DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS Dr. Guido Franco Cordero Es muy frecuente escuchar o tener conocimiento de denuncias o declaraciones que afirman que los derechos humanos o los derechos fundamentales de tal o cual sector o persona han sido avasallados o desconocidos. El uso consuetudinario de ambos conceptos hace que la mayoría de la población e incluso de los colegas abogados desconozcan que entre una y otra definición existen apreciables diferencias. La frecuencia de asimilar estos conceptos diferentes presenta la necesidad de establecer precisiones conceptuales respecto de uno y otro y respecto del alcance particular de cada uno de ellos. Derecho Humano y Derecho Fundamental.-Gregorio Robles1, señala que, “los derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales y en la actualidad derechos morales no son en realidad auténticos derechos por no estar protegidos mediante acción procesal ante un Juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana”. La apreciación que efectúa el profesor Robles reviste trascendental importancia por el papel que le asigna al derecho y a la legalidad, ya que sin un criterio moral inmanente al ser humano no resulta ser “sujeto” de protección y tutela jurídica no sería reconocido como un derecho humano. Que interesante el concepto propuesto por Robles y que carga tan difícil para los legisladores ya que en sus manos recaen los derechos de sus congéneres y los suyos propios. Resulta interesante descubrir que si seguimos el criterio expuesto de la determinación legal para la tutela jurídica de los criterios morales dignos de ser considerados derechos humanos, pronto nos encontraremos con que los legisladores en uno y otro sistema legislativo o en un mismo cuerpo determinativo tienen intereses, vocaciones y orientaciones subjetivas que distorsionarían la uniformidad de la identificación de los criterios morales humanos, por tanto resultaría de una complejidad absoluta la posibilidad de unificar criterios de identificación para determinar que criterios deben ascender al rango de los derechos fundamentales positivados. Partiendo del criterio expuesto por el profesor Robles deberíamos sostener entonces que el Derecho humano únicamente se circunscribe al ámbito de la moralidad que lo contiene y por el contrario el Derecho fundamental será aquel que ha sido procesado e identificado por el legislador como digno de ser reconocido como tal. Origen.- Si estamos de acuerdo en considerar que los Derechos Humanos y los Derechos fundamentales pertenecen a ámbitos de contención diferentes y que los “derechos humanos” para ser considerados derechos fundamentales requieren ser positivados, cabe preguntarse si efectuado el tránsito de criterio moral a derecho positivo los derechos resultantes deben circunscribirse necesariamente al ámbito de la referencia constitucional, es decir una vez creados los derechos fundamentales deben ser inscritos en la constitución?, no podría una ley cualquiera o inclusive un reglamento o cualquier otra norma o antecedente emanada de fuente administrativa o judicial crear derechos fundamentales? Función.- En el entendido que no se tiene uniformidad de criterios, porque no se tiene uniformidad de orígenes de los derechos fundamentales resulta complicado asimilar una función común a los mismos por lo que lo más apropiado será determinar cual la fundamentación común de su origen en la moralidad del hombre, así podemos ingresar al ámbito de las aspiración, hermana menor de la moralidad y si podemos establecer cual es la aspiración común del hombre podemos aterrizar en los axiomas revolucionarios franceses libertad, igualdad y fraternidad. Conforme a esto a los Derechos fundamentales les está concedida la función de mantener las condiciones básicas de moralidad y de aspiración social del hombre. Variación cultural.- Corresponde señalar que los Derechos fundamentales en cuanto a su origen creador, la moralidad y a su función estructurante, la aspiración, pueden ser distintos dependiendo la cultura que los aplica ya que guardan estricta correspondencia con la idiosincrasia de cada pueblo, así tenemos que lo que es moralmente adecuado y constituye una legítima aspiración para unos constituye una desviación o una inmoralidad para los otros, recordemos las grandes diferencias que nos separan del pueblo musulmán y sin viajar tan al oriente podemos descubrir que la normativa norteamericana consagra como derecho fundamental el derecho a la tenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitución de los EE.UU. Clasificación.- Los derechos fundamentales al decir de algunos tratadistas2 se clasifican en: i) Derechos civiles ii) Derechos políticos y iii) Derechos sociales. No obstante de la 1 2 Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Ed. Civitas S.A. 1997, Madrid Por todos, Diez Picazo clasificación acertada que se aporta, a mi criterio existen otros derechos que pueden recaer en la esfera de las tres divisiones y que no pertenecen necesariamente a una clasificación determinada y siguiendo la vena civilista para designar a los instrumentos que no tienen una adecuada especificidad yo los denominaría derechos innominados. Los Derechos innominados pueden estar compuestos de intereses individuales circunscritos o arraigados en grupos significativos con moralidad y aspiración común y por consiguiente el ejercicio o limitación de estos derechos genera un benefició o un perjuicio común. Podemos señalar como Derechos innominados a aquellos llamados Derechos de tercera generación el ambientalista por ejemplo. Limite.- El problema de los límites de los Derechos fundamentales es una de las cuestiones más discutidas en el derecho contemporáneo, sobre la cual no ha podido establecerse una delimitación clara que establezca los topes de las funciones inherentes a estos derechos. A decir de Peces Barba las opiniones respecto del límite de los Derechos fundamentales se hallan posicionadas en dos frentes claramente definidos: la teoría relativa y la teoría absoluta. Teoría relativa.- La teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos fundamentales no es absoluta, y que por tanto es posible restringir un derecho fundamental cuando tal limitación se hall debidamente justificad, justificación que debe encontrar apoyo explícito en la norma que la contiene o bien extraer el apoyo implícito de esta norma. Para esta teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija y no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental. Teoría absoluta.- Por su parte la teoría absoluta parte de la idea de que todo derecho fundamental estaría integrado por una parte nucleada o centro que sería su parte esencial y una parte periférica que sería su continente accesorio. La parte esencial viene a ser la parte que no puede ser limitada por el legislador –recordemos la moralidad y la aspiraciónconstituyéndose en el límite de la permisión limitadora que le otorga la norma contenedora. Conforme esto la parte nucleada o esencial estaría restringida a toda limitación, lo que no ocurre con la parte accesoria, que podría ser afectada por la regulación, pero con la condición de que siempre esté debidamente justificada. Particularmente coincido con la teoría absoluta ya que considero que por más que el derecho fundamental se anule o se pretenda vaciar su contenido la esencia permanece y se reproduce -este efecto de reproducción es apreciable cuando confluyen situaciones restrictivas de los derechos fundamentalesLímites implícitos.- Considero que lo apropiado en derecho consiste en que la limitación del Derecho fundamental se infiera de la misma norma contenedora del Derecho y dentro del marco esencial de una interpretación sistemática que considere criterios axiológicos y teleologicos. Los límites implícitos deben extraerse del orden jurídico “(…) son criterios de interpretación del ejercicio de los derechos, que lo limitan en el mismo momento de su ejercicio”3. Comentario final.- El tema de la definición de los derechos humanos y los derechos fundamentales su limitación, su estructura y su motivación funcional resulta de gran interés en nuestro medio en el entendido que nuestra sociedad no ha descubierto aún la verdadera función de los mismos por lo que existe la tendencia de recaer en el abuso frecuente de su invocación, probablemente debamos establecer el análisis de la tercera teoría de la limitación de los Derechos fundamentales, estableciendo la sanción como medio de preservación de los derechos, suena contradictorio, en todo caso la discusión debe quedar abierta. Guido Franco Cordero es abogado especialista en Derecho Administrativo y Derecho Bursátil 3 Willman Ruperto Durán citando a Gregorio Peces Barba