
Ha establecido la Corte que la ausencia del ánimo de lucro se predica de las
personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en
sí misma considerada, haciendo caso de opiniones de algunos tratadistas que
sostienen que animus corresponde a la persona humana y no a la jurídica.
En todo caso esta primera definición sigue refiriéndose a las instituciones del
Código Civil Colombiano. Para el caso de las cooperativas se precisa que
históricamente éstas contienen el principio de ausencia total del animus lucrandi
en el desarrollo de
sus actividades, el cual actualmente persiste pero bajo
presupuestos más flexibles, que se han ido adecuando a las necesidades que se
desprenden de su condición, también esencial, de empresa.
Otro aspecto estudiado es el de la democracia participativa, el cual se encuentra
en confluencia con la intencionalidad de democratización de la propiedad y de
extender el principio democrático a todas las esferas, el cual constituye el ideario
axiológico que identifica el sistema jurídico colombiano.
La democracia participativa –sostiene la Corte- tiene operancia no sólo en el
campo de lo estrictamente político (electoral), sino también en lo económico,
administrativo, cultural, social, educativo, sindical o gremial del país, y en algunos
aspectos de la vida privada de las personas; y su objetivo primordial es el de
posibilitar y estimular la intervención de los ciudadanos en actividades
relacionadas con la gestión pública y en todos aquellos procesos decisorios
incidentes en la vida y en la orientación del Estado y de la sociedad civil.
La democracia –pues- es consustancial a las cooperativas. Sus propias
características la definen como una organización democrática: número de socios y
duración ilimitada; igualdad de derechos y obligaciones, sin consideración a los
aportes; no-discriminación; actividades que contribuyen al fortalecimiento de la
solidaridad y la economía social; participan de los socios en la gestión, etc.
El concepto de multiactividad también se introduce en la doctrina jurídica
colombiana, sosteniéndose que “El campo en el desarrollo de la actividad resulta
obviamente más amplio cuando se trata de cooperativas multiactivas que cuando
de cooperativas especializadas, pues el objeto social de éstas las condiciona y
limita a la satisfacción de la “necesidad específica” para las que han sido
constituidas, debiendo suscribir convenios con otras entidades cooperativas
cuando se trate de prestar servicios diferentes a los previstos en su objeto social”.
Desde otro ángulo, en la medida en que las cooperativas y las organizaciones de
economía reclaman instrumentos de autorregulación que les permita dirimir
conflictos por sí mismas –sean estos surgidos de diferencias entre los asociados,
o de estos con las organizaciones o de las organizaciones entre sí-, son
trascendentes los postulados doctrinales sobre medios de conciliación, consideran
que “no siempre la vía judicial se revela como la más idónea para lograr la
composición de los intereses contrapuestos entre sujetos de derecho”.
Las organizaciones cooperativas y solidarias deben producir mecanismos de
conciliación, especialmente inscritos del grupo denominado de autocomposición,
mediante el cual “las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea
comunicándose e intercambiando propuestas directamente -y en este caso
estamos ante una negociación-, o bien con la intervención de un tercero neutral e
imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas –y en ese
evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades-. Si
bien el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de
mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de mediación
en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la
negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes
pueden o no aceptar según sea su voluntad”.
Finalmente, las Cortes se han expresado asiduamente sobre el instituto del
Trabajo Asociado, en aspectos tales como:
1) Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las
especializadas. El principal aporte de los asociados en esta clase de
organizaciones es su trabajo.
2) Las cooperativas de trabajo asociado no se pueden confundir con las empresas
asociativas de trabajo, pues si bien es cierto que tienen similar finalidad, su
régimen legal es distinto, puesto que éstas son empresas de carácter comercial.
3) Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de
un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo
sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos.
4) En estas cooperativas no es posible hablar de empleadores por una parte, y de
trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o
dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales
cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo,
estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta
bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el
trabajador recibe una retribución que se denomina salario.
5) Si la asociación en esta clase de cooperativas es absolutamente libre y
voluntaria resulta claro que quienes a ella deseen vincularse deben conocer las
normas que las rigen y los derechos que les asisten, como también las ventajas,
riesgos y posibilidades que representa esta clase de trabajo frente al trabajo
dependiente. La ley no les impone a los trabajadores ese rumbo; simplemente
crea un sistema diferente de trabajo que en nada vulnera el ordenamiento
superior.
4. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA RELACIONADA CON LA LEY 454/98
Aunque en los años finales del siglo XX y comienzos del presente, la
jurisprudencia respecto de temas generales de la cotidianidad cooperativa o de
protección de derechos fundamentales no se detuvo, la producción de la Corte
Constitucional se fue dirigiendo hacia el análisis de las temáticas incluidas en la
Ley 454 de 1998, la cual desarrolló el concepto constitucional de propiedad
solidaria, definió un sistema de fomento y control y estableció una rigurosa norma
sobre la actividad financiera cooperativa.
La normatividad vigente en materia cooperativa, la demanda de diversas normas y
de variados artículos de la Ley 454, dieron pié a la producción de una copioso
doctrina en materia financiera durante los últimos seis años.
En el siguiente cuadro se pueden apreciar las principales sentencias que tratan las
temáticas anteriormente indicadas.
Corte
Año
No.
Tema Central
C. Constitucional
1998
T-735 Actividad Financiera-Toma de Posesión
C. Constitucional
1999
C-136 Fondo Solidaridad con Ahorradores
C. Constitucional
1999
T-176 Actividad Financiera-Toma de Posesión
C. Constitucional
2000
T-1179 Cooperativa Financiera-Debido Proceso
Consejo de Estado
2000
C. Constitucional
2001
C-948 Normatividad Cooperativa
C. Constitucional
2001
C-201 Actividad Financiera Cooperativa
C. Constitucional
2001
C-779 Sector Solidario-Actividad Financiera
Consejo de Estado
2002
AC-1195 Reíntegro de Aportes
AC-0902 Fondo de Garantías Cooperativas
4.1. DOCTRINA BÁSICA
4.1.1. Actividad Financiera Cooperativa
Como consecuencia de la implementación de la Ley 454 de 1998, la formación de
unos nuevos mecanismos de control estatal sobre el sector cooperativo –
especialmente el financiero- y la formación de normas de detalle sobre estos
particulares, no se dejaron esperar las demandas por parte de diferentes actores y
afectados.
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional han ratificado en términos
generales las normativas de la ley 454 y los actos administrativos posteriores.
Particularmente en tres sentencias del año 2001 se aprecia esta dinámica
jurisprudencial; ellas son: C-201, C-779 y C-948.
La Sentencia C-201 de 2001 se centra en establecer una doctrina jurídica sobre la
actividad financiera cooperativa.
La demanda considera que las normas de la Ley 454/98 ocasionan un desmedro
de los derechos reconocidos a las cooperativas cerradas, con anterioridad a la
expedición de la Ley. Se declara que en dichas disposiciones se descuida la
protección y la promoción de formas asociativas y solidarias de propiedad, y se
perjudica la libre actividad económica y la iniciativa privada. También se sostiene
que al fijarse ciertos límites en el monto de los aportes, se obstruye la libertad de
asociación, y de que la conversión y especialización consagrada en dichas
disposiciones desnaturaliza el carácter solidario de servicio social de ayuda mutua
que debe caracterizar a las cooperativas.
Esta demanda no se tuvo en cuenta en la medida en que la Corte consideró que, si
bien el actor menciona como violados algunos artículos de la Constitución Política,
no relaciona, ni siquiera de modo elemental, el contenido de las disposiciones
objeto de proceso con lo dispuesto en dichas normas superiores, ni expresa las
razones en las cuales funda su posible inconstitucionalidad.
Sin embargo una demanda posterior origina la Sentencia C-779, en la cual se
expresa claramente la posición de la Corte.
En este nueva demanda, se consideran violatorios de la Constitución los artículos
39, 40, 41, 42, 45 y 46 de la Ley 454 de 1998.
Considera el demandante que con la autorización que se concede a las
cooperativas multiactivas o integrales para ejercer la actividad financiera, se
lesionan los derechos adquiridos de las empresas que ya tenían reconocido el
derecho a ejercer esta actividad en virtud de la ley 79 de 1988, condicionando el
ingreso y retiro de los asociados no a su voluntad, sino a la existencia de unos
montos mínimos, con lo cual se desvirtúa la naturaleza del sector cooperativo y se
restringe el derecho de asociación.
Así mismo, se limita la posibilidad de las empresas cooperativas, su capacidad
gestionaria a nivel regional cuando aparentemente establece alternativas que se
convierten en la única posibilidad viable para el sector, vulnerando la autonomía
de las mismas. Así mismo las excepciones a la conversión desconocen el derecho
a la igualdad.
La Corte expresa los siguientes comentarios:
1) Si bien el artículo 333 de la Constitución señala que el Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial, lo cual se ha
llevado a cabo mediante la reglamentación expedida desde 1988 con la ley 79 y
posteriormente con la ley 454 de 1998, lo cual no obsta para que así mismo se
ejerza un control sobre ellas dado que sus actividades necesariamente juegan un
papel importante dentro de la economía del país. De ahí que también en ejercicio
de la facultad asignada por el mismo artículo 333 el legislador delimite el alcance
de la libertad económica, máxime cuando la libre competencia económica es un
derecho que supone responsabilidades frente a lo cual el Estado debe hacer
presencia e intervenir regulando o restringiendo la misma, en cumplimiento del
mandato contenido en el artículo 334 de la Carta Política que le asigna la dirección
general de la economía.
2) Con mayor razón ha de intervenir el Estado en los eventos en que las empresas
de economía solidaria acorde a lo establecido en la ley realicen actividades
financieras, puesto que la misma Constitución Política en su artículo 335 califica
estas actividades como de “interés público” las cuales solo pueden ser ejercidas
previa autorización del mismo Estado conforme a la ley la cual tiene a su cargo
regular la forma como el Gobierno intervendrá en éstas materias.
3) Desde la misma ley 79 de 1988 en su artículo 98 el legislador contempló la
posibilidad de que las entidades del sector cooperativo pudieran organizar bajo la
naturaleza jurídica cooperativa, instituciones financieras en sus diversas
modalidades, señalando que se regirían por las disposiciones propias de las
instituciones financieras y sometidas integralmente al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Así mismo, se dispuso en el artículo 99 modificado
luego por el artículo 39 de la ley 454 de 1998 que la actividad financiera del
cooperativismo se ejercería siempre en forma especializada, previendo además la
posibilidad de que bajo circunstancias especiales y cuando condiciones sociales y
económicas lo justifiquen previa autorización del organismo encargado de su
control se podrá autorizar a las cooperativas multiactivas e integrales para que
ejerzan la actividad financiera, para lo cual obviamente se requiere la voluntad de
los asociados, pues en ninguna forma se vulnera la libertad de asociación por
cuanto no es forzoso, ni obligatoria su conversión, como tampoco su
especialización.
4) El mismo artículo 39 de la ley 454 de 1998 en su inciso final indica que para los
efectos de esta ley habrá de entenderse por “actividad financiera” la captación de
depósitos, a la vista o a término de asociados o de terceros para colocarlos
nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones
activas de crédito y, en general, el aprovechamiento o inversión de los recursos
captados de los asociados o de terceros. Advierte además, que solo las
cooperativas financieras podrán prestar sus servicios a terceros no asociados.
5) La regulación de las empresas de economía solidaria, particularmente en lo que
atañe a la actividad financiera, no desnaturaliza de ninguna forma la organización
cooperativa, por el contrario las medidas que se adoptan tienden a fortalecerlas,
para mantenerlas dentro de una economía cambiante, bajo el entendido de que el
ejercicio de la actividad financiera comporta un riesgo social y económico frente al
cual el estado debe exigir determinados requisitos y márgenes de solvencia
económica en quien la desarrolla a efectos de mantener una economía estable y la
credibilidad y confianza por parte del público y asociados.
En concordancia, con la demanda de los artículos referidos de la Ley 454/98, el
actor la extiende al artículo 67 de la ley 454 de 1998 y artículos 19 y 103 de la ley
510 de 1999. Considera que estas normas contravienen los artículos 158 y 169 de
la Carta Política sobre el principio de la unidad de materia, puesto que de una
parte el legislador no puede derogar normas en forma genérica como lo hizo al
expedir el artículo 67 y de otra parte, en su sentir la legislación cooperativa es
independiente y no guarda relación con el sistema financiero.
La Corte, respecto de la unidad de materia considera que existe conexidad
temática respecto de la “regulación financiera” dado que dentro de esta se
encuentra involucrado el sector solidario al permitirse bajo determinadas
circunstancias realizar actividades financieras.
Así mismo, si bien es cierto que la Ley 510 de 1999 tiene entre otros por objeto
“dictar disposiciones en relación con el sistema financiero y la Superintendencia
Bancaria”, resulta lógico que éstas disposiciones involucren a las empresas del
sector solidario en cuanto a las actividades financieras desarrolladas por éstas,
resultando compatibles las materias por su conexidad temática y teleológica. No
sobra recordar que se trata de instituciones financieras de naturaleza cooperativa
sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Por lo tanto, las
normas señaladas no vulneran los artículos 158, ni 169 de la Carta.
Finalmente la sentencia C-948 de 2001, se extiende en ratificar la doctrina previa
acerca del perfil constitucional de la economía solidaria, concluyendo que “la
realización de los referidos postulados constitucionales, en punto al sector
cooperativo, demandan del Estado la implementación de un conjunto coordinado
de medidas que comprende la adopción de una legislación adecuada que propicie
el surgimiento y desarrollo de esa clase de organizaciones; el apoyo a entes
cooperativos especializados de crédito; la educación cooperativa; la ayuda
logística y de orientación a la formación de cooperativas; el estímulo a su
integración en organizaciones de grado superior; la participación de estos entes en
programas de bienestar social y su representación en instancias gubernamentales;
el reconocimiento de su existencia jurídica y el control de su gestión y una acción
coherente de las entidades competentes con miras a su extensión”.
En tal sentido –continúa la Corte-, la actual legislación cooperativa contenida en
las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, regula las empresas del sector solidario que
desarrollan actividades relacionadas con el mercado de bienes y servicios como
medio para la realización de sus fines sociales, bajo la concepción plasmada en el
artículo 2° de la citada Ley 79 de 1988. En consecuencia se define la siguiente
doctrina:
1) La normatividad no sólo debe evaluarse a la luz de los postulados Superiores,
sino también tomando en consideración las circunstancias que motivaron la crisis
reciente del sector financiero, cuya solución hizo necesario el replanteamiento del
régimen jurídico del sector solidario dedicado a dicha actividad, la que de
conformidad con la Carta Política es de interés público, por cuanto involucra tanto
los intereses de los socios o asociados como el de terceros y afecta el sistema
económico en general.
2) Debe tenerse presente que el legislativo es el órgano competente para
establecer el régimen del sector solidario y en particular de aquellas
organizaciones cooperativas que desarrollan actividades relacionadas con la
captación y colocación de recursos financieros.
3) Si bien el legislador goza de amplia competencia configurativa en relación con
el sector solidario y especialmente con las cooperativas, mediante la
implementación de adecuados mecanismos de control y promoción de su gestión,
resulta claro que esta intervención no puede llegar al extremo de afectar el
contenido esencial de la libertad de asociación tanto en su aspecto negativo libertad de no asociarse-, como en su aspecto positivo -libertad de crear otras
asociaciones-.
4) Los artículos 38, 58 y 333 de la Constitución Política, se han desarrollado con
los sucesivos ajustes legislativos en materia de cooperativismo financiero. Por su
parte, el literal h) del artículo 1° de la Ley 35 de 1993 menciona como uno de los
objetivos de la intervención del gobierno en materia financiera la protección y la
promoción del desarrollo de las instituciones de la economía solidaria. Y dentro de
los precisos limites de la intervención del gobierno en estas materias,
expresamente el legislador dispuso que no podría desconocerse la naturaleza y
principios propios de las cooperativas autorizadas para ejercer la actividad
financiera ( artículo 9° de la Ley 35 de 1993).
5) Posteriormente, mediante la Ley 454 de 1998 se determina el marco conceptual
que regula la economía solidaria y se dictan normas sobre la actividad financiera
de las entidades de naturaleza cooperativa, sin derogar la normatividad general de
las cooperativas contenida en la Ley 79 de 1988, salvo en aquellos aspectos que
le fueran contrarios. Esta nueva regulación es la respuesta a la apremiante
necesidad de adoptar efectivos sistemas de control a la gestión financiera que
desarrollan los organismos cooperativos, dado que en los últimos tiempos esta
actividad ha cobrado mayor importancia en la captación y colocación del ahorro
proveniente del público. Esta Ley busca básicamente fomentar las formas
asociativas, en especial aquellas relacionadas con entidades que además de
desarrollar sus funciones sociales implementan una actividad empresarial que
posee una articulación con el mercado de bienes y servicios -la economía
solidaria-. Con la normatividad posterior, el legislador persigue que el
cooperativismo financiero forme parte institucional de los sistemas financieros,
compitiendo en condiciones de eficiencia y calidad de sus servicios en la
movilización del ahorro nacional hacia ciertos sectores de la población necesitados
de servicios financieros efectivos.
6) La posibilidad de que se ejerza la captación de terceros no desnaturaliza la
esencia del ente cooperativo, pues éste en su formación y funcionamiento se
sigue rigiendo por los principios y normas cooperativas -en particular el
relacionado con la ausencia del ánimo de lucro-, siendo la actividad con terceros
un mecanismo de gestión en procura de cumplir unas finalidades sociales
previamente establecidas.
Al respecto debe resaltarse que dentro de los principios y fines de la economía
solidaria está el servicio a la comunidad (artículo 4 numeral 9 Ley 454), así como
el diseño y ejecución de planes, programas y proyectos de desarrollo económico y
social que contemplen en el objeto social el ejercicio de una actividad
socioeconómica tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el
desarrollo de obras de servicio comunitario (artículo 6, numeral 1 ibídem) con
arreglo a criterios de solidaridad y de servicio social o comunitario.
De otra parte, no debe perderse la perspectiva de que el espíritu que inspira al
sector solidario es mejorar la calidad de vida de los sectores de la población más
desprotegidos.
En síntesis, el hecho de que las cooperativas financieras presten sus servicios a
terceros no asociados constituye la manifestación de una forma de organización
empresarial cooperativa que no desnaturaliza el ente cooperativo como tal. Por el
contrario, ello constituye un avance como integración del sector cooperativo a la
prestación de servicios colectivos, dentro del principio general de solidaridad, lo
cual no vulnera los derechos de los asociados pues ellos continúan decidiendo
sobre la gestión y el devenir de la entidad, así como lo establece el artículo 21 y
siguientes de la Ley 454 de 1998; es decir, siguen ejerciendo los derechos y
deberes que la ley les impone y continúan beneficiándose de los servicios sociales
de la entidad.
A su turno, la cooperativa a través de los servicios que presta y de los excedentes
que le deje el desarrollo de esa actividad, podrá cumplir más eficientemente sus
propósitos sociales. En suma, el servicio a terceros no asociados, en lugar de
atentar contra los principios del cooperativismo, lo que hace es desarrollarlos.
7) Frente a los montos mínimos para autorizar la actividad financiera
cooperativa, la Corte no advierte vicio alguno de inconstitucionalidad, por las
siguientes razones:
a) La crisis financiera acaecida recientemente en el sector cooperativo, demuestra
la necesidad de que existan normas estrictas de control sobre dichas entidades en
materia financiera. No se le puede permitir a una cooperativa, con insuficiente
patrimonio, desarrollar una actividad tan delicada y de tantas repercusiones
sociales como la actividad financiera sin que existan normas rigurosas de control.
b) Los montos mínimos que ha fijado el legislador son necesarios, en especial, por
el principio de "puertas abiertas" de las cooperativas (artículo 5 numeral 1 de la
Ley 79 de 1988), puesto que ingresan y salen asociados y el patrimonio resulta ser
igualmente variable e ilimitado. Tanto hacia arriba como hacia abajo (artículo 5
numeral 7 ibídem).
c) La confianza de los ahorradores, elemento que podría calificarse de ontológico
para las entidades financieras, sólo puede estar sustentada si existe, entre otros
requisitos, un respaldo patrimonial de la entidad.
4.1.2. El control estatal sobre la actividad financiera cooperativa
Uno de los aspectos más conflictivos en materia de regulación financiera
cooperativa ha sido el del control de los órganos estatales competentes.
En la Sentencia T-735 de 1998, relacionada con la intervención que se hizo sobre
la Caja Popular Cooperativa, se explica que dicho proceso está dirigido
fundamentalmente a proteger, en condiciones de igualdad, los intereses de los
ahorradores de la misma y desde luego la estabilidad del sistema;
Así mismo, de conformidad con la jurisprudencia que sobre el tema se ha
producido, en tratándose de una entidad cooperativa organizada como institución
financiera, ella presta un servicio público y en consecuencia contra la misma es
procedente la acción de tutela, como mecanismo excepcional para la protección
de los derechos fundamentales de las personas, de conformidad con lo
establecido en el artículo 86 de la Carta Política. En efecto, ha dicho la Corte:
“El servicio público es definido en el derecho positivo colombiano como “... toda
actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se
realice por el Estado directa o indirectamente o por personas privadas ...”
“De igual manera la jurisprudencia constitucional ha establecido que el servicio
público es “ toda actividad dirigida a satisfacer una necesidad de carácter general,
en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien
sea que su ordenación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios
o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas”.
Con base en esta definición del servicio público cooperativo, una nueva Sentencia
es producida en 1999 (la T-176), haciendo referencia directa a la toma de
posesión de entidades financieras.
Los argumentos expuestos por la Corte, son los siguientes:
1) En la Constitución de 1991 se persiguió delimitar claramente las facultades del
Congreso y del Gobierno en relación con la intervención en el manejo del ahorro
privado, todo ello en respuesta a las críticas que se habían formulado a la Carta
de 1886 sobre este aspecto. De esta forma, en la Constitución de 1991 se
estableció que el Congreso dictaría las normas generales y los objetivos y criterios
a los que debería ceñirse el Gobierno Nacional en el momento de entrar a “regular
las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público” (C.
P., artículo 150, numeral 19, literal d). Al mismo tiempo, al Presidente de la
República
se le atribuyó la función de
ejercer, de acuerdo con la ley, la
inspección y vigilancia sobre estas actividades (C. P. artículo 189, num. 24 y 25).
De la misma manera, el artículo 335 de la Constitución subrayó que las
actividades aludidas “son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa
autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias...”
2) Con miras a lograr una pronta regulación de las materias señaladas, en la Carta
se introdujo un artículo transitorio - el 49 -, mediante el cual se prescribía que, en
la primera legislatura posterior a la entrada en vigencia de la Constitución, el
Gobierno presentaría al Congreso “los proyectos de ley de que tratan los artículos
150 numeral 19 literal d), 189 numeral 24 y 335, relacionados con las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público...”
3) En cumplimiento de esa orden constitucional, en 1992, el Gobierno Nacional
presentó al Congreso el proyecto de ley que se convertiría en la Ley 35 de 1993
(por la cual se dictan las normas generales y se señalan en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las
actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan
otras disposiciones en materia financiera y aseguradora).
4) De acuerdo con los artículos 98 de la Ley 79 de 1988 - “por la cual se actualiza
la legislación cooperativa” - y 215 del decreto 663 de 1993 - contenido en la Parte
Octava del mismo, que se titula “sistemas especiales de remisión” -, las entidades
cooperativas que realizan actividades de carácter financiero se rigen por las
normas propias de las instituciones financieras, en concordancia con las del
régimen cooperativo. De ello se desprende que también son aplicables a las
entidades cooperativas que desarrollan actividades financieras los institutos de
salvamento y protección de la confianza pública contemplados en el decreto, entre
los cuales se encuentran las medidas de toma de posesión, bien sea para
administración, o bien para liquidación.
En la Sentencia T-1179 de 2000, se insiste sobre el servicio público de las
cooperativas con actividad financiera, afirmándose que:
“La cooperativa accionada organizada en forma de entidad cooperativa financiera
y con naturaleza privada, que presta un servicio público al adelantar la actividad
financiera de captación de ahorros en depósitos de terceros, incluidos particulares
no cooperados y otorgar préstamos al público en general, se asemeja a una
"autoridad pública" para los efectos del ejercicio de la acción de tutela, por lo cual
sus acciones u omisiones están sujetas al control jurisdiccional cuando con ellas
se vulneren o amenacen los derechos fundamentales de “toda persona”.
4.1.3. El Fondo de solidaridad con los ahorradores
En el marco de la problemática de crisis sufrida por las cooperativas financieras,
se produjo la pérdida inconmensurable de recursos por parte de ahorradores y
asociados. Por entonces, el Gobierno Nacional estableció el llamado impuesto del
tres por mil, el cual debía producir recursos para subsanar la crisis del sector
financiero en general.
La Sentencia C-136 de 1999 deja en claro cuál debe ser la destinación de
recursos del Fondo de Solidaridad con los Ahorradores. Se definía allí que:
1) “Para la Corte, no es lícito que el Gobierno, a partir de la Emergencia
Económica, provoque inadmisibles y arbitrarias distinciones entre pobres, cuando
todos ellos, si han ahorrado en cooperativas liquidadas o en liquidación, están
igualmente afectados y tienen derecho igual a recobrar, dentro de condiciones
equitativas, sus recursos. Lo que se juzga contrario a la Constitución en este caso
es la inflexibilidad del límite establecido, pues al impedir de manera absoluta el
beneficio para personas que hayan obtenido en promedio ingresos superiores a los
dos salarios mínimos -quienes no necesariamente son pudientes ni puede
excluírselas de modo arbitrario y anticipado del núcleo de población materialmente
afectado por la crisis- inutilizó la herramienta jurídica extraordinaria, en detrimento
de un amplísimo sector de ahorradores y depositantes, sin motivo válido alguno y
con evidente tendencia a profundizar, más que a resolver, las causas del daño
económico padecido por personas que en realidad, de mantenerse la norma,
quedarían injustificadamente desprotegidas por el Estado”.
2) Si una de las razones primordiales para declarar el Estado de Emergencia
Económica -cuya justificación fue aceptada por la Corte en la Sentencia C-122
del 1 de marzo de 1999- consistió en reconocer que las organizaciones solidarias
y cooperativas han sufrido una crisis profunda, con grave daño para quienes en
ellas ahorraron, de manera tal que se imponía adoptar medidas urgentes para
remover las causas de aquélla y para ofrecer soluciones concretas a los
ahorradores y depositantes, la creación de un fondo orientado a canalizar los
recursos económicos necesarios para tal fin constituye una medida apenas
natural que bien puede adoptar el Gobierno en ejercicio de las atribuciones
excepcionales.
3) Durante el Estado de Emergencia el Ejecutivo está facultado inclusive para
asumir la función legislativa de modificar la estructura de la administración
nacional (artículo 150, numeral 7, C. P.), si ello se revela como apropiado y
urgente para controlar de manera efectiva la situación de anormalidad. Tanto
más puede, como en esta oportunidad, establecer cuentas especiales para el
manejo de recursos específicamente destinados a la remoción efectiva del
problema existente, asignando la competencia al funcionario u organismo que
haya de responsabilizarse por las gestiones que la emergencia demanda.
Por eso, crear una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos
recursos serán administrados por encargo fiduciario, no resulta ajeno a los fines
perseguidos por el Gobierno en este caso -concentrados en el propósito de
tender la mano a los sectores de la población materialmente afectados-, ni rompe
el esquema básico que la Carta Política ha diseñado en lo concerniente a la
disposición de los dineros públicos.
4) La relación de esta norma con las causas de la emergencia es manifiesta. Se
busca devolver, con la presteza necesaria y por la vía más expedita, los recursos
que ahorradores y depositantes habían dejado en manos de las entidades
cooperativas en liquidación, subrogándose la Nación en las acreencias
correspondientes, dentro de unas reglas mínimas y con unos requisitos que el
mismo Decreto indica. Así, el Estado brinda respaldo y protección a las personas
perjudicadas por el deterioro económico de tales entidades y entra a participar en
los procesos liquidatorios correspondientes.
En relación con el mismo tema, el Consejo de Estado se pronunció mediante el
Expediente No. 3959 de 2002 (Referencia AC-0902).
Parte de considerar el Consejo de Estado que para garantizar y asegurar los
ahorros de las personas en el sistema cooperativo, el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 2206 de 1998, mediante el cual se crea el Fondo de Garantías de
Entidades Cooperativas (FOGACOOP): “El objeto del Fondo consistirá en la protección de la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades
cooperativas inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e
impidiendo injustificados beneficios económicos ó de cualquier otra naturaleza a
los asociados y administradores causantes de perjuicios a las entidades
cooperativas”.
Se recuerda que posteriormente se profirió el Decreto 2331/98 para apoyar a los
ahorradores que no habían podido obtener la devolución de sus ahorros, creando
el Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades
Cooperativas (FOSADEC). Al mismo se le asignó la función de adquirir las
acreencias de los ahorradores y depositantes de las siguientes entidades:
a) De las cooperativas financieras o de las cooperativas de ahorro y crédito que a
la fecha de entrada en vigencia de ese decreto estuvieran en proceso de
liquidación forzosa administrativa, o de aquéllas cuya liquidación hubiera ordenado
la autoridad competente a más tardar el 31 de diciembre de 1998.
b) De las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o
integrales, cuya liquidación ordene la autoridad competente a más tardar el 31 de
diciembre de 1998; y
c) De las personas jurídicas que a la entrada en vigencia de dicho decreto
estuvieren debidamente constituidas como entidades sin ánimo de lucro y tuvieren
la calidad de ahorradores o depositantes reconocidos en las entidades
mencionadas.
Finalmente se produjo el Decreto 727/99, por el cual FOGACOOP podrá realizar
las operaciones de apoyo, previstas en el Decreto 2206 de 1998, con los
ahorradores o con las entidades de la economía solidaria que se encontraren
intervenidas. El campo de acción de este decreto fue ampliado por el Decreto
812/2002, agregando como beneficiarias a las cooperativas que se encontraban
bajo la medida de toma de posesión.
En conclusión, para la Corte, cualquier beneficio para los ahorradores y las
mismas entidades cooperativas, en materia de utilización de recursos del Fondo
de Solidaridad o de colaboración del FOGACOOP se debe ceñir estrictamente a lo
indicado en la normativa comentada.
4.1.4. El derecho a la libre asociación en las cooperativas financieras
Mediante Expediente del año 2000 (Referencia AC-11995), el Consejo de Estado
se pronunció sobre las características que adquiere el derecho de asociación y
otros de asuntos de la naturaleza cooperativa dentro de la operación y legalidad
de las cooperativas financieras.
Se trae a colación la definición de la Corte Constitucional al respecto de que: "Las
entidades cooperativas son empresas económicas. Esta característica la
comparten con las sociedades comerciales, si bien se diferencian de ellas en
muchos aspectos, tales como la ausencia del ánimo de lucro en sus operaciones,
su carácter democrático, su concepción acerca de las relaciones entre el capi-;; tal
y trabajo, su compromiso con la comunidad, etc. Es decir, a pesar de que por
todos es
conocido
que
las
sociedades
cooperativas
tienen
diferencias
fundamentales con las sociedades comerciales, lo cierto es que estos dos grupos
de sociedades tienen un carácter económico y persiguen obtener utilidades a
través de sus operaciones. "
Se indica entonces que las cooperativas -en general- tienen como objetivo
desarrollar el principio de solidaridad consagrado en la Constitución (artículos 58,
59, 60 y 95) y que son sociedades de responsabilidad limitada. En estas
condiciones, el derecho de asociarse libremente en las cooperativas y, al mismo
tiempo, el de retirase cuando al socio le plazca, constituye un elemento esencial;
por tal motivo, estas sociedades de responsabilidad limitada son las únicas de
capital variable.
Los siguientes son los argumentos centrales del Consejo de Estado sobre esta
materia:
1) El derecho a retirarse se puede ejercer en el momento en que al cooperado le
plazca. Esto explica la estructura societaria de la cooperativa, es decir, su
conformación como sociedad de responsabilidad limitada con patrimonio variable.
Sin embargo, el derecho a retirase de la cooperativa no es absoluto; puede estar
sujeto a condiciones o exigencias adoptadas mediante reglamentaciones
generales de cada cooperativa que, por razones administrativas, financieras y
disciplinarias, bien puede regular el derecho de retiro. Pero tales reglamentos o
estatutos del ente cooperativo no pueden frustrar la libre entrada o condicionar y
entrabar de tal manera el retiro que lo torne imposible o lo posponga para
finalmente hacerlo inaplicable.
2) Cuando el derecho al libre retiro se obstruye y entorpece, el reglamento, la
cláusula o la orden que así lo dispongan deben entenderse como incompatibles
con los principios fundantes del cooperativismo. Los reglamentos pueden
estructurar y organizar el ejercicio de tales derechos más nunca hacerlos nulos
(v..gr., podrán disponer que para retirarse el cooperado deberá presentar una
solicitud por escrito, o que para asociarse a ella deberá llenar un formulario para
identificarlo plenamente dentro de esta persona jurídica”.
3) Este derecho del asociado a retirarse de la cooperativa encuentra obstáculos o
restricciones en el caso especial de las cooperativas financieras en razón de la
necesidad de mantener unos capitales mínimos, tal como está previsto en el
artículo 7 de la Ley 79/88 y el artículo 42 de la Ley 454/98, todo lo cual ha sido
considerado exequible por la corte constitucional.
4) Además de la libertad de retirarse, el asociado cuenta con el derecho a que se
le restituyan sus aportes. Sin embargo –tal como lo dijo la Corte-, en casos
especiales “se puede restringir o -aplazar la restitución de los aportes hasta que se
supere la situación. Además, en virtud del principio de igualdad, una vez se ha
tomado la decisión habrá de ser aplicada a todos los socios, sin establecer tratos
preferenciales.".
5) Los administradores de una cooperativa financiera contravienen la ley cuando,
a sabiendas del mal estado de los negocios de la cooperativa, permitan la
deserción de los asociados y les faciliten la restitución de sus aportes en medio de
la crisis, situación que debe ser demostrada: Probar su estado de insolvencia, su
situación de iliquidez, su desmedro patrimonial y la caída de los depósitos o la
deserción de los asociados es una carga que corresponde a las entidades
demandadas, carga que es de fácil cumplimiento porque la Ley 45 de 1990
permite que todos estos asuntos se prueben con la atestación y firma de un
contador público, con certificaciones del revisor fiscal o estados financieros dictaminados o certificados.
4.2. CONCLUSIONES
Como se pudo explicar previamente, la demanda de diversas normas y de
variados artículos de la Ley 454/98, dieron pie a la producción de una copioso
doctrina en materia financiera durante los últimos años.
Se puede concluir al respecto que los pronunciamientos de la Corte Constitucional
han ratificado en términos generales las normativas de la ley 454/98, las normas
sobre reestructuración de los órganos de control estatal, la formación del
Fogacoop y otras directivas relacionadas.
La Corte ratifica que se debe ejercer un control estricto sobre las cooperativas
financieras dado que sus actividades necesariamente juegan un papel importante
dentro de la economía del país. De su lado, la regulación vigente en materia de
actividad financiera cooperativa, no desnaturaliza de ninguna forma la organización
cooperativa; por el contrario a fortalecerlas, para mantenerlas dentro de una
economía cambiante, bajo el entendido de que el ejercicio de la actividad
financiera comporta un riesgo social y económico frente al cual el estado debe
exigir determinados requisitos y márgenes de solvencia económica en quien la
desarrolla a efectos de mantener una economía estable y la credibilidad y
confianza por parte del público y asociados.
En otro sentido, esta regulación se ha producido también tomando en
consideración las circunstancias que motivaron la crisis reciente del sector
financiero, cuya solución hizo necesario el replanteamiento del régimen jurídico del
sector solidario dedicado a dicha actividad, la que de conformidad con la Carta
Política es de interés público, por cuanto involucra tanto los intereses de los socios
o asociados como el de terceros y afecta el sistema económico en general.
Ante la desaparición de ahorros durante el período de la crisis de las cooperativas,
un conjunto de normas fue producido para salvaguardar el interés de los
depositantes: la misma Ley 454/98, la creación del FOGACOOP y la formación del
Fondo de Solidaridad con Ahorradores y Depositantes. Estos procesos son
considerados por la Corte como acordes con la Constitución y la función del
Estado de velar por los intereses públicos.
CONCLUSIONES GENERALES
Con el presente estudio se ha hecho un extenso recorrido alrededor de la temática
del Derecho Cooperativo, en sus fuentes doctrinarias universales y en las
particularidades que ha adquirido en el contexto latinoamericano, en el propósito
principal de encontrar referentes claves para enfrentar el cometido de estudiar -en
profundidad- la relación presente entre la Constitución Política Colombiana y la
normatividad vigente sobre el cooperativismo.
Charles Gide, desde su triple condición de jurista, economista y cooperativista,
estableció las bases para lograr el entendimiento del fenómeno jurídico
cooperativo, instituyendo conceptos como el de actividad no lucrativa y la
eliminación de intermediario en la operación económica de estas organizaciones.
Muchos otros han sido los teóricos y doctrinarios que han aportado al inmenso
acerbo de la cooperación universal; entre ellos, eminentes juristas y dirigentes del
cooperativismo latinoamericano.
La Constitución Política de Colombia, sin lugar a dudas, constituye un cuerpo
coherente que entroniza tesis avanzadas para hacer posible un Estado Social de
Derecho en correspondencia a la corriente universal en materia de establecimiento
de normas de convivencia para los seres humanos. En los postulados
constitucionales –tal como se ha verificado- se encuentran fuentes de carácter
obligatorio y muchísimas otras de orden auxiliar que hayan una relación directa
con la doctrina jurídica cooperativa universalmente aceptada.
A su vez, la producción de jurisprudencia en diversas materias ha sido prolífica en
la última década, constatando la relación simbiótica entre el Estado Social de
Derecho y los propósitos del orden cooperativo. Los fallos, la doctrina y los
estudios que proveen las altas cortes deben considerarse –a pesar de las
diferencias conceptuales que pueden hallarse en algunos de ellos- como nuevas
fuentes para hacer entender la doctrina de la cooperación y como elementos
fundantes de un definitivo proyecto de Derecho Cooperativo Colombiano.
Sin embargo, la legislación propiamente dicha –La Ley y sus desarrollos- puede
considerarse retrasada respecto del contenido y el espíritu constitucional y los
desarrollos doctrinales de las Cortes. En efecto, así la Ley 79 –en sus postulados
generalizadores- se haya adelantado a la Constitución del 91 respecto del
reconocimiento de nuevas formas de propiedad y la entronización de la
democracia participativa como elemento constitutivo de una nueva convivencia
social, en sus contenidos de detalle resulta obsoleta y contribuye a la formación de
barreras para hacer posibles los propósitos de la Carta Magna.
Francisco Luis Jiménez, en la entrevista aludida en el capítulo segundo de este
estudio, aceptó la tesis de que la Ley 79 de 1988 de reemplazarse por una norma
generalizadora y abarcadora de la concepción constitucional. Un propósito de este
tipo –asegura el Maestro- exige un estudio muy profundo no solo de la realidad de
las cooperativas en el país, sino de cada uno de los aspectos más importantes
desde el punto nacional, para establecer plenamente en que sectores las
cooperativas podrían hacer un aporte sustancial al desarrollo del país, y en una
forma que corresponda a una verdadera orientación social.
Desde la perspectiva de la contradicción entre legislación vigente y realidad,
propone Jiménez estudiar de manera urgente, asuntos como:
1) Qué son y cómo deben ser y funcionar las denominadas cooperativas
financieras.
2) La actividad con terceros debe reglamentarse de manera que se impida que
muchas cooperativas tengan como razón de ser a los terceros y no a los
asociados.
3) Varias de las normas de la Ley 79/88 han causado desviaciones en el manejo
de las cooperativas y otras que no se han cumplido en su integridad.
En general muchas disposiciones que aún no han sido derogadas en la Ley 79/88
no encajan con la doctrina. Al respecto se ha discutido bastante respecto de las
concernientes al cooperativismo financiero y de transportadores.
De su lado, Francisco Medina -.en entrevista concedida a los autores- ha sentado
la posición de que la legislación presenta incompatibilidades en aspectos
relacionados con la actividad financiera y el trabajo asociado, abriendo
compuertas a la formación de prácticas irresponsables en el manejo de estas
organizaciones.
Al respecto de la formación de una amplia jurisprudencia en materia cooperativo,
el aludido dirigente ha manifestado que “el Derecho Cooperativo se tiene que
promover, pero no a partir de fallos esporádicos y puntuales, sino mediante
acciones permanentes encaminadas a profundizar en el estudio, el análisis y la
discusión de la normatividad sobre la materia, su pertinencia, procedencia y
alcances, pero sobre todo a provocar los pronunciamientos de las Altas Cortes,
cuando quiera que el Gobierno en todas sus instancias ignore el Marco Jurídico
Cooperativo o cualquier otra norma que sin estar incluida en éste, se oriente a la
promoción y protección de las organizaciones cooperativas, sus actos y contratos”.
Advierte – finalmente: “No serán pues las Cortes quienes promoverán el desarrollo
del Derecho Cooperativo, necesariamente tendrán que ser los
propios
cooperativistas, quienes deberían ser los más interesados en que ello ocurra”.
Del contenido general del presente estudio, se puede concluir que en el caso de la
legislación cooperativa existe un claro problema de ordenamiento de normas, es
decir de una imprecisión en las relaciones conexas entre las diferentes normas.
De un lado, una Constitución que acepta modernos postulados de orden social, los
cuales son acordados por la doctrina cooperativa. Del otro, varias leyes y decretos
–unas previas, otras en aparente desarrollo de la propia Constitución- que
establecen incompatibilidades con la norma superior.
Se ha querido dar respuesta a la pregunta de si las diversas normas sobre el
ordenamiento cooperativo, constituyen o no una unidad. Debe responderse que
no. La discrepancia jerárquica entre la Constitución Política y la Ley 79/88 no
existen en su espíritu y sus principios, sino en sus detalles.
De otro lado, si no hay unidad no puede haber sistema. Y como todo
ordenamiento jurídico –al decir de Norberto Bobbio45- que sea unitario y
tendencialmente sistemático, debe pretender ser completo, entonces estamos
ante un estado de parcialidad en la legislación cooperativa.
La teoría de la plenitud jurídica es expuesta por Bobbio de la siguiente forma:
Se entiende como tal “la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una
norma para regular cada caso... En otras palabras, un ordenamiento es completo
cuando el juez puede encontrar en él una norma para regular cada caso que se le
presente, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado con una norma del
sistema. Si queremos dar una definición técnica de plenitud, podemos decir que
un ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso de que no pueda
demostrarse que a él pertenecen determinada norma ni la norma contradictoria”46.
45
46
Bobbio, Norberto. Teoría general del derecho. Temis, Bogotá, 1999. p. 152.
Idem. P. 208.
La extendida normatividad sobre el cooperativismo y la economía solidaria,
resultado de una casuística exagerada, es la práctica común de los últimos diez
años. El continuo recurrir a normativas ajenas al Derecho Cooperativo y la
tendencia generalizada a resolver problemáticas comunes con base en los fallos
de las Cortes, es el resultado de la inexistencia de una norma abarcadora que
establezca conexidades, unicidad y plenitud.
Este estudio confirma la tesis preliminar de la formación de una legislación que se
ha vuelto obsoleta en los términos del desarrollo de la doctrina jurídica cooperativa
y de la propia Constitución, haciéndose necesario avanzar hacia la estructuración
de una ley generalizadora que le dé el ordenamiento necesario al derecho
Cooperativo y que contribuye al propósito de integrar la función cooperativa con el
espíritu constitucional.
En este orden de ideas, debe producirse –en primer lugar- un marco conceptual,
en los términos expresados por los juristas latinoamericanos.
Este marco jurídico debe considerar el propósito de dotar al cooperativismo y la
economía solidaria de una normativa propicia para su desarrollo como un sector
diferenciado de la economía nacional. Ello, a su vez, debe contribuir a desarrollar
y hacer realidad los principios rectores y valores superiores del Preámbulo de la
Constitución Política de Colombia y de la concepción del Estado Social de
Derecho consagrado en la misma.
Una norma abarcadora debe reconocer que la esencia de la Cooperación está en
directa relación con la formación de relaciones sociales generadoras de formas de
trabajo y producción fundamentadas en la ayuda mutua y la autogestión entre y
para las personas que fomentan y estimulan la plena realización individual y grupal
de las potencialidades humanas.
Un marco conceptual abarcador debe hacer un reconocimiento del papel de la
Cooperación en la economía nacional y en la formación de una nueva sociedad,
aceptándola –como ya se ha señalado en la Ley 79/88- como una estrategia eficaz
para contribuir al desarrollo económico centrado en el ser humano, a la
construcción y desenvolvimiento sólido de la democracia participativa, a la
democratización solidaria de los mercados y la economía, a la equitativa
distribución de la propiedad y el ingreso, y a la creación de una cultura de la
solidaridad. Ello implicará ordenar al Estado, en sus ámbitos territoriales -de orden
nacional, regional y local- garantizar el libre desenvolvimiento de estas
organizaciones.
Haciendo caso de la importancia de la costumbre como fuente de Derecho, deberá
reconocerse en los principios de la Cooperación y en los definidos para las
diferentes expresiones de la Economía Solidaria, el marco doctrinario fundamental
a partir del cual se devienen sus prácticas económicas, sociales, culturales,
administrativas y jurídicas.
Una nueva definición de Acuerdo y de Acto Cooperativo deberá ser introducida en
el nuevo ordenamiento, haciendo caso no de las manifestaciones fácticas de la
acción cooperativista y solidaria, sino del sentido profundo de su naturaleza. En tal
sentido habrá necesidad de hacer un deslinde definitivo con las formulaciones de
los Códigos Civil y de Comercio, estatuyendo conceptos de organización que no
se confundan con la actividad mercantil ni el simple acto de contrato civil, tomando
en cuenta que los sujetos del acto de cooperación se personifican en categorías
económicas diferentes, en donde la Comunidad y el Trabajo asumen un papel
protagónico.
También una nueva norma debe diferenciar la persona jurídica, la forma orgánica
que adopta el propósito voluntario y común de las personas, del objeto y sus
actividades. En este orden, deberá establecerse que estas organizaciones
prestarán de manera preferencial a sus asociados aquellos servicios propios de su
Objeto Social, relativos a los propósitos que convocaron la creación de la entidad,
pero, para cumplir y actualizar el principio de compromiso con la comunidad,
podrán extender a ésta sus servicios complementarios, sin constituirse en práctica
cotidiana. En todo caso, independiente de la especialización de la actividad,
ninguna organización de cooperación podrá dejar de lado la formación de servicios
que hagan posible el valor de la solidaridad entre sus miembros o entre estos y la
organización con la comunidad.
Al respecto de la salvaguarda de la doctrina, se hace necesario introducir una
prohibición tajante: Ninguna personal, natural o jurídica, privada o pública,
promover o crear empresas organizaciones cooperativas que vayan en contravía
de la filosofía y la doctrina de su doctrina y de la legalidad. En este sentido, debe
dejarse en claro que la Cooperativa es una organización de carácter autónomo, en
la cual predominan las relaciones sociales de Cooperación, mediante las cuales se
subordina el capital y otros factores económicos al Trabajo y a la Comunidad,
personificados en seres humanos que libremente se asocian con el propósito de
satisfacer sus necesidades, aspiraciones y deseos.
En fin, para armonizar la legislación con los postulados de la Constitución Política,
son muchas otras las disposiciones que habrán de incluirse en una nueva ley
general, manteniendo el principio abarcador y generalizador.
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