S.A. Lito Gonella e Hijo ... precautoria

S.A. Lito Gonella e Hijo ICFI c/ Bisa Seguros de Reaseguros S.A. y otros s/ medida
precautoria
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala/Juzgado: F
Fecha: 10-jun-2010
Cita: MJ-JU-M-57921-AR | MJJ57921 | MJJ57921
Buenos Aires, 10 de junio de 2010.
Y Vistos:
1. Viene apelada la resolución de fs. 1586/87, que rechazó el dictado de una nueva medida de
no innovar para que Bisa Seguros y Reaseguros SA, Banco de Galicia y Buenos Aires SA,
Catler Uniservices Sociedad Accidental y Banco Mercantil Santa Cruz SA se abstengan, por sí
o a través de terceros, de ejecutar y/o realizar cualquier acto tendiente a la ejecución de las
garantías de los contratos y/o de efectuar por sí o a través de terceros, pago de suma alguna a
Bisa Seguros y Reaseguros SA, Catler Uniservice y/o a cualquier tercero, en virtud de dichas
garantías, hasta tanto no medie orden judicial en contrario.
Juzgó el a quo que la citación al juicio de Bisa Seguros y Reaseguros SA, no modificaba el
estado de situación contemplado por esta Sala al resolver el anterior pedido -v. copias de fs.
1575/79-. Ello desde que restaba incólume como valladar insalvable, la insuficiencia en la
motivación cautelar como correlato del objeto originario de la pretensión; todo lo cual
perjudicaba un análisis diverso al temperamento que ya había quedado esbozado en Alzada.
2. El memorial de agravios corre en fs. 1589/95. Se explicitó allí que el rechazo de la nueva
solicitud, y con la adelantada intención de BISA en el escrito de reposición con apelación
subsidiaria del 24.11.2009, se encontraba expuesta a la ejecución cierta e inminente de
garantías por U$S 858.600, en exceso de lo convenido con Catler Uniservice, desde que
Gonella SA nunca asumió el carácter de garante de la obligaciones del primero frente a BISA
y/o, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos o cualquier tercero.
Agregó que en las actuaciones principales, se había accedido a la convocatoria de BISA en los
términos del art.89 CPCC, y que no había mediado en el anterior decisorio de la Sala concreta
ponderación sobre el requisito de accesoriedad cautelar en torno de la pretensión tendiente a
obtener la cancelación de las garantías como consecuencia de la resolución de los contratos
con Catler Uniservice.
3.a. Admitida la solicitud de incorporación de BISA al proceso (v. fs. 1101/4 de los autos
principales), y persiguiéndose con la acción incoada la cancelación de las garantías otorgadas
por Gonella SA a Catler; el quid de la cuestión aquí en debate, se vincula directamente con la
extensión que pretende sea otorgada a las mismas. En efecto, mientras la promotora sostiene
que sólo asegurarían los incumplimientos de las obligaciones que asumió frente a Catler
Uniservice en virtud de los contratos que las vincularon; de otro lado BISA SA postuló que, a
partir de la cesión efectuada a su favor, se encontraba en condiciones de ejecutarlas también
en el suspuesto que su parte fuera, a su vez, ejecutada por Yacimientos Petrolíferos Fiscales
Bolivianos -YPFB-.
Puestos frente a tal cometido, convendrá resaltar en primer término que nos encontramos
frente a una especial categoría de garantías, las llamadas "automáticas", "a primera demandasolicitud-requerimiento". Estas han sido categorizadas como un contrato por el cual un sujeto normalmente un banco o una compañía de seguros- se obliga a pagar un determinado importe
al beneficiario con el fin de garantir la prestación de un tercero, a simple demanda del
beneficiario del mismo, y por regla, renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la
existencia, validez o coercibilidad del vínculo garantizado, existente entre el beneficiario y el
deudor principal, respecto del cual el garante permanece extraño (conf. Alegría, Héctor, "Las
garantías abstractas o a primera demanda en el Derecho moderno y en el Proyecto de
Unificación argentino", en RDCO, 1987, año 20, p. 685; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Las
garantías a primera demanda", en Rev.de Derecho Privado y Comunitario n° 2, p. 94, Edit.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre 2006).
Dicha fórmula de contratación surgió de la complejidad creciente de los negocios
internacionales, de la multiplicación de las personas jurídicas en ellos comprendidas y de las
distintas leyes y reglamentaciones aplicables a los diversos participantes. Se creyó en tal
contexto, que el acreedor debía encontrar a un deudor solvente encargado de pagar y que
pudiera, por su idoneidad financiera y situación política, fáctica y geográfica, ser ejecutado de
tal manera que se garantizase el pago inmediato del débito, sin perjuicio de las posteriores y
eventuales acciones regresivas contra quien tuviera derecho (cfr. Wald, Arnoldo, "Algunos
Aspectos de la garantía a primera demanda en el Derecho Comparado", pág. 651 y ss., en
RDCO n° 136, Jul-Dic. 1990, Ed. Depalma).
Queda postulada entonces, la ruptura de la ligazón clásica entre la garantía y el contrato
garantido, la cual se verifica mediante la atención inmediata del pago frente a la primera
exigencia formulada por parte del beneficiario, quien no tendrá necesidad de invocar o explicar
la relación de causalidad que justifica el pedido. En este sentido, la "abstracción" del negocio
tiene lugar en relación a la obligación del otorgante de la garantía a primer requerimiento, pues
es comunmente incondicionada e implica una renuncia a oponer las defensas que pudiera
tener el obligado principal contra el beneficiario de la garantía.
El esfuerzo de la doctrina y de la jurisprudencia europea -recopilada de manera minuciosa en
los trabajos doctrinarios antes citados- ha sido en el sentido de desvincular la garantía a
primera demanda de la fianza. Ello así, con la finalidad específica de considerar a aquélla no
como contrato accesorio y sí como contrato principal, justificando así su propia existencia, que
sólo se explica, como vimos, por el rompimiento del vínculo de causalidad que la disocia del
contrato fundamental.La interpretación mayoritaria de los tribunales foráneos, se ha inclinado
de manera restrictiva a habilitar cautelarmente la orden de no pagar, -impuesta principalmente
por la función de seguridad y liquidez de las garantías a primera demanda-, cediendo sólo
frente a hipótesis de mala fe, abuso del derecho y de fraude del beneficiario. En tales
supuestos, la prueba del abuso del derecho y de la inminencia e irreparabilidad del daño debe
ser hecha por el requirente de la suspensión del pago; a la vez que debe surgir de prueba
líquida, o sea, de la que el fumus bonus iuris emane de modo claro, terminante y no dudoso.
Y debe destacarse al respecto que tales precautorias innovativas, no tienen justificación
axiológica en la protección del contratante débil, ni en consideraciones de naturaleza equitativa,
sino en la moralización, en este sector específico, de la práctica de los negocios, con el fin de
impedir las iniciativas fraudulentas de operadores poco escrupulosos (cfr. Ferruccio, Autonomia
negoziale e tutela giurisdizionale; Maggiolo, La tutela degli obbligati nelle garanzie a prima
richiesta, ambos cit. por Kemelmajer de Carlucci, op. cit. pág. 129 n° 113).
b. Hecha esta somera aproximación al tema que subyace al debate, debe destacarse que Lito
Gonella SA y Catler Uniservice celebraron diversos contratos, a saber: (i) para la fabricación y
transporte terreste desde Argentina de 35 tanques móviles para la planta de YPFB en Río
Grande, Bolivia; (ii) para la fabricación de 14 tanques para almacenaje de GLP para la planta
de YPFB turboexpander; (iii) para la fabricación de dos tanques para almacenaje de gasolina
cruda.Acordaron que el precio de U$S 2.003.400 sería abonado a Gonella SA por YPFB, por
cuenta y orden de Catler Uniservice, dentro de los 15 días corridos de la fecha de certificación
del acopio de los materiales efectuada por la empresa SGS.
Como garantía de cumplimiento de los contratos, se pactó la contratación de una garantía
bancaria irrevocable stand by con el Banco de Galicia y Bs. As. designando a Catler como
beneficiario; consignándose expresamente en la addenda suscripta el 31.10.2008 -v. fs. 58/62que las referidas garantías se aplicarían única y exclusivamente a garantizar las obligaciones
asumidas frente a su contratista (v. cláusulas 4.1.a y 4.2.a), no extendiéndose a ninguna
obligación asumida por Catler con YPFB y/o con BISA y/o cualquier otro tercero (cláusula 5° fs.
61).
Seguido a ello y por única vez, Lito Gonella SA autorizó la cesión de tales garantías a favor de
BISA (v. cláusula 4.1.c y 4.2.c.), disponiéndose casi al finalizar, que: ".CATLER UNISERVICE
se obliga a mantener indemne a GONELLA por cualquier ejecución errónea de las garantías
por BISA, como así también para el caso que BISA ejecute las garantías en virtud de
incumplimientos de CATLER UNISERVICE a las obligaciones asumidas por esta última con
BISA y no imputables a GONELLA.".
La instrumentación de las garantías aparece plasmada en las diversas constancias del anexo 3
(fs. 65/87). De allí puede colegirse, que el Banco de Galicia y Bs. As. solicitó a su vez, al Banco
Mercantil Santa Cruz SA -Bolivia-, honrara el pago frente al primer requerimiento del
beneficiario, comprometiéndose a su reembolso, en idénticas condiciones, vía swift.
Hasta aquí los hechos.
c.Ahora bien, requiriéndose cautelarmente la suspensión del pago de las mentadas garantías
"automáticas", y con apoyatura en los lineamientos de los precedentes jurisprudenciales
extranjeros -cuyos presupuestos de base también ha recogido el único antecedente local que
ha podido rastrearse en la materia, CCiv. y Com. Fed., Sala II, 11.11.99, in re: "Central Térmica
San Nicolas SA c/Yacimientos Carboníferos Rio Turbio SA s/med. cautelares"- debió
acreditarse sumariamente alguna de las causales habilitantes a tales efectos -vgr. mala fe,
abuso del derecho y/o fraude-. A esta altura del proceso, estima la sala que ello aparece
incumplido en la especie.
En efecto, aún cuando se conjeturase que Gonella SA hubiera cumplido con todas y cada una
de las obligaciones que asumió frente a Catler Uniservice, y a pesar del acotamiento en la
extensión de responsabilidad plasmada en las cláusulas citadas de la addenda contractual, lo
cierto es que podría considerarse "prima facie" - y sin que implique adelantar opinión sobre el
fondo del asunto - que a BISA podrían resultarle inoponibles tales previsiones específicas, de
reputárselo un tercero ajeno a la contratación (arg. art. 1199 Cód. Civil).
En el contexto particular del negocio habido, no puede perderse de vista que BISA garantizaba
las obligaciones de Catler frente a YPFB -aparentemente, y según los trascendidos
periodísticos, rondarían los 9,3 millones de dólares-; por lo cual en tal hipótesis, no se
presentaría "prima facie" como un ejercicio abusivo del derecho la ejecución de la garantía
cedida por Gonella SA, si esta hubiera sido concebida como una suerte de "contragarantía"
para BISA, respecto de aquellas obligaciones que tuviera que asumir frente a YPFB, por los
incumplimientos de Catler.
Debe reputarse que la decisión que aquí se adopta, guarda estrecha vinculación con la
elección de la especial operatoria de garantías efectuada por Gonella SA, debiendo priorizarse
entonces una solución acorde a la instrumentación llevada adelante por las partes.Podría
especularse que la razón por la cual la accionante aceptó esta forma de contratación obedecia
a que carecía de cualquier otra alternativa pues, la otorgaba o no la realizaba.
Sin embargo, lo cierto es que podía también celebrarlo con una caución en dinero en depósito,
todo lo cual le hubiera resultado aún más gravoso en términos financieros.
En definitiva, la asunción del mayor riesgo que implicaba para su parte la cesión de tal garantía
abstracta, no puede pensarse que fuera ajena a las previsiones de Gonella SA al tiempo de la
firma del contrato. En primer lugar por su carácter profesional en la ejecución de obras de
infraestructura y la habilitualidad en la negociación de sus términos, que debieron precaverlo
suficientemente para anticipar cualquier situación adversa a sus intereses. Y desde un lado
más concreto, a partir de la propia conformación de las voluntades, a poco que se recale en la
previsión específica de la cláusula de indemnidad, que da cuenta, justamente, de la posibilidad
de una ejecución fuera de los límites fijados por los contratantes.
En suma, bajo el amparo interpretativo señalado supra, siguen sin advertirse configurados los
presupuestos necesarios para acceder a la cautelar denegada por el Juez de grado.
Efectivamente, dentro del preliminar análisis que permite la presente etapa procesal y con la
precariedad propia de la misma, no ha de entenderse acreditado con el grado de verosimilitud
necesario, ninguno de los supuestos que habilitarían el dictado de la medida innovativa antes
reseñados -vgr.mala fe, fraude o abuso de derecho por parte del beneficiario-. Es que, si bien
podría predicarse en el escenario descripto y dentro del estrecho cauce cognoscitivo propio de
este estadio, que el ejercicio de derechos potestativos (como es el del beneficiario a reclamar
la garantía) podría generar un perjuicio irreparable a Lito Gonella SA -frente a un supuesto de
insolvencia de Catler-; de otro lado, no puede pasarse por alto que tal situación bien pudo ser
tenida en cuenta al tiempo de contratar. Asi, podrían haber sido generados mecanismos
necesarios para prevenirse de dicha eventualidad; no correspondiendo que la vía cautelar se
erija en un modo elíptico de subsanación de eventuales yerros en la etapa de negociación.
4. Por ello, se resuelve: desestimar el recurso y confirmar la resolución de fs. 1586/7. Sin
costas por no mediar contradictor.
Notifíquese y oportunamente devuélvase.
Juan Manuel Ojea Quintana.
Rafael F. Barreiro.
Alejandra N. Tevez.
María Florencia Estevarena.
Prosecretaria de Cámara.