Fichas decretos necesidad y urg - Facultad de Ciencia Política y

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:
REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y
CONTROL JUDICIAL
Prof. Raúl Borello
Cátedra de Derecho Constitucional
Facultad de Ciencia Política y RRII
1.- Introducción
La Constitución Nacional 1853/60 estableció un sistema
republicano de gobierno. Encontramos tal declaración en el primer
artículo de la Constitución, cuando expresa:
"La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, según lo establece la presente Constitución".
Tomando el modelo de la constitución norteamericana, nuestros
constituyentes se basaron en el principio de la división de poderes
ideado por Montesquieu en su célebre obra "El Espíritu de las Leyes",
de 1748. En cada Estado -afirmaba este autor- hay tres clases de
poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Tales
poderes se frenan entre sí (el poder detiene el poder), y en el juego
armónico de los poderes -agregaba- se da una garantía contra el abuso
de la autoridad.
"Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en una
misma persona- expresó Montesquieu- no hay libertad".
A tal punto los constituyentes argentinos adoptaron esta tesis que
en el artículo 29° de la Constitución sentaron lo siguiente: "El Congreso
no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas Provinciales a
los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público,..."
A la luz de estos principios constitucionales ha de entenderse
pues, que la facultad que pueda tener el Poder Ejecutivo de dictar
disposiciones de carácter legislativo ha de ser excepcional y
absolutamente restringida.
La reforma constitucional de 1994 receptó este esquema, y así al
establecer en el artículo 99° las atribuciones del Poder Ejecutivo,
consignó el siguiente precepto en el inciso 3 del aludido artículo: "El
Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".
Sin embargo, en ese mismo inciso se ha previsto que -en
circunstancias excepcionales- el Poder Ejecutivo pueda dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, hecho que
lógicamente, ha de ser respetando las exigencias que estipula el propio
texto constitucional, y que seguidamente analizaremos.
2.- Requisitos constitucionales para la validez de los Decretos
de necesidad y urgencia
Continuando con la descripción del ya citado artículo 99° inc. 3,
vemos que el texto constitucional establece los siguiente:
"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la
sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar
(nota: se refiere al Poder Ejecutivo) decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez
días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una
ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso".
Como se desprende del precepto legal transcripto en el párrafo
precedente la Constitución reformada estableció un marco normativo
dentro del cual una disposición que tenga carácter legislativo y que
emita el Poder Ejecutivo, ha de circunscribirse al mismo , para poder
tenerla como valida. Y es que el instituto que estamos analizando no
podría tener otra regulación, en virtud de su carácter excepcional al
principio republicano en el que se inspira nuestra Constitución, y tal
como lo establece el propio art. 99° inc. 3 que como pauta genérica
prohibe al Ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo. De igual
modo - es decir restrictiva - entendemos que debe ser la interpretación
judicial en cuanto a la validez ó no de los decretos de necesidad y
urgencia, aunque como veremos en el punto siguiente nuestra Corte
Suprema de Justicia, en un principio, no realizó un control
constitucional tan firme (Caso "Rodríguez"), como sí lo hizo en
posteriores pronunciamientos (Caso "Risolía de Ocampo").
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Atento su carácter excepcional ¿cuales son entonces los
requisitos habilitantes de la potestad legislativa del Poder
Ejecutivo?
A.- En primer lugar deben darse circunstancias excepcionales:
Conforme lo ha expresado Juan Carlos CASSAGNE 1, para que
existan razones que justifiquen el dictado de decretos de necesidad y
urgencia, deben darse simultáneamente estas situaciones:
a.- Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión
extrema de emitir normas para superar una grave crisis ó situación que
afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social.
En tal sentido la emisión del acto ha de ser inevitable e imprescindible,
y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil,
sino imposible reparación ulterior.
b.- Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las
medidas que prescribe el reglamento.
c.- La premura con que deben dictarse las normas para evitar o
prevenir graves riesgos comunitarios.
B.- Que exista imposibilidad de seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes:
En razón de la restricción con que debe interpretarse este
instituto, ha de tratarse de una imposibilidad funcional. En modo alguno
configura esta hipótesis la existencia de razones políticas, como puede
ser no contar con el quorum necesario o las mayorías exigidas.
C.- En ningún caso los decretos de necesidad y urgencia
pueden estar referidos a materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos.
Es decir, ni aún cuando se den las circunstancias excepcionales,
el Poder Ejecutivo podrá dictar disposiciones de naturaleza legislativa
que versen sobre las cuestiones referidas.
D.- Requisitos formales
A las exigencias de "excepionales circunstancias", "imposibilidad
de seguir los trámites ordinarios" y "materias vedadas", debemos
agregar otros requerimientos "formales" que estipula la Constitución.
a.- Los decretos de necesidad y urgencia deben surgir de un
acuerdo general de ministros.
1
CASSAGNE, Juan C.: Sobre la reserva de la Ley y los Reglamentos de Necesidad y Urgencia
en la reforma constitucional" - En "Revista de Derecho Administrativo"- Ed. Depalma- Bs. As.
1994, pag. 62.
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b.- Los ministros deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe
de gabinete de ministros.
c.- El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
permanente.
d.- Esta Comisión - en el plazo de 10 días -debe elevarlo al
plenario de cada Cámara.
e.- Finalmente, las Cámaras habrán de considerar el despacho de
manera inmediata.
3.- El control judicial de los decretos de necesidad y urgencia
Además del control parlamentario, como acabamos de ver, los
decretos de necesidad y urgencia pueden ser objeto de control judicial,
en especial en cuanto a su constitucionalidad. Creemos - como lo
afirman autores como Bidart Campos ó Quiroga Lavié que ese control
debe ser amplio y pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que hacen
a merituar si se dieron las circunstancias excepcionales; si existe
proporción entre el remedio y los males que se pretenden evitar; si fué
imposible seguir los trámites ordinarios; si no refiere a normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos; si se ha seguido el trámite formal que exige la Constitución.
Pero no siempre la Corte Suprema ha sostenido esta tesis.
Así, en uno de los primeros casos en que la Corte tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre esta materia (caso "Rodríguez"2), el
máximo Tribunal sostuvo que se trataba de una cuestión política no
judiciable.
Los antecedentes del caso tuvieron una importante repercusión.
El Poder Ejecutivo - en esa oportunidad ocupaba la presidencia el Dr.
Carlos Menem- dictó los Decretos 375/97 y 500/97 llamando a
licitación para concesionar la explotación de los Aeropuertos, hasta ese
entonces administrados por el Estado. Frente a ello, un grupo de
diputados interpone una acción de amparo argumentando que competía
al Congreso intervenir en el llamado a Licitación. La demanda prosperó
en primera instancia y también ante la Cámara de Apelaciones. Con
posterioridad a la sentencia de Cámara, el Poder Ejecutivo dicta el
Decreto 842/97, invocando las facultades conferidas por el art. 99 inc.
3, aprobando los anteriores decretos 375/97 y 500/97. Ante esta nueva
2
"Rodríguez, Jorge, Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de
competencia" , CS, diciembre 17-1997.
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disposición, los mismos diputados vuelven a interponer una medida
cautelar. Pero por su lado, el Jefe de Gabinete de Ministros, cargo que
ocupaba entonces el Dr. Jorge Rodríguez se presentó en forma directa
ante la Corte Suprema planteando recurso extraordinario.
Es en esta instancia en que la Corte se pronuncia sobre el control
de los decretos de necesidad y urgencia. En el fallo, la Corte resolvió,
basándose en la falta de agravio concreto, no realizar un control
de constitucionalidad del decreto cuestionado sosteniendo que es al
Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Carta
Magna atribuye una excluyente intervención en lo que hace al control
de los decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal medida no
puede ser interferida por el Poder Judicial.
En el fallo, también la Corte sostuvo que se trataba de una
cuestión política no judiciable y que en caso de inmiscuirse en la
oportunidad y conveniencia del dictado del decreto se corría el riesgo de
que la decisión política del gobierno sea sustituida por un acto judicial
que, aunque revestido jurídico, constitucionalmente, es en el fondo un
acto político de personas que no tienen ningún mandato democrático
para llevar a cabo esa función.
En un caso posterior ("Verrocchi"3), la Corte tuvo una postura
distinta. En este caso, la Corte sostuvo que se trataba de una cuestión
judiciable. A diferencia de "Rodríguez", (donde el Tribunal entendió que
no había un "agravio concreto"), en "Verrochi" la Corte sostuvo que en el
caso existía el derecho de un particular concretamente lesionado (se
pretendía invalidar un decreto de necesidad y urgencia que vulneraba el
derecho a percibir asignaciones familiares). Procedió entonces a ejercer
el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial sobre las
condiciones bajo las cuales se admite la facultad excepcional de dictar
esa clase de decretos. En este fallo además se señaló que es atribución
del Tribunal evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción
de decretos de necesidad y urgencia, no limitándose al control sobre
meras "cuestiones de forma".
Pero será en el caso "Risolía de Ocampo"4, donde la Corte siguiendo la línea trazada en "Verrocchi"- sienta el antecedente de
ejercer un real y efectivo control de constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia en orden a merituar si el mismo
se ajusta a los términos del art. 99 inc. 3 de la Constitución.
3
Fallos 322:1726- LA LEY, 2000-A pag. 88.
"Risolía de Ocampo, María J. c/ Rojas, Julio C. y otros" -CS-2 de agosto de 2000; LA LEY 2000D- pag. 593
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En el caso se discutió la validez del Decreto 260/97, que invocando una crisis del sector del transporte de pasajeros- dispuso el
pago de indemnizaciones en cuotas.
Entre otros argumentos, sobre los que se asentó la declaración de
inconstitucionalidad del referido Decreto. la Corte sostuvo:
a.- En el marco del sistema de separación de las funciones de
gobierno -contenido esencial de la forma republicana de gobierno
prevista en el art. 1 de la Constitución Nacional- el inc. 3 del art. 99° de
la Ley Fundamental prevé el ejercicio de facultades legislativas por parte
del Poder Ejecutivo bajo condiciones excepcionales y con sujeción a
exigencias materiales y formales, correspondiendo al Poder Judicial el
control de constitucionalidad de tales condiciones.
b.- La mera existencia de una crisis económica sectorial no
justifica el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, si los
fundamentos de la norma (tales como la falta de liquidez de las
empresas
aseguradoras))
no
configuran
las
circunstancias
excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir el trámite
ordinario para la sanción de las leyes.
c.- Tal crisis económica -invocada por el decreto de necesidad y
urgencia- podría haber sido conjurada a través de resortes y recursos
usuales que dispone el Estado frente a estos casos de exclusivo carácter
sectorial.
d.- Uno de los requisitos indispensables para la validez de un
decreto de necesidad y urgencia es que tenga la finalidad de proteger los
intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos.
e.- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto
260/97, pues no cumple con los requisitos de validez exigidos,
apartándose no solo de la doctrina establecida con respecto a los
decretos de necesidad y urgencia por la Corte Suprema, sino también
de la letra del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.
Vemos entonces que en este caso la Corte ejerció un control
amplio de los decretos de necesidad y urgencia en especial en cuanto a
su constitucionalidad, dejando sentada la jurisprudencia de que tal
control no debe referirse tan solo a aspectos "formales", sino analizando
aspectos que hacen a merituar si
se dieron las circunstancias
excepcionales ó si existe proporción razonable entre la medida dictada
y las cuestiones que se pretenden solucionar ó si fué imposible seguir
los trámites ordinarios.
Rosario, abril de 2004.-
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