CIPOLLETTI, VISTO, el expediente del Ente ... Electricidad N° 8315/05, caratulado “Inclusión ...

CIPOLLETTI,
VISTO, el expediente del Ente Provincial Regulador de la
Electricidad N° 8315/05, caratulado “Inclusión de la Tasa de Inspección y
Control en la Factura de Usuarios de la CEB”, y;
CONSIDERANDO:
Que corresponde determinar que el punto a dilucidar en estos
actuados, es si la Distribuidora CEB se encuentra facultada para determinar
ella misma los items que deben incorporarse en la factura eléctrica que abonan
los usuarios finales, o si por el contrario, para confeccionar esas facturas debe
respetar la normativa emanada del Ente Regulador, y si en el caso concreto ha
mediado un incumplimiento de dicha Distribuidora pasible de ser sancionado;
Que resulta preciso dejar expresamente aclarado, que no forma
parte de la cuestión objeto de estos autos, la discusión relativa a si
corresponde que la tarifa eléctrica de distribución incluya en su cálculo el monto
de la Tasa de Fiscalización y Control del artículo 14º de la Ley N° 2.986, lo que
se encuentra debatido en otras actuaciones (recursos planteados ante la
Resolución EPRE N° 184/04) radicadas ante la Alzada, precisamente para
resolver este punto, entre otros;
Que por el contrario, en estas actuaciones, se discute si
corresponde sancionar a la Distribuidora CEB, quien ha soslayado la clara y
reiterada negativa del regulador, expresada en distintos actos administrativos
(Resoluciones Nº 184/04, 048/05 y 0254/05 entre otros) a la solicitud de la CEB
de incluir dicho item en las facturas eléctricas que abonan los usuarios finales
del servicio público;
Que en definitiva se discute en estas actuaciones, si la CEB debe
o no debe respetar la normativa emanada del EPRE, en los términos del
artículo 14º de la Ley N° 2.938, más allá de su derecho incuestionable a
interponer los recursos administrativos que considere hacen a su derecho;
Que mediante el dictado de la Resolución EPRE N° 0254/05, este
Ente efectuó una formulación de cargos con fecha 27/10/05 a La Distribuidora
CEB por el eventual incumplimiento de las obligaciones que surgen de los
Artículos 48º de la Ley Nº 2.902, 18º del Anexo I de la resolución EPRE Nº
94/98, y 3º inc. c) del RSEE;
Que el referido incumplimiento resultaba, como ya se mencionó,
respecto de la inclusión en las facturas de los usuarios del servicio eléctrico, del
concepto “tasa de fiscalización y control EPRE”, sin que se encuentre
expresamente autorizado por éste organismo;
Que por consiguiente, los cargos formulados no apuntaban a
dilucidar la procedencia o no de la inclusión de ese concepto, sino el
comportamiento de la Distribuidora de incluirlos cuando ello, no sólo no había
sido autorizado por el EPRE, sino que se había expresamente excluido tal
posibilidad (Resolución EPRE Nº 184/04 artículo 3º);
Que en cumplimiento a lo dispuesto por el punto 4.3 del
Subanexo 4 de la Resolución EPRE Nº 094/98 de Adecuación de Prestación
del Servicio Eléctrico de la CEB, se le corrió traslado a La Distribuidora
notificándose ésta el día 28/10/05 en consecuencia, el plazo de diez días para
presentar descargos vencía indefectiblemente el día 11/11/05;
Que en fecha 11/11/05, la Distribuidora hace presentación de su
correspondiente descargo en debido tiempo y forma, por lo que el mismo
resulta admisible desde el punto de vista procesal;
Que del análisis específico de los argumentos planteados por la
Distribuidora surgen algunas consideraciones a resaltar;
Que sostiene que sin perjuicio de desconocer la facultad de éste
Ente para dictar una medida “precautoria innominada” tendiente a que La
Distribuidora se abstenga de continuar incluyendo en las facturas el concepto
debatido, resultaba abstracta la cuestión ya que se había eliminado el mismo;
Que en cuanto a la formulación específica de cargos, se remite en
su descargo a “los argumentos ya explicitados al EPRE, para justificar la
inclusión de la Tasa de Fiscalización y Control del EPRE en la facturación de
los usuarios finales de energía como un costo transferible {a} tarifa, dado que
dicho concepto está expresamente previsto en el Anexo III de la res. 094/98,
Anexo que fuera expresamente ratificada por la Res. EPRE 106/98 –que está
vigente- y el Decreto Provincial Nº 1036/98 –que también está vigente-.”;
Que por lo demás, el descargo de La Distribuidora se reduce a
plantear interrogantes sobre las consideraciones de éste EPRE, repitiendo los
argumentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Ente previo a la formulación
de cargos, y sosteniendo que incluyendo el concepto en crisis en las facturas,
no trasgrede resoluciones de éste organismo, sino que ejerce “un derecho que
le es propio”;
Que finalmente, sin perjuicio de consideraciones no vinculadas
con el caso en examen, cita jurisprudencia, agrega como justificación que la
inclusión de la Tasa de Fiscalización en la factura está expresamente
autorizada por el Artículo 35º del Decreto Nº 1.291/95 –reglamentario de la Ley
Nº 2.902-, y deja constancia de que ella no ha incurrido en la figura del artículo
3º inc. c) del RSEE, por el cual se le formularan cargos;
Que sin perjuicio de que el descargo formulado por La
Distribuidora no agrega elementos nuevos, que no hayan sido tenidos en
cuenta por éste organismo al momento de formularle cargos, corresponde
realizar algunas consideraciones;
Que para ello resulta imperioso tener presente que la cuestión a
dilucidar en el presente caso, es puntualmente la factibilidad o no de la
Distribuidora CEB de realizar comportamientos materiales contrarios a lo
dispuesto por éste Ente mediante resoluciones válidas y estables;
Que en tal sentido, la Resolución EPRE N° 184/04, expresamente
excluyó a esa Tasa de Fiscalización a los efectos del cálculo tarifario, lo cual
surge evidente de su artículo 3º que deja sin efecto al Anexo 3 de la Resolución
EPRE 94/98;
Que de ello se extrae que la norma positiva en que pretende
ampararse la CEB para haber incluido la Tasa de Fiscalización en la tarifa
eléctrica, carece de toda vigencia, siendo el acto que así lo dispuso totalmente
estable y plenamente eficaz hasta tanto no sea derogado por autoridad
competente;
Que contra el mismo interpuso recurso administrativo de
revocatoria la Distribuidora CEB –justamente por no haber incluido ese acto
administrativo a la Tasa de Fiscalización entre los costos que concurren a
determinar la tarifa- el que fuera rechazado por Resolución EPRE N° 48/05,
contra la que la CEB interpusiera recurso de Alzada, por ante el Poder
Ejecutivo, el que aun no ha sido resuelto;
Que no resulta ocioso precisar que el Artículo 14º de la Ley Nº
2.938, dispone en su parte pertinente que: “la interposición de recursos, no
suspenderá la eficacia propia de los actos administrativos, teniendo aquellos
sólo efecto devolutivo”;
Que en lo atinente a los descargos de la Distribuidora, en primer
lugar cabe destacar que asiste razón a misma sobre lo manifestado en cuanto
a que no ha incurrido en la figura del artículo 3º inc. c) del RSEE (Anexo 7 del
Resolución EPRE Nº 94/98), tal como se le había formulado el cargo, puesto
que surge palmariamente que la figura relacionada con el incumplimiento aquí
tratado es la del artículo 4º inc. c) de la misma norma, cuestión que difícilmente
desconociera La Distribuidora, que obedece a un involuntario error de tipeo, y
que, por otra parte, solamente reforzaba la idea del cargo formulado puesto
que toda la normativa citada se relacionaba con el mismo hecho de la
incorrecta facturación;
Que en segundo lugar, respecto a la Cautelar Innovativa, asiste
en igual sentido razón a la Distribuidora sobre lo abstracto en que ha devenido
el tema por la falta de aplicación concreta, teniendo en cuenta que la CEB ha
manifestado dejar –de hecho- de incluir el concepto en crisis en las facturas
finales de usuarios; sin perjuicio de lo cual, resulta necesario sostener la
facultad del EPRE de dictar este tipo de medidas, que por otra parte han sido
aceptadas en numerosas oportunidades por la propia Distribuidora;
Que en tercer lugar, si bien es cierto –como afirma La
Distribuidora en su descargo- que el Artículo 35º del Decreto Reglamentario Nº
1.291/95, establece que en “los servicios eléctricos facturados, deberán
discriminarse los impuestos, tasa y contribuciones, nacionales, provinciales y
municipales, independientemente de quién sea el sujeto impositivo”, pretender
que ello es justificación para trasladar la incidencia del concepto a los usuarios
finales, como intenta la CEB, es claramente una interpretación caprichosa y
antojadiza, pues surge palmario que se está haciendo referencia a los
impuestos, tasas y contribuciones que sean trasladables a los usuarios finales,
ya que sería impracticable e improcedente cualquier otra acepción;
Que con mayor claridad el propio Artículo 35º de la Ley Nº 2.902
dispone que “En las facturas para los usuarios finales, no podrán incluirse
conceptos ajenos a la prestación del servicio eléctrico.”, y de las excepciones
taxativamente planteadas, no surge el concepto pretendido;
Que a mayor abundamiento, cabe destacar que el Artículo 48º de
la Ley Nº 2.902 rotundamente preceptúa que: “Los transportistas y
distribuidores aplicarán las tarifas aprobadas por el EPRE.”;
Que no obstante éstos argumentos, en lo específicamente
atinente a la cuestión que aquí corresponde dilucidar, resulta claro que el
comportamiento de la CEB, en tanto realiza acciones materialmente contrarias
a lo dispuesto por éste organismo mediante resoluciones legalmente válidas y
eficaces; importa un menoscabo a los principios de estabilidad y presunción de
legitimidad del acto administrativo, consagrados en nuestra Ley Nº 2.938 de
procedimiento administrativo;
Que por lo examinado, y las consideraciones ya efectuadas en el
dictado de la Resolución EPRE Nº 0254/05, resulta el proceder de la
Distribuidora, claramente violatorio de las disposiciones de la normativa arriba
citada, lo que a su vez constituye un incumplimiento de la obligación contenida
en punto 5.3 del Anexo 4 de la Resolución EPRE Nº 094/98 de Adecuación de
las Prestaciones de la CEB al Marco Eléctrico Regulatorio, toda vez que se
incumple “lo establecido en las normas del marco regulatorio eléctrico, en lo
referido a las obligaciones de la Distribuidora en cuanto a la prestación del
servicio”;
Que en tal sentido, corresponde la aplicación de una sanción a la
Distribuidora, de conformidad al punto 5.3 citado, por las circunstancias que
motivan el presente acto y las motivaciones contenidas en la Resolución EPRE
Nº 0254/05;
Que a los fines de cuantificar la sanción a imponer, resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo 1º de la resolución EPRE Nº 224/01, la
cual establece que el valor del precio promedio de venta de energía, para la
determinación del tope máximo de multa establecida en los puntos 5.3, 5.4, 5.5,
5.6, 5.7 y 5.8 del capítulo 5, Anexo 4 de las Resoluciones EPRE 094/98 y
0358/99 surgirá del cociente entre el monto total facturado por La Distribuidora
y la cantidad de KWh vendidos, en cada mes;
Que a su vez, dicho artículo establece que para el cálculo de las
penalizaciones, el precio promedio correspondiente será el del mes en que se
produjo el incumplimiento pero del año anterior. Por lo tanto, en razón de que
las irregularidades detectadas se extendieron hasta el mes de noviembre de
2005, debe tomarse en cuenta el precio promedio del mismo mes pero del año
2004, esto es: 0,1369 $/kwh;
Que en base a toda la normativa citada, el valor de la multa que
corresponde aplicar, no podrá exceder como máximo del valor de 500.000
Kw/h, equivalente a PESOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS
CINCUENTA ($ 68.450), teniendo en cuenta como parámetros para la
aplicación de la sanción los antecedentes del caso, la reincidencia y la
gravedad de la falta, de conformidad con lo dispuesto en el punto 4.2 del Anexo
4 de la Resolución EPRE Nº 094/98;
Que en relación a los antecedentes del caso, resulta necesario
merituar que si bien no existen antecedentes similares, la actitud de la
distribuidora no cesó hasta la respectiva formulación de cargos, pese a haberse
excluido expresamente la posibilidad de incluir tal concepto en la tarifa –según
Artículo 3º de la Resolución EPRE Nº 184/04-, en clara contradicción al
principio de estabilidad del acto administrativo;
Que por su parte, sin perjuicio ulteriores incorporaciones de éste
concepto en la tarifa que pueda realizar la CEB, y que serán debidamente
contemplados, La Distribuidora no registra reincidencias en infracciones
similares;
Que respecto a la gravedad de la falta, debe tenerse en cuenta
que resulta de suma gravedad el comportamiento de la Distribuidora, tendiente
a incorporar en la factura de los usuarios finales, conceptos no sólo no
autorizados por éste organismo, sino expresamente prohibidos, sobre los
cuales -amén de encontrarse para resolver recursos pendientes- resultan
totalmente estables y plenamente eficaces las resoluciones ya dictadas por
éste Ente Provincial, en virtud del principio sentado por el Artículo 14º de la Ley
Nº 2.938 de Procedimiento Administrativo;
Que en tal sentido cabe destacar que el comportamiento de la
Distribuidora no importa un circunstancial olvido, o retraso, o contingencia
como en la gran mayoría de los casos en que se aplican sanciones, sino que
incumple ex profeso la normativa base del ordenamiento regulatorio eléctrico;
Que en base a los parámetros expuestos, corresponde imponer
como sanción a la CEB una multa equivalente al 50% del valor máximo
penalizable: 250.000 Kwh x 0,1369 $/kwh = $34.225 (PESOS TREINTA Y
CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO);
Que a los efectos de determinar la imputación del monto de la
sanción a imponer, se debe tener presente que las infracciones por parte de La
Distribuidora CEB a la obligación prevista en el Artículo 48º y concordantes de
la Ley Nº 2.902, el Artículo 18º del Anexo I, y punto 5.3 del Anexo 4 de la
Resolución EPRE Nº 094/98 de Adecuación de las Prestaciones de la CEB al
Marco Eléctrico Regulatorio, no afecta directamente a ningún usuario en
particular del servicio público de distribución de energía eléctrica, por lo que
resulta necesario efectuar el prorrateo de la multa calculada, de manera tal de
compensar en un pie de igualdad a la totalidad de los usuarios atendidos por
La Distribuidora CEB;
Que teniendo en cuenta que el Costo de Abastecimiento debe
resultar neutro para La Distribuidora (arts. 41 y ss. de la Ley 2.902), resulta
necesario establecer que la suma de la sanción que corresponda aplicar, sea
incluida directamente en la oportunidad del Ajuste del Cuadro de
Abastecimiento del período siguiente a la fecha de aplicación, aplicable al
cuadro tarifario correspondiente, descontándolas del valor monetario de dicho
ajuste;
Que de conformidad con los fundamentos expuestos en los
párrafos precedentes, corresponde el dictado del presente acto administrativo
con el objeto de la aplicación de la sanción de multa a La Distribuidora CEB en
virtud del incumplimiento de la obligación prevista en el Artículo 48º y
concordantes de la Ley Nº 2.902, el Artículo 18º del Anexo I, y el punto 5.3 del
Anexo 4 de la Resolución EPRE Nº 094/98 de Adecuación de las Prestaciones
de la CEB al Marco Eléctrico Regulatorio;
Que a fs. 118 y siguientes se encuentra debidamente agregado el
correspondiente dictamen legal;
Que el tema objeto de la presente, fue tratado y resuelto en la
reunión de Directorio del día 16/08/07;
Que las facultades para el dictado del presente acto, surgen de lo
dispuesto en el Art. 3° incs. a), o) y t) de la ley Nº 2.986;
Por ello,
EL DIRECTORIO DEL
ENTE PROVINCIAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
R E S U E L V E:
Artículo 1°.- No hacer lugar a los descargos presentados por La Distribuidora
CEB contra la Resolución EPRE Nº 0254/05..
Artículo 2°.- Aplicar a La Distribuidora CEB una multa total equivalente
a PESOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO
($ 34.225) por el incumplimiento de la obligación prevista en el Artículo 48º y
concordantes de la Ley Nº 2.902, el Artículo 18º del Anexo I, y punto 5.3 del
Anexo 4 de la Resolución EPRE Nº 094/98 de Adecuación de las Prestaciones
de la CEB al Marco Eléctrico Regulatorio, ocurrido en las circunstancias de
hecho y de derecho desarrolladas en la Resolución EPRE Nº 0254/05 y en la
motivación del presente acto.
Articulo 3°.- La Distribuidora CEB deberá descontar el monto de la
multa fijada en el punto 2 del Ajuste del cuadro de abastecimiento
del próximo período, aplicable al cuadro tarifario correspondiente,
descontándolo del valor monetario de dicho ajuste, discriminando dicho monto
bajo la leyenda “CREDITOS POR APLICACIÓN DE SANCIONES
DISPUESTAS POR EL EPRE” conforme la metodología prevista en la
Resolución EPRE Nº 191/01.
Artículo 4°.- Remitir las actuaciones al Área Técnica, a efectos de que
en la oportunidad de analizar la propuesta de La Distribuidora CEB
de Ajuste del Cuadro de Abastecimiento del próximo período, aplicable al
cuadro tarifario correspondiente, controle y verifique el cumplimiento de la
presente resolución.
Artículo 6°.- Notificar a La Distribuidora CEB.
Artículo 7º.- Regístrese, comuníquese, cumplido, archívese.
RESOLUCIÓN EPRE Nº: