SOLICITO PLENARIO Excelentísimo Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires: MARIO LUIS CORIOLANO, Defensor Oficial de Casación de la Pcia. de Bs. As., a VV.EE. me presento y digo: I.OBJETO. Que vengo por el presente a solicitar a VV.EE. la activación del procedimiento normado por el art. 62 del reglamento Interno del Tribunal de Casación Penal, en virtud de existir fallos contradictorios entre las distintas Salas del Tribunal y se dicte fallo plenario en los términos que peticiono de modo acorde con el criterio de la Sala III. Criterio propuesto que en definitiva no hace más que colocar al tribunal de VV.EE. en custodio de la garantía de revisión de la decisiones que disponen que un penado que en la provincia de Buenos Aires ha recuperado su libertad, sea nuevamente detenido. II.ANTECEDENTES. a.- Sala III del Tribunal de Casación: causa nº 18.443 "Gorosito, Julio Alberto s/ rec. Casación". 1 Con fecha 4 de Agosto de 2005, la sala declaró admisible el recurso de casación interpuesto por la señora Defensora Oficial Dra. María Teresa Bomaggio, mediante el cual se impugnaba la resolución de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mercedes, que revocó la resolución dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 de dicho departamento judicial por la que se concedió la libertad condicional al mencionado Gorosito. En esa oportunidad, la mencionada Sala, excepcionó el plenario 5627: Se sostuvo que “...si bien la resolución atacada no se encuentra dentro de las enumeradas taxativamente por el artículo 450 del Código Procesal penal, cabe hacer excepción a ese principio cuando la resolución en crisis compromete la libertad del imputado. Que los artículos 13, 14 y 17 del Código Penal (texto según ley 11.921) enumeran las condiciones para la procedencia de la libertad condicional, a saber: a) haber permanecido en detención determinado tiempo y observado con regularidad durante ese lapso los reglamentos carcelarios ; b) no ser reincidente y c) no habérsele revocado anteriormente su libertad condicional Que la reforma introducida al artículo 13 del Código penal por la ley 25.892, viene a fijar la interpretación auténtica que corresponde dar al precepto aludido, al incorporar como requisito para la obtención de la libertad condicional la confección de un informe de la dirección del establecimiento e informes de peritos que pronostiquen en forma individualizada y favorable la capacidad de reinserción social del condenado; lo que supone agregar una exigencia para la concesión del beneficio que en la especie deviene inaplicable, toda vez que el hecho ocurrió y también obtuvo sentencia firme con anterioridad a la entrada en vigor de la ley en cuestión (el 30 de abril de 2004). Que, interpretar el caso de autos conforme a la ley 25.892 vigente a partir del 26 de Mayo del 2004, supondría 2 violar el principio constitucional de retroactividad de la ley penal mas benigna (doctrina del art. 2 del Código penal). Que, sentado ello, cabe sostener que su el condenado respetó la reglamentación institucional manteniendo durante su estadía “intra” muros, muy buena conducta (ejemplar 10), mereciendo además, un buen concepto general, ha cumplido las pautas establecidas por el art. 13; por lo que propongo al Acuerdo declarar procedente el recurso de casación interpuesto, casar la resolución atacada, asumir competencia positiva y mantener la libertad condicional de Julio Alberto Grosito bajo las condiciones fijadas por el Tribunal en lo Criminal nº 1 (artículos 13, 14 y 17 del Código penal; 421, 448, 450, 460 y 465 del Código Procesal Penal). Agrega la Sala III, otra cuestión que permite excepcionar el plenario: “...Por lo demás, acorde con lo sostenido por el defensor cabe decir que la doble instancia se consolida en la especie mediante la intervención de este Tribunal, toda vez que fue la cámara de Apelación en lo Penal la que dictó la primera resolución contraria a los intereses del procesado”. (nota: por error se consigna “procesado”, el mismo reviste la calidad de penado). En este orden de ideas, es preciso recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Gorriarán Merlo, Enrique Haroldo y Sívori, Ana María s/casación e inconstitucionalidad” (CSJN 19/10/99) cuando interpretó que el alcance del art. 8, párrafo 2, inc. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vinculado a la garantía del derecho a recurrir fue consagrado sólo en beneficio del inculpado. En consecuencia, cabe concluir que en tanto el Ministerio Público es un órgano del estado y no el sujeto destinatario del beneficio, no se 3 encuentra amparado por la norma con rango constitucional, si que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho”. b.- Sala II del Tribunal de Casación: causa nº 19.575 "Sarubba, Fabian Oscar y Vega, Jorge Gustavo s/ rec. de casación". Con fecha 4 de Agosto de 2005, ante un caso igual al planteado en el precedente “Gorosito” de la Sala III, la Sala II declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial Dr. Juan José Mahiques en el que se impugnaba la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías departamental que revocó la libertad condicional otorgada por el Juez del Tribunal en lo Criminal nº 2, actuando en su carácter de Juez de Ejecución. En dicha oportunidad los magistrados de la sala sostuvieron que “Fueron examinados los requisitos de tiempo y forma regulados, en lo pertinente, por los arts. 451 y ccdtes del C.P.P y, en tal sentido, la presentación satisface las exigencias rituales. Resta ahora verificar si la resolución objeto del recurso es susceptible de ser impugnada por esta vía, teniendo en cuenta la fase de ejecución que atraviesa el proceso. Todo ello puesto que, tanto en las disposiciones generales (título primero) del Libro IV (impugnaciones) del C.P.P. –art,. 433, apartados segundo y tercero- como en el artículo 456 del mismo código, especialmente referido al recurso en trato, se indica que corresponde decidir sobre la admisibilidad. Ahora bien de aquellas mentadas disposiciones generales, la primera (art. 421 del C.P.P) instaura la idea de la limitación (“taxatividad”) legislada en términos que, traduciendo 4 doctrina de la materia al castellano, podríamos conceptualizar como el principio de legalidad procesal interna (“...en los casos expresamente establecidos en este código...”) Y ya mas en particular, el art. 450 del C.P.P. termina por dejar establecido que además de los casos especialmente previstos, y de los autos que –por sus efectos- se citan en el segundo párrafo de la norma, podrán también deducirse el recurso de casación contra las sentencias definitivas. Nadie discute entonces que, en orden distinto al de los motivos que hacen a la procedencia, la ley de ese modo determina cuales son las resoluciones recurribles. El pronunciamiento que en este caso se impugna no está entre aquellos especialmente previstos como pasibles de casación ni encaja en ninguno de los autos que se enumeran en la parte segunda del aludido art. 450. Tampoco constituye una sentencia definitiva, aspecto sobre el cual cabe aportar algunas precisiones. Sin que correspondan citas doctrinarias para abonar afirmaciones de relativa obviedad, consenso o lógica elemental, bien puede decirse que la sentencia definitiva por antonomasia es la que pone fin a la controversia expidiéndose sobre el fondo del asunto que debe resolverse jurisdiccionalmente. Por añadidura podrían serlo también las que, refiriéndose a puntos diversos, obturan o impiden el tratamiento de dicho asunto. En ese orden, y en el campo jurídico que nos atañe –es decir, en el de nuestra competencia material- (el Derecho penal), la sentencia definitiva entonces es, en general y en principio, la que resuelve sobre la condena o la absolución, añadiéndose en tal carácter otras decisiones (de fondo o del rito) por cuya virtud queda vedada la posibilidad de pronunciarse sobre ello. Lo antes apuntado sobre la sentencia definitiva en el proceso penal debe completarse con las referencias relativas a las consecuencias inmediatas (de inmediatez total) del pronunciamiento, vinculadas con la pena o su contracara (la no sanción), todo lo cual por dicha profunda inmediatez de raíz casi inescindible, termina integrando el ámbito de las cuestiones que constituyen ese pronunciamiento definitivo de un modo tal que lo que atañe a dichos aspectos, en ocasiones, resulta ser materia de 5 decisión que puede computarse como definitiva o tema involucrado en ella con tal alcance. En virtud de diversas creaciones jurisprudenciales que reconocen origen en otro marco recursivo se ha visto ampliado excepcionalmente el concepto de sentencia definitiva, aún en el ámbito casatorio, sobre la base de consideraciones tales como el agravio irreparable o de dificultosa reparación ulterior, la gravedad o interés institucional, mencionadas en general, no siempre, en conexión con injerencias en el campo de tutela de alguna garantía constitucional. Pero mientras la enunciación demostrada de dichas situaciones no pueda encarrilarse –imposibilidad en el caso presente- en los conductos de asimilación que nombra la ley o permite su interpretación conforme al alcance que más arriba fue explicitado, mientras ello no ocurra –decía- , no puede trocarse la naturaleza del pronunciamiento impugnado para entenderlo como recurrible. Por lo expuesto, corresponde declarar inadmisible el recurso impetrado, sin que sea necesario, en cuenta de la solución que propicio, dar trato a los restantes puntos planteados en el presente. La contradicción entre ambas resoluciones -de las que se acompañan copias- en cuanto a la admisibilidad del recurso del condenado que intenta la revisiòn de un pronunciamiento que luego de un recurso fiscal revoca la libertad condicional resulta palmaria. Nótese que los dos casos sometidos a decisión pertenecen al departamento Judicial de Mercedes, dos distintas salas de la Cámara de Apelaciones y Garantías deciden revocar la libertad condicional dispuesta por los Tribunales inferiores, en un caso, por disposición de la Sala III, se admite el pedido del condenado y luego se revoca el resolutorio. En el otro caso, un condenado que pedía la revisión de la resolución que 6 ordenaba que regrese a la cárcel luego de que se aceptara un recurso del ministerio público fiscal, no accedió a que el tribunal destinado en nuestra provincia a hacer efectiva en sentido amplio la garantía del doble conforme revisara lo que podìa revisar. Se admitió entonces con ese criterio de admisibilidad del recurso, que la garantìa de revisiòn tenga aplicaciòn pràctica si para el fiscal y no para el condenado. Corresponde en consecuencia, la puesta en marcha del mecanismo previsto en el art 62 del Reglamento interno del Tribunal de Casación a fin de unificar los mencionados criterios encontrados, de modo de compatibilizarlos con la Constituciòn nacional.III.INTERPRETACIÓN QUE SE PROPONE. La solución que desde esta defensa se propone – y responde a criterios que en gran medida vienen siendo plasmados mediante distintos pronunciamientos de la Sala I del Tribunal de Casaciòn- consiste en que: las decisiones de ejecución mediante las cuales las Cámaras de Apelación y Garantías revocan libertades concedidas por los Tribunales inferiores -como consecuencia de un recurso interpuesto por el Ministerio Pùblico Fiscal- deben admitir doble instancia en favor del condenado. 7 Frente a esta afectación para la libertad del condenado, la doble instancia se garantiza por VV.EE. admitiendo el recurso de casación y excepcionándose lo dispuesto en el Acuerdo Plenario nº 5.627 del TCP. Para sostener este pedido, siguiendo los argumentos de la Sala III –y de la Sala I- les pido que adviertan que la aplicación tajante en estos casos el Acuerdo Plenario nº 5627, colisiona con la normativa constitucional. En efecto. El art. 8.2.h.- de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14 inc. 5. del Pacto de Derechos Civiles y Políticos contemplan el derecho de todo imputado a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Resulta impensable admitir que VV.EE. recepten una concepción la garantía de la doble instancia que no sea lo más amplia posible. Luego de la reforma constitucional de 1994, la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene jerarquía constitucional y debe entenderse complementaria de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, de conformidad al art. 75 inc. 22 de la C.N. Es decir la garantía de la “doble instancia”, con su concepción amplia, se encuentra en lo más alto del ordenamiento jurídico. En este sentido la CSJN ha dicho: “cabe tener presente que el recurso de casación es un instrumento 8 operativo de la garantía prevista en el inc. h del punto 2 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, la Comisión Interamericana ha señalado que un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos y libertades fundamentales. También agregó que "el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes" (Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH/OEA/ser/L/V/II.97), citada por la CSJN en R. 230. XXXIV. Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal. En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de Julio de 2004, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, indicó que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de la de la citada convención, sea cual fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165 y 167) En aquellas causas en trámite de ejecución de sentencia en que la Cámara de Apelación y Garantías revoca las decisiones adoptadas por el Juez de Ejecución, la única posibilidad de garantizar una instancia revisora de tan trascendente decisiòn 9 para la suerte de quien tiene que volver al encierro luego de un recurso fiscal, es admitiendo VV.EE. (art. 431 del C.P.P. mediante) el recurso ante el Tribunal de Casación, legislativamente consagrado para cumplir con esta función (ver nota de elevación del proyecto de Código Procesal, hoy Ley 11.922). Por lo dicho hasta ahora se desprende con toda claridad que la etapa de ejecución de la pena no ha querido ser desprovista -en ningún caso- de la garantía de la doble instancia y prueba de ello es la sistemática instaurada por la ley 11.922 (art. 498), la legislación de transformación de juzgados e implementación del código procesal (me remito en este sentido a lo expresado en mi presentación que motivara el Acuerdo Plenario registrado bajo el nº 10.383, aún en trámite). Tratándose las decisiones recurridas de recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal que revocan libertades concedidos por los tribunales inferiores, sólo resta una interpretación constitucional de la admisibilidad del recurso de casación como herramienta para garantizar la doble instancia afectada y que si resultó operativa para el órgano estatal y no para quien resulta ser –precisamente, y conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- el beneficiario del derecho, a diferencia del Ministerio Público (Gorriarán Merlo, Enrique Haroldo y Sívori, Ana María s/ casación e inconstitucionalidad, del 19/10/1999, citado anteriormente por la Sala III del TCP) 10 En este sentido, de conformidad a la extensión dada a la garantía y a su jerarquía constitucional no puede invocarse una norma de inferior jerarquía -como sería el art. 450 del C.P.P.para no cumplir con la misma. Mucho menos invocarse un Acuerdo Plenario. La observancia de una norma procesal o de una decisión plenaria, no puede justificar la inobservancia de la Constitución Nacional (art. 31 C.N.). En este sentido, también se ha expedido la Sala I del Tribunal de Casación (por mayoría) exceptuando sistemáticamente el Plenario nº 5627 sosteniendo que “no puede un plenario, en busca de un criterio de uniformidad interpretativa de una ley formal local, ubicarse por encima de garantías y derechos de rango constitucional como la garantía de la doble instancia que reconoce la Convención Americana de Derechos Humanos y que por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional resulta Ley Suprema de la Nación” (Causas 1077 del 7/06/2001: Cagnoni, Julio Amadeo, 1182 del 30/08/2001 “Guiguet, Jorge Omar s/ Recurso de Casación, entre otras) En definitiva postulo -como forma de observar el derecho a la revisión durante la ejecución de la pena- se establezca el criterio según el cual en aquellas causas en que la Cámara de Apelación y garantías revoque decisiones en materia de libertad, la “doble instancia” se deberá garantizar mediante recurso de casación ante VV.EE. exceptuándose lo resuelto en el Acuerdo 11 Plenario nº 5627 por contradecir en estos casos normativa de rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N. –art. 8.2.h CADH). El caso sometido a Plenario se debaten cuestiones que deben ser resueltas en el contexto descripto recientemente “Verbitsky”, por la Corte Suprema de Justicia en el caso puesto que la decisión de las Cámaras de Garantías no implican otra cosa que prisionizar nuevamente a personas que –tras haber superado con éxito una serie de filtros, léase: tiempo de detención, informes del grupo de admisión y seguimiento del establecimiento, de la junta de selección, etc, - obtienen un pronunciamiento judicial favorable a su pretensión, recuperan la libertad posteriormente –en virtud de un recurso del fiscal- y ese beneficio resulta revocado y tal decisión, -de no ser pasible de revisión por ante este Excmo tribunal-, deviene en la nueva detención. No puede soslayarse que la nueva inclusión de la persona en el ámbito penitenciario bonaerense implica -en palabras propias de la Corte en el último fallo citado-: (considerando 24): “...Que no se ha puesto en discusión la superpoblación de detenidos, tanto en las instalaciones del servicio penitenciario, como en las dependencias policiales provinciales. Esta superpoblación, en los niveles alcanzados y admitidos, de por si acreditan que el Estado provincial incumple con las condiciones mínimas de trato reconocidas a las personas 12 privadas de su libertad...” (27) “..las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida que excede ese marco y que como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar que política sería mas conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la constitución, y en el presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas. (30) “...lo cierto es que parece que la situación se mantiene y se agrava con el aumento de detenidos informado por el Poder Ejecutivo Provincial y se proyecta hacia el futuro inmediato con perspectivas de mayor gravedad. Se esta jugando una carrera entre la administración, que amplía el número de celdas disponibles, y el número de detenidos en aumento, sin que haya perspectivas cercanas de que las curvas se crucen, lo que impide hacer cesar la violación de derechos fundamentales y en particular el derecho a la vida y a la integridad personal de los presos, del personal de custodia y de terceros...” (41) “...que no escapa a esta Corte que de 13 verificarse alguno de los extremos mencionados por el accionante, sería posible que se configurasen eventuales casos de agravamientos que importarían trato cruel, inhumano o degradante o casos análogos, susceptibles de acarrear responsabilidad al Estado Federal” En consideración a la gravedad de la situación de detención de las personas en la Provincia de Buenos Aires, la Corte Suprema en el fallo Verbitsky resolvió: “hacer saber a los jueces y tribunales a cuya disposición estén personas detenidas que...deberán ponderar nuevamente la necesidad de mantenerlas en dicha situación o bien, disponer medidas de cautela o formas de ejecución menos lesivas...”(sic), Se sigue de lo expuesto la necesidad de asegurar una instancia de control, cuyo acceso puede ser objeto de regulación mientras las restricciones o requisitos no infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo (sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, parágrafo 161), destinada a logra la revisión integral de la resolución jurisdiccional, que comprenda el exámen de las cuestiones planteadas por la parte y que hayan sido determinantes para la decisión del caso, a fin de remediar eventuales errores en la aplicación de las normas que rigen su correcta solución... (ver Corte Suprema de Justicia de la Nación 1757. XL Casal, Matias Eugenio s/ robo simple en grado de tentativa (20 de septiembre de 2005, del dictamen 14 del Procurador, del 9/08/2005). Es por lo expuesto que la decisión sometida a este Excmo Tribunal debe ser resuelta en el marco de las garantías constitucionales mencionadas en el presente escrito, y la solución que se pretende, es la que razonablemente brinda protección a los estándares protegidos por nuestra Carta Magna. V.PETITORIO. Solicito a VV.EE. que: 1) Se tenga por presentada la solicitud de acuerdo plenario; 2) Se fije la interpretación propuesta acorde con los criterios que vienen manteniendo las Salas I y III, tendientes a admitir el recurso propio en los casos de decisiones de ejecución penal en las cuales las Cámaras de Apelación y Garantías como consecuencia del recurso de apelación fiscal revoquen libertades concedidas por los Tribunales inferiores. De este modo, la garantía de la doble instancia en favor del imputado se efectivizará mediante la admisión no ritualista del recurso ante VV.EE., exceptuándose en estos casos lo dispuesto en el Acuerdo Plenario nº 5627, por ser aplicables normas de mayor jerarquía constitucional. Proveer de conformidad 15 SERA JUSTICIA. 16