Virginia Abelenda.

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El principio del beneficium competentiae y la tutela de los derechos fundamentales de la personadeudor
VIRGINIA ABELENDA
Prof. adj. de Derecho Romano, Universidad de Buenos Aires, Argentina
Dottssa. en Sistema Giuridico Romanistico, Unificazione del diritto e Diritto dell’integrazione, Universitá degli studi di
Roma II “Tor Vergata”, Italia
El llamado beneficium competentiae o beneficio de competencia –expresión no presente en
las fuentes romanas, sino utilizada por algunos estudiosos a partir del s. XVII, y luego
adoptada definitivamente en los códigos modernos, en gran parte latinoamericanos- es un
instituto jurídico creado por los Romanos con el fin de poner un límite o freno a la acción de
los acreedores contra sus deudores, y evitar así que éstos últimos no sólo sufrieran ejecución
personal (manus iniectio) y patrimonial (bonorum venditio), con la infamia que derivaba de ésta, sino
además que fueran reducidos por la acción de los acreedores en la indigencia o extrema
pobreza, asegurándoles la conservación de un patrimonio mínimo indispensable y suficiente o
necesario para su subsistencia.
Me refiero a la acción de los acreedores en el sentido procesal, porque, en efecto, el
llamado beneficium competentiae o el límite impuesto a los acreedores se realiza principalmente
durante la actividad procesal en Roma y en las provincias, -si bien es cierto que éste es sugerido
en muchos casos por los juristas romanos o deriva de leyes especiales o de constituciones
imperiales-, es decir, el freno a la acción de los acreedores se practica durante el desarrollo del
proceso romano, sobretodo en el proceso formulario, continuando más tarde en el proceso
extraordinario o cognitio extra-ordinem.
En todas las fases del procedimiento formulario, y luego también desde el inicio del
proceso extraordinario hasta su agotamiento, era posible introducir o interponer distintos
instrumentos procesales que efectivamente ponían un freno o límite a la acción de los
acreedores. Principalmente, y por lo general, este límite era introducido a través de una taxatio
en la condemnatio de la fórmula del proceso de base, limitándose la condena al id quod debitor
(reus) facere potest, o a las posibilidades patrimoniales del deudor:
2
G. 4.51. Incertae vero condemnatio pecuniae duplicem significationem habet. Est enim una cum aliqua
praefinitione, quae vulgo dicitur cum taxatione, velut si incertum aliquid petamus: nam illic ima parte
formulae ita est: iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio dumtaxat sestertium x milia condemna, si no paret,
absolve. Vel incerta est et infinita, velut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est si in rem
agamus vel ad exhibendum: nam illic ita est: quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, Numerium Negidium
Aulo Agerio condemna. Si non paret, absolvito. Quid ergo est? Iudex, si condemnet, certam pecuniam
condemnare
debet,
etsi
certa
pecunia
in
condemnatione
posita
non
sit.
G.4.52.
Debet autem iudex attendere, ut cum certae pecuniae condemnatio posita sit, neque maioris neque minoris
summa posita condemnet, alioquin litem suam facit; item si taxatio posita sit, ne pluris condemnet quam
taxatum sit: alias enim similiter litem suam facit. Minoris autem damnare ei permissum est. At si etiam .....(1,
5 ) ... qui formulam accipit, intendere debet, nec amplius ..... certa condemnatione constringi ......(2, 0)...
usque velit.1
E incluso, la taxatio podía insertarse en la actio iudicati:
D. 14.5.5pr. PAULUS 30 ad ed. Si filius familias vivo patre conventus et condemnatus sit, in emancipatum
vel exheredatum postea iudicati actio in id quod facere potest danda est. 2
D. 42.1.41.2. PAULUS libro quarto decimo quaestionum. In solidum condemnatus donator actione iudicati nisi
Cfr. la traducción en español de las Instituciones de Gayo por A. DI PIETRO, “Gayo Institutas”, Buenos
Aires 1997, 680: Gai, IV.51. En cambio, la “condemnatio” por “suma indeterminada de dinero” (incertae
condemnatio pecuniae) tiene dos significados distintos. En un caso, se establece algún monte tope, siendo
llamada vulgarmente “cum taxatione”; por ejemplo cuando reclamamos algo indeterminado. En este caso, la
última parte de la fórmula es así: “‘IUDEX’, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A FAVOR DE AULIO
AGERIO HASTA UN MONTO NO MAYOR DE 10.000 SESTERCIOS. SI NO APARECE ASI,
ABSUELVELO” (Iudex Numerium Negidium Aulo Agerio dumtaxat sestertium X milia condemna. Si non
paret, absolue). O bien la “condemnatio” es indeterminada e ilimitada (incerta et infinita), como por ejemplo
cuando reclamamos de un poseedor alguna cosa como nuestra, ya sea que accionemos por una “actio in rem”
o la “actio ad exhibendum”. La “condemantio”, entonces, es así: “‘IUDEX, CONDENA A NUMERIO
NEGIDIO A FAVOR DE AULO AGERIO POR TANTO DINERO CUANTO IMPORTE EL ASUNTO. SI
NO APARECE ASI, ABSUELVELO” (Quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, Numerium Negidium
Aulo Agerio condemna. Si non paret, absoluito). ¿Qué significa eso? Que si el “iudex” condena, debe
condenar por una suma determinada de dinero (certa pecunia), aunque en la condemnatio no esté establecida
una suma determinada de dinero. IV.52. El “iudex” debe cuidar que cuando la “condemnatio” establezca una
suma determinada de dinero, no condene ni por una suma mayor ni por una menor; de lo contrario, hace suyo
el litigio (litem suam facit). Igualmente, si se ha establecido un monto-tope (taxatio), no puede condenar por
más de ese monto; de otro modo, hace suyo el litigio, pero le está permitido, en cambio, condenar por
menos...
2
En la citación de las fuentes del Corpus Iuris Civilis, utilizo, en cambio, la trad. esp. por D.I.L. GARCIA
DEL CORRAL, “Cuerpo del Derecho Civil Romano”, a doble texto, traducido al castellano del latino,
Barcelona 1889. D. 14.5.5pr. PAULO; Comentarios al Edicto, libro XXX.- Si el hijo de familia fuera
demandado y condenado viviendo el padre, contra el emancipado, ó desheredado, se ha de dar después la
acción de lo juzgado por cuanto puede hacer.
1
3
in quantum facere potest non tenetur beneficio constitutionis.3
D. 39.5.33pr. HERMOGENIANUS libro sexto iuris epitomarum.- Qui id, quod ex causa donationis stipulanti
spoponderat, solvi constituit, actione constitutae pecuniae non in solidum, sed in quantum facere potest
convenitur: causam enim et originem constitutae pecuniae, non iudicii potestatem praevalere placuit. sed et
condemnatus ex causa donationis in actione iudicati non frustra desiderat in quantum facere potest conveniri. 4
En algunos casos, era utilizada e introducida al inicio una praescriptio pro actore, inducida
por la actividad del Pretor, por la cual era el mismo acreedor el que limitaba su propia
pretensión a las posibilidades patrimoniales de su deudor:
D. 2.14.49: “...et magis est hoc pactum valere. nec enim improbum est, si quis hactenus desideret conveniri,
quatenus facultates patiuntur.”5
D. 14.5.4 pr.: Sed si ex parte non modica sit heres scriptus filius, in arbitrio est creditoris, utrum pro portione
hereditaria an in solidum eum conveniat. sed et hic iudex aestimare debeat, ne forte in id quod facere potest
debeat conveniri.6
D. 42.1.16: “Sunt qui in id quod facere possunt conveniuntur...”7
D. 42.1.19.1: “Is quoque, qui ex causa donationis convenitur, in quantum facere potest condemnatur...” 8
D. 42.3.4 pr. “Is qui bonis cessit si quid postea adquisierit, in quantum facere potest convenitur...” 9
Es decir que esta praescriptio, del tipo «ea res agatur in id quod reus facere potest» (la acción es
propuesta sólo en los límites de las posibilidades económicas del deudor), constituía una
3
D. 42.1.41.2. PAULO; Cuestiones, libro XIV.- El donante condenado á la totalidad no está obligado por la
acción de cosa juzgada, en virtud del beneficio de la Constitución, sino á cuanto puede satisfacer.
4
D. 39.5.33. HERMOGENIANO; Epitome del Derecho, libro VI.- El que se obligó a pagar lo que había
prometido al que estipuló por causa de donación, es demandado con la acción del dinero constituido, no por la
totalidad, sino por cuanto puede pagar; porque se determinó que la causa y el origen de la constitución del
dinero no prevalecieran á la fuerza del juicio; pero también el condenado por causa de donación pretende no
inútilmente con la acción de cosa juzgada que sea demandado por lo que puede pagar.
5
D. 2.14.49. ULPIANO; Comentarios à Sabino, libro XXXVI.- ...Y es màs cierto que vale este pacto; porque
no es inmoral, aunque alguno deseara ser demandado sòlo hasta donde alcancen sus facultades.
6
D. 14.5.4. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXIX.- Pero si el hijo hubiera sido instituído heredero
de no pequeña parte, está al arbitrio del acreedor demandarle, ó con arreglo á la porción hereditaria, ó por el
todo. Pero también aquí debe apreciar el juez, no sea que acaso deba ser demandado por cuanto puede hacer.
7
D. 42.1.16. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LXIII.- Hay quienes son demandados por lo que
pueden pagar...
8
D. 42.1.19.1. PAULO; Comentarios a Plaucio, libro VI.- También el que es demandado por causa de
donación es condenado á cuanto puede hacer...
9
D. 42.3.4. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LIX.- El que hizo cesión de sus bienes, si después
adquiere alguna cosa, es demandado por cuanto puede satisfacer. 1.- Opinaban Sabino y Cassio, que el que
hizo cesión de sus bienes no podía ciertamente ser molestado por otros á quienes debe. V. asimismo, D.
4.4.3.4 y 11.7.28.
4
verdadera “autolimitación” de la acción del acreedor, de lo contrario se veía expuesto o a la
denegación de la acción por parte del pretor (denegatio actionis), o directamente a la pérdida del
juicio, con todas las consecuencias negativas que acarreaba ello para el acreedor, piénsese en el
efecto extintivo de la litis contestatio, y en la exceptio rei iudicatae, durante la vigencia del
procedimiento formulario, y a la pérdida, con ello, de la posibilidad de recuperar el monto
residual de la deuda que el deudor, pagando en los límites de sus posibilidades patrimoniales,
continuaba debiéndole, porque habría incurrido en pluris petitio:
G. 4.131. Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam praestari oportet, aliquid in futura praestatione
est, velut cum in singulos annos vel menses certam pecuniam stipulati fuerimus. Nam finitis quibusdam annis
aut mensibus huius quidem temporis pecuniam praestari oportet, futurorum autem annorum sane quidem
obligatio contracta intellegitur, praestatio vero adhuc nulla est; si ergo velimus id quidem, quod praestari
oportet, petere et in iudicium deducere, futuram vero obligationis praestationem in integro relinquere, necesse
est, ut cum hac praescriptione agamus: ea res agatur, cuius rei dies fuit. Alioquin si sine hac praescriptione
egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius intentio his verbis concepta est: quidquid paret
Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportere, totam obligationem, id est etiam futuram, in hoc
iudicium deducimus, et quae ante tempus obligatio ........(1, 7)...... G.4.56. Sed plus quidem intendere, sicut
supra diximus, periculosum est; minus autem intendere licet. 10
Además, era frecuentemente utilizada la exceptio, como la exceptio pacti conventi, la exceptio
nisi bonis cesserit, o simplemente una exceptio en función de disminución de la condena, como
instrumento residual que permitía recuperar la operatividad del beneficio de la condena
limitada a las posibilidades patrimoniales del deudor, no sólo en el proceso de base, sino aún
en la actio iudicati, y que se difunde ampliamente durante el desarrollo de la cognitio extra-ordinem:
I. 4.14.4. Exceptiones autem, quibus debitor defenditur, plerumque accommodari solent etiam fideiussoribus
G. IV.131. ...Si, pues, queremos reclamar la prestación y deducirla “in iudicio”, pero dejando íntegra la
prestación futura, es necesario que accionemos por medio de esta “praescriptio”: “QUE EL ASUNTO SE
ACCIONE POR AQUELLA SUMA CUYO PLAZO HA VENCIDO” (Ea res agatur cuius re dies fuit). Si
en cambio no utilizáramos esta “praescriptio” y accionáramos por ejemplo por la fórmula por la cual
reclamamos una suma incierta, cuya “intentio” está concebida en estos términos: “TODO CUANTO
APAREZCA RELATIVO A ESTE ASUNTO QUE NUMERIO NEGIDIO DEBA DAR O HACER A
FAVOR DE AULO AGERIO” (Quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet),
deducimos en este juicio toda la obligación, es decir también la obligación futura; y por aquello (comprendido
en) la obligación (que se dedujo “in iudicio”) en forma prematura antes de vencido el plazo (no se puede
realizar la “condemnatio” ni tampoco se puede accionar por ello en lo sucesivo). IV.56. Pero así como
dijimos más arriba que es peligroso que exista “pluris petitio” en la “intentio”, sin embargo, la “intentio” por
menos es lícita...
10
5
eius: et recte, quia, quod ab his petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est eis,
quod hi pro eo solverit. Qua ratione et si de non petenda pecunia pactus quis cum reo fuerit, placuit proinde
succurrendum esse per exceptionem pacti conventi illis quoque qui pro eo obligati essent, ac si et cum ipsis
pactus esset, ne ab eis ea pecunia peteretur. Sane quaedam exceptiones non solent his accommodari. Ecce
enim debitor si bonis cesserit et cum eo creditor experiatur, defenditur per exceptionem nisi bonis cesserit: sed
haec exceptio fideiussoribus non datur, scilicet ideo quia, qui alios pro debitore obligat, hoc maxime prospicit,
ut, cum facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab his quos pro eo obligavit suum consequi. 11
C. 7.72.3: Imperator Gordianus. Ex contractu, qui cessionem rerum antecessit, debitorem contra iuris
rationem conveniens, cum eum aequitas auxilio exceptionis muniat ac tunc demum iteratam possis desiderare
conventionem, cum tantum postea quaesiit, quod praesidem ad eius rei licentiam debeat promovere. * Gord.
a. Claudianae. * <a xxx >12
D. 17.2.63.2: Patri autem vel domino socii, si iussu eorum societas contracta sit, non esse hanc exceptionem
dandam, quia nec heredi socii ceterisque successoribus hoc praestabitur: quia nec ceterorum heredibus
successoribusve, quos in id quod facere possunt convenimus, idem praestatur. 13
D. 24.3.17.1: Item si mulier ex promissione conveniatur, magis placuit defendendam eam per exceptionem:
idem et Proculus ait: sicuti cum socia fuit, dabitur ei exceptio, quamvis iure civili sit obligata.” 14
D. 42.1.41pr.: Nesennius Apollinaris: si te donaturum mihi delegavero creditori meo, an in solidum
conveniendus sis? et si in solidum conveniendus, an diversum putes, si non creditori meo, sed ei, cui donare
volebam, te delegavero? et quid de eo, qui pro muliere, cui donare volebat, marito eius dotem promiserit?
respondit: nulla creditor exceptione summoveretur, licet is, qui ei delegatus est, poterit uti adversus eum,
cuius nomine promisit: cui similis est maritus, maxime si constante matrimonio petat. et sicut heres donatoris
in solidum condemnatur et ipse fideiussor, quem in donando adhibuit, ita et ei, cui non donavit, in solidum
11
I. 4.14.4. Mas las excepciones por las que se defiende un deudor, suelen darse las más de las veces también
a sus fiadores: y con razón, porque lo que de ellos se pide, parece pedirse del mismo deudor puesto que por la
acción de mandato habrá de devolverles lo que por él hubieren ellos pagado. Por cuya razón, si alguno
hubiere pactado con el deudor no reclamarle la cantidad, se estableció que debía auxiliarse con la excepción
del pacto convenido también á aquellos que por él se hubiesen obligado, del mismo modo que si también con
los mismos hubiese pactado, que no se exigiría de ellos la cantidad. Pero en realidad no suelen concedérseles
algunas excepciones. Así, por ejemplo, un deudor, si hubiere cedido sus bienes, y contra él se dirigiera su
acreedor, se defiende por la excepción nisi bonis cesserit (si no hubiere cedido los bienes): pero esta
excepción no se da á los fiadores, á saber, porque el que obliga á otros por un deudor, se hubiere engañado en
sus medios de solvencia, pueda conseguir lo suyo de aquellos á quienes por él obligó.
12
C. 7.72.3. El Emperador GORDIANO, Augusto á CLAUDIANA.- Contra razón de derecho demandarás á
un deudor en virtud de contrato que precedió a la cesión de bienes, puesto que la equidad lo ampara con el
auxilio de la excepción. Mas solamente puedes pretender segunda vez la citación, cuando después haya
adquirido tanto que deba mover al presidente á dar licencia para ello.
13
D. 17.2.63.2. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXXI.- Mas al padre ó al señor del socio, si por
mandato de ellos se hubiera contratado la sociedad, no se le ha de dar esta excepción, porque no se dará esto
ni al heredero del socio, ni á los demás sucesores, porque tampoco se dá lo mismo á los herederos ó sucesores
de los demás, á quienes demandamos por lo que pueden hacer.
14
D. 24.3.17.1. PAULO; Comentarios á Sabino, libro VII.- Asimismo, si la mujer fuera demandada por su
promesa, pareció mejor que se haya de defender con la excepción. Lo mismo dice también Próculo; así como,
cuando fue socia, se le dará la excepción, aunque esté obligada por derecho civil.
6
condemnatur.15
D. 44.1.7 pr.: exceptiones, quae personae cuiusque cohaerent, non transeunt ad alios, veluti ea quam socius
habet exceptionem ‘quod facere possit’...16
Asimismo, D. 46.2.3317.
Existía incluso la posibilidad, de interponer en la actio iudicati una exceptio doli, como
“antídoto” contra lo que se consideraba un uso incorrecto del proceso:
D. 24.3.17.2 PAULUS 7 ad Sab. Si in iudicio dotis iudex ignorantia iuris lapsus condemnaverit maritum in
solidum, Neratius Sabinus doli exceptione eum uti oportere aiunt eaque tutum fore. 18
Ahora bien, si bien es cierto que el límite o freno a la acción de los acreedores se
concretizó en Roma y en las provincias, a través de la utilización y/o puesta en práctica de
varios instrumentos técnico-procesales, en las distintas fases del procedimiento, también lo es
que ello produjo resultados sustanciales, que condujeron a la fijación del principio enunciado
por el jurista Paulo en D. 50.17.173pr., según el cual, en la condena de las personas, que son
condenadas a lo que puede hacer, no se les debe quitar todo lo que tienen, sino que se debe
tener cuenta también de ellas mismas, es decir, de su persona, para que no queden en la
indigencia:
15
D. 42.1.41. PAULO; Cuestiones, libro XIV.- Dice Nessennio Apolinar: si al haberme de hacer tú donación
yo te hubiere delegado á un acreedor mío, ¿habrás de ser demandado por la totalidad? Y si hubieras de ser
demandado por la totalidad, ¿opinarías cosa diversa, si yo te hubiere delegado no á un acreedor mío, sino á
aquel á quien yo quería dar? Y ¿qué se dirá respecto al que por la mujer, á la que quería hacerle donación, le
hubiere prometido la dote á su marido? Respondió, que el acreedor no sería rechazado con ninguna
excepción, aun cuando el que le fue delegado pudiere utilizarla contra aquél en cuyo nombre prometió; al cual
es semejante el marido, especialmente si pidiera durante el matrimonio. Y así como el heredero del donante
es condenado á la totalidad, y también el mismo fiador, que él presentó al hacer la donación, así también es
condenado por la totalidad á favor de aquel á quien no le hizo donación.
16
D.44.1.7pr. PAULO; Comentarios a Plaucio, libro III.- Las excepciones, que son inherentes á la persona
de cualquiera, no pasan á otros, como no compete al fiador la excepción que tiene el socio, para lo que pueda
hacer...”
17
D.46.2.33. TRYPHONINUS libro septimo disputationum. Si Titius donare mihi volens delegatus a me creditori
meo stipulanti spopondit, non habebit adversus eum illam exceptionem, ut quatenus facere potest
condemnetur: nam adversus me tali defensione merito utebatur, quia donatum ab eo petebam, creditor autem
debitum persequitur. D. 46.2.33. TRIFONINO; Disputas, libro VII.- Si Ticio, queriendo hacerme donación,
prometió habiendo sido delegado por mí á un acreedor mio que estipulaba, no tendrá contra él aquella
excepción, para que no sea condenado á cuanto puede hacer; porque contra mí con razón utilizaba tal defensa,
porque yo le pedía lo donado, pero el acreedor persigue lo adeudado.
18
D. 24.3.17.2 PAULO; Comentarios á Sabino, libro VII.- Si inducido á error por ignorancia del derecho,
hubiere el juez condenado al marido por la totalidad en el juicio sobre la dote, dicen Neracio y Sabino, que
debe utilizar él la excepción de dolo, y que con ella estará amparado.
7
D. 50.17.173pr. PAULUS libro sexto ad Plautium. In condemnatione personarum, quae in id quod facere
possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant. 19
Y ciertamente, la actividad de los juristas romanos jugó un rol fundamental, no sólo en
la precisación y multiplicación de los efectos directos e indirectos de aquéllos instrumentos
técnico-procesales a través de los cuales se practicó la limitación de la condena a las
posibilidades patrimoniales del deudor, es decir, de la taxatio, de la praescriptio, de la exceptio, etc.,
así como en el constante desarrollo y extensión a nuevas hipótesis del beneficio de la condena
limitada, sino sobretodo, en la protección de la persona del deudor, poniendo en todo
momento énfasis en la prioridad de ésta sobre los intereses patrimoniales de los acreedores.
En este sentido, se expresan otras varias fuentes romanas, la mayor parte del período clásico,
pero que en algunos casos tienen raíces u orígenes precedentes, incluso arcaicos, en donde los
juristas romanos hacen referencia asimismo a consideraciones de fraternitas, misericordiae,
humanitas, etc.:
19
D. 50.17.173 pr. PAULO; Comentarios á Plaucio, libro VI.- En la condenación de las personas, que son
condenadas á lo que pueden hacer, no se les ha de quitar todo lo que tienen, sino que se ha de tener cuenta
también de las mismas, para que no queden en la indigencia.
8
D. 42.1.19.1. PAULUS libro sexto ad Plautium. Is quoque, qui ex causa donationis convenitur, in quantum
facere potest condemnatur et quidem is solus deducto aere alieno: et inter eos, quibus ex simili causa pecunia
debetur, occupantis potior erit causa. immo nec totum quod habet extorquendum ei puto: sed et ipsius ratio
habenda est, ne egeat.20
D. 42.1.30. POMPONIUS libro septimo variarum lectionum. Cum ex causa donationis promissa pecunia est, si
dubium sit, an ea res eo usque donatoris facultates exhaurire possit, ut vix quicquam ei in bonis relictum sit,
actio in id quod facere possit danda est, ita ut et ipsi donatori aliquid sufficiens relinquatur. quod maxime inter
liberos et parentes observandum est.21
D. 42.1.50. TRYPHONINUS libro duodecimo disputationum. ne liberalitate sua inops fieri periclitetur. 22
D. 17.2.63pr. ULPIANUS 31 ad ed. Verum est quod Sabino videtur, etiamsi non universorum bonorum socii
sunt, sed unius rei, attamen in id quod facere possunt quodve dolo malo fecerint quo minus possint,
condemnari oportere. hoc enim summam rationem habet, cum societas ius quodammodo fraternitatis in se
habeat.23
D. 42.3.6. ULPIANUS 64 ad ed. Qui bonis suis cessit, si modicum aliquid post bona sua vendita adquisivit,
iterum bona eius non veneunt. unde ergo modum hunc aestimabimus, utrum ex quantitate eius quod
adquisitum est an vero ex qualitate? et putem ex quantitate id aestimandum esse eius quod quaesiit, dummodo
illud sciamus, si quid misericordiae causa ei fuerit relictum, puta menstruum vel annuum alimentorum
nomine, non oportere propter hoc bona eius iterato venundari: nec enim fraudandus est alimentis cottidianis.
idem et si usus fructus ei sit concessus vel legatus, ex quo tantum percipitur, quantum ei alimentorum nomine
satis est.24
20
D. 42.1.19.1. PAULO; Comentarios a Plaucio, libro VI.- También el que es demandado por causa de
donación es condenado á cuanto puede hacer; y ciertamente éste solo, habiendo deducido las deudas. Y entre
aquellos á quienes se les debe dinero por causa análoga, será mejor la condición del ocupante; y aun no creo
que se le haya de arrancar todo lo que tiene, sino que también se ha de tener cuenta de él mismo, para que no
carezca de lo necesario.
21
D. 42.1.30. POMPONIO; Doctrinas varias, libro VII.- Cuando por causa de donación se prometió dinero,
si fuera dudoso si esto pudiera agotar las facultades del donante hasta el punto de que apenas se le deje alguna
cosa en sus bienes, se ha de dar la acción por lo que pueda satisfacer, de suerte que al mismo donante se le
deje algo que sea suficiente; lo que principalmente se ha de observar entre descendientes y ascendientes.
22
D. 42.1.50. TRIFONINO; Disputas, libro XII.- á fin de que no corra riesgo de hacerse indigente por su
liberalidad.
23
D. 17.2.63.pr. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXXI.- Es verdad lo que á Sabino le parece, que
aunque no sean socios de todos los bienes, sino de una sola cosa, deben ser, sin embargo, condenados á lo que
pueden hacer, ó a lo que con dolo malo hubieren hecho que no puedan; porque esto tiene muchísima razón,
puesto que la sociedad contiene en sí en cierto modo un derecho de fraternidad.
24
D. 42.3.6. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LXIV.- Si el que hizo cesión de sus bienes adquirió,
después de vendidos sus bienes, alguna pequeña cosa, no se venden otra vez sus bienes. ¿Cómo, pues,
estimaremos esta cuantía, acaso por la cantidad de lo que se adquirió, ó por su calidad? Y yo opinaría, que
esto se ha de estimar por la cantidad de lo que adquirió, con tal que sepamos si por causa de misericordia se le
9
I. 4.6.40. Eum quoque, qui creditoribus suis bonis cessit, si postea aliquid adquisierit, quod idoneum
emolumentum habeat, ex integro in id quod facere potest creditores cum eo experiuntur: inhumanum enim
erat spolitatum fortunis suis in solidum damnari. 25
Asimismo, C. 7.71.826.
Una nota particular que tiene el llamado beneficium competentiae, y hasta se podría decir
que sorprende en cierto modo, sobretodo en época moderna, y que es por ello fundamental
hubiere dejado alguna cosa, por ejemplo, una mensualidad ó anualidad, á título de alimentos, no es
conveniente que por esta razón se vendan otra vez sus bienes; porque no ha de ser privado de los alimentos
cotidianos. Lo mismo, también si se le hubiera concedido ó legado un usufructo, por el cual se percibe tanto
cuanto le es bastante á título de alimentos.
25
I. 4.6.40.- También respecto de aquél que cedió sus bienes á sus acreedores, si después hubiere adquirido
alguna cosa, que le produzca una utilidad suficiente, proceden los acreedores por la totalidad de lo que pueden
satisfacer; pues era inhumano que el despojado de su fortuna fuese condenado en el total.
26
C.7.71.8pr. IUST. Cum solito more a nostra maiestate petitur, ut ad miserabilis cessionis bonorum homines
veniant auxilium et electio detur creditoribus vel quinquennale spatium eis indulgere vel bonorum accipere
cessionem, salva eorum videlicet existimatione et omni corporali cruciatu semoto: quotidie dubitabatur, si
quidam ex creditoribus voluerint quinquennales dare indutias, alii autem iam nunc cessionem accipere velint,
qui audiendi sunt. In tali itaque dubitatione minime putamus esse ambiguum, quod sentimus et quod
humaniorem sententiam pro duriore elegimus. Et sancimus, ut vel ex cumulo debiti vel ex numero creditorum
causa iudicetur et si quidem unus creditor aliis omnibus gravior in summa debiti inveniatur, ut omnibus in
unum coadunatis et debitis eorum computatis ipse alios antecellat, ipsius sententia obtineat, sive indulgere
tempus sive cessionem accipere desiderat si vero plures quidem sint creditores, ex diversis autem
quantitatibus, et nunc amplior debiti cumulus minori summae praeferantur, sive par sive discrepans numerus
est creditorum, cum non ex frequentissimo ordine feneratorum, sed ex quantitate debiti invenienda, dispari
vero creditorum numero, tunc amplior pars creditorum obtineat, ut, quod pluribus placeat, hoc statueretur. Sin
vero undique aequalitas emergat tam debiti quam numeri creditorum, tunc eos anteponi, qui ad humaniorem
declinant sententiam non cessionem exigentes, sed indutias nulla quidem differentia inter hypothecarios et
alios creditores quantum ad hanc electionem observanda: in rebus autem officio iudicis partiendis suam vim
singulis creditoribus habentibus, quam eis legum praestabit regula. Nullo praeiudicio creditorum cuidam ex
quinquenni dilatione circa temporalem praescriptionem generando. * IUST. A. IOHANNI PP. *<A 531 532>. C. 7.71.8. El Emperador JUSTINIANO, Augusto, á JUAN, Prefecto del Pretorio.- Como según
costumbre establecida se pide á nuestra majestad, que los hombres puedan recurrir al miserable auxilio de la
cesión de bienes, y se les dé á los acreedores la elección ó de conceder á aquellos el espacio de cinco años, ó
de aceptar la cesión de bienes, quedando ciertamente salva su estimación, y alejada toda tortura corporal;
dudábase cada día quiénes deberían ser oídos, si algunos acreedores hubieren querido dar la tregua de cinco
años, pero otros quisieren aceptar desde luego la cesión. Y así, en tal duda creemos que para nadie es dudoso
lo que sentimos, y que elegimos la opinión más humana en lugar de la más dura. Y mandamos, que la
cuestión se resuelva ó por el montante de las deudas ó por el número de los acreedores. Y si verdaderamente
se hallara un solo acreedor más importante por la suma de la deuda que todos los demás, de suerte que,
adheridos todos á una cosa y computados sus débitos, aquél los sobrepuje, prevalezca la opinión del mismo,
ya si desea conceder la tregua, ya si aceptar la cesión. Mas si ciertamente son muchos los acreedores, pero
por diversas cantidades, también en este caso sea preferido á la suma menor el mayor cúmulo de deudas, ya
sea igual, ya diferente el número de los acreedores, porque no se juzga la cuestión según el mayor número de
prestamistas, sino en virtud de la cuantía de la deuda. Pero hallándose igual la cuantía de la deuda, y desigual
el número de los acreedores, prevalezca entonces la mayoría de los acreedores, de suerte que se decida lo que
les plazca á los más. Pero si en todo resultara igualdad, tanto de deuda como de número de acreedores, en
este caso son preferidos los que se inclinan á la opinión más humana, que no exigen la cesión, sino la tregua.
No debiéndose guardar ciertamente diferencia alguna entre los acreedores hipotecarios y los otros, en cuanto á
esta elección; pero teniendo cada acreedor en los bienes que se hayan de partir por ministerio del juez la
10
resaltar, para comprender el verdadero fin que se propusieron alcanzar los Romanos al crear el
instituto, es la posibilidad de gozar de éste que posee plenamente aún el deudor en culpa o
culposo. En efecto, sólo el deudor doloso o que actúa con dolo no goza del beneficio, lo que
demuestra una gran flexibilidad en la mentalidad romana, y su firme e indubitable postura
frente al problema, que refleja un modo de pensar en el que existe como presupuesto
fundamental, y se prioriza ante todo la protección de la persona del deudor y la satisfacción de
sus necesidades esenciales de vida, aunque éste haya incurrido en culpa:
D. 17.2.63.7. ULPIANUS 31 ad ed. Hoc quoque facere quis posse videtur quod dolo fecit quo minus possit:
nec enim aequum est dolum suum quemquam relevare. quod et in ceteris, qui in id quod facere possunt
conveniuntur, accipiendum est. si tamen non dolo, sed culpa sua facere posse desiit, dicendum est condemnari
eum non debere.27
D. 17.2.68.1. GAIUS libro decimo ad edictum provinciale. Illud quaeritur, utrum is demum facere videtur quo
minus facere possit, qui erogat bona sua in fraudem futurae actionis, an et qui occasione adquirendi non utitur.
sed verius est de eo sentire proconsulem, qui erogat bona sua, idque ex interdictis colligere possumus, in
quibus ita est: ‘quod dolo fecisti, ut desineres possidere’.28
D. 24.3.18.1. POMPONIUS 16 ad Sab. Licet in dotalibus rebus non solum dolum, sed et culpam maritus
praestet, cum tamen quaeritur in iudicio de dote an facere possit, dolus dumtaxat comprehenditur, quia in
rerum ipsius administratione non erat ab eo culpa exigenda. quamquam eum dumtaxat dolum ei nocere putem,
si facere non possit, quem propter uxorem adhibuit, ne ei solidum solveret, non propter quemlibet alium.
Ofilius autem aiebat, si dolo mariti res dotalis interisset et alioquin solvendo non esset, quamvis nihil dolo
fecisset, quo minus solvendo esset, perinde tamen eum damnandum eius rei dotalis nomine in qua dolum
fecisset, atque si dolo eius factum esset, quo minus facere possit. ceterum si circa interitum rei dotalis dolus
propia fuerza, que les diere la disposición de las leyes. Sin que á ningún acreedor se le haya de originar
perjuicio alguno por la tregua de los cinco años respecto á la prescripción por tiempo.
27
D. 17.2.63.7. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXXI.- Se considera que también puede hacer uno lo
que con dolo hizo que no pudiera; porque no es justo que su propio dolo releve á cualquiera de su obligación.
Lo que se ha de admitir también respecto á los demás que son demandados por lo que pueden hacer. Pero si
dejó de poder hacer, no por dolo, sino por su culpa, se ha de decir, que no debe ser él condenado.
28
D. 17.2.68.1. GAYO; Comentarios al Edicto provincial, libro X.- Pregúntase esto, ¿se considerará acaso
que hace que no pueda pagar solamente el que consume sus bienes en fraude de la acción futura, ó también el
que no aprovecha la ocasión de adquirir? Pero es más verdadero, que el Procónsul habla del que consume sus
bienes; y esto podemos colegirlo de los interdictos, en los que se dice así: “porque con dolo hiciste que
dejaras de poseer”.
11
malus et culpa mariti absit, actiones solas, quas eo nomine quasi maritus habet, praestandas mulieri, veluti
furti vel damni iniuriae.29
Ahora bien, las hipótesis de condemnatio limitada al id quod reus (debitor) facere potest,
derivan, según testimonian las fuentes romanas a nuestra disposición, o del edicto del Pretor, o
de leyes especiales (lex Iulia de bonis cedendis) o de constituciones imperiales (Antonino Pio), pero
asimismo por la especial actividad del deudor (miles) o por la voluntad de las partes expresada
en un pactum.
Son en total once, de ellas, seis surgen del edicto pretorio, en consecuencia en una
época que puede ir desde el sig. II a.C. hasta todo el sig. I. y casi la mitad del sig. II d.C.; una
parece haber sido introducida por la lex Iulia de bonis cedendis de Augusto o, según otros, por
César, en consecuencia en una época que coincide aproximadamente con los últimos cincuenta
años a.C.; una -con además la extensión de otra- es acreditada a Antonino Pio, en consecuencia
al período que va entre el 138 y el 161 d.C.; las últimas dos no tienen orígenes notorios, aunque
es probable que hayan sido introducidas en ese mismo lapso de tiempo, y cuando ya varias de
las otras hipótesis se venían afirmando. Y, en fin, cada una de las hipótesis, así como el
régimen general del beneficio de la condena limitada a las posibilidades patrimoniales del
deudor, fueron desarrollándose e incluso extendiéndose a otras hipótesis, desde los inicios
hasta la compilación de Justiniano, continuando su desarrollo aún en el derecho intermedio, y
pasando luego a los códigos civiles modernos, en su mayor parte latinoamericanos.
Las hipótesis de beneficio que se encuentran en las fuentes romanas, son aquéllas de
los parientes y patronos, patronas, sus ascendientes y descendientes (patronus patrona liberique
eorum et parentes):
29
D. 24.3.18.1. POMPONIO; Comentarios á Sabino, libro XVI.- Aunque respecto á los bienes dotales preste
el marido no solamente el dolo, sino también la culpa, sin embargo, cuando en el juicio sobre la dote se
investiga si puede hacer, se comprende solamente el dolo, porque en la administración de sus propios bienes
no se había de exigir de él la culpa; aunque yo opinaría, que, si no pudiera hacer, le perjudicaría solamente el
dolo que respecto a su mujer mostró para no pagarle la totalidad, no respecto á otro cualquiera. Pero decía
Ofilio, que si por dolo del marido hubiesen perecido los bienes dotales, y por otra parte no fuese solvente,
aunque nada hubiese hecho con dolo para no ser solvente, ha de ser condenado por razón de estos bienes
dotales, en que hubiese obrado con dolo, lo mismo que si por dolo suyo se hubiese hecho de modo que no
pueda hacer. Pero si en la pérdida de los bienes dotales no hubiera dolo malo ni culpa del marido, se han de
ceder á la mujer las solas acciones que por tal motivo tiene como marido, por ejemplo, la de hurto, ó la de
daño con injuria.
12
D. 42.1.17. ULPIANUS libro decimo ad edictum. patronus patrona liberique eorum et parentes: item maritus de
dote in id quod facere potest convenitur.30
D. 37.15.7.1. ULPIANUS 10 ad ed. Et in quantum facere possunt, damnantur.31
I. 4.6.38. Sed si quis cum parente suo patronove agat, item si socius cum socio iudicio societatis agat, non
plus actor consequitur, quam adversarius eius facere potest. Idem est, si quis ex donatione sua conveniatur. 32;
de los hijos emancipados, desheredados o abstenidos de la sucesión hereditaria paterna,
pero también de los hijos devenidos sui iuris por otras causas, de los hijos dados en adopción y
de los hijos herederos ex minima parte, y aún ex parte non modica según el arbitrio del juez:
D. 14.5.2pr. ULPIANUS 29 ad ed. Ait praetor: " in eum, qui emancipatus aut exheredatus erit quive abstinuit
se hereditate eius cuius in potestate cum moritur fuerit, eius rei nomine, quae cum eo contracta erit, cum is in
potestate esset, sive sua voluntate sive iussu eius in cuius potestate erit contraxerit, sive in peculium ipsius
sive in patrimonium eius cuius in potestate fuerit ea res redacta fuerit, actionem causa cognita dabo in quod
facere potest. "33
D. 14.5.2.1. ULPIANUS 29 ad ed. Sed et si citra emancipationem sui iuris factus sit vel in adoptionem datus,
deinde pater naturalis decesserit, item si quis ex minima parte sit institutus, aequissimum est causa cognita
etiam in hunc dari actionem in id quod facere potest.34
D. 14.5.4pr. ULPIANUS 29 ad ed. Sed si ex parte non modica sit heres scriptus filius, in arbitrio est creditoris,
utrum pro portione hereditaria an in solidum eum conveniat. sed et hic iudex aestimare debeat, ne forte in id
30
D. 42.1.17. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro X.- el patrono, la patrona, sus descendientes, y
ascendientes; asimismo el marido es demandado en cuanto á la dote por lo que puede pagar.
31
D. 37.15.7.1. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro X.- Y son condenados á cuanto pueden hacer.
32
I. 4.6.38.- Pero si alguno demandare contra su ascendiente ó su patrono, y también si un socio procediera
contra su consocio por la acción de sociedad, tampoco consigue el actor más de lo que puede satisfacer su
adversario. Y lo mismo sucede si alguno fuere demandado por su donación.
33
D. 14.5.2. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXIX.- Dice el Pretor: “Contra aquel que hubiere sido
emancipado ó desheredado, ó que se abstuvo de la herencia de aquel en cuya potestad hubiere estado al morir
éste, por razón de aquélla cosa que con él se hubiere contratado, cuando él estuviese bajo potestad, ya si
hubiere contratado con su voluntad, ya si con mandato de aquel bajo cuya potestad estuviere, ora si la cosa se
hubiere convertido en provecho del peculio del mismo, ora si en el del patrimonio de aquel en cuya potestad
hubiere estado, con conocimiento de causa daré acción por cuanto puede hacer”.
34
D. 14.5.2.1. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXIX.- Pero también si sin emancipación hubiera sido
hecho de propio derecho, ó sido dado en adopción, y después hubiere fallecido su padre natural, y también si
alguno hubiera sido instituído heredero en una mínima parte, es muy justo, que con conocimiento de causa se
dé igualmente contra éste acción por cuanto puede hacer.
13
quod facere potest debeat conveniri. 35;
de los socios:
D. 42.1.22.1. POMPONIUS 21 ad Q. Muc. Quod autem de sociis dictum est, ut et hi in quantum facere
possint condemnentur, causa cognita se facturum praetor edicit. causae cognitio autem in hoc erit, ut neganti
se socium esse aut ex doli clausula obligato non succurratur. 36;
de los cónyuges (maritus y uxor):
D. 24.3.18.1 cit.37
D. 42.1.20. MODESTINUS libro secundo differentiarum. Non tantum dotis nomine maritus in quantum facere
possit condemnatur, sed ex aliis quoque contractibus ab uxore iudicio conventus in quantum facere potest,
condemnandus est ex divi Pii constitutione: quod et in persona mulieris aequa lance servari aequitatis suggerit
ratio.38
C. 5.13.1pr., 7: Rem in praesenti non minimam adgredimur, sed in omni paene corpore iuris effusam, tam
super rei uxoriae actione quam ex stipulatu, earum communiones et differentias resecantes et in unum
tramitem ex stipulatu actionis totum rei uxoriae ius, quod dignum esse valere censemus, concludentes. 7. Cum
autem in exactione dotis ex stipulatu quidem actio naturaliter restitutionem dotis a parte mariti uxor ilico et in
solidum fieri iubebat, rei uxoriae autem annua bima trima die in his quae pondere numero mensura consistunt
exactionem pollicebatur, et non in solidum, sed quantum maritus facere potest, si non dolo malo suam
deminuit substantiam, in hac parte rudem figuram ex stipulatu damus actioni, ut, si matrimonium fuerit
dissolutum nullo pacto adhibito, in tantum quidem maritus condemnetur, in quantum facere potest, quia hoc
aequissimum est et reverentiae debitum maritali, si non dolo malo versatus est: cautione videlicet ab eo
exponenda, quod, si ad meliorem fortunam pervenerit, etiam quod minus persolvit, hoc restituere procuret.
35
D. 14.5.4pr. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXIX.- Pero si el hijo hubiera sido instituído heredero
de no pequeña parte, está al arbitrio del acreedor demandarle, ó con arreglo á la porción hereditaria, ó por el
todo. Pero también aquí debe apreciar el juez, no sea que acaso deba ser demandado por cuanto puede hacer.
36
D. 42.1.22.1. POMPONIO; Comentarios á Quinto Mucio, libro XXI.- 1.- Mas lo que se ha dicho respecto á
los socios, que también ellos son condenados á cuanto pueden satisfacer, dice el Pretor que lo hará él con
conocimiento de causa; pero el conocimiento de causa versará sobre esto, para que no se auxilie al que niega
que él es socio, ó al que está obligado por virtud de cláusula de dolo.
37
Cfr. supra 11.
38
D. 42.1.20. MODESTINO; Diferencias, libro II.- Mas no solamente por razón de la dote es condenado el
marido á cuanto puede pagar, sino que, citado por su mujer á juicio también en virtud de otros contratos, ha de
ser condenado, según la Constitución del Divino Pio, á cuanto puede satisfacer. Lo que una razón de equidad
aconseja que se observe de igual modo también respecto á la mujer.
14
*Iust. A. Ad pop. urb. Constantinopolitanae et universos provinciales.*<A 530 D.K.Nov.Lampadio et Oreste
Conss.>39
I. 4.6.37. Item si de dote iudicio mulier agat, placet eatenus maritus condemnari debere, quatenus facere
possit, id est quatenus facultates eius patiuntiur. Itaque si dotis quantitati concurrant facultates eius, in
solidum damnatur: si minus, in tantum quantum facere potest. 40;
del padre del marido y de los hijos nacidos del matrimonio por la restitución de la dote:
D. 42.1.21. PAULUS libro sexto ad Plautium. Sicut autem cum marito agitur, ita et cum socero, ut non ultra
facultates damnetur...41
D. 24.3.18pr. POMPONIUS 16 ad Sab. Etiam filios mulieris, qui patri heredes exstiterunt, in id quod facere
possunt condemnandos Labeo ait.42;
de la mujer o su padre (es decir, del suegro del marido), y también del extraño si fue
con el fin de hacer una donación al marido o a la mujer, o a ambos, por la promesa de dote
(promissor dotis):
D. 42.1.22pr. POMPONIUS libro vicensimo primo ad Quintum Mucium. Sed hoc ita accipiendum est, si a
socero dos ex promissione petatur soluto matrimonio: verum si manente matrimonio dos ab eo petatur,
39
C. 5.13.1. El Emperador JUSTINIANO, Augusto, al pueblo de la ciudad de Constantinopla y á todos los
habitantes de las provincias.- Acometemos al presente una materia de no pequeña importancia, sino extendida
en casi todo el cuerpo del derecho, tanto sobre la acción de bienes de la mujer como sobre la de lo estipulado,
suprimiendo sus identidades y sus diferencias, y comprendiendo en el solo trámite de la acción de lo
estipulado todo el derecho de la de bienes de la mujer, que consideramos digno de que subsista. 7.- Mas
como respecto á la exacción de la dote mandaba la acción de lo estipulado que por parte del marido se le
hiciera naturalmente á la mujer la restitución de la dote inmediatamente y por completo, pero la acción de los
bienes de la mujer prometía la exacción dentro del término de un año, de dos y de tres años, respecto á las
cosas que consisten en peso, número ó medida, y no por el todo, sino en cuanto el marido puede hacer, si no
disminuyó con dolo malo sus bienes, le damos en esta parte á la acción de lo estipulado una forma ruda, para
que, si el matrimonio hubiere sido disuelto sin haberse agregado ningún pacto, el marido sea condenado
ciertamente á tanto cuanto puede hacer, porque esto es muy justo y debido á la consideración marital, si él no
procedió con dolo malo; debiéndose, á la verdad, prestar por él caución, de que procurará restituir también lo
que pagó de menos, si llegare á mejor fortuna...
40
I. 4.6.37. Igualmente, si la mujer demandase en juicio por su dote, se establece que el marido debe ser
condenado hasta tanto cuanto puede pagar, esto es, cuanto permitan sus facultades: así pues, si sus medios
alcanzan á la cantidad de la dote, es condenado en la totalidad,; si á menos, en tanto cuanto pueda pagar.
41
D. 42.1.21. PAULO; Comentarios a Plaucio, libro VI.- Mas así como se ejercita la acción contra el
marido, así también contra el suegro, de suerte que no sea condenado más allá de sus facultades...
42
D. 24.3.18. POMPONIO; Comentarios á Sabino, libro XVI.- Dice Labeon, que también los hijos de la
mujer, que quedaron herederos del padre, han de ser condenados en lo que pueden hacer.
15
succurrendum utique est, ut ne maioris summae condemnetur, quam quantum facere potest. 43
D. 23.3.84. LABEO libro sexto pithanon a Paulo epitomatorum. Si de dote promissa agitur, non oportet in
quantum facere potest condemnari eum qui promisit. PAULUS: immo quod ad extraneum attinet, semper hoc
verum est ceterum si manente adfinitate dotem promissam gener a socero petit, utique in quantum facere
potest socer condemnabitur. si dirempto matrimonio petitur, ex causa et persona id tribuendum puto: quid
enim si socer specie futurae dotis induxerit generum et cum sciret se praestare dotem non posse, id egerit, ut
genero insidiaretur?44
D. 24.3.17pr.,1. PAULUS libro septimo ad Sabinum. Ex diverso si socer ex promissione a marito conveniatur,
solet quaeri, an idem ei honor habendus sit: Neratius libris membranarum et Proculus scribunt hoc iustum
esse. 1. Item si mulier ex promissione conveniatur, magis placuit defendendam eam per exceptionem: idem et
Proculus ait: sicuti cum socia fuit, dabitur ei exceptio, quamvis iure civili sit obligata. 45
D. 23.3.33. ULPIANUS libro sexto ad Sabinum. Si extraneus sit qui dotem promisit isque defectus sit
facultatibus, imputabitur marito, cur eum non convenerit, maxime si ex necessitate, non ex voluntate dotem
promiserat: nam si donavit, utcumque parcendum marito, qui eum non praecipitavit ad solutionem qui
donaverat quemque in id quod facere posset, si convenisset, condemnaverat. hoc enim Divus Pius rescripsit
eos, qui ex liberalitate conveniuntur, in id quod facere possunt condemnandos......46;
del deudor fallido:
43
D. 42.1.22. POMPONIO; Comentarios á Quinto Mucio, libro XXI.- Pero esto se ha de entender así, si
disuelto el matrimonio se le pidiera al suegro la dote prometida; mas si se le pidiera la dote durante el
matrimonio, se le ha de auxiliar ciertamente para que no sea condenado á mayor suma que la que puede
satisfacer.
44
D. 23.3.84. LABEON; Dichos recopilados por Paulo, libro VI.- Si se ejercita la acción por la dote
prometida, no conviene que el que la prometió sea condenado en cuanto puede hacer. Y dice Paulo: antes
bien, esto siempre es verdad en cuanto atañe á un extraño; pero si, subsistiendo la afinidad, el yerno pidió al
suegro la dote prometida, el suegro será condenado solamente á cuanto puede hacer; si se pide, disuelto el
matrimonio, opino que se ha de conceder esto según la causa y la persona; porque, ¿qué se dirá, si el suegro
hubiere inducido al yerno con la espectativa de la dote futura, y sabiendo que él no podía entregar la dote,
hubiere hecho esto para engañar al yerno?”
45
D. 24.3.17. PAULO; Comentarios á Sabino, libro VII.- Al contrario, si por una promesa fuera el suegro
demandado por el marido, se suele preguntar, si se le haya de tener la misma consideración: escriben Neracio,
en los libros de los Pergaminos, y Próculo, que esto es justo. 1.- Asimismo, si la mujer fuera demandada por
su promesa, pareció mejor que se haya de defender con la excepción. Lo mismo dice también Próculo; así
como, cuando fue socia, se le dará la excepción, aunque esté obligada por derecho civil.
46
D. 23.3.33. ULPIANO; Comentarios á Sabino, libro VI.- Si fuera un extraño el que prometió la dote, y
hubiera quedado falto de bienes, se imputará al marido el no haberle demandado, mayormente, si había
prometido la dote por necesidad, no por voluntad; porque si hizo una donación, de cualquier modo se ha de
perdonar al marido que no apremió al pago al que había hecho la donación, y á quien habría condenado, si lo
16
C. 7.75.6. IMPERATORES DIOCLETIANUS, MAXIMIANUS. Si actu sollemni praecedentem obligationem
peremisti, perspicis adversus fraudatorem intra annum in quantum facere potest vel dolo malo fecit, quo
minus possit , edicto perpetuo tantum actionem permitti. * Diocl. et Maxim. AA. et CC. Menandrae. * <a xxx
>47;
del deudor que cedió sus bienes a los acreedores (bonis cedens):
C. 7.71.4pr. IMP. DIOCLETIANUS, MAXIMIANUS. Legis Iuliae de bonis cedendis beneficium
constitutionibus divorum nostrorum parentium ad provincias porrectum esse, ut cessio bonorum admittatur,
notum est... * Diocl. et Maxim. AA. et CC. Chiloni. 48
D. 42.3.4pr. ULPIANUS 59 ad ed. Is qui bonis cessit si quid postea adquisierit, in quantum facere potest
convenitur. 1. Sabinus et Cassius putabant eum qui bonis cessit ne quidem ab aliis, quibus debet, posse
inquietari.49;
del donante (donator):
D. 39.5.12. ULPIANUS libro tertio disputationum. Qui ex donatione se obligavit, ex rescripto divi Pii in
quantum facere potest convenitur...50
Asimismo, D. 23.3.33 cit.51; D. 50.17.2852;
hubiese demandado, en lo que hubiese podido hacer; porque el Divino Pío contestó esto por rescripto, que los
son demandados por una liberalidad han de ser condenados en lo que pueden hacer...
47
C. 7.75.6. Los Emperadores DIOCLECIANO y MAXIMIANO, Augustos y Césares, á MENANDRA. Si por
un acto solemne extinguiste una obligación anterior, claramente ves que por el Edicto perpétuo se permite
acción contra el defraudador dentro de un año, solamente por cuanto puede hacer, ó por cuanto con dolo malo
hizo que no pudiera.
48
C. 7.71.4. Los Emperadores DIOCLECIANO y MAXIMIANO, Augustos y Césares, á QUILON.- Sabido
es que por constituciones de nuestros divinos antecesores se extendió á las provincias el beneficio de la ley
Julia sobre la cesión de bienes; para que se admita la cesión de bienes;... Asimismo, Gai, III.78. Se pueden
vender los bienes ya sea de los vivos como de los muertos. De los vivos, por ejemplo, ... también los de
quienes ceden sus bienes de acuerdo con la ley Julia;...
49
D. 42.3.4. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LIX.- El que hizo cesión de sus bienes, si después
adquiere alguna cosa, es demandado por cuanto puede satisfacer. 1.- Opinaban Sabino y Cassio, que el que
hizo cesión de sus bienes no podía ciertamente ser molestado por otros á quienes debe.
50
D. 39.5.12. ULPIANO; Disputas, libro III.- El que se obligó por virtud de una donación, es demandado en
virtud de rescripto del Divino Pio por cuanto puede hacer; ...
51
Cfr. supra 15-16.
52
D.50.17.28. ULPIANUS libro trigensimo sexto ad Sabinum. Divus Pius rescripsit eos, qui ex liberalitate
conveniuntur, in id quod facere possunt condemnandos. D. 50.17.28. ULPIANO; Comentarios á Sabino,
libro XXXVI.- Respondió el Divino Pio, que los que son demandados por virtud de liberalidad han de ser
condenados á lo que pueden hacer.
17
del soldado (miles):
D. 42.1.6pr. ULPIANUS libro sexagensimo sexto ad edictum. Miles, qui sub armata militia stipendia meruit,
condemnatus eatenus, qua facere potest, cogitur solvere. 53
Asimismo D. 42.1.1854;
del deudor que pactó con su acreedor la demanda en los límites de sus posibilidades
patrimoniales (pactum eatenus agat quatenus facere possit debitor):
D. 2.14.49. ULPIANUS libro trigensimo sexto ad Sabinum. Si quis crediderit pecuniam et pactus sit ut,
quatenus facere possit debitor, eatenus agat: an pactum valeat? et magis est hoc pactum valere. nec enim
improbum est, si quis hactenus desideret conveniri, quatenus facultates patiuntur. 55
Como se puede observar de las hipótesis contempladas en las fuentes, en algunos
casos, el beneficio era personal, y en otros pasaba incluso a los herederos o a los ascendientes y
descendientes del deudor beneficiado. Además, en algunas hipótesis, el beneficio operaba de
frente a todos los acreedores del deudor, en otros, en cambio, sólo de frente a determinados
acreedores.
Por último, en todas las hipótesis de condena limitada, la limitación de la
reducción de condena se refiere a las solas acciones llamadas in personam, es decir relativas a
derechos de crédito; y la concesión, no resulta nunca hecha en orden a obigationes ex delicto, sino
que aparece sólo hecha en orden a obligaciones ex contractu en sentido lato, es decir en orden a
obligaciones provenientes de acto lícito.
Conclusión
En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, es claro que el instituto romano de la
condemnatio in id quod reus (debitor) facere potest, conocido modernamente como beneficium
53
D. 42.1.6pr. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LXVI.- Habiendo sido condenado el militar, que
obtuvo estipendios en la milicia armada, es obligado á pagar hasta cuanto puede hacer.
54
D.42.1.18. ULPIANUS libro sexagensimo sexto ad edictum. item miles, qui sub armata militia stipendia
meruit, condemnatus eatenus quatenus facere potest cogitur solvere. D. 42.1.18. ULPIANO; Comentarios al
Edicto, libro LXVI.- Asimismo, habiendo sido condenado el militar, que en la milicia armada obtuvo
estipendios, es obligado á pagar tanto cuanto puede satisfacer.
55
D. 2.14.49. ULPIANO; Comentarios à Sabino, libro XXXVI.- Si alguno hubiere prestado una cantidad, y
pactado demandar tan sòlo por aquello que el deudor pueda pagar, ¿valdrà acaso el pacto? Y es màs cierto que
vale este pacto; porque no es inmoral, aunque alguno deseara ser demandado sòlo hasta donde alcancen sus
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competentiae o beneficio de competencia, o, el beneficio de ser demandado, condenado y/o
ejecutado en id quod facere potest, con una gran variedad de mecanismos de reconocimiento y de
recuperación de su operatividad, se presenta en las fuentes romanas, como un instrumento
técnico-procesal, que, sin embargo, produce resultados sustanciales, que se fijan como
elementos naturales del instituto, y que determinan su configuración como un principio del ius
Romanum.
El ius quodammodo fraternitatis ínsito en las relaciones societarias, y la bona fides derivante
de la actio pro socio, que permite además, su extensión al ius quodammodo societatis o societas vitae
existente entre los cónyuges (D. 42.1.5256; 24.3.17.1 cit.57), y que podría incluso extenderse a
cualquier ius quodammodo societatis como lo es la misma societas universal, que contiene en sí
misma también un derecho de fraternidad; la aplicación interpretativa del aequs melius en la actio
rei uxoriae, que implicaba para el juez valorar la introducción de taxatio en id quod facere potest en
la condemnatio de la fórmula, conforme con el principio del bonum et aequm; la hipótesis del
pactum, mediante la cual las partes podían acordar la limitación de la pretensión acreedora a las
concretas posibilidades patrimoniales del deudor, provocando una gran extensión en la
aplicabilidad del beneficio, al poder pactarse por cualquier deudor y en cualquier relación
obligatoria, no sólo –por ende- en aquéllas hipótesis previstas expresamente en las fuentes
romanas; la posibilidad del beneficio de operar, no sólo por medio de taxatio insertada en la
condemnatio de la acción y/o en la actio iudicati, sino incluso por vía de denegatio actionis, que
imponía al actor limitar él mismo su demanda a las posibilidades patrimoniales de su deudor, a
través de la praescriptio pro actore; la utilización de la exceptio como instrumento residual, que
permitía recuperar la operatividad del beneficio de la condena limitada; las consideraciones de
humanitas, misericordiae, etc, tomadas en cuenta por los juristas y también por los emperadores,
son elementos decisivos a la hora de valorar el modo como los Romanos, buscaron la solución
al problema indicado, el que refleja una visión flexible y abierta a la resolución de las distintas
hipótesis, con la tendencia constante en favor del principio fundamental de protección de la
facultades.
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D.42.1.52. TRYPHONUS 12 disp. Si rerum amotarum cum viro agatur, quamquam videatur ea quoque actio
praecedentis societatis vitae causam habuisse, in solidum condemnari debet, quoniam ex male contractu et
delicto oritur. D. 42.1.52. TRIFONINO; Disputas, libro XII.- Si contra el marido se ejercitara la acciòn de
cosas amovidas, aunque se considere que tambièn esta acciòn tuvo su causa en la precedente sociedad para la
vida, debe ser condenado à la totalidad, porque nace de lo malamente manejado y de delito.
57
Cfr. supra 15.
19
persona del deudor ante todo, y sobretodo, de frente a la acción de sus acreedores, con plena
conciencia del peligro que ésta podía significar para el deudor, y que debían enfrentar,
“frenándola” o limitándola de algún modo, y evitando que llegara al extremo de despojarlo de
todo, y de reducirlo a una condición miserable.
De modo que es evidente que el beneficio de la condena limitada a las posibilidades
patrimoniales del deudor, fue sentido como totalmente oportuno y necesario a los fines de
tutela de los que hoy se conocen y reconocen como derechos fundamentales de la persona, en
este caso, de la persona-deudor, y para cubrir una falta del sistema. En virtud de ello, y ante
todo, el beneficium competentiae, se repropone y reafirma como un principio fundamental, aquél
que protege el derecho a vivir, a la alimentación, a la salud, a la casa, al vestido, a un nivel de
vida adecuado para el deudor y su familia, y, en definitiva, a la libertad, y a la dignidad de los
hombres, contra la acción de sus acreedores, formando parte del conjunto de principios que
sienta las bases del sistema jurídico romano.
Aunque es preciso, por último, señalar, que el llamado beneficium competentiae quedó sólo
en el recuerdo en algunas legislaciones modernas (sobretodo europeas), sobrevive en varios
códigos civiles latinoamericanos, con alguna restricción respecto al ámbito mucho más amplio
en el que el beneficio operaba en sus orígenes y desarrollo: Chile, arts. 1625-1627; Argentina,
arts. 799 y 800; Uruguay, arts. 1494-1496; Colombia, arts. 1684-1686; Ecuador, arts. 1668-1670;
Honduras, arts. 1451-1453; Nicaragua, arts. 2092-2094; El Salvador, arts. 1495-1497; y
Venezuela, arts. 1950-1951, y se resiste a ser eliminado completamente en otros, en donde se
conservan algunas rastros: Alemania, arts. 519 y 829; y Suiza, art. 250. Por ello, considero que
es indispensable tomarlo en cuenta en adelante como principio fundamental presente en el
sistema, e interpretarlo conforme con la tradición jurídica romana que está a la base y de la cual
desciende directamente, para la resolución de los graves problemas que derivan de una visión
“parcializada” o “unilateral” de las relaciones entre deudor y acreedor, y de los principios que
deben guiar a éstas para la protección de los derechos fundamentales de la persona-deudor58.
58
Para un análisis más profundizado y detallado del instituto romano del beneficium competentiae en las
fuentes romanas, de su desarrollo desde Roma hasta nuestros días, y de su presencia en las legislaciones
modernas, incluso en ámbito internacional, como principio general del derecho, así como de la opinión de la
doctrina especializada, v. mi tesis doctoral “La limitación de la pretensión acreedora en función de la
protección de la persona-deudor y de sus derechos fundamentales: el principio del beneficium competentiae”,
Facoltá di Giurisprudenza dell’Universitá degli studi di Roma II “Tor Vergata”; pág. web Universitá Tor
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Vergata, Dottorato in Sistema Giuridico Romanistico, Unificazione del diritto e diritto dell’integrazione”;
Biblioteche Nazionali Roma y Firenze, Italia.