Desde siempre se ha admitido por el derecho laboral que los

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EXP. 234-2006
FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL JUEZ. SUPERIOR HENRY ANTONINO
HUERTA SÁENZ:
El suscrito, respetuosamente no concuerda con la ponencia presentada,
por lo que procede a emitir su voto conforme a los siguientes CONSIDERANDOS:
Primero: Es materia de grado la apelación con efecto suspensivo concedida por el
Tercer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima (en el
expediente N° 5206-2004), respecto de la sentencia emitida por la Juez Dra. Isabel
Castañeda Balbin, que consta de fojas 72 a 75, que declaró fundada la demanda y nula
la Resolución de la Gerencia General del Ministerio Público, que no incluyó el concepto
del “Bono por función fiscal” en la pensión de la demandante.
Segundo: En relación a la sentencia apelada, se aprecia que los dictámenes fiscales
provincial y superior, opinaron por la confirmación de la misma, mientras que la Sala
Superior declaró infundada la demanda, y la Sala Suprema declara nula la sentencia
Superior. En ese contexto es que se emite la nueva sentencia.
Tercero: En el caso, se aprecia que la demandante tiene la calidad de Fiscal Adjunta
Provincial cesante, y señala que le corresponde el régimen pensionario establecido en el
Decreto ley 20530, y que denuncia que mediante la resolución impugnada (Nro. 6472004-MP-FN-GG de fojas 20-22), se le niega el derecho a obtener el “Bono por función
fiscal” basada en la falta de recursos económicos y la consideración que existe una
prohibición presupuestal para generar gastos que no cuenten con el financiamiento
aprobado, estimaciones que la demandante considera que son contrarios al artículo 6 del
Decreto Ley 20530 (fojas 27).
Cuarto: Al respecto, el suscrito no puede dejar de observar que el surgimiento de los
derechos laborales o pensionarios, no puede encontrarse supeditado a la existencia de
una previsión presupuestaria posterior al establecimiento normativo de los mismos, toda
vez que si la voluntad del constituyente o del legislador es que existan ciertos derechos
laborales o pensionarios, los mismos pasan a tener la calidad de bienes jurídicamente
protegibles y exigibles en su respeto, con independencia que su pago quede
condicionado a las vicisitudes que puede evidenciar cualquier deudor, sea un particular
o una entidad pública1.
Quinto: En efecto, establecida la existencia de un derecho laboral o pensionario, el
mismo pasa a formar parte del patrimonio de su titular y como tal, no puede ser objeto
de afectación sin que pueda dejar de efectuarse un legítimo reproche.
Sexto: En el presente caso, si bien se apela de la sentencia por cuanto se señala que no
se ha observado que la Resolución cuestionada recogió la prohibición establecida por la
Ley Nro. 28128 que dispuso la nulidad de los gastos que fueran aprobados sin
financiamiento aprobado en el Presupuesto Institucional del Pliego (fojas 83), debe
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Así por ejemplo, el derecho a la vida, a la paz y a la seguridad, existen y son exigibles, a pesar del clima
de creciente inseguridad en que se vive y a la incapacidad notoria de los estamentos oficiales encargados
de su protección.
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reiterarse que no resulta razonable que luego de establecida la existencia de un derecho
laboral o pensionario, el deudor (en este caso el “Estado”), pretenda sustraerse de su
obligación alegando el requisito de su financiación previa, toda vez que si bien el
Parlamento es el titular de la función presupuestaria, el propio Parlamento se encuentra
también vinculado al respeto de los derechos preexistentes, toda vez que “el legislador
no puede ser generador de diferencias sociales”, a menos que se trate de de “acciones
positivas” o de “discriminación inversa”, a través de las cuales sea “promotor de la
igualdad sustancial entre los individuos”, como ha expresado el Tribunal
Constitucional en la STC del Exp. N° 00015-2008-PI/TC, fj.9, publicada en su página
web el 25 de marzo de 20102.
Séptimo: En lo concreto, visto el artículo 6 del Decreto Ley 20530, se aprecia que el
legislador de entonces estableció que era “pensionable toda remuneración afecta al
descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las
remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto”.
Octavo: Siendo ello así, visto que la pertenencia de la demandante al régimen del
Decreto Ley 20530 no se aprecia haya sido discutida, como tampoco que el concepto
reclamado del Bono por función fiscal, haya sido permanente en el tiempo y regular en
cuanto a su monto; a partir del pertinente razonamiento lógico, resulta posible preguntar
en principio si existen “remuneraciones” que no sean “permanentes en el tiempo y
regulares en su monto” , toda vez que, en caso existan para el caso de los Fiscales,
éstas no estarían afectas a pensiones, de lo que a su vez se concluiría que existirían
remuneraciones “pensionables” y otras que no lo fueran.
Noveno: Si bien, en relación a los montos dinerarios que se brinda en compensación de
quienes brindan su fuerza laboral sea para la realización de funciones públicas o
privadas, se han emitido diversas denominaciones3, como “remuneraciones” y de
“otros pagos que no tengan carácter remunerativo”, habiéndose incluso establecido
la obligación de identificarlos en planillas, como sucede conforme al mandato del
Decreto Supremo Nro. 001-98-TR en relación a la obligación de llevar Planillas de
Pago, no puede dejar de señalarse que en la administración pública la práctica de
diferenciar conceptos remuneratorios respecto de los que se señala no tienen dicho
carácter, ha pretendido eludir las obligaciones “espejo” que se generaron a partir de
determinados normas, que establecieron pagos u homologaciones en función de
determinadas categorías o puestos de servicios (Ej. Jueces respecto de los Ex Senadores
o Diputados, Fiscales respecto de los Jueces, Docentes Universitarios respecto de los
Jueces, etc); así como excluir a los cesantes y jubilados del goce de determinados
conceptos.
Décimo: No obstante, aun cuando lo anterior pudiera ser reflejo de una determinada
política de gobierno, debe esclarecerse si dicha práctica también representa una política
del Estado y un valor constitucionalmente compatible, que debe ser respaldada por
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Gaceta Jurídica. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 04. Lima, Abril 2010. p. 58
Como sucedió también respecto de los documentos, “secretos”, “reservados”, “clasificados”,
“confidenciales”, etc.
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todos los sectores, y también por los jueces, que, en tanto, garantes del Estado
Constitucional de Derecho, y en particular de los derechos fundamentales, debemos
también respaldar.
Undécimo: En el caso, si bien existen disposiciones legales que establecen la nulidad
de pleno derecho de disposiciones administrativas que no observen determinadas
formalidades para el reconocimiento de conceptos pensionarios, sin perjuicio de
precisar que en caso no se hubiere efectuado el correspondiente descuento para
pensiones, dicho concepto deberá ser regularizado; se reitera que se estima necesario
verificar si dicha previsión legal, no colisiona con valores que a nivel constitucional se
ha consagrado, a fin de verificar si su validez formal, resulta también acompañada de
una legimitidad material4, a fin de no incurrir en eventuales colisiones constitucionales
que los jueces, en ejercicio del deber-derecho de ejercer el control difuso previsto en el
segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución debemos más bien ejercer.
Duodécimo: Al respecto, si bien la ponencia estima que la Resolución que reconoció el
derecho de la recurrente, representa un supuesto de nulidad de pleno derecho, quien
suscribe no concuerda con dicha apreciación, toda vez que debemos reiterar que no
basta que una disposición legal que restringe derechos establezca determinada previsión
para ser estimada válida, toda vez que la misma estará condicionada a la no afectación
de otros valores superiores.
Décimo Tercero: Por otra parte, aun cuando el Tribunal Constitucional ha expedido
sentencias donde ha estimado que los bonos por función fiscal y por función
jurisdiccional “no tienen naturaleza remunerativa ni son computables para efectos
pensionarios”; decisiones que no representan precedentes vinculantes en los términos
del artículo VII del Título Preliminar del Código procesal Constitucional, no puede
dejar de señalarse que el propio Tribunal Constitucional ha emitido decisiones donde
respecto del pedido de nivelación de pensiones, ha declarado fundada la demanda en la
consideración que:
“Las resoluciones cuyo cumplimiento se solicita contienen derechos
reconocidos a favor de los demandantes y tienen la calidad de cosa decidida,
al haber quedado consentidas; por otro lado, ha transcurrido el exceso el
plazo de seis meses para declarar de oficio su nulidad; por consiguiente, las
mismas resultan de cumplimiento obligatorio, debiendo adoptarse todas las
medidas que sean necesarias para su efectiva ejecución y cumplimiento”.
{Caso Méndez Osborn, Exp. 0142-2003-AC/TC. FJ 9.}.
Décimo Cuarto: Por otra parte, si bien la resolución cuestionada señala que el concepto
reclamado, representa un caso de eficacia diferida, toda vez que “estaba condicionada a
la obtención de recursos presupuestarios necesarios para su cumplimiento” (fojas 20v),
tampoco puede dejar de señalarse que a partir de lo establecido por el Tribunal
Constitucional en casos como el expediente Nro. 3808-2008-AC, puede estimarse que la
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Un ejemplo nefasto de la no diferenciación de estos conceptos, se tiene en los Decretos Leyes de la
década del 90 que prohibieron la interposición de acciones de garantía respecto de actos del Poder
ejecutivo, los cuales evidentemente carecían de una legitimidad sustantiva con los valores básicos de una
sociedad democrática y que Jueces independientes pudieron haber inaplicado.
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imposibilidad presupuestaria, representa una situación pasajera, que no afecta el mandato claro,
incondicional, cierto y liquido que se infiere de una resolución; lo que se aprecia ocurre de
modo indubitable en la Resolución Nro. 430-2001-MP-FN que formalizó más no constituyó
administrativamente el concepto reclamado por la demandante.
Décimo Quinto: Como complemento de lo expuesto, puede estimarse ilustrativo apreciar que
no obstante que determinadas normas establecían determinadas y específicas previsiones de
implicancia presupuestaria, el Tribunal Constitucional ha efectuado no una mera interpretación
literal de las mismas, sino una más compatible con el marco constitucional y ha estimado que
correspondía la asignación de los beneficios que la administración había denegado.
Décimo Sexto: En efecto, por ejemplo en casos como el referido a los pedidos de la
denominada “ración orgánica” efectuados por pensionistas militares o policías, no obstante que
el Decreto Supremo Nº 040-2003-EF, estableció que dicho concepto, “(...) corresponde
únicamente al personal militar en Situación de actividad (...)” y que este reajuste no
tiene carácter remunerativo o pensionable (...)” (subrrayado no original); en sentencias
como la emitida en el Expediente Nro. 01855-2009-PA/TC de 25 de septiembre de
2009, ha estimado que deviene en arbitrario denegar dichos incrementos por haber
pretendido el legislador equiparar al personal militar y policial en retiro discapacitado el
haber del personal en situación de actividad.
Décimo Séptimo: En el presente caso, en la medida que la demandante se encuentra
comprendida en el Régimen (…) del Decreto Ley N° 20530, como expresamente ha sido
admitida por demandada a fojas 16, ¿por qué desconocer que el artículo 6 del referido
Decreto Ley 20530, estableció que era “pensionable toda remuneración afecta al
descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las
remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto”?.
Décimo Octavo: Otro ejemplo de lo expresado se presenta en los frecuentes casos en que se
reclama la bonificación del Decreto de Urgencia N° 037-94, donde el Tribunal Constitucional,
pese a que el propio Decreto de Urgencia mencionado, señala en su artículo 7º, que dicha
bonificación, “no podía ser aplicado a ningún servidor administrativo activo o
cesante” que hubiere percibido la bonificación autorizada por el Decreto Supremo N.º
019-94-PCM¸ es de público conocimiento que el Tribunal Constitucional no viene
realizando una mera interpretación literal de la referida norma, sino que viene
autorizando que se conceda la bonificación establecida, con el descuento de la ya
asignado por el Decreto Supremo N.º 019-94-PCM; interpretación normativa que se ha
estimado resulta más compatible con la tutela de los derechos pensionarios que
constitucionalmente, como comunidad hemos consagrado en el artículo 11° de la
Constitución, precepto al que todos, incluyendo naturalmente a la entidad demandada,
en aplicación al principio de la fuerza normativa de la Constitución, y a lo establecido
en el artículo 38° de la Constitución, nos encontramos en la obligación de respetar.
Décimo Noveno: En la medida de lo expuesto, el suscrito estima que la resolución
administrativa cuestionada ha sido dictada sin ser conforme al ordenamiento jurídico, y si bien
se aprecia que existen deficiencias y acaso contradicciones normativas, las mismas no pueden
determinar se deje de administrar justicia, como se ha establecido en el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Civil, norma de carácter general, que se estima necesario tener presente,
por lo que la resolución cuestionada al no resultar conforme lo establecido en el artículo 10 de la
Ley 27444, al no apreciarse que las alegaciones expuestas en el recurso de apelación resultan
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suficientes para estimar errónea o viciada a la sentencia de primera instancia, se estima que
corresponde más bien confirmar la sentencia apelada.
VOTO:
Por las razones expuestas, en conformidad con el Dictamen Fiscal, se vota por :
1. Declarar fundada la demanda interpuesta por doña Esther Rojas Crisóstomo
contra el Ministerio Público.
2. Declarar Nula la resolución impugnada Nro. 647-2004-MP-FN-GG.
3. Disponer que la demandada confiera en la pensión de la demandante, el
concepto del bono por función fiscal reclamado.
Lima, 23 de julio de 2010.
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