el error de diagnóstico y el error de tratamiento médico en el

EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
ESPAÑOL
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO
Y EL ERROR DE
TRATAMIENTO MÉDICO EN
EL DERECHO ESPAÑOL
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
Magistrado Jubilado
Mayo de 2009
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
ESPAÑOL
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
ÍNDICE
Iº.- INTRODUCCIÓN.
IIº.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL ÁMBITO MÉDICO.
IIIº.- EL ERROR MÉDICO DE DIAGNÓSTICO.
IVº.- EL ERROR MÉDICO DE TRATAMIENTO.
IVº.- I.- GENERALIDADES.
IVº.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.
Vº.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS
ERRORES MÉDICOS.
Vº.-I. INTRODUCCIÓN.
Vº.-II.
LA
RESPONSABILIDAD
LEGAL
DEL
PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE
DIAGNÓSTICO.
Vº.-III.
LA
RESPONSABILIDAD
LEGAL
DEL
PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE
TRATAMIENTO.
Vº.-III. A). LA TIPOLOGÍA DE LOS ERRORES DE
TRATAMIENTO.
V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIÓN DEL
ERROR DE DIAGNÓSTICO: LOS BAREMOS.
V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO
RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
V. III. D) ANÁLISIS DEL ERROR DEL
TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL
ESPAÑOL.
Vº.-III. Iº.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO
REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
Vº.-III. IIº.TRATAMIENTO.
OTROS
ASPECTOS
DEL
ERROR
V.- III.- IIIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.
VIº.- CONCLUSIONES FINALES.
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DE
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE
TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL
Iº.- INTRODUCCIÓN.
En toda actuación médica podemos distinguir, al menos, dos
actividades diferenciadas; 1º) el diagnóstico y 2º) el tratamiento. Ambas se
complementan y tanto, para la primera como para la segunda, son
necesarios unos conocimientos del profesional médico, lo que implica la
superación de los correspondientes estudios efectuados al respecto, y esto
es lo que hace que, en definitiva, legalmente, se le exija al médico una
mayor responsabilidad que al profano, en lo referente a la atención de la
salud de un tercero.
Un informe de 1999, el Institute of Medicine de los Estados
Unidos estimaba que entre 44.000 y 98.000 americanos mueren
anualmente por errores médicos2. Desde ese año, ante la magnitud de la
noticia, veintidós Estados aprobaron leyes requiriendo a los hospitales para
que informasen sobre los errores serios, de acuerdo con la National
Academy for State Health Policy. Las cifras anteriores bien podrían
exportarse a cualquier otro Sistema Sanitario.
1
En efecto, en España, una reciente noticia3 decía que el 6,2% de
enfermos que ingresa en un hospital, procedentes del servicio de urgencias,
reciben un diagnóstico médico erróneo, y ello según las conclusiones de un
estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona
(Barcelona). La investigación, publicada en la revista “Medicina Clínica”4,
analizó a un total de 669 personas que del 1 al 18 de noviembre de 2001 y
del 1 al 18 de febrero de 2003; en 42 casos se detectó un error de
diagnóstico. Dicha información continuaba señalando que los errores de
diagnóstico, en urgencias, inciden con mayor frecuencia:
1º) en los enfermos que acuden con procesos febriles, en un 12,8%
de casos,
2º) en los que llegan al hospital por trastornos neurológicos, en un
9,6% de estos episodios,
3º) en el 6,9% cuando los enfermos presentan síntomas digestivos y
4º) en el 2,6% pacientes con síntomas referentes a dolores torácicos,
también, se detectaron errores a la hora del diagnóstico.
Todo ello según señala, repetimos, el estudio referido. Pues bien,
del análisis global del mismo, podemos deducir que los diagnósticos en los
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que incide un mayor número de errores son los de las enfermedades
infecciosas, especialmente neumonía y tuberculosis y los trastornos
cardiovasculares, sobre todo la embolia pulmonar y la insuficiencia
cardiaca. Desde otra óptica, en el 42,8% de los casos en los que se detectó
un error la causa estaba provocada por defectos a la hora de valorar los
síntomas que presentaba el enfermo y el 40,4% en una mala interpretación
de la radiografía de tórax. Casi la mitad de pacientes cuyo diagnóstico era
erróneo “iniciaron con retraso el tratamiento específico” debido a este
percance5.
Cambiando el enfoque, ahora éste desde el punto de vista legal,
respecto al error médico, el del Tribunal Supremo Español, en numerosas
ocasiones, ha hecho distinción entre:
a) la culpa profesional y
b) la culpa del profesional.
Debe recibir el calificativo profesional la culpa, cuando el resultado
lesivo, al cual debe ir ligado por una relación causal, se produzca a
consecuencia de una actividad profesional médica que sea, en sí misma
negligente y cuyo origen radica en la estructura, los medios o el propio
sistema sanitario. La culpa del profesional, en cambio, se refiere a una
imprudencia, ineptitud o ignorancia, dentro de las reglas de la profesión
médica, efectuada por un concreto doctor en medicina, bien porque no
posee los conocimientos adecuados o porque el acto médico ejecutado
choca frontalmente con la adecuada actividad curativa que se pretendía y se
constituye como una grave vulneración de las reglas de la “Lex Artis”. Sin
embargo este criterio jurisprudencial es criticado por la doctrina; así, por
ejemplo, Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares afirma que, tras la
compleja distinción de los criterios jurisprudenciales entre la culpa
profesional y la culpa del profesional, y ante la inseguridad jurídica que
ello provoca, debe concluirse tanto lo poco que se aporta a la cuestión del
fracaso médico, como que la apreciación de dicha diferenciación resulta,
muchas veces, inútil. Junto con la crítica anterior, en la Doctrina Española,
siguiendo a Hans-Heinrich Jescheck6, se aporta, dentro de la imprudencia
médica, una diferenciada evaluación de;
a)
el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el
peligro para la salud y de valorarlo correctamente y
b)
el deber de cuidado externo, concebido como deber de
realizar un acto o un comportamiento correcto y con
objeto de evitar la producción del resultado típico7.
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Finalmente, advertir que, para nada, nosotros compartimos la idea
de la atipicidad, -o la no exigibilidad de responsabilidad- de las lesiones
causadas durante el tratamiento médico-quirúrgico en caso de éxito, y
también en el de fracaso, -si se observó la “Lex Artis”-, como sostienen
algunos penalistas actuales. Esta concepción, con diversos matices, se abre
paso, en la Doctrina Española, llegándose a las tesis más radicales, como la
de Ignacio Berdugo Gómez de la Torre8, que sostiene la
inconstitucionalidad del antiguo artículo 428 del Código Penal pues,
mantiene, que “…una interpretación conforme a la Constitución del bien
jurídico de la salud personal excluye la vigencia del artículo 428 en cuanto
choca con los valores en ella reflejados…”.
En estas líneas, según lo dicho al inicio, sólo nos queremos limitar,
a definir y diferenciar lo que son, -y las diferenciadas consecuencias legales
que acarrean-, los errores médicos de diagnóstico y los errores médicos de
tratamiento. Primeramente pasemos a estudiar el propio concepto de “error
médico” para, luego, centrarnos en los dos tipos de errores médicos
antedichos.
IIº.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL ÁMBITO MÉDICO.
Está claro que toda decisión puede convertirse en una equivocación;
pero, junto a esto, también debe quedar claro, que no sólo las apreciaciones
o decisiones del profesional médico pueden ser la causa de una
equivocación, como decíamos, también, las condiciones estructurales en las
que el doctor desarrolla su labor, pueden traducirse en errores médicos, que
no son fruto de un actuar erróneo, sino que están provocados por las
medios materiales del lugar de trabajo, la presión de tiempos, la falta de
personal, un equipo humano inadecuado, etc… Estas condiciones
estructurales, como su nombre indica, pueden permanecer imperceptibles
dentro de la estructura de cualquier sistema sanitario durante muchos años
antes de que. su coincidencia con determinadas decisiones médicas
imperitas, interactúen para que, casi inevitablemente, tenga lugar el error
médico.
En idéntica línea a lo expuesto y según el análisis de James
Reason , para tratar el tema de los errores médicos existen dos abordajes:
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a) el humano y
b) el del sistema.
Según el primero, el error tiene su origen en acciones inadecuadas y
en violaciones de los procedimientos que el personal sanitario comete
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como consecuencia de problemas de experiencia, carencia de
conocimientos o de motivación, sobrecarga de trabajo, cansancio, estrés,
falta de atención y negligencia10.
En cambio, en el abordaje del error médico como un error del
sistema, la premisa básica es que todos los humanos son susceptibles de
cometer errores, aun cuando trabajasen en la mejor organización. De tal
forma que todo sistema laboral debe crear barreras de defensa para evitar
que los errores sucedan11. La existencia de estas barreras defensivas en
cualquier sistema de salud incluye:
a) barreras
automáticas, etc.),
tecnológicas
(alarmas
electrónicas,
máquinas
b) barreras formadas por los partícipes en el acto médico (barreras
físicas, cirujanos, enfermeras, etc.) y
c) barreras y controles administrativos.
En un mundo ideal, todas estas barreras defensivas deberían
permanecer intactas, pero, en la realidad, cada una de ellas es cambiante y
circunstancial. Los posibles fallos de las barreras del sistema se encuentran
en constante movimiento, actuando y fracasando en diferentes momentos y
por motivos poco predecibles.
Resumiendo; el error médico aparece por dos razones, conjunta o
separadamente:
1º) Los fallos activos que se constituyen como actuaciones
negligentes cometidas por los profesionales que están en contacto directo
con el paciente. Éstos pueden aparecerse en una multitud de formas:
errores, olvidos, torpezas, equivocaciones, imprudencias y violaciones de la
“Lex Artis” o los protocolos médicos, por ejemplo.
2º) Los fallos latentes de las condiciones estructurales del sistema
sanitario, cuyas barreras para evitar el error médico resultan, momentánea o
frecuentemente, permeables o inútiles.
Para finalizar este epígrafe hay que diferenciar lo que es una
“complicación de un proceso médico” de lo que es un error médico ya que,
con alguna frecuencia, se confunden ambos conceptos. Complicación es
una alteración o desviación en el curso natural de la enfermedad que no
tiene su causa en una actuación médica y se deriva de la propia
enfermedad. Los elementos que definen la complicación son:
– Anormal desarrollo en la evolución de la enfermedad.
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– Suelen ser debidos a la anormal evolución clínica de un paciente respecto
al procedimiento médico al que está sometido y que es el habitual.
– Pueden reconocerse definirse y evaluarse objetivamente.
– Casi nunca tienen su origen en o por el sistema de atención sanitaria.
IIIº.- EL ERROR MÉDICO DE DIAGNÓSTICO.
Aparte de lo dicho en la introducción, con referencia al estudio
elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona),
interesa aportar el dato que el profesor de Biomedicina, Ética y Derecho de
la Universidad belga de Lovaina, Herman Nys12, aporta a esta cuestión con
la afirmación de que la mitad de los errores médicos, en los hospitales, son
“potencialmente evitables”. Por otra parte y sin querer incidir en las cifras
de los mismos, el también catedrático de Derecho Penal y Director de la
Cátedra Interuniversitaria sobre Derecho y Genoma Humano de las
Universidades de Deusto y País Vasco, Don Carlos María Romeo
Casabona13, coincide con Nys en que una mitad de los casos de error
médico podrían evitarse.
Pero, frente a los criterios anteriores, hay que asumir que,
evidentemente, que los errores en el diagnóstico son inherentes al mismo -y
estarán siempre presentes- en la profesión médica. Por eso14 resulta
también evidente que a un médico, solamente, se le podrá exigir que
efectúe las precisas comprobaciones, los controles necesarios y las
apreciaciones convenientes para evitar y reducir al mínimo posible el
acaecimiento de resultados lesivos para la salud. Como veremos más
adelante, cualquier otro grado superior de exigencia resultaría, incluso,
incompatible con la labor médica. En resumen; solamente si, por ejemplo,
un cirujano que, tras operar a un paciente, no diagnostica que los síntomas
que se aprecian en el post-operatorio son los habituales del tétanos y, ante
su ignorancia, no acude a otro tipo de fuentes de información, (como puede
ser el intercambio de pareceres con otros doctores), actúa con negligencia,
que no se traducirá en responsabilidad hasta que el tétanos provoque algún
deterioro de la salud del paciente ya que, en este ejemplo, el médico no se
atuvo a las exigencias mínimas de una actuación médica correcta, citadas
líneas arriba, causando, precisamente por esto, un resultado lesivo al
paciente.
Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo15 ha
absuelto a un facultativo de una falta de imprudencia leve al no resultar
probada la relación causal entre su negligencia y el resultado del deterioro
de la salud. La sentencia sostiene que el tipo de tumor que padecía la
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paciente, su gravedad y la fase en la que se encontraba hacen “…difícil
sostener con una probabilidad rayana en la certeza que un diagnóstico
médico correcto habría evitado el resultado…”. La Sentencia es interesante
en cuanto a que conjunta los conceptos de error y el de evitabilidad del
resultado. Nosotros mantenemos que, como apunta esta Sentencia, el error
de diagnóstico no se constituye en ninguna responsabilidad legal del
médico, si el deterioro de la salud no mantiene un incuestionable nexo
causal con la lesión, que resultaba ser inevitable. Todo ello, además, tras
haber existido una efectiva omisión de su compromiso profesional de
analizar adecuadamente la sintomatología del paciente, en la forma habitual
entre los médicos. A esto volveremos al final de este escrito.
En otra Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 20 de
diciembre de 1990, se argumentaba que “…hubo, desde luego, un error de
diagnóstico en su actuación profesional al haber detectado sólo un catarro
que afectaba a las vías respiratorias bajas, cuando, además, existía en el
paciente un proceso tuberculoso, del cual no sospechó, sin que, por lo antes
expuesto, en atención a los medios de que disponía en su consulta de la
prisión de Herrera de la Mancha, pueda entenderse que hubo negligencia en
su comportamiento profesional…”. Aquí se conjunta el error médico con la
imposibilidad de advertirlo, por falta de medios, como causa exculpatoria.
También, por esta vía, nosotros sostenemos la falta de responsabilidad legal
del médico que diagnostica erróneamente por carecer de los medios
adecuados, para ello16.
Como veremos al final del epígrafe Vº.-II es francamente difícil
estructurar adecuadamente, dentro del Sistema Legal Español, la
exigibilidad de responsabilidades médicas por errores de diagnóstico, que
no tendrá viabilidad más que en contadas ocasiones, según se desprende,
también, del conjunto de la lectura del las Sentencias del Tribunal Supremo
al respecto, que analizaremos en el mencionado epígrafe.
IVº.- EL ERROR MÉDICO DE TRATAMIENTO.
Ya hemos visto que el error del tratamiento médico en voluble y de
muy difícil, aparentemente, definición o conceptualización, sin embargo,
en los dos epígrafes siguientes veremos algunas circunstancias que
desdibujan las anteriores afirmaciones.
IVº.- I.- GENERALIDADES.
En 1964 el doctor Schimmel17 llamó la atención acerca del hecho de
que un 20% de los pacientes admitidos en cualquier hospital universitario
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sufría alguna iatrogenia18 y, de éstos, una quinta parte, eran casos graves.
Por su parte, el doctor Gerald Steel19, en 1981 establecía esa cifra en un
36%, de los que una cuarta parte eran graves. Baste esto para poder ubicar
la frecuencia y la trascendencia del error de tratamiento. La principal causa,
según ambos especialistas, eran equivocaciones relacionadas con la
medicación.
En síntesis, el error de tratamiento se puede definir como una lesión
o deterioro de la salud que, en ocasiones, deviene en una prolongación de la
estancia hospitalaria, una incapacidad o la muerte, y tiene su causa más en
la atención sanitaria que en la enfermedad del paciente. Otra definición,
mucho más genérica, del error de tratamiento (adverse events, en
terminología americana) es el fracaso20 de una actuación médica, concebida
y ejecutada para conducir a una mejoría de la salud del enfermo. En este
sentido, los errores suelen configurarse como un inesperado
acontecimiento, que siempre es una deficiencia, en la práctica de
procedimientos, sistemas o protocolos médicos. Esta idea amplia, que
implica el término “deficiencia”21, requiere, casi siempre, la existencia de
un modelo, calificado como correcto, para poder establecer una desviación
respecto al mismo, que es lo que nos indicará la existencia de la referida
deficiencia. Tanto la definición como el método son criticables pues se
fundamentan en recoger desviaciones generales más relacionadas con el
sistema asistencial, en su globalidad, que con la correcta aplicación de
actuaciones terapéuticas concretas22. Concretando, de modo provisional,
podemos afirmar que para la determinación de si un médico incurrió en una
equivocación, se habrá de valorar en base a los actos que hubieran hecho,
en la misma situación, otros facultativos que son incardinados en el
estándar de diligentes, prudentes y capacitados, y ello según criterios,
básicamente, fundamentados en las estadísticas médicas. Sólo, si los
imputados en un error médico, no resolvieron la situación dentro de ese
estándar, podrían ser considerados negligentes.
IVº.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.
Pese a lo complejo que aparenta ser este sistema de determinación
de la responsabilidad médica por errores de tratamiento, en realidad, no es
así, ya que los casos de negligencia o error médico de tratamiento se
pueden esquematizar, con escasísimas excepciones, en el catálogo de las
siguientes actuaciones concretas:
1º. Incorrecta realización de la anamnesis o del examen físico.
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2º. No recurrir, en los casos necesarios, a la colaboración de otro
médico.
3º. Falta o error en la prescripción o administración de medicación,
sueros o vacunas adecuadas.
4º. Falta de protección en la aplicación de radioterapia o técnicas
médicas similares.
5º. No controlar, o hacer que otro controle, al paciente después de la
primera atención o del post-operatorio.
6º. Evaluación incorrecta de los efectos colaterales de un
determinado tratamiento.
7º. No informar adecuadamente al paciente o sus familiares sobre su
enfermedad o pronóstico, la profilaxis a seguir o las conductas que
pudieran influir en la curación.
Pero, además de este “numerus clausus” de negligencias médicas
sucede que, desde otro punto de vista, podemos hablar de cuatro tipologías
genéricas de conductas propias de los errores de tratamiento:
a) previsión: no ejecutar algo, generalmente adecuado, para
controlar el desarrollo de la dolencia del paciente,
b) secuencia; efectuar los actos médicos correctos, pero en orden
equivocado,
c) comisión: hacer algo que no debería ser hecho y
d) omisión; no realizar una acción terapéutica que necesitaría ser
hecha.
En definitiva, y en la práctica, si se aplica a una concreta conducta
médica esta doble clasificación de actuaciones, resultará relativamente fácil
determinar la existencia de una actuación negligente y, en consecuencia, de
aplicar a la misma las previsiones legales al respecto.
Para acabar este punto, hay que resaltar, que como concepto
diferenciado, aunque muy próximo, al error de tratamiento están los, antes
enunciados, “Errores del Sistema Sanitario” que son los que se originan no
por una actuación médica individual sino por la participación de diversos
profesionales de la medicina, que generan problemas de interpretación o
coordinación. Estos Errores del Sistema Sanitario pueden hallarse
relacionados con enfermos que están en la UCI atendidos por diferentes
médicos y enfermeros, las interconsultas entre varios servicios sin relación
personal fluida, los enfermos asistidos en urgencias que son visitados
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sucesivamente por los diversos equipos de guardia, por poner algunos
ejemplos.
Vº.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS TIPOS
DE ERRORES MÉDICOS.
Vistas las profundas diferencias existentes entre lo que es un error
de diagnóstico y lo que es un error de tratamiento médico, resulta obvio
que la trascendencia legal de los mismos sea bien distinta. De ello, y del
resultado lesivo del error médico, vamos a tratar en los apartados
comprendido en este epígrafe Vº.
Vº.-I. INTRODUCCIÓN.
En realidad, el concepto de diagnóstico viene a coincidir con el de
pronóstico. Se entiende por pronóstico, en medicina, (como también en
otras ciencias), el análisis y la correspondiente deducción del conjunto de
datos que se obtienen de múltiples estudios clínicos realizados sobre una
enfermedad en concreto; que, generalmente, se constituyen, en la práctica,
en series estadísticas de datos. De estos estudios se obtienen unas
constantes, llamadas factores de pronóstico, que el médico debe saber
distinguir y definir en un individuo en particular a través de la
sintomatología y de las pruebas diagnósticas que le efectúa. El diagnóstico
es, pues, un pronóstico médico individualizado, simplemente. Y no
olvidemos que el concepto de pronóstico nunca puede estar unido al de la
certeza; ello constituiría una contradicción en los términos. La
incertidumbre, la posibilidad, lo aleatorio se configura como la esencia del
pronóstico23. Exigir el acontecimiento de lo pronosticado o bien pedir
responsabilidades por su incumplimiento, va contra la naturaleza de las
cosas.
Frente al error de diagnóstico, el error de tratamiento24 es,
claramente, distinto en su esencia y en su ámbito, pues consiste en cierta
desviación de un protocolo médico o una alteración en la frecuencia de
actos curativos estandarizados o una actuación contraria a la “Lex Artis” y
resulta que, es por ello, a diferencia del diagnóstico, que el tratamiento está,
metodológicamente, en conjunción con un hecho o con un acontecimiento
habitual y previsible. Esta diferenciación es la que, a la postre, provocará la
posibilidad, o no, de exigir responsabilidad legal como consecuencia de
una actuación sanitaria.
Sobra incidir en que, en las ciencias médicas, sin lugar a dudas, lo
dicho en los dos párrafos anteriores25, se nos aparece con mucha mayor
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contundencia. En realidad, exigir a un profesional de la medicina que no
incurriera en errores de diagnóstico ni de tratamiento nos llevaría al
absurdo de exigirle la inmortalidad. Pero, claro, esta inexigibilidad,
generalizada, tampoco podrá significar una impunidad de la totalidad de los
actos médicos negligentes; también ello constituiría un absurdo y una
inaceptable incongruencia en el contexto de las relaciones sociales.
Delimitar, intentar delimitar, la exigencia de responsabilidades por los
errores médicos es la última finalidad de estas líneas. Para ello tenemos que
diferenciar, como ya hemos hecho, dos posibilidades;
1º) La responsabilidad legal del profesional médico basada en el
error de diagnóstico y
2º) La responsabilidad legal del profesional médico basada en el
error de tratamiento.
Vº.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL
MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNÓSTICO.
Para examinar la responsabilidad legal del profesional médico
basada en un error de diagnóstico podemos partir de la premisa general de
que la misma no merece reproche legal, más que en casos excepcionales.
A fin de confirmar lo anterior pasemos a transcribir algunos
criterios jurisprudenciales. En primer lugar, la Sentencia de la Audiencia
Nacional, Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de noviembre de
2002 que hace un análisis general, tanto válido para el error de diagnóstico
como para el de tratamiento, pues ambos confluían en el caso enjuiciado, y,
entre otras cosas, dice que “…en su escrito de demanda la parte recurrente
considera que procede la estimación de su pretensión indemnizatoria sobre
la base de que se produjo un retraso en el diagnóstico correcto y que ello ha
provocado que el cáncer de mama se extienda más de lo que se habría
producido para el caso de que el diagnóstico se hubiera adelantado en unos
cuantos meses. A este respecto considera que se produjo un retraso
inaceptable entre que acudió al médico de atención primaria y que fue
tratada por el especialista y, posteriormente, otro retraso entre el momento
en que se produjo esa primera asistencia y el momento en que se consiguió
el diagnóstico correcto… …en el caso presente, se trata de valorar la
responsabilidad que pueda generar para la administración sanitaria
demandada el tratamiento aplicado a la recurrente y la influencia que pueda
haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse
una consideración radical de la responsabilidad objetiva según la cual
cuando el resultado pueda imputarse la asistencia prestada…el criterio
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básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para
hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el
de la “Lex Artis” y ello ante la inexistencia de criterios normativos que
puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios
públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en
el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la
obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados,
es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de
garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de
la “Lex Artis” es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios
que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al
profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (“Lex
Artis”). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos
en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo
que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de
dicha “Lex Artis”, de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría
una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva
objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad
con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia
de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado
por la “Lex Artis”…”.
Por otra parte, recordemos que, repetidamente, la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, identifica el concepto de la “Lex Artis”26 con el de
“estado del saber”27 y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera
el “parámetro de normalidad”28, en que, en definitiva, acaban traduciéndose
los dos conceptos anteriores. Nosotros, junto con la Jurisprudencia
mayoritaria, podemos mantener que no se reputa como elemento
constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una
pericia mas allá de la ordinaria y que sus conocimientos tengan que
considerarse extraordinarios o de cualificada especialización (Sentencias
del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981, de 5 de julio de 1989, de 1 de
diciembre de 1989 y de 4 de noviembre de 1991, entre otras). De este
criterio jurisprudencial (en el que profundizaremos al final del epígrafe Vº.III) se deduce que el deber de cuidado médico sobre el que ha de
construirse el ilícito procedente de un error de diagnóstico es el
correspondiente al profesional medio dentro del mismo ámbito en que
actuaría otro profesional del ámbito médico con unos conocimientos
ordinarios para la labor curativa que asume. En base a lo anterior, resulta
que incurrirá en un delito o una falta penal el profesional que, por no
alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y, además, lesiona o
perjudica la salud del paciente29. Sin embargo, ha de reconocerse que se
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trata de una doctrina jurisprudencial de contenido ambiguo y que admite
diferenciadas interpretaciones30.
De todo lo anterior, ahora, hemos de concluir que el deber médico
de diagnóstico obliga a advertir la presencia del peligro para la salud en su
gravedad aproximada, como presupuesto de su valoración. Y, una vez ya
situados en este punto, caben dos posibilidades:
1º) que el profesional médico no actúe, pese a advertir el peligro,
generando, con ello, la posibilidad de un deterioro de la salud. Es decir, sí
que advierte una posible lesión y, sin embargo, se mantiene en la confianza
de que no tendrá lugar el resultado lesivo. Entonces, y sólo entonces, se
puede afirmar que incurrirá en un error de diagnóstico o, dicho más
técnicamente, en una culpa consciente, que antes referíamos.
2º) Por el contrario, hay una segunda posibilidad, que es la llamada
culpa inconsciente y que supone que no sólo no se quiere el resultado
lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el
peligro. Para la existencia del tipo imprudente no es suficiente la
posibilidad de un peligro objetivo, sino que es necesario que ese peligro sea
cognoscible por el sujeto. La obligación de advertir el peligro para el bien
jurídico supone siempre la posibilidad de preverlo, de ahí la relevancia del
elemento de la previsibilidad para determinar cualquier infracción legal
basada en el error de diagnóstico. Además, en este caso sólo habrá
responsabilidad legal del médico si su falta de previsión tiene su origen en
una negligencia profesional y grave, o a una ignorancia inexcusable, o una
imprudencia grave o temeraria31.
Resumiendo las anteriores líneas podemos concretar que para que
exista una responsabilidad jurídica basada en un error de diagnóstico es
preciso que, en mayor o menor medida, confluyan los siguientes
parámetros:
1º) Cierta carencia de los conocimientos ordinarios, los propios de
la “Lex Artis”, en el profesional médico que atiende la curación de un
paciente a su cargo.
2º) La absoluta ausencia de causar un perjuicio voluntario en la
salud de ese paciente.
3º) La concurrencia de unas circunstancias -síntomas- evidentes que
indique, estadísticamente, la posibilidad de la incidencia de factores
conocidos o reconocibles que complicarán la curación o provocarán
deterioros en la salud del enfermo.
- 14 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
ESPAÑOL
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
4º) Ante las circunstancias anteriores un proceder del profesional de
la medicina, que se traduce:
a) menospreciando la valoración que cualquier otro médico haría
de esas circunstancias y su interpretación, o bien,
b) valorándola, pero actuando en la confianza de que no se dará el
resultado lesivo.
5º) La efectiva lesión, el apreciable detrimento de la salud o
cualquier repercusión, de cierta entidad, en el proceso curativo, que tenga
su origen en la conjunción de los apartados anteriores. De esto trataremos
en el epígrafe Vº.- III.- I.
En general, para finalizar este epígrafe, debemos inclinarnos en el
sentido de que un error de diagnóstico es un déficit consustancial a la
práctica médica: y se configura, casi siempre, como impredecible e
inevitable, teniendo, además, su origen en diferentes causas, incluyendo las
subjetivas o las involuntarias. Por todo ello, difícilmente se puede sostener,
de forma generalizada o mediante una interpretación analógica, la
exigencia de responsabilidades legales cuando se produce un error de
diagnóstico, no ya por su propia indefinición sino también por su,
normalmente, imposible conexión con un resultado curativo adverso y de
las circunstancias que envuelven su actividad profesional, en cada caso.
Este postulado general de irresponsabilidad legal tiene escuetas
excepciones cuando se adviertan evidentes actos negligentes, conductas
imprudentes o conocimientos deficitarios, y siempre que estos factores den
lugar a un deterioro de la salud de un paciente, acreditándose, además, que
la impericia y la lesión mantienen un evidente nexo causal.
Vº.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL
MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.
Para examinar la responsabilidad legal del profesional médico
basada en el error de tratamiento podemos partir de la premisa general de
que la misma es susceptible de merecer un reproche legal y, de hecho,
acostumbra a estar sometida a alguna responsabilidad, penal o civil.
Tradicionalmente, las adversidades médicas de tratamiento se han
relacionado con la prescripción y administración equivocada de
medicamentos o con incidencias quirúrgicas, como puede ser la
amputación de un miembro distinto al originalmente planeado, aunque,
estadísticamente, las infecciones nosocomiales32 son, también, una causa
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
ESPAÑOL
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
habitual de errores en los procesos curativos. Pero, como ya hemos dicho,
en el uso de medicamentos se encuentra el error paradigmático de
tratamiento, tanto a nivel ambulatorio como hospitalario. Dentro de este
ámbito, los riesgos asociados al uso de medicamentos dependen:
a) del riesgo del medicamento por sí mismo,
b) del riesgo en su manipulación y conservación y
c) del riesgo en la administración y dosis.
Vº.-III. A). LA
TRATAMIENTO.
TIPOLOGÍA
DE
LOS
ERRORES
DE
Con mayor precisión, un grupo de expertos de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)33, formado por
representantes de los Países Miembros y académicos expertos en la
seguridad del paciente, confeccionaron una lista de 21 indicadores que
deberían ser vigilados y evaluados en el desempeño de los sistemas de
salud en materia de prevención y evitación de los errores de tratamiento.
Dichos indicadores se clasifican en los seis siguientes apartados34:
1º) Infecciones nosocomiales.
-Neumonías por uso de respirador.
-Heridas quirúrgicas infectadas.
-Infecciones atribuibles a la atención médica.
-Úlceras de decúbito.
2º) Eventos centinela.
-Reacciones por transfusión.
-Transfusiones de tipo de sangre equivocado.
-Equivocaciones en el órgano sometido a cirugía.
3º) Seguridad en la atención del paciente.
-Cuerpos extraños dejados en el paciente durante los procedimientos
quirúrgicos35.
-Eventos adversos relacionados con las circunstancias propias del equipo
médico.
-Errores de medicación, ya aludidos líneas arriba.
4º) Complicaciones quirúrgicas y posquirúrgicas.
-Complicaciones por la anestesia.
- Embolia pulmonar posquirúrgica o trombosis venosa profunda.
-Sepsis posquirúrgica.
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
-Dificultades técnicas en los procedimientos quirúrgicos.
5º) Complicaciones obstétricas.
-Lesiones o traumatismo al momento del nacimiento en neonatos.
-Trauma obstétrico en partos vaginales.
-Trauma obstétrico en partos por cesárea.
-Mortalidad materna o infantil en el parto.
6º) Otros tipos de adversidades en el tratamiento.
-Caídas de los pacientes.
-Fracturas (de cadera, frecuentemente) escaras y tratamientos de
fisioterapia o recuperación no idóneos.
V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIÓN DEL ERROR DE
DIAGNÓSTICO: LOS BAREMOS.
Pese a lo alarmante que puedan parecer, tanto las estadísticas antes
referidas, como el resultado de los tipos de error ahora expuestos, en lo que
respecta a la esfera de la Sanidad Española, no existe una reglamentación
general que imponga normas específicas de cuidado para impedir el
acontecimiento de estas lesiones con origen en el tratamiento, aplicándose,
simplemente, las reglas de la experiencia que se conocen bajo el nombre de
la “Lex Artis”36, examinadas líneas arriba, y, también, la normativa interna
de los centros médicos hospitalarios. Ello no sólo no es criticable sino que
resulta ser lógico -y hasta obligado- dadas las características de la función
médica. Ante a la aceptación, casi por todos, de los criterios anteriores, la
muy notable ausencia normativa jurídica sobre los límites de la
responsabilidad médica resulta que, en la práctica, van a adquirir una
importante trascendencia, incidencia y repercusión la determinación de los
baremos aplicables; ello es porque servirán para establecer37 el deber
médico de cuidado asumible y la conducta prohibida, cuyo incumplimiento
generará la responsabilidad del profesional médico.
Entendemos, claro está, que el concepto de baremo (médicamente
hablando), es concepto consustancial y complementario al de la ya tan
citada “Lex Artis” o de los “Protocolos Médicos”. Respecto al concepto del
“baremo” escuetamente lo podríamos definir el término “baremo” como el
conjunto de normas establecidas convencionalmente para evaluar la validez
o conveniencia de las acciones terapéuticas, obtenido desde un análisis
estadístico relacionado directamente con la acción y que, además, goza de
- 17 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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cierta garantía para dirigir adecuadamente los actos concretos de un
profesional médico, evitando que incurra en conductas anómalas,
negligentes o prohibidas. Dicho esto, advirtamos que, para esta fijación de
los baremos de actuación normalizada del profesional médico, se nos
plantea una doble posibilidad;
a)
si se debe de acudir a un baremo único y general referido
a las conductas de un médico inconcreto pero medio en
su respectivo ámbito de actuación, o
b)
si se debe confeccionar diferentes baremos
individualizados respecto a las condiciones y
capacidades especiales de cada profesional médico en
concreto.
A las concepciones que fijan lo incorrecto con arreglo a un deber de
cuidado individual (el referido como apartado b)) se les achaca que
provocan cierta confusión de límites entre lo prohibido y lo que es la culpa
asignable a un médico. También es criticado porque implica cierta
subjetivización del acto injustificable. Además de esto, constituyen cierta
devaluación y degradación de las funciones del articulado del Código
Penal38. La concepción de los baremos como genérico (la del epígrafe a), es
evidente que no resuelve el problema de los doctores inexpertos que
asumen una labor curativa que les supera ya que no podrían incurrir en una
conducta antijurídica al haber actuado dentro de sus posibilidades. Ello
atenta a la lógica jurídica. A las objeciones anteriores se puede responder
que la ilicitud de la conducta de los actos imperitos existe desde el
momento en que se ejercita una actividad para la que no se tienen aptitudes.
Respuesta que, evidentemente, tampoco resuelve el problema, sino que lo
desplaza, inútilmente, a un tiempo anterior, pues, resulta evidente que la
falta de aptitudes sólo ha de ponderarse en el momento de la acción
asumida por el doctor carente de suficientes conocimientos, facultades o
medios.
Pese a las carencias denunciadas, en términos generales, la doctrina
española dominante hace confluir la infracción penal con la infracción del
deber general o medio de cuidado (la que marcábamos en el apartado a)),
aunque con una importante acotación que examinaremos ahora. Es evidente
que por simple coherencia jurídico-penal, dentro de esta concepción, en el
terreno de la configuración de la culpabilidad en el Derecho Español,
también se deberá examinar:
a) tanto las capacidades y habilidades particulares del médico,
b) como la posibilidad de evitar, con ellas, el resultado lesivo.
- 18 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO
DEL ERROR DE TRATAMIENTO39.
Por ahora, volvamos a insistir en algo importante y es que, en la
práctica general, para la existencia de una negligencia médica no bastará
con que el doctor se pueda percatar de las propiedades de su acción (que la
caracterizan como peligrosa), sino que deberá, también, poder reconocer su
acción como prohibida. Una vez que se haya constatado que el riesgo de la
actuación profesional era típicamente relevante, es necesario acreditar que
ha sido, precisamente, ese riesgo no permitido el causante principal del
resultado lesivo. Y, una vez efectuada esta acreditación, se habrán de
evaluar los dos siguientes factores; la evitabilidad40 del resultado y la ratio
de la norma de protección.
a)
En virtud del primero, habrá de acreditarse para que la
conducta sea punible y típica que el profesional habría
evitado el resultado lesivo en el supuesto de que hubiera
actuado conforme al deber general de cuidado, mientras
que
b)
en base al segundo criterio sólo se considerará típica la
conducta del profesional cuando la razón o finalidad de la
norma de cuidado infringida tuviera como fin,
precisamente, evitar los resultados lesivos como el que se
haya producido y que se valora.
V. III. D) ANÁLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL
SISTEMA LEGAL ESPAÑOL.
Pese a todo lo dicho, y a todas las cautelas apuntadas, para
configurar y acreditar un error de tratamiento, sin embargo, la solución
apuntada aparece, claramente, rodeada de cierta inseguridad y de cierto
relativismo. Resulta evidente que, al ser los baremos de actuación médica
(Protocolos Médicos, “Lex Artis”…) constantemente variables y
fluctuantes, dada la constante evolución de la ciencia médica, la
responsabilidad de un doctor, en particular depende, siempre, de la mayor o
menor concreción con que se determine el grado de deber objetivo de
cuidado dentro de un baremo cambiante. Esto no es aceptable y conculca el
Principio de Seguridad Jurídica y el de Legalidad, según se examine.
- 19 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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Ante esta evidente posibilidad de que el sistema de exigencia de
responsabilidades por el error médico pueda producir inseguridad jurídica
la Doctrina Española ofrece, básicamente, dos posibles soluciones:
1º) Emilio Octavio de Toledo y Ubieto sostiene que la norma de
cuidado se fija con referencia al médico cuidadoso del mismo círculo o
ámbito (temporal, de medios, de circunstancias genéricas y dotado de
similares conocimientos) que el presuntamente negligente. Es decir, incide,
fundamentalmente, en la aplicación de la norma general de baremación.
2º) Por otro lado, el Doctor en Derecho Santiago Mir Puig41
mantiene una concepción del deber objetivo de cuidado debe ser
concordante con las posibilidades individuales del presunto autor de la
negligencia. Como consecuencia de ello, se exigirá más del doctor que, con
el mismo esfuerzo, mejor podía actuar, dada su especialización o acreditada
experiencia o disponibilidad de medios. Resultando que, en definitiva, con
esta segunda concepción, si bien no se llega a una total individualización
del deber objetivo de cuidado médico, sí se alcanza un elevado grado de
determinación de la norma de cuidado para adaptarla a las diferentes
esferas de actividades y de situaciones del profesional médico, en general:
reduciendo, en mucho, el ámbito de la inseguridad jurídica. Nosotros nos
inclinamos por esta formulación, con alguna matización, ya expuesta, sobre
los orígenes del error médico y sobre lo dicho respecto a la responsabilidad
del médico excepcionalmente cualificado.
Por lo demás, y analizando el tema desde una perspectiva judicial,
parece, a simple vista, cuestión compleja determinar, concretar, el deber
que genera responsabilidad de un doctor en medicina con arreglo al
esfuerzo aplicado en un acto médico concreto. Resulta que, judicialmente,
parece imponerse la metódica valoración del hecho enjuiciado antes que la
estricta aplicación objetiva de una norma y ello porque no hay tal norma, si
no que nos hallamos ante unos baremos o estándares tan volubles como de
compleja objetivización. Además, está claro, que, procesalmente, sería muy
difícil de delimitar la responsabilidad generada por el acto médico
enjuiciado, pues supondría entrar a pormenorizar, mediante la práctica de
pruebas -con las exigencias de las Leyes Procesales- el grado de esfuerzo
realizado por los profesionales en sus diferentes actividades42. Resultando,
así, obligatorio entrar a calibrar, por ejemplo, el estado psíquico y físico
que presentaba el cirujano en el momento de realizar una intervención
quirúrgica, su capacidad en ese momento, y otros factores particulares, casi
siempre, muy poco asequibles a la habitual actividad probatoria judicial43.
Y es que, como ya hemos dicho repetidamente, la fijación de este criterio
interpretativo supone la ponderación de otros supuestos médicos similares,
- 20 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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pero genéricos, al que es objeto de Juicio y la referencia al colectivo
específico de los profesionales médicos, que, por otro lado, no son siempre
conocidos, en profundidad, por los Juzgadores.
Ante este cúmulo de dificultades, propias del ámbito judicial, se
tiene que considerar que el deber objetivo de cuidado se habrá de establecer
con unos índices mínimos de generalidad y objetividad, y nunca de forma
subjetiva y singularizada. Por eso, y como conclusión, resultará que, si bien
se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes
que concurrieron en el momento previo a la ejecución del acto médico, ello
ha de ponerse en relación con la conducta que observaría otro profesional
diligente de ese mismo contorno o en esa misma situación y con similares
conocimientos y aptitudes44. Al fin encontramos la que, en definitiva,
puede servir como una vía adecuada para determinar y calibrar la
responsabilidad por el error médico, tal y como hemos venido apuntando a
lo largo de las páginas precedentes, dentro del Sistema legal Español.
Vº.-III. Iº.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO
DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
Después de todas las anteriores consideraciones, no podemos
olvidar algo esencial. La estructura de la imprudencia médica se caracteriza
no sólo por la presencia de negligencia y nunca existe error o imprudencia
médica si solamente concurre una acción voluntaria, aunque sea
jurídicamente relevante, relativa a un actuar imperito, descuidado o
negligente, si junto con ello no concurre un resultado lesivo o un deterioro
de la salud que esté, inexorablemente y de modo directo, conexionado
causalmente con el actuar negligente. Es decir, que para que se pueda
considerar la existencia de un error de tratamiento se hace preciso, sin
excepción alguna, que concurra un perjuicio en la salud de un tercero. Esta
era, precisamente, la lógica de la primera de las Sentencias citadas en este
escrito, de la Audiencia Provincial de Toledo, (epígrafe IIº).
Debemos de entender por lesión, daño o deterioro de la salud, a los
efectos de estas líneas, junto con la Organización Mundial de la Salud, toda
alteración negativa del equilibrio biopsicosocial. En medicina clínica, una
lesión es un cambio anormal en la morfología o estructura de una parte del
cuerpo producida por una acción de resultado lesivo externo o interno. Las
lesiones se suelen producir por una alteración de la función o fisiología de
órganos, sistemas y aparatos, trastornando la salud y produciendo
enfermedad y no siempre están, por supuesto, ligadas al error médico que
aquí tratamos45. En Derecho y en Medicina Legal, las lesiones comprenden
- 21 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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además de las heridas externas, cualquier daño en el cuerpo que se puede
objetivar y que sea producido por una causa externa, en la que está
implicada una tercera persona.
Vº.-III. IIº.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.
La constatación de una lesión o deterioro de la salud, durante una
asistencia sanitaria, nunca debe confundirse, nunca, con lo que, en el
epígrafe IIº, llamábamos “complicación del proceso curativo”. Tiene que
ser un daño, una lesión, un deterioro o un perjuicio que, específicamente:
a) sea apreciable de forma objetiva,
b) nunca hubiera acontecido sin cierta vulneración previa de la
“Lex Artis” o de los Protocolos Médicos,
c) dicha vulneración se comprobará con las normas expuestas
referentes al análisis de los baremos, expuestos anteriormente y
d) en el origen de la lesión no habrá de incidir, de forma esencial,
otros factores, como la conducta del paciente, por ejemplo.
Por fin, un último tema a tratar es el relativo a los errores médicos
en las actividades desarrolladas en equipo. La especialización propia de la
profesión médica genera la necesidad del trabajo en equipo. Esta
interacción profesional se traduce en una problemática especial en el
ámbito del derecho penal, donde la responsabilidad es siempre de carácter
personal e individual, lo que exige concretar y singularizar el ilícito penal y
la culpabilidad, que ha de atribuirse a cada sujeto integrante de un equipo
de trabajo médico. Para responder a tales cuestiones la dogmática penal
moderna ha ido desarrollando unos principios o criterios que ayudan a
dirimir los problemas que en la práctica médica se plantean. Siguiendo a
Don Agustín Jorge Barreiro46, que ha estudiado el tema de la Imprudencia
Profesional, en el ámbito que nos compete de la actividad médicoquirúrgica, procede destacar;
a) el principio de división de trabajo y
b) el principio de confianza.
El primero de ellos ayuda a esclarecer y dilucidar qué funciones
desempeña cada uno de los doctores intervinientes; cómo es su
contribución en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en común; y de
qué forma se configuran jurídicamente las relaciones profesionales médicas
organizadas en régimen de trabajo en equipo.
- 22 -
EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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En lo que concierne al principio de confianza, se puede definir en el
sentido de que el profesional que ejerce conforme a las reglas que rigen la
actuación médica presupone y actúa en la confianza de que los demás
intervinientes se comportarán también correctamente, salvo que
circunstancias especiales del caso, siempre reconocibles, hagan pensar en
lo contrario.
Ambos principios sirven como criterios reguladores para resolver
las complejas cuestiones que surgen al analizar la responsabilidad de los
diferentes intervinientes en una misma actividad médica y ello no sólo debe
aplicarse a los equipos médico-quirúrgicos, sino también a toda actividad
médica realizada en equipo. Entendiéndose, en estos casos, por “equipo” no
sólo a los doctores en medicina, sino a cualquier otro profesional médico,
como son los enfermeros o los ayudantes técnicos sanitarios, por citar dos
ejemplos.
V.- III.- IIIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.
Repetimos; para evaluar la responsabilidad médica se ha de atender
a dos factores conjuntamente;
a)
se han de tener en cuenta las circunstancias, los
conocimientos y aptitudes que concurran en el doctor en
el momento de la ejecución del acto médico y
b)
dicho acto médico ha de ponerse en relación comparativa
con la conducta que observaría otro profesional diligente
de ese mismo contorno o en esa misma situación.
Complementando a lo anterior, conviene reseñar una reiterada
jurisprudencia en el sentido de que no se reputa como elemento constitutivo
de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que deba
considerarse extraordinaria o de cualificada especialización (Sentencias del
Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981 y de 5 de julio de 1989, entre
otras). De esta línea jurisprudencial parece inferirse que el deber de
cuidado sobre el que se construye el ilícito imprudente es el
correspondiente al profesional medio dentro del mismo ámbito en que
actuaba el presunto culpable47. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
julio de 1982 afirma que “…una infracción grave en que incurre un médico
recién salido de la facultad o un médico rural puede no tener trascendencia
penal, y sí en cambio una leve infracción de un cirujano famoso rodeado de
ayudantes y medios técnicos abundantes…”, (véase notas finales 26 y 33).
Este sostenido criterio jurisprudencial enlaza plenamente con el
posicionamiento doctrinal de Santiago Mir Puig, antes referido. Que
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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nosotros consideramos como la más adecuada, con nuestras particulares
precisiones expuestas en el presente texto.
VIº.- CONCLUSIONES FINALES.
Como colofón y síntesis de todo lo anterior, escuetamente, nos
vamos a centrar en el análisis del contenido de la sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de mayo de 198848, que vino a compilar los esenciales
criterios jurisprudenciales en lo relativo al error médico. A este respecto,
podemos destacar los siguientes extremos:
a) No se castiga el error científico, ni los de diagnóstico, ni los de
tratamiento, salvo un comportamiento insistente y continuado de abandono
y descuido.
b) Por el contrario, se castiga el incumplimiento no reiterado de los
que constituyen los más elementales deberes médicos.
c) Tampoco se llega a considerar punible la falta de una
extraordinaria pericia o de una cualificada especialización en una materia
determinada de la medicina, en torno a la cual un médico viene a asumir la
curación de un determinado paciente.
d) Hay una clara diferenciación entre los llamados errores de
diagnóstico y los errores de tratamiento; resultando que los primeros no
suelen generar responsabilidad y los segundos la generan, con frecuencia.
Aunque esto no constituya un axioma inamovible.
e) Donde radica la culpabilidad es en la evitabilidad del
comportamiento erróneo y, al mismo tiempo, causante de una lesión, un
menoscabo, un deterioro o la muerte de un paciente.
f) No es posible fijar criterios estables en torno a la responsabilidad
por los errores médicos, sino que hay que estar a las circunstancias de cada
caso concreto.
g) No existirá culpabilidad para el médico, en los supuestos de
deficiencia de material o instrumental, a no ser que conste que estas
deficiencias fueran achacables al propio médico.
h) Con muy escasas excepciones, la diligencia que se exige al
profesional de la medicina, es la que se puede pedir a un médico normal, de
diligencia media, por sus conocimientos, preparación y medios para evitar
el resultado lesivo o mortal.
i) Tratándose de culpa médica, lo normal es que no sea posible la
restitución, pero sí cabe la reparación del daño causado, mediante la
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indemnización de perjuicios, tanto de índole material como moral, en los
que se comprenderán no sólo los que se hubiesen causado al agraviado por
razón de la negligencia, sino también los causados a su familia o a un
tercero49.
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
Magistrado Jubilado
Mayo de 2009
1
Véase en Internet; http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol29/n3/edit.html
2
Situando este problema en el octavo lugar en la lista de las causas de muerte, por arriba de los
accidentes de motor, el cáncer de mama y el VIH.
3
Véase en Internet http://www.lukor.com/hogarysalud/noticias/0510/10095410.htm
4
Véase http://www.doyma.es/revistas/ctl_servlet?_f=7064&ip=87.218.141.34&articuloid=13048060
5
Aunque, según los autores del estudio, ello no influyó significativamente en su mortalidad o en una
prolongación del ingreso hospitalario
6
Hans-Heinrich Jescheck. El principio de culpabilidad como fundamento y límite de la punibilidad en
el Derecho alemán y español. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología.
7
En cierta correlación, al fin y al cabo, con lo que decíamos del error de diagnóstico y el error de
tratamiento.
8
Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre: Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: "in memorian" /
coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre.
9
Véase Education and debate Human error: models and management, James Reason, professor of
psychology.
Department of Psychology, University of Manchester y en internet
http://www.salud.gob.mx/unidades/evaluacion/publicaciones/sintesis/sintesis13.pdf
10
Desde esta perspectiva se debe individualizar al profesional médico causante del error y evaluar su
responsabilidad deontológica o legal.
11
Desde esta perspectiva cuando un error o una adversidad tiene lugar lo importante no es buscar al
culpable sino buscar el cómo y por qué las barreras del sistema médico fallaron.
12
Véase en Internet http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo-el-50-de-los-errores-medicosson-potencialmente-evitables
13
Véase en Internet; http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mr.htm
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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14
Y teniendo siempre en cuenta que, para que podamos hablar de responsabilidad, es necesario la
existencia de un resultado, según se dice en el epígrafe Vº.-III. Iº.
15
Véase en Internet http://www.diariomedico.com/normativa/norm050700com.html.
16
Con lo cual se produce la paradoja de que en un centro hospitalario de gran volumen, servicios y
actividad jurídicamente se exigirá una mayor responsabilidad que, por ejemplo, al médico rural.
17
Véase en Internet http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=2142341 y también la
revista “CIRUGÍA ESPAÑOLA” Vol. 69, Junio 2001, Número 6.
18
En medicina se llama iatrogenia a cualquier tipo de alteración del estado del paciente producida por
el médico.
19
Véase en Internet; http://www.healthgrades.com/directory_search/physician/profiles/dr-mdreports/Dr-Gerald-Stell-MD-3BC92468.cfm
20
A veces, también puede ser el empleo de un plan equivocado para alcanzar la curación.
21
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española viene a definir deficiencia como la
carencia de alguna cualidad propia de algo o bien como una imperfección en algo o en alguien.
22
Resulta evidente que esta definición está orientada a la recogida objetiva de los hechos y el análisis
de las causas que los originaron.
23
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en medicina pronóstico es el
“…juicio que forma el médico respecto a los cambios que pueden sobrevenir durante el curso de una
enfermedad, y sobre su duración y terminación por los síntomas que la han precedido o la
acompañan…que se reserva el médico, a causa de las contingencias que prevé en los efectos de una
lesión…de dudoso resultado o que presupone un desenlace peligroso...”.
24
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en medicina tratamiento es el
“…conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad…”
25
En lo referente sólo a la “posibilidad” y no a la “exigibilidad de responsabilidad”.
26
Podemos entender el concepto de “Lex Artis” como el criterio de normalidad añadido a la
causalidad (entre la/s consecuencia/s dañosa/s y la asistencia prestada), y la valoración de su infracción
como base para plantear pretensiones mínimamente fundamentadas y que no supongan litigar con mala
fe. A este respecto véase en Internet: http://www.fundacion-icomem.org/pdf/lex_artis.pdf
27
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, Sala Tercera; utiliza, en sus
diferentes sentidos, este término.
Para entender el concepto del “parámetro de la normalidad”, en la salud, véase
http://www.monografias.com/trabajos15/normalidad-salud/normalidad-salud.shtml
28
29
No podría decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de
utilizarlas en un caso determinado, limitándose a emplear las del facultativo medio.
30
De aquí la elevada importancia que este autor atribuye a los dos listados del final del epígrafe IIIº.
31
Por eso mismo, en el primer párrafo de este texto, citábamos que la responsabilidad médica se
fundamenta, en gran medida, en la superación de unos estudios y la obtención de una titulación oficial y
específica para el desarrollo de su labor.
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
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32
La Organización Mundial de la Salud en su documento sobre prevención vigilancia y control de las
infecciones nosocomiales define una infección nosocomial como una infección contraída en el hospital
por un paciente internado por una razón distinta de esa infección.
33
Con
respecto
a
estos
indicadores
véase,
ya
actualizados,
http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/indicadores_calidad_atencion_sanit
aria.pdf
34
Insistiendo en la nota final número 19 y a los dos listados del final del epígrafe IIIº, se deduce que no
es ni tan complejo ni tan arbitrario, como pareciera inicialmente, la determinación y castigo, en su caso,
del error de tratamiento.
35
Nosotros pensamos que este evento habría de incluirse en el epígrafe siguiente, el 4º.
36
Sí que existe alguna normativa sectorial, pudiendo citarse al respecto el Estatuto de Personal
Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 26-IV-1973 del
Ministerio de Trabajo), en el que se recogen las funciones a desarrollar por las enfermeras y ayudantes
técnicos sanitarios.
En cierto modo y en una concepción muy amplia del término vienen a “sustituir” la normativa legal
inexistente.
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Que, de alguna manera, queda supeditado a la valoración de baremos individualizados respecto a las
condiciones y capacidades especiales de cada profesional médico en concreto.
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De ello trataremos adecuadamente en el epígrafe Vº.- III. I.
Evitar es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “…apartar algún daño,
peligro o molestia, impidiendo que suceda…”.
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Que, no lo olvidemos, es discípulo del Catedrático Don Juan Córdoba Roda.
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Resulta evidente que éstas son tan circunstanciales como de apreciación subjetiva y casi imposible
probanza.
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De otro lado, el ubicar las aptitudes, conocimientos y habilidades singulares y excepcionales en el
injusto, sobre todo en relación con la ciencia médica, conllevaría una nueva dificultad, de difícil solución,
para el Juzgador que se concretaría a la hora de formular el criterio regulativo apto para valorar el deber
de cuidado exigible, en el caso enjuiciado.
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Si bien es factible que de esta forma queden fuera del ilícito penal algunos supuestos de actuaciones
de profesionales con aptitudes extraordinarias no subsumibles en un grupo profesional que sirva de
referencia comparativa, no ha de olvidarse que estaríamos ante conductas excepcionales que, en cualquier
caso, cumplirían con el deber objetivo de cuidado susceptible de normativización.
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Extendiendo el concepto se podría decir que cualquier enfermedad está producida por una lesión,
aunque en muchas enfermedades no sea posible identificar una clara relación causal entre el acto que
provoca la enfermedad y la propia lesión que ésta produce, pero, es que, además, no todas las lesiones
provocan una enfermedad, ni requieren tratamiento.
En este epígrafe seguimos el excelente trabajo “La Imprudencia Profesional” del Excmo. Sr.
Magistrado Alberto Jorge Barreiro publicado en Cuadernos de Derecho Judicial Volumen 1/1993.
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Resultando que, con este sistema, incurriría en ilícito penal el profesional que, por no alcanzar ese
nivel, infringe la norma de cuidado y lesiona un bien jurídico; no podría decirse lo mismo de los
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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO
ESPAÑOL
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado,
limitándose a emplear las del facultativo medio.
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Si bien aportamos algunas deducciones extraídas, bien de la propia sentencia, bien de lo expuesto en
estas páginas.
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A este respecto, de este mismo autor, véase, http://www.derecho.com/articulos/2009/01/19/conceptoy-evaluacion-del-dano-moral/
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