DIREITO MINERÁRIO: FUNDAMENTOS E HERMENÊUTICA

1
DIREITO MINERÁRIO: FUNDAMENTOS
MINERAÇÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS
A mineração possui características que a diferenciam das demais atividades
produtivas, impondo exegese especial na aplicação do Direito Minerário. A existência
destas peculiaridades constitui unanimidade entre os estudiosos deste ramo do Direito.
Nas palavras de JUAN LUIS OSSA BULNES:
La minería — sobre todo en sus dos primeras etapas – es
una actividad económica peculiar, diferente de las demás,
porque está entregada a diversos factores que la distinguen
nítidamente de otras ramas de la producción y los servicios.1
As características que dão à atividade mineral atributos especiais são:
Rigidez locacional
Rigidez locacional significa que o empreendedor não pode escolher livremente o
local onde exercer sua atividade, porque que as minas devem ser lavradas onde a natureza –
muitas vezes, caprichosamente – as colocou. Isso faz com que a sociedade, dependente dos
bens minerais, deva propriciar condições para seu desenvolvimento, e o legislador tenha que
criar marcos regulatórios muito específicos para a mineração.
O empreendedor não escolhe a comunidade, o ambiente político ou o ambiente
geográfico onde deseja se instalar.2
Exemplo interessante é a atividade mineral em Áreas de Preservação
Permanente. Nenhum minerador, por vontade própria, deseja uma jazida nesse espaço
territorial ambientalmente protegido. Mas a realidade é que vários minérios se concentram
nesse tipo de região. A título de exemplo, estima-se que oitenta por cento de todas as
1
BULNES, Juan Luiz Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2007, tomo I, p. 11.
2
D i f e r e n t e m e n t e , u m a fábrica de sapatos, por exemplo, pode ser implantada numa
determinada localidade escolhida pelo empreendedor. Encontrando dificuldades, pode
livremente desistir dali e fixar- se na cidade vizinha, mais receptiva.
2
reservas de minério de ferro do mundo estão localizadas em regiões com as
características de Área de Preservação Permanente.
Não é difícil perceber, portanto, que há necessidade de regras especiais para a
atividade mineral, criando condições para aproveitar esse imenso potencial econômico.3
As riquezas minerais não existem por si sós: necessitam ser criadas
O minério não conhecido, escondido no meio do nada, não tem valor e não gera
benefícios econômicos e sociais. Não chega sequer a classificar-se como um bem.
Enquanto não ocorre a intervenção do empreendedor, investindo, pesquisando e
buscando a jazida para transformá-la em produto, o minério nada vale escondido.
Vultosos investimentos com alto risco e longo prazo de maturação
A atividade mineral caracteriza-se por vultosos investimentos, longo prazo de
maturação e alto risco. JORGE BASADRE AYULO4 mostra esse aspecto negativo da
atividade mineral:
Cuantiosas inversiones, onerosas alternativas y grandes riesgos
deben afrontarse para que la aventura minera sea positiva. A ello, se
une el hecho de que el exportador está sometido a las exigencias del
mercado foráneo, a la tasa de cambio, factores de política interna,
paz laboral y a la ley de la oferta y demanda proveniente del
extranjero. La depresión en el precio de los metales a partir del año
1977 originó el aumento masivo de impuestos y la eliminación de los
subsidios.
JUAN LUIS OSSA BULNES5 leciona que, além de prolongada, a atividade
mineral constitui processo custoso e arriscado:
3
Com mais de 8,5 milhões de Km2 apenas na parte seca e mais de 13 milhões de Km2 , se
considerada a parte oceânica, o Brasil tem imenso potencial mineral. Mas o aproveitamento
deste potencial se inicia com a formulação de uma política mineral e com o mapeamento de
geologia básica, que o Brasil não tem.
4
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p. 65.
3
Producido el hallazgo de una estructura o anomalía mineral – raras
veces por casualidad, casi siempre como fruto de un trabajo
sistemático que suele involucrar tecnología “de punta” –, comienza
un prolongado, costoso e incierto proceso cuyo objetivo final es poner
en producción una riqueza que hasta entonces era desconocida y, por
lo tanto, inexistente para todo efecto práctico.
Do Requerimento de Pesquisa até a Portaria de Lavra, num projeto médio, no Brasil,
onde impera a burocracia e a ineficiência administrativa, há um intervalo de dez anos
com fluxo de caixa negativo. Para projetos maiores, o prazo de fluxo de caixa negativo até a
Portaria de Lavra ultrapassa quinze anos.
De cada cem Requerimentos de Pesquisa, apenas um se transforma em mina. Esse
risco é maior no Brasil, porque a União não consegue fornecer dados confiáveis de geologia
básica, que proporcionem informações essenciais para o ponto de partida dos
investimentos em mineração. A regulamentação é deficiente e há excesso de burocracia
nos órgãos da mineração e nos órgãos ambientais. Para se ter uma ideia do risco para o
empreendedor, Minas Gerais, estado eminentemente minerador, possui cerca de vinte por
cento do seu território com informação de geologia básica confiável em escala e
interpretação. Como a União não consegue se incumbir sequer dessa obrigação mínima, a
consequência é o aumento do custo e do risco da pesquisa mineral. Daí a necessidade de se
criarem formas de atração de investimentos, seja por meio de incentivos fiscais ou
estruturas jurídicas que minimizem o risco do empreendedor.
Num país com poupança interna insignificante para seu potencial (no Brasil, a
poupança interna é cerca de 14% do um PIB6), há necessidade de se criar um ambiente
favorável aos investimentos privados.
O modelo constitucional brasileiro é bastante interessante e conveniente para a
União. A União detém o controle sobre os recursos e as jazidas minerais, assegurando o
seu aproveitamento estratégico e voltada ao interesse nacional. Entretanto, todo o
investimento e risco são privados. Daí a necessidade de criarem-se leis minerárias,
ambientais e tributárias que estimulem os investimentos e deem segurança para os
empreendedores.
5
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. tomo 1. p. 14.
6
Data-Base: Dezembro de 2013.
4
Em razão disso, é que se diz, com acerto, que o minerador que se propõe a investir e
arriscar é alçado à condição de colaborador privilegiado da União. Esse mesmo
entendimento – de que, em razão do risco, do vulto e do longo prazo de maturação dos
investimentos, o minerador é considerado colaborador privilegiado do Estado – constitui
opinião de doutrinadores importantes de outros países mineiros.
A mineração é atividade com alto grau de complexidade. Em todos os seus
níveis, a mineração lida com problemas provenientes dessa complexidade. Em
consonância, JUAN LUIS OSSA BULNES7 comenta que:
No obstante, los problemas no han terminado: los mercados son por
esencia variables, los precios internacionales oscilan; nuevos
yacimientos se incorporan a la competencia; unos productos mineros
son sustituidos por otros. Incluso, la misma mina ofrece a veces
problemas imprevistos (baja de leyes, agotamiento prematuro, fallas
geomecánicas, tropiezos metalúrgicos). El proceso reseñado es típico
e insoslayable en las minerías grande y mediana, y ocasional en la
pequeña.
Importante não confundir o risco geológico e o risco do negócio, naturais, com
riscos institucionais, indesejáveis.
A atividade mineral é de utilidade pública
A atividade mineral é considerada de utilidade pública pelo Decreto-Lei 3.365/41:
Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
7
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. tomo 1. p. 15-16.
5
águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de
saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros
públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do
solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica,
higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos
industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e
artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais,
bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os
aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de
paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos
e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e
cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica,
artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
Reconhecendo a importância da mineração, a decisão proferida na apelação em
Mandado de Segurança nº 2000.38.00.019113-0 do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região registra que a mineração “constitui atividade industrial em que predomina o
interesse maior dos benefícios econômicos e sociais que resultam da atividade
extrativa”.8 Segundo essa decisão, existe evidente superioridade do interesse público em
relação ao privado, no tocante à exploração de recursos minerais.
LAURO LACERDA ROCHA9 comenta que a mina significa para o
superficiário o ônus de suportar esse encargo. Essa sujeição decorre da necessidade da
exploração dos recursos naturais em prol do interessse da coletividade.
8
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação em mandado de segurança nº
2000.38.00.019113-0 – MG. Relator: Des. Selene Maria de Almeida. 10 de agosto de 2006.
Disponível em: <http://www.trf1.jus.br >. Acesso em: 06 maio 2011.
9
ROCHA, Lauro Lacerda. Comentários ao Código de Mineração do Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 1983. p. 411.
6
E s s a característica especial está refletida, também, na Resolução CONAMA
369/06:
Art. 2º O órgão ambiental competente somente poderá autorizar a
intervenção ou supressão de vegetação em APP, devidamente
caracterizada e motivada mediante procedimento administrativo
autônomo e prévio, e atendidos os requisitos previstos nesta resolução
e noutras normas federais, estaduais e municipais aplicáveis, bem
como no Plano Diretor, Zoneamento Ecológico-Econômico e Plano de
Manejo das Unidades de Conservação, se existentes, nos seguintes
casos:
I – utilidade pública:
a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;
b) as obras essenciais de infraestrutura destinadas aos serviços
públicos de transporte, saneamento e energia;
c) as atividades de pesquisa e extração de substâncias minerais,
outorgadas pela autoridade competente, exceto areia, argila, saibro e
cascalho;
d) a implantação de área verde pública em área urbana;
e) pesquisa arqueológica;
f) obras públicas para implantação de instalações necessárias à
captação e condução de água e de efluentes tratados;
g) implantação de instalações necessárias à captação e condução de
água e de efluentes tratados para projetos privados de aquicultura,
obedecidos os critérios e requisitos previstos nos §§ 1º e 2º do art.
11, desta Resolução.
II – interesse social:
a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da
vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo,
controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios
com espécies nativas, de acordo com o estabelecido pelo órgão
ambiental competente;
b) o manejo agroflorestal, ambientalmente sustentável, praticado na
pequena propriedade ou posse rural familiar, que não descaracterize
a cobertura vegetal nativa, ou impeça sua recuperação, e não
prejudique a função ecológica da área;
c) a regularização fundiária sustentável de área urbana;
d) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e
cascalho, outorgadas pela autoridade competente;
III – intervenção ou supressão de vegetação eventual e de baixo
7
impacto ambiental, observados os parâmetros desta Resolução.
Ainda que não houvesse disposição legal expressa, a atividade mineral poderia ser
considerada de utilidade pública pelo modelo adotado pelo Constituinte, por trazer
para o setor privado todos os custos e os riscos dos investimentos.
A mineração também pode ser considerada de utilidade pública porque auxilia a
União em uma relevante função: transformar os recursos minerais em benefícios econômicos e
sociais.
O Parecer PROGE/DNPM n. 145/2006 orienta:
A mineração representa, hoje, atividade indispensável à evolução
sustentável do país, chegando a afirmar a doutrina que:
“A mineração é uma atividade de utilidade pública e como tal deve
ser reconhecida, pois é inimaginável a vida sem minerais, metais e
compostos metálicos, essenciais para a vida das plantas, dos animais
e dos seres humanos. O combate à fome depende da agricultura e,
esta, dos fertilizantes. Também dependem de produtos minerais a
habitação, o saneamento básico, as obras de infraestrutura viária, os
meios de transportes e de comunicação.”
‘Para os padrões, métodos e processos de desenvolvimento
econômico e social, com qualidade ambiental, hoje existentes no
mundo, a disponibilidade de bens minerais é simplesmente essencial:
não há progresso sem a mineração e seus produtos.
Desse mesmo modo dispõe o Código de Mineração boliviano10 em seu artigo
24:
Artículo 24. Las actividades mineras son proyectos de interés
nacional, se rigen por las normas del presente Código, tienen
carácter de utilidad pública cuando constituyen parte integrada del
proceso de producción del concesionario u operador minero.
O mesmo modelo é adotado pelo Código de Mineração da Argentina 11, no artigo
13:
10
BOLÍVIA. Ley n.º 1.777, de 17 de março de 1997. Disponível em:
<http://www.mineria.gob.bo/Documentos/Legislacion/Leyes/1777.pdf>. Acesso em: 06 mai.
2011.
8
Artículo 13. La explotación de las minas, su exploración, concesión y
demás actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública. La
utilidad pública se supone en todo lo relativo al espacio comprendido
dentro del perímetro de la concesión. La utilidad pública se establece
fuera de ese perímetro, probando ante la autoridad minera la utilidad
inmediata que resulta a la explotación.
EDMUNDO F. CATALANO12 endossa o disposto no artigo 13 do
Código argentino e comenta que:
Hemos visto que en la puja entre los derechos del propietario del
terreno y los del minero, el Código de Minería se ha decidido a favor
de este último, teniendo en cuenta al carácter de utilidad pública que
reviste la industria minera y ha otorgado a ésta dos privilegios
fundamentales y necesarios para su desenvolvimiento, a saber:
1.
El de gravar con servidumbres mineras, transitoria o
permanentemente, la superficie y los demás bienes incorporados a
ésta.
2.
El de exigir la venta de los terrenos correspondientes para las
necesidades de la explotación minera.
Além de classificar a atividade mineral como de utilidade pública, o
Código de Mineração da Colômbia13, em seus artigos 13 e 186, ainda
dispõe sobre a possibilidade de expropriação da propriedade quando
essa
medida for necessária ao melhor desenvolvimento da
mineração.
De forma semelhante, a doutrina peruana também entende que a
mineração possui caráter de utilidade pública. JORGE BASADRE
AYULO14 sintetiza tal característica da mineração ao afirmar que
“(...) Los trabajos mineros revisten el carácter de utilidad pública”.
Segundo o doutrinador peruano, todo o Direito Minerário está
revestido pelo caráter de utilidade pública, especialmente os casos de
constituição e decadência do título minerário e as atividades de
pesquisa e lavra.
11
ARGENTINA. Decreto nº 456, com modificações da Lei 25.225, de 1995. Disponível em:
<http://www.mineria.gov.ar/codigominero-completo.htm>. Acesso em: 02 maio 2010.
12
CATALANO, Edmundo F. Curso de Derecho Minero. 5. ed. Bueno Aires: Zavalia, 1999. p.
151-152.
13
COLÔMBIA. Lei n.º 685, de 15 de agosto de 2001. Pela qual se emite o Código de Minas e
dita outras disposições. Disponível em: <http://www.simco.gov.co/Portals/0/ley685.pdf>.
Acesso em: 06 maio 2011.
14
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
32.
9
Sociedade altamente dependente de recursos minerais
Neste início de século
XXI, são conhecidos mais de setenta minérios com
utilização industrial. Sua necessidade para a sociedade moderna é indiscutível.
A relação dos minérios conhecidos em 2014 encontra-se no apêndice. O homem
comum não tem sequer ideia de quão dependente dos bens minerais é a sociedade, e de
quais são as utilidades deles no cotidiano.
SAMUEL LIRA OVALLE15 mostra a importância econômica e social da
mineração, bem como a elevada dependência da sociedade em relação aos recursos
naturais:
Es un hecho conocido que el aprovechamiento de los minerales tiene
una importancia trascendental para el desarrollo económico y social
de los Estados modernos, cuya potencialidad industrial reconoce su
origen en la utilización intensiva de recursos mineros.
Las exigencias de niveles de vida cada vez más elevados, la
incorporación al consumo de vastos conglomerados humanos y el
vertiginoso desarrollo industrial, nos hacen mirar hacia un futuro en
el cual la demanda por materias de origen mineral seguirá
aumentando en forma acelerada.
O mesmo doutrinador mostra a importância do setor também para a economia e
para o desenvolvimento do Chile, país cuja atividade minerária possui papel de destaque
na balança comercial:
Por ello, su importancia queda de relieve si se considera que esta
industria es la principal fuente productora de divisas con que cuenta
la nación y, además, es fundamental para mantener niveles de empleo
y la vida económica en extensas y apartadas regiones del territorio
que, de no medidas las explotaciones mineras, permanecerían
deshabitadas.16
15
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 12.
16
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 12.
10
JORGE BASADRE AYULO17 endossa a importância da atividade mineral para
a sociedade:
El desarrollo de la actividad minera en un país es un síntoma de su
prosperidad y una señal de civilización. Attilio Vivacqua en su libro
titulado A Nova Política do Sub-Solo e o Regime Legal das minas
impreso en 1942 ha llegado a afirmar que el mundo moderno da la
impresión de ser un inmenso e insaciable monstruo metálico en
permanente metamorfosis que devora sus entrañas geológicas. Esta
metáfora es más rica hoy pese a los años transcurridos desde el libro
de Vivacqua. Las riquezas mineras constituyen una categoría especial
y privilegiada de bienes que manejan desde la función de la moneda,
la materia prima para diversos utensilios científicos, artísticos y
domésticos, hasta llegar a ser utilizados como instrumentos de muerte
e destrucción en las guerras que han azotado y azotan a la
humanidad. Las minas ofrecen la magia de la fortuna al país que las
tiene, pues son sustancias básicas para la elaboración de productos
químicos, industriales, medicinales, así como una potencia de
materias primas y una fuente inextinguible de energía térmica o
motriz.
A mineração necessariamente utiliza Recursos Naturais
Não há mineração, por sua própria natureza de atividade extrativa, sem intervenção
nos recursos
naturais. Se, neste século XXI, vive-se numa sociedade altamente
dependente dos recursos minerais, há necessidade de que o sistema jurídico crie
condições para o aproveitamento deles.
Seguem abaixo alguns exemplos para mostrar a importância da mineração. Além
dos fertilizantes e corretivos do solo (fosfato, potássio e calcário), passando por
equipamentos industriais e médicos, para se construir uma simples lâmpada, há
necessidade de mais de vinte minas diferentes, sendo oito apenas para a lâmpada; e as
demais, para a fábrica18:
Ampola de vidro: minas de quartzo e feldspato
17
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
63.
18
Fonte: SCLIAR, Cláudio. Mineração e Geodiversidade do Planeta Terra. Belo Horizonte:
Signus Editora. 2009, p. 22.
11
Filamento: mina de scheelita (tungstênio)
Haste: minas de hematita (ferro) e minério de níquel
Soquete: mina de bauxita (alumínio)
Bulbo: mina de minério de cobre
Base: mina de minério de zinco
Para a fábrica:
Telhado: minas de argila, calcário, areia e crisotila
Fundação, paredes, laje e forro: minas de areia, brita e hematita (ferro); minas de
calcário, argila e gipsita (cimento)
Acabamento paredes e piso: minas de granito, mármore, ardósia e quartzito;
minas de caulim e feldspato (azulejo)
Encanamento e janela: petróleo (PVC) e minas de hematita (ferro), minérios de
cobre e de zinco, bauxita (alumínio) e cassiterita (estanho)
Louça sanitária: minas de caulim, feldspato e argila
Pintura: petróleo (resina), minas de caulim, calcário e pigmentos minerais
A mineração é forma temporária de uso dos recursos naturais
À exceção das jazidas de grande porte, cuja produção mineral possui longa
duração, parte considerável das minas é projetada para produzir somente por algumas
décadas. A jazida de Onça-Puma/PA, por exemplo, possui reservas de níquel com vida
útil esperada de 68 anos.
Os recursos minerais não são renováveis e sua distribuição espacial é feita de
forma heterogênea. Assim, a atividade depende não somente da localidade e do tamanho
das jazidas, mas também está condicionada à duração dos recursos minerais.
Se as reservas minerais são esgotáveis19, surge uma relação especial com a
comunidade de onde a empresa está inserida, e impõe definição clara dos custos que
integram o investimento para a determinação da viabilidade econômica.
Em razão desse caráter temporário da mineração, é relevante a elaboração de
plano para desativação do empreendimento mineral que inclua o fechamento da mina e
a recuperação das áreas impactadas.
A mineração é uma indústria cíclica e globalizada
19
Situação diferente, neste aspecto, é a das Águas Minerais.
12
Por ser uma indústria cíclica, a mineração depende dos fluxos de crescimento globais.
Não há como produzir minério para estocar. Além disso, há a ausência de alternativas de
produção para uma mesma mina. Se o preço do minério lavrado cai, por exemplo, não há
como transformar esse produto em outro minério.
Os recursos minerais devem ser aproveitados conforme demanda o mercado. Se
um determinado país decide guardar seu minério, a demanda mundial certamente será
suprida por outro país, onde serão gerados os empregos e as rendas para sua população.
Apesar de não se poder estabelecer ciclos naturais ou cronológicos para a
atividade mineral, ela está sempre sujeita a ciclos econômicos e políticos. E esses ciclos,
ensina MARTA SYLVIA VELARDE20, alteram a demanda por minerais e sua
consequente produção.
A mineração não define o preço de seus produtos
A mineração não define seus preços. A maioria absoluta dos minérios são
commodities, com preço fixado de forma global pelos mercados.
A mineração enfrenta riscos específicos
A mineração enfrenta riscos específicos dos quais não se pode desvencilhar, em razão
da rigidez locacional. Uma fábrica comum pode ser instalada em qualquer Município, de
norte a sul do país. A mineração necessariamente ocorre onde a natureza colocou a mina.
SAMUEL LIRA OVALLE21 reforça esse aspecto da mineração ao apontar a
insegurança como aspecto negativo gerado pelos altos riscos inerentes à atividade
mineral:
Quien emprende actividades mineras está sujeto a enormes riesgos y
las características que presenta la concesión como institución no
20
VELARDE, Marta Sylvia. Manual de Derecho Minero. Buenos Aires: Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1986. p. 2.
21
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 38.
13
hacen otra que añadir inseguridades en la base en la cual descansa la
industria, que es la mina. (…).
Importante não confundir os riscos geológicos e do negócio, ambos naturais a
qualquer empreendimento mineral, com os riscos políticos e institucionais.
A mineração contribui para evitar o êxodo para as capitais
Em razão da rigidez locacional, a mineração contribui para fixar o homem no
interior do Brasil, e constitui fator decisivo para o desenvolvimento regional. JORGE
BASADRE AYULO22 comenta que “El desarollo de la actividad minera en un país es
un síntoma de su prosperidad y una señal de civilización.”
Em razão da rigidez locacional, a mineração fica exposta a ataques gratuitos de
ONGs, de políticos e de outros aproveitadores, sem poder deles se afastar.23
A mineração possui características econômicas que impõem regulação específica
Todos os fatores citados neste capítulo refletem nas características econômicas
da atividade mineral, que a tornam diferente de outras atividades produtivas. Por isso, a
atividade demanda regulamentação por quem realmente conhece suas peculiaridades.
22 AYULO, Jorge Basadre. Derecho MineroPeruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
63.
23 Convém deixar registrado, ainda que em notas, que a mineração é uma atividade
pouco compreendida. Há vários mitos sobre ela. Durante anos, no período colonial, a
mineração foi explorada de forma predatória, visando unicamente ao interesse da Coroa
Portuguesa. Poucos benefícios ficaram no Brasil. Entretanto, isso já não acontece nos
tempos modernos. Os Municípios mineradores recebem vultosas quantias decorrentes da
mineração e a comunidade se beneficia de várias formas. E somente não se beneficia
mais, em razão da incompetência administrativa dos prefeitos. Também sob o aspecto
ambiental, talvez pelo impacto visual que a mina provoca, associa-se a poluição visual a um
dano ambiental grave, o que não é necessariamente verdade. Dentre as atividades que
causam impacto negativo no meio ambiente, muito à frente da mineração, estão, pelo
menos, a ausência de saneamento básico, o parcelamento do solo desordenado, as
atividades agrossilvopastoris, a falta de planejamento urbano e o próprio Poder Público
com sua ineficiência administrativa, irresponsabilidade orçamentária e leviandade política .
A ausência de compreensão da mineração também ocorre pela incapacidade de se
desassociarem os garimpos da mineração organizada e da atividade mineral como um
todo. Os garimpos não podem ser confundidos ou relacionados c o m a mineração
organizada. São, antes de tudo, mais um problema social que mineral.
14
Todos desejam uma parte do resultado da lavra: o Governo em todos os níveis, o
superficiário, órgãos de mineração, órgãos ambientais.
A localização da atividade no interior do país, com as minas afastadas de
qualquer estrutura ou infraestrura, gera custos que o empreendimento mineral, em sua
avaliação econômica, deve comportar.24
24 ECONOMIC CHARACTERISTICS OF MINING.Mining has a combination of
characteristics which differ from other types of business or industry. These characteristics have
most significance for the economics of mining but also influence the laws and arrangements
which regulate mining so it is useful to be aware of these dynamics. Five key dynamics should
be borne in mind: economic rent remote and uncertain resources; capital intensity; fluctuating
income; strategic and political context. These five dynamics are summarized below.
Economic rent: This is the difference between what is paid for a mineral and the costs involved
in its production over the life of the mine. Mining like other resource industries, can create
substantial economic rent because the cost of producing the product is far below its sale price.
These high rents becomes the focus of the government, company and others parties arquing over
how the rent should be divided and the legal structures used for that. Another dynamic of
mining’s large economic rent is that mining can produce incomes (and revenues for the
government) where most other industries could not.
Remote and uncertain resources: Mining has to occur where the minerals are located, which is
often in remote areas, requiring new roads and infrastructure to access and operate any mine.
Considerable efforts must be undertaken to find and delineate the mineral deposit in the first
place. Most exploration does not discover deposits that can be mined and so when a mine is
developed it must also provide for the expenses of much other unsuccessful exploration. When
an economic deposit is found, because its development cannot be moved, any existing land use
of that area will have to be interrupted or stopped.
Capital intensity: Before a mine generates any income, it usually requires massive amounts of
investment. Additionally the establishment of a mine takes many years (as does any mine
expansion, or mine contraction involving proper rehabilitation) so these processes cannot adjust
quickly to changing market conditions.
Fluctuating income: The revenue a mine generates will vary over its life, from nothing,
expanding quickly and then a gradual decline to zero (or even negative, given decommissioning
costs), corresponding to the volume of product removed from the mine. In addition to this
general shape, there will be considerable variation from changes in mineral prices (which vary
far more than most commodities). The unpredictability of income is a complexity facing
companies and governments seeking to plan for activities in future years. A sudden change in
mineral price and mine life makes sustainable management of the process very difficult.
Strategic and political context: The energy and products produced by a country’s minerals
(particularly coal, iron ore, uranium and high-value minerals) cause governments and other
parties in society to pay close attention to their extraction and use. Mineral development, if not
managed appropriately, is susceptible to conflicts and differences over the control of space, the
governance of territory, access to land and water resources, the defence of human and
citizenship rights and dissatisfaction over the distribution of mineral rents.
All of these factors influence how mining and mineral use is regulated. Different minerals have
different market and infrastructure requirements which affect the legal structures that are used in
governing mining and mineral use. These, and the points (a)-(e) above, cause some states to
have special laws for certain minerals (for example, coal and uranium commonly have different
laws about their mining and use) or minerals in certain places (for example, Chile’s border areas
have different mining arrangements because they are deemed ‘important to national security’)
SOUTHALAN, J. Mining Law & Policy: International Perspectives. Sydney: The federation
Press, 2012. pg. cit. 11, 12 e 13.
15
A Advocacia-Geral da União, no Parecer AGU GQ – 14, anexo ao Parecer
AGU/RB 01/94, traz interessante estudo25:
A legislação mineral, hoje mundialmente reconhecida como um
instrumento básico para o desenvolvimento econômico de um país,
foi
altamente influenciada pelas diretrizes proclamadas pela
Resolução 1803/62 da Comissão Permanente de Soberania sobre
os Recursos Minerais das Nações Unidas, pedra angular da
Declaração sobre o
Estabelecimento de uma Nova Ordem
Econômica Internacional e da Carta dos Direitos e Deveres
Econômicos dos Estados, adotadas pela Assembléia Geral da ONU
em 1974.
Como resultado direto desse importante documento, a maioria das
legislações modernas passou a estabelecer que os recursos minerais
pertencem ao Estado e não mais ao proprietário do solo. Em alguns
países, são ainda mantidos alguns direitos ancestrais e em outros os
proprietários do solo possuem o domínio sobre minerais destinados a
fins industriais e à construção civil; mas mesmo nesses países, o
Estado ultimamente controla os meios e métodos de exploração
desses minerais.
Em geral, há o reconhecimento de que os projetos de mineração
envolvem grandes investimentos, durante largos períodos de tempo, o
que faz com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de
uma legislação clara, simples e estável. Esse comportamento,
verificado a partir de meados dos anos 70, representou uma sensível
mudança na política mineral dos países, como uma reação à crise
econômica que envolveu o mundo ocidental naquela época. Grande
parte dos países em desenvolvimento procedeu, nessa fase, a uma
profunda revisão das suas leis, buscando, assim, criar condições
favoráveis ao implemento da mineração em seus territórios.
Sem embargo da preservação da soberania nacional sobre os
recursos minerais, essas novas leis invariavelmente passaram a
regular as relações entre o minerador e o Estado, como titular dos
recursos minerais, definindo as regras de convívio entre os
proprietários de terras e as empresas de mineração.
Reconhecendo essa tendência mundial, a Carta Política de 1988
transferiu para a União o domínio sobre os recursos do subsolo,
eliminando de vez a instituição de qualquer direito privado sobre tais
recursos, e colocou a exploração desses bens sob a integral tutela do
Estado, à luz do interesse nacional (art. 176, §1º, CF). Sob a égide
desse princípio, o Estado tem o dever de assegurar a máxima
25 BRASÍLIA, Advocacia-Geral da União. Parecer n. AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer n°
GQ-14), Publicado no Diário Oficial da União de 25/3/1994.
16
utilização dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os
instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o
mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de
utilidade pública, que deve presidir a exploração mineral.
O DIREITO MINERÁRIO
Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas e
procedimentos que regulam a atividade mineral em todas as suas fases.
SAMUEL LIRA OVALLE26 leciona:
Las actividades que el hombre desarrolla en torno a la industria minera
originan relaciones sociales que regula el Derecho.
Podríamos definir el Derecho de Minería como “el conjunto de normas
jurídicas que establece la forma de constitución, conservación y extinción de
las concesiones de exploración y de explotación mineras y regulan las
relaciones de los particulares entre sí en todo lo relativo a la industria
minera".
Para SÉRGIO GOMES NUÑEZ27, Direito Minerário é, “precisamente, o
conjunto de normas jurídicas aplicáveis à exploração, explotação e beneficiamento das
substâncias minerais, e que regula a atividade dos concessionários e da mineração em
geral”.
AYULO define o Direito Minerário como:
(…) el conjunto de normas jurídicas uniformes y autónomas, que regulan el
cateo, la prospección, la exploración, y explotación de los yacimientos
minerales existentes en el suelo y subsuelo de la corteza terrestre, el mar, el
margen continental y los fondos marinos, cualquiera que sea su forma y
condición física; su beneficio, refinación, comercialización y transporte, y la
adquisición, conservación, transmisión de la titularidad minera y sus
productos. (…)28
26
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 20.
27
NUÑEZ, Sérgio Gomes. Manual de Derecho de Mineria. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 1993, p. 15.
28
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
33.
17
Ganhou destaque pela especificidade do seu objeto, não sendo despropositado
prever o surgimento também de um Direito Ambiental Minerário, que já se desponta no
Brasil, de forma incipiente e em nível constitucional, com o parágrafo 2º do art. 225 da
Carta Política.
Relaciona-se com os demais ramos do Direito e deles recebe contribuição, mas
com eles não se confunde. Não constitui, hoje, sequer parte do Direito Administrativo, e
apresenta novas figuras jurídicas que lhe são particulares.
Nasceu no Brasil, na época colonial, em razão da necessidade de se criarem
condições de controle e um sistema tributário eficiente sobre a produção mineral.
Apenas mais tarde preocupou-se com o aspecto técnico e com os procedimentos.
Possui princípios que direcionam toda a interpretação deste Direito Positivo
especial: a) Soberania da União sobre os recursos e jazidas minerais; b) Separação
jurídica entre o domínio do solo e das riquezas minerais; c) Princípio do uso prioritário;
d) Princípio do desenvolvimento no interesse nacional; e) Princípio da busca do
fomento da mineração; f) Princípio do interesse público na transformação do recurso
mineral em riqueza; g) Princípio da predominância do interesse público sobre o
particular; h) Princípio da compatibilização da exploração mineral com os direitos do
superficiário; i) Princípio da compatibilização da atividade mineral com o
desenvolvimento socioambiental.
Esses princípios fazem parte da estrutura essencial ou núcleo do regime jurídico da
mineração.
JORGE BASADRE AYULO29 enumera alguns princípios jurídicos que são
próprios desta área do Direito:
El Derecho minero, ostenta los siguientes caracteres de excepción y
principios jurídicos propios:
a) La separación de suelo y subsuelo mineral.
b) La atribución del dominio originario de la propiedad minera al Estado,
y su otorgamiento total o fraccionado a los particulares por
concesión, licencia, subasta pública o contrato según la modalidad
legislativa y bajo distintas modalidades.
29
AYULO, Jorge Basadre. Derecho minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
59.
18
c) La utilidad pública de la actividad minera, y su alcance en general que
constituye un derecho real sui generis.
d) La responsabilidad del concesionario por los daños y perjuicios
generados por el trabajo minero aun sin mediar culpa, negligencia o
imprudencia, el control del medio ambiente y la forma ordenada de
conducir su actividad.
e) La explotación minera que, por su carácter de utilidad pública, otorga
primacía al subsuelo.
f) El Derecho del Estado a controlar, con fines de seguridad y de política,
el orden, la continuidad y el ritmo de los trabajos mineros en forma
permanente y fiscalizadora bajo la espada de Damocles de revertir la
titularidad a su dominio.
g) La indivisibilidad material de las minas en contraposición a la
divisibilidad de la propiedad de la superficie. Este principio jurídico
elimina el condominio minero en la forma regulada por el Código
Civil y realza a la sociedad legal de naturaleza forzosa. Elimina la
división y partición judicial o convencional.
h) La aparición de figuras contractuales típicas con ingerencia activa del
Estado, como la cesión de derechos, la sociedad forzosa, la hipoteca y
la prenda minera.
Autonomia do Direito Minerário
O Direito Minerário constitui ramo autônomo do Direito, que passou por
considerável evolução. Mesmo sendo certo que não há autonomia absoluta para nenhum
ramo do Direito, o Direito Minerário apresenta conteúdo, fundamentos e princípios
diferenciados, que merecem estudo por métodos próprios.
JORGE BASADRE AYULO30 entende que o Direito Minerário possui
características próprias. AYULO31 reforça sua posição, com base na doutrina italiana,
segundo a qual o Direito Minerário é considerado ciência autônoma, já que “(…) surge
como un conjunto de principios jurídicos o como un sistema orgánico legal con normas
substantivas y adjetivas, propias en constante evolución, plasmada en leyes especiales y
jurisprudencia propia. (...)”
30
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
33.
31
AYULO, op. cit., p. 60.
19
ALEJANDRO VERGARA BLANCO32 também reconhece a autonomia do
Direito Minerário:
A nuestro juicio, lo que la doctrina denomina, con algún ánimo de
unidad o independencia “derecho minero”, constituye – efectivamente
– una disciplina autónoma. Esta individualidad no sería más que el
fruto de un “desgajamiento”, “desborde” o “derrame”, como se
quiera, del derecho administrativo, del cual se conservarían, en todo
caso, sus principios. No hay, entonces, un quiebre con su disciplina
superior (…). Su estudio y enseñanza separada sería una nueva
especialización, mas no implica la existencia de principios
compuestos a los que rigen el derecho administrativo, en general;
quizás acentuación de algunos, pero no desencuentro disciplinario.
BLANCO33 reafirma essa autonomia do Direito Minerário em sua obra mais
recente:
(...) En Derecho Minero una primera observación nos permite
comprobar la existencia de algunas instituciones propias, que
enmarcan algunos principios propios; esto es, todo un sistema, que se
armoniza a través de esas instituciones y principios. Es la realidad de
la industria minera y su regulación jurídica histórica y vigente la que
ha moldeado unas instituciones informadas por principios jurídicos
perfectamente definibles, y que le otorgan el carácter de sistema
jurídico autónomo (como disciplina del Derecho Minero).
Natureza do Direito (título) Minerário
Independentemente da espécie do direito (títulos) Minerário (Requerimento de
Pesquisa, Consentimento para Pesquisa, Consentimento para Lavra, Consentimento para
Lavra Garimpeira etc.), pode-se atribuir a qualquer deles os seguintes atributos:
a)
Tem origem constitucional, que lhe dá o contorno, limites e garantias;
b)
Tem como objeto recursos minerais conhecidos ou potenciais;
c)
Deve ser exercido no interesse nacional;
BLANCO, Alejandro Vergara. Princípios y Sístema do Derecho Minero: estudio histórico –
dogmático. Santiago: Jurídica de Chile, 1992. p. 17.
33
BLANCO, Alejandro Vergara. Instituciones de Derecho Minero. Santiago: Abeledo Perrot,
2010.
32
20
d)
Tem como conteúdo uma atividade de interesse público, que é
transformar os recursos minerais em produtos;
e)
É completo. Trata-se de unidade jurídica autônoma e surte efeitos por si
só, não dependendo de qualquer direito acessório para aperfeiçoar-se; 34
f)
Tem como meta econômica o fomento da mineração;
g)
É outorgado pela União, por intermédio do Departamento Nacional de
Produção Mineral e Ministério das Minas e Energia, considerando suas
competências;
h)
Contém os mesmos atributos do domínio para o minerador;
i)
É exclusivo, visto que o titular terá prioridade para pesquisar e lavrar
outras substâncias contidas no polígono do seu Direito Minerário;
j)
Pode ser dado em garantia de cumprimento de quaisquer obrigações;
k)
Pode tanto ser dado em penhora e penhorado, tanto em execução comum
quanto fiscal;
l)
Pode ser livremente alienado a quem tenha capacidade e legitimação para
recebê-lo, mediante prévio consentimento do DNPM;
m)
É outorgado a quem primeiro o requerer regularmente;
n)
É obrigatoriamente exercido pelo setor privado;
o)
É obrigatoriamente exercido por brasileiros — natos ou naturalizados —
ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no
país;
p)
Tem unicidade por espaço territorial;
q)
Exige os mesmos requisitos exigidos para a prática dos atos e processos
administrativos em geral;
r)
É perpétuo, visto que se vincula à exaustão da jazida;
s)
Não distingue solo e subsolo. Seu objeto alcança os recursos e jazidas
subterrâneas ou afloradas.
REGIME CONSTITUCIONAL DOS RECURSOS MINERAIS
O artigo 176 da Constituição Federal dispõe:
As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da
do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra.
34
Não confundir com a atividade mineral, que depende de dois consentimentos para ser
exercida: o consentimento da União e a Licença Ambiental.
21
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento
dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão
ser efetuados mediante autorização35 ou concessão da União, no
interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, na forma
da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras
indígenas.36
§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados
da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e
as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser
cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência
do poder concedente.
§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento
do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.
A Constituição Federal de 1988 criou uma relação jurídica especial e típica de
controle da União sobre as jazidas e demais recursos minerais.
Apesar de o texto do caput do art. 176 conter o verbo pertencer (copiado sem
muito critério de Constituições anteriores), não estabelece uma relação de domínio tal
qual a conhecemos no Direito Civil ou Administrativo. Apenas exemplificando, a
relação jurídica da União sobre as riquezas minerais não possui os mesmos atributos do
domínio: a União não pode usar, gozar e dispor das jazidas minerais, e o produto da
lavra pertence exclusivamente ao minerador.
Além de a União não poder explorar os recursos minerais diretamente, também não
pode sequer escolher quem irá fazê-lo, porque a outorga de direitos minerários não é
intuitu personae. O Direito de Prioridade impõe obrigação à União de dar seguimento
ao Requerimento prioritário que tiver sido formulado segundo as regras do Código de
Mineração e sua legislação complementar, se houver.
35
O Constituinte, à evidência, conduziu o texto do art. 176 com pouco rigor técnico. Apenas
copiou o conceito do Código de Mineração de 1967, sem perceber sua desatualização e
impropriedade. Como tratado em capítulo específico, a natureza do ato administrativo que
consente a pesquisa e lavra de minerais não se confunde com a Autorização ou a Concessão
clássicas do Direito Administrativo.
36
Redação dada pela Emenda Constitucional n° 06, de 1995.
22
Esse entendimento possui amplo respaldo jurisprudencial, conforme pode ser
observado em decisão proferida pelo TRF137:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS POR ÓRGÃO DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
DIRETA
DA
UNIÃO.
NECESSIDADE DE PREVISÃO
LEGAL
ESPECÍFICA.
INDENIZAÇÃO.
DESCABIMENTO
DA
CONDUTA
DA
ADMINISTRAÇÃO DE IGNORAR
A
CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO PARA PASSAR A EXPLORAR A
JAZIDA SEM O DEVIDO PROCESSO DE REVOGAÇÃO DO
ATO DE CONCESSÃO.
PEDIDOS DE OBRIGAÇÃO DE NÃO
IMPEDIR
O
PROSSEGUIMENTO
DA
EXPLORAÇÃO
E DE INDENIZAÇÃO PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO
DA SENTENÇA. INÉPCIA DO SEGUNDO PEDIDO PORQUE
SUBMETIDO A CONDIÇÃO FUTURA E INCERTA. 1. O artigo 16
do DL 0227/67 regulamenta todo o procedimento necessário à
obtenção do título de pesquisa, devendo o interessado apresentar
todos os documentos ali elencados, sob pena de indeferimento do seu
pedido. 2. Cumpridas as exigências legais e respeitado o direito de
prioridade, a Autarquia outorga à parte interessada o
alvará de pesquisa mineral, não atuando com discricionariedade, mas
sim vinculada à lei. (...)
A Advocacia-Geral da União, no Parecer AGU GQ – 14, anexo ao Parecer
AGU/RB 01/9438, fez interessante estudo:
A legislação mineral, hoje mundialmente reconhecida como um
instrumento básico para o desenvolvimento econômico de um país, foi
altamente influenciada pelas diretrizes proclamadas pela Resolução
1.803/62 da Comissão Permanente de Soberania sobre os Recursos
Minerais das Nações Unidas, pedra angular da Declaração sobre o
Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional e da
Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, adotadas pela
Assembléia Geral da ONU em 1974. (...)
Em geral, há o reconhecimento de que os projetos de mineração
envolvem grandes investimentos, durante largos períodos de tempo, o
37
Esse entendimento apresenta amplo respaldo jurisprudencial, assim como pode ser
evidenciado em: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 5ª Turma Suplementar.
Apelação Cível n. 200401000055010. Relator: Juiz Federal Wilson Alves de Souza. DJe
20/03/2012:
38
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer nº AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer n° GQ14). Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 25 mar. 1994.
23
que faz com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de
uma legislação clara, simples e estável. Esse comportamento,
verificado a partir de meados dos anos 70, representou uma sensível
mudança na política mineral dos países, como uma reação à crise
econômica que envolveu o mundo ocidental naquela década. Grande
parte dos países em desenvolvimento procedeu, nessa fase, a uma
profunda revisão das suas leis, buscando, assim, criar condições
favoráveis ao implemento da mineração em seus territórios.
Sem embargo da preservação da soberania nacional sobre os
recursos minerais, essas novas leis invariavelmente passaram a
regular as relações entre o minerador e o Estado, como titular dos
recursos minerais, definindo as regras de convívio entre os
proprietários de terras e as empresas de mineração.
A mesma AGU traz interessante conclusão no Parecer 2/95. Tal como o Parecer
Normativo DNPM 46/2012/FM/PROGE/DNPM, mostra que, na verdade, as riquezas
minerais pertencem, em última análise, ao povo. Não se enquadram, portanto, como
bens típicos da União:
Na interpretação de um dispositivo constitucional, devem-se observar
os princípios maiores do sistema jurídico adotado. Pelo princípio
democrático, o poder deve ser exercido em nome e no interesse do
povo. Os bens públicos devem ser utilizados tendo em vista o interesse
público. Os recursos minerais, que, em última análise, pertencem ao
povo, devem ser explorados visando ao interesse nacional (§1º do
artigo 176 da Constituição), para satisfazer as necessidades coletivas.
(...)39
Nem mesmo quando a União retoma o direito minerário, passa a ter o direito de
ampla ter o poder ter ampla disposição sobre ele. Nesse caso, o direito minerário retorna
ao setor produtivo mediante a Declaração de Disponibilidade, para que possa ser
outorgado a novo minerador.40
A relação da União com as jazidas e minas foi bem estudada no Departamento
Nacional de Produção Mineral, abordada de forma inteligente, lúcida e coerente com a
39
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer nº AGU/MF-02/95 (Anexo ao Parecer nº GQ79). Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 16 ago. 1995.
40
A doutrina chilena também considera suas jazidas “... em calidad de bienes fiscales de
naturaleza especial, incluso cuando, por ser todavia desconocidas y por ló tanto indeterminadas,
el Estado no puede ejercer actos de domínio a su respecto.” (BULNES, op.cit., tomo I, p. 59).
24
melhor
doutrina,
inclusive
estrangeira,41
no
Parecer
Normativo
DNPM
46/2012/FM/PROGE/DNPM:
28. (...) O domínio exercido pela União sobre os recursos minerais
(incluídos rejeitos e estéril) é bastante distinto do direito de
propriedade na sua acepção tradicional. Na verdade, o domínio da
União sobre os minerais corresponde a um exercício de soberania
nacional.
29. Assim, apesar de se encontrarem incorporados ao seu patrimônio,
a União não exerce sobre os minerais um direito de propriedade na
sua acepção civilista. ACYR BERNARDES afirma que “quando a
Constituição cataloga os recursos minerais ente os bens da União,
por certo não titula, sic et simpliciter, a União como proprietária de
tais recursos; faz, sim, solene declaração de soberania da União
sobre eles, não importando sob que forma se encontrem, na superfície
ou no interior da terra, e em qualquer parte do território nacional
(BERNARDES, Acyr. Recursos Minerais: a União é proprietária ou
exerce soberania? In Brasil Mineral nº 157, dezembro de 1997. São
Paulo: Signus, p. 72).”
30. Na verdade, deve-se entender que os recursos minerais pertencem
ao povo brasileiro, cabendo à União exercer soberania sobre eles.
Assim, a Constituição Federal de 1988 assegurou à União
instrumentos para gerir os recursos minerais de forma a trazer
benefícios à sociedade brasileira, ou melhor, garantir à União a sua
soberania sobre o patrimônio mineral brasileiro.
31. Tal interpretação reflete a própria concepção atual de soberania
permanente sobre os recursos naturais, os quais devem ser geridos
pelo Estado com vistas a assegurar o desenvolvimento econômico e
humano da coletividade nacional, verdadeira detentora dos direitos
sobre tais recursos.
32. Portanto, a propriedade dos recursos minerais pela União, a que
se refere a Constituição Federal de 1988, deve ser observada com
cautela e não em termos absolutos. O artigo 176 não deve ser
interpretado literalmente, mas de forma sistemática, dentro do
contexto constitucional e histórico que permeia a questão.
33. Afora isso, a dominialidade exercida pela União sobre esses bens
é nitidamente uma figura jurídica ficcional. Como o próprio art. 176
da Constituição Federal estabelece, as jazidas e os demais recursos
41
A doutrina chilena também distingue a relação jurídica do Estado com suas jazidas, como
“bens fiscais de natureza especial”. Confira-se em BULNES, Juan Luís Ossa. Tratado de
Derecho de Mineria. 4ª Ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2007, tomo I, p. 59.
25
minerais não se confundem com o solo e, com efeito, pertencem à
União.42
As riquezas minerais não se enquadram na condição de bens públicos
dominicais, nem de bens públicos de uso especial, conforme está muito claro em nosso
Código de Mineração Anotado. Essa relação jurídica mineral e especial da União sobre
as jazidas e demais recursos minerais impõe classificá-la “à parte dos bens dominicais e
dos bens de uso especial.43”
Outra particularidade: se são exauríveis, as jazidas incorporam o atributo de
temporalidade, e também, por mais isso, distinguem-se dos bens dominicais.
Se não são destinadas ao gozo nem ao uso da União, nem da população em geral,
mas à extração e ao consumo, os recursos minerais não podem ser classificados como
bens de uso especial.
Essa distinção se justifica, ainda, porque as minas não foram juridicamente
criadas para que a União tivesse livre disposição sobre elas: a regra constitucional é que
essas reservas minerais, identificadas e desenvolvidas pelo setor privado, sejam lavradas
exclusivamente pelo minerador.
E nada há de juridicamente estranho ou incorreto nesse equilíbrio. Ao necessitar
de capital privado para descobrir as jazidas e desenvolver a mineração do país, a União
convoca o empresariado para uma parceria de natureza pública especial, relação esta
que deve valorizar criando um equilíbrio jurídico sutil e vantajoso para a União, bem
como segurança para os investidores:
(i)
O minerador arrisca e investe para localizar e definir a jazida;
(ii)
Se nada encontrar, arcará sozinho e integralmente com o prejuízo, não
podendo cobrar da União seu insucesso;
(iii)
Se o minerador que arriscar e investir seu dinheiro for bem sucedido e
conseguir identificar uma jazida, essa riqueza sobre o controle da União, mas o
produto da lavra, até a exaustão da jazida, estará garantido ao minerador;
Nesse parágrafo, o DNPM faz citação à seguinte doutrina: “O subsolo só interessa ao mundo
jurídico (mineral) quando tem potencial (como nos casos em que está onerado com
Requerimento de Direito Minerário) ou efetivo valor econômico ou científico. Caso contrário,
foge à proteção do Código de Mineração.” (FREIRE, William. A Natureza Jurídica do
Consentimento para Pesquisa Mineral, do Consentimento para Lavra e do Manifesto de Minas
no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Revista de Direito Minerário, 2005, p. 94).
43
FREIRE, William. Código de Mineração Anotado. 5ª Ed. Belo Horizonte: Mandamentos,
2010, p. 65.
42
26
(iv)
Como bens finitos, enquanto algumas reservas se exaurem, outras são
descobertas graças aos investimentos e à engenhosidade do setor privado. Quanto
mais dinâmica for a atividade mineral de um país, mais se lavra e mais se
descobre. Dessa forma, a riqueza de um país que tenha uma política mineral
consistente estará sempre aumentando devido aos investimentos privados.44
Em razão desse sistema especial, enquanto a União tem poderes para,
estrategicamente, proteger as riquezas minerais, todos os riscos e investimentos são privados.
Outro aspecto é que o Legislador Constituinte, ao referir-se também aos recursos minerais, deu
legitimidade e interesse à União e ao minerador para protegerem a riqueza mineral ainda
que potencial – ou seja, os recursos minerais – antes de serem descobertos e
transformados em jazidas e minas.
O recurso mineral é um bem que se consome
Os recursos minerais não podem ser considerados bens que podem ser objeto de
domínio clássico da União, porque são criados especificamente para serem consumidos,
não para se perenizar.
Esta característica mostra bem a distinção entre a natureza dos recursos minerais
e a natureza dos bens dominicais ou de uso comum.
O recurso mineral é um bem de existência com limitação temporal
Ainda que seja classificado como bem imóvel pelo art. 84 do Código de
Mineração, o recurso mineral tem existência com limitação temporal, porque está
destinado à exaustão.
Existirá apenas enquanto não for exaurido. Esta característica mostra sua
natureza especial, o que lhe acrescenta o a t r i b u t o a temporalidade (não se mantém
inteiro ou perpétuo). O atributo da temporalidade, encontrável somente nos recursos
minerais não renováveis, cria um equilíbrio sutil: enquanto algumas reservas se exaurem,
44
Uma constatação interessante é a de que as reservas minerais mundiais aumentam a cada dia,
não obstante o intenso uso de minerais. Quanto mais se pratica a atividade mineral, mais
investimento é feito em pesquisa, o que, por sua vez, resulta em novas descobertas.
27
outras são descobertas. Mas não podem ser comercializadas pela União, porque todo o
investimento e risco é cabe ao setor privado, que possui direito constitucionalmente assegurado
ao produto da lavra.
Regime constitucional e Licenciamento Mineral
Há possibilidade de se estender a discussão a partir da constatação de que, se a
União realmente tivesse o domínio sobre as jazidas e demais recursos minerais, no seu
sentido clássico, o regime de Licenciamento Mineral seria inconstitucional, porque o
Município não poderia ser o outorgante do direito de lavrar, inclusive definindo
prioridades contra Requerimentos de Pesquisa, Permissões de Lavra Garimpeira e a
Extração Mineral.
Todos esses fundamentos mostram que qualquer cômoda tentativa de enquadrar
a relação jurídica da União com as jazidas delineadas no art. 176 CF nas figuras
seculares de Direito Civil ou Administrativo está fadada ao insucesso, como temos
afirmado há anos: a relação jurídica de controle da União sobre as jazidas é pública de
natureza mineral e especial, claramente desenhada para proporcionar o melhor regime
para o controle e aproveitamento dessas jazidas.
A venda do produto da lavra nos regimes de Permissão de Lavra Garimpeira e
Licenciamento Mineral dependeria de lei autorizando a venda
Se ultrapassada a inconstitucionalidade dos regimes de Permissão de Lavra
Garimpeira e Licenciamento Mineral (se tomarmos a redação do artigo 176, § 1º ao pé
da letra, tais regimes seriam inconstitucionais, porque a Constituição somente consente
a exploração dos recursos minerais através de autorização e concessão — não através de
licenciamento ou permissão), a venda do produto da lavra dependeria de consentimento
legislativo e deveria ser formalizada mediante licitação (porque esta é a regra geral para
alienação de bens públicos).
Contudo, o Licenciamento Mineral e a Lavra Garimpeira consistem em regimes
de exploração constitucionais, porque os termos autorização e concessão foram
28
tomados em sentido geral, sem técnica jurídica. E ainda: a Constituição garante
automaticamente o produto da lavra apenas ao concessionário. Não haveria esta
garantia automática para os autorizatários e permissionários.
A Guia de Utilização e o Consentimento para venda de minério pelo autorizatário
A Guia de Utilização consiste em consentimento excepcional para a extração
mineral na área titulada, antes da Concessão de Lavra.
O artigo 176, caput, garante a propriedade do produto da lavra, de forma prévia
e automática, apenas ao concessionário. Portanto, a transferência “de um bem da União”
— caso houvesse a relação de domínio clássico — para o autorizatário titular da Guia
de Utilização, dependeria de lei autorizando cada venda mediante licitação (porque esta
é a regra geral para alienação de bens públicos).
A União não pode dispor da jazida em sua natureza de bem imóvel
A jazida é bem imóvel, conforme dispõe o art. 84 do Código de Mineração. Mas
a União não tem disponibilidade sobre ela.
A jazida (depósito mineral com exequibilidade do seu aproveitamento
econômico definida, seja pela realização de pesquisa, seja porque pode ser definida sem
a realização de pesquisa, como ocorre no aproveitamento pelo regime de Licenciamento
Mineral e Permissão de Lavra Garimpeira) está vinculada a um direito minerário, e a
União pode apenas outorgar a sua exploração e apropriação do produto da lavra (bem
móvel). Mas não pode ceder a jazida (bem imóvel).
O art. 1.473 do Código Civil corrobora a inexistência de relação de domínio da
União
O art. 1.230 do Código Civil dispõe que:
29
A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os
monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.
E o art. 1.473:
Podem ser objeto de hipoteca: (...)
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230,
independentemente do solo onde se acham;
E, finalmente, o art. 1.420, também do Código Civil:
Só aquele que pode alienar poderá (...) hipotecar; só os bens que se
podem alienar poderão ser dados em (...) hipoteca.
Importante, então, considerar que é válido o seguinte raciocínio:
As jazidas, minas e demais recursos minerais podem ser hipotecados. Só aquele
que pode alienar pode dar em hipoteca. Portanto, é o mineador que pode dar a jazida em
hipoteca e alienar o direito minerário. Também por isso, a União não pode ser
considerada titular do domínio sobre a jazida.
O novo Código Civil, ao dispor, no art. 1.473, que “as jazidas, minas e demais
recursos minerais” podem ser objeto de hipoteca (CC, art. 1.23045)”, mostra que,
efetivamente, o termo “pertencem”, escrito no art. 176, não é uma declaração de
propriedade. Se assim fosse, não poderiam ser hipotecados pelo minerador.46
Além disso: a melhor regra de interpretação não autoriza a deduzir que o
legislador não analisou a natureza jurídica da relação da União com as jazidas, para
elaborar o artigo 1.473. O melhor entendimento é no sentido de que tal aspecto foi
45
Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais,
os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por
leis especiais.
46
Essa mesma harmonização é necessária para entender as expressões “autorização e
concessão” do art. 176, que são usadas pelo Constituinte no seu sentido comum, como já
ensinava Orozimbo Nonato há várias décadas. Se tivessem sido usadas no sentido técnico, o
Regime de Licenciamento Mineral e o de Permissão de Lavra Garimpeira seriam
inconstitucionais, porque Licença e Permissão, no sentido estritamente técnico, não se
confundem com Autorização ou Concessão. O que ocorre, na verdade, são consentimentos da
União para a pesquisa e para a lavra, em suas várias modalidades.
30
analisado, e que a hipoteca de jazidas e minas somente foi admitida explicitamente,
porque foi considerada constitucional, em razão de essa relação da União com esses
bens ser sui generis, e não de domínio clássico.
A relação do Estado com as jazidas: exemplos do Direito Comparado
A mesma imprecisão terminológica ocorre em outros países. Na Venezuela, as
riquezas minerais “pertencem” à República como se a República pudesse possuir bens.
No México e no Uruguai há referência que as riquezas minerais “pertencem” à
Nação, como se a nação pudesse ser proprietária de bens.
A Bolívia faz referência ao domínio do “povo boliviano” sobre os recursos
naturais, cujo domínio, na acepção jurídica do termo, é inviável. Se o povo boliviano
tem o domínio dos recursos minerais, na acepção clássica do domínio, com todos os
seus atributos, qualquer ação envolvendo estes bens exigiria que todos os bolivianos
fossem chamados à lide, na condição de litisconsortes.
Na Austrália, há referência à Coroa, cuja relação com as riquezas minerais não
possui nenhum dos atributos do domínio clássico. O que se observa desse estudo é que,
em termos mundiais, há maior preocupação com o controle do que com a definição da
natureza dessa “propriedade” sobre as das riquezas minerais.
E no Brasil não foi diferente.
Teoria do domínio especial
Ainda que se admita que a relação da União com os recursos e jazidas minerais
seja de domínio, forçoso reconhecer que não pode se tratar de um domínio clássico tal
como o conhecemos no Direito Civil ou no Direito Administrativo, o que, no final,
levaria ao mesmo resultado da teoria da relação de soberania acima exposta.
A doutrina chilena também considera suas jazidas47 “de domínio estatal, em
calidad de bienes fiscales de naturaleza especial, incluso cuando, por ser todavia
47
Vários países não criam uma distinção jurídica entre recursos minerais, jazidas e minas.
31
desconocidas y por ló tanto indeterminadas, el Estado no puede ejercer actos de
domínio a su respecto.48”
ISIDRO DE ARCENEGUI, jurista espanhol estudioso do Direito Minerário,
ensina49:
El texto constitucional, al referirse al dominio público en el Título VII,
artículo 132, establece cuales han de ser los principios inspiradores
del mismo – la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la
inembargabilidad –, y otorga la condición de bienes de dominio
público estatal a determinados recursos naturales entre los que no se
cuentan los yacimientos minerales y demás recursos geológicos,
dejando al legislador que, y en este sentido ha da entenderse la
expresión “son bienes de dominio público estatal los que determine la
ley”, decida, además de los que son relacionados en el apartado 2 del
artículo 13250, cuáles han de poseer dicha naturaleza y regule sú
regimén jurídico, siempre respetando lós meritados princípios.
JUAN LUIS OSSA BULNES ensina51:
En términos muy amplios, puede decirse que el ordenamiento
jurídico en vigor para la minería chilena define esas cuestiones como
sigue:
a)
La Constitución Política de 1980 atribuye al Estado el dominio
de todas las minas, e independiza este dominio de aquel que recae
sobre lós prédios superficiales em que ellas se encuentran;
b)
Acto seguido, la Carta Fundamental distingue entre la
riqueza mineral que sólo el Estado puede aprovechar, materia cuya
regulación compete más bien al Derecho Administrativo; aquella otra
que cede en favor del dueño del suelo superficial, la cual queda
entregada a las reglas del derecho común que sean aplicables en
cada caso; y una tercera, cuya búsqueda y explotación corresponden
en general a cualquiera persona, con arreglo a las normas que
provee el Derecho de Minería propiamente tal;
c)
Respecto de las sustancias minerales que forman este
último grupo, cualquier interesado puede obtener concesiones
exclusivas para explorarlas o para explotarlas en extensiones
determinadas, las cuales se constituyen por resolución judicial que
48
BULNES, op.cit., tomo I, p. 59.
ARCENEGUI, Isidro de. Derecho Minero. Civitas Ediciones: Madri, 2002. P. 107-108.
50
“El artículo 132.2 enumera, como bienes de domínio público estatal: ‘la zona marítimoterrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econômica y la
plataforma continental’.”
51
Op.cit., tomo I. p. 12.
49
32
se dicta en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en que se
prefiere al primer solicitante, y
d)
Estas concesiones salen a remate público, e incluso
pueden caducar, en el evento de que no se amparen mediante el pago
de una patente periódica.
SERGIO GOMEZ NUÑEZ52 mostra as características do domínio do Estado
presentes na legislação chilena:
En la disposición citada se establecen claramente las características
del dominio del Estado sobre todas las minas:
2.1.1 Absoluto. Porque se reúnen en él todos los atributos del
dominio: usar, gozar, disponer, sin limitación ni restricción algunas.
2.1.2 Exclusivo. Es un dominio único, solo, excluye el de cualquier
otro titular.
2.1.3 Inalienable. No se puede enajenar, es parte de la soberanía del
Estado, no se transferir a nadie.
2.1.4 Imprescriptible. No puede prescribir, esto es, no puede perderse
o disminuirse con el transcurso del tiempo. Nadie puede ganar por
prescripción el dominio que tiene el Estado sobre las minas.
Fica evidente, portanto, que esse domínio, se denominado especial ou sui
generis, afastaria-se do domínio clássico, para se aproximar do regime de controle, em
razão da soberania, tendo a União poderes, em ambas as correntes, para outorgar os
direitos minerários.
Teoria do domínio especial no Direito Minerário Comparado
De maneira geral, não há grande distinção entre os regimes jurídicos que regulam a
forma de controle e o aproveitamento dos recursos minerais nos países ocidentais.
A Constituição do Peru53 regulamenta a atividade minerária, conforme disposto
nos seguintes artigos:
52
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 24.
53
PERU.
Constitución
(1993).
Disponível
em:
<http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html>. Acesso em : 10 maio 2011.
33
Artículo 54. El territorio del Estado es inalienable e
inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el
espacio aéreo que los cubre. (…)
Artículo 192. Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la
economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes
nacionales y locales de desarrollo.
Son competentes para:
7.
Promover y regular actividades y/o servicios en materia de
agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio
ambiente, conforme a ley.
Artículo 195. Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la
economía local, y la prestación de los servicios públicos de su
responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
Son competentes para:
8.
Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de
educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente,
sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos
arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a
ley.
Artículo 66. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Artículo 67. El Estado determina la política nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
Artículo 77. La administración económica y financiera del Estado se
rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La
estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones:
gobierno central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su
programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de
necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a
las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una
participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos
por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada
zona en calidad de canon.
34
Artículo 71. En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas
naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos,
sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección
diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los
extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas,
tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder,
en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso
de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
JORGE BASADRE AYULO54 leciona sobre o aproveitamento dos recursos
minerais na Constituição do Peru:
La nueva Constitución Política de 1979 o estatuto de los derechos
humanos del Perú vigente, sientan algunas disposiciones que tocan el
Derecho minero y que se mencionan algunos a manera de síntesis ya
que escapa el alcance breve a este trabajo.
1)
La ley regula la utilización del suelo urbano de acuerdo al bien
común y con la participación de la comunidad local (artículo 18).
A continuación el artículo 124 de la Constitución establece que la
propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social.
La ley fija las formas, las obligaciones, las limitaciones y las
garantías del derecho de propiedad. Es una repetición de la norma
principista de la anterior Constitución salvo el acceso a este derecho
promovido por el Estado. Igualmente la Constitución vigente reitera
que la propiedad es inviolable.
2)
Las empresas están obligadas a contribuir al sostenimiento de
centros de educación. La ley fija los alcances de este precepto y la
norma constitucional es para toda clase de empresa, sea unilateral o
plurilateral. Las escuelas que funcionan en los centros industriales,
agrícolas o mineros son sostenidas por los respectivos propietarios o
empresas (artículo 29). En el campo del Derecho minero es
conveniente utilizar el término concesionario y erradicar el de
propietario que es inapropiado. Esta obligación extrafiscal es
impuesta al titular minero por el Decreto Legislativo 109 y su
Reglamento.
3)
El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la
riqueza (artículo 42). Este principio es utópico ya que el trabajo
54
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
43-45.
35
requiere de capital y éste muchas veces no está al alcance del
desconocido o quien no puede otorgar garantías.
4)
Nadie puede obligarse a prestar trabajo personal sin su libre
consentimiento y sin la debida retribución (artículo 42). Queda así
recusado el trabajo forzado y el régimen del enganche aunque el
Estado no tenga herramientas para hacerlos efectivos.
5)
La ley señala la proporción suficiente que corresponde a los
trabajadores nacionales tanto en el número como en el monto total de
las remuneraciones de la empresa, según el caso (artículo 42).
6)
La huelga es derecho de los trabajadores (artículo 55). Este
dispositivo debe ser reglamentado con cuidado y estudio. La actividad
minera ha sido sacudida como terremoto por las continuas
paralizaciones de los trabajadores que dañan los intereses de los
habitantes.
7)
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar
en la gestión y utilidad de la empresa de acuerdo con la modalidad de
ésta (artículo 56). Se recoge el concepto de cogestión de la empresa.
8)
El dominio marítimo estatal comprende el mar adyacente de
sus costas, así como su lecho y subsuelo hasta la distancia de 200
millas marinas desde las líneas de base que establece la ley. Actúa
como empresario y en las demás formas que establece la ley (artículo
122). Los recursos naturales son renovables y no renovables.
9)
El artículo 121 sienta el principio de la participación de las
regiones en la renta que produce la explotación minera.
10) La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular
un derecho real sujeto a las condiciones de la ley (artículo 122). Este
artículo sienta las pauta para un derecho real minero y el amparo por
el trabajo y hay que concordarlo con los parágrafos 9, 10, 11, 12, 13,
14, 68, 69, 70, 71, 72 y 79 del Decreto Legislativo 109 y artículos 38,
40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y demás pertinentes del
Reglamento del Decreto Legislativo 109.
11) El artículo 122 establece que el Estado protege la pequeña y
mediana minería y promueve la gran minería.
12) Es obligación del Estado prevenir
contaminación ambiental (artículo 123).
e
constatar
la
13) Los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ningún título
minas, combustibles ni fuentes de energía dentro de los cincuenta
kilómetros de las fronteras (artículo 126).
14) La propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la
República (artículo 126).
15) El Estado reconoce libertad de comercio e industria (artículo
131). Este principio elimina el monopolio en el comercio minero.
36
16) Las empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas
a las leyes de la República (artículo 136). Esta obligación es
irrestricta.
17) El Estado autoriza, registra y supervisa la inversión extranjera
directa (artículo 137). A tal efecto, el Estado fija el status del
inversionista extranjero mediante la promulgación de reglas sobre
recepción de los capitales foráneos, la exportación de las utilidades
en el que se fijan topes y el porcentaje de este aporte extranjero y en
todo contrato entre el Estado peruano con extranjero debe constar el
sometimiento expreso a las leyes del Perú y la jurisdicción del país y
la renuncia a cualquier reclamación diplomática. Hay en este caso
una recepción del anterior texto constitucional.
A Constituição do Chile dispõe:
Art. 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales:
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas
las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias
fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas
sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los
predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración,
la explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a
que se refiere el inciso precedente, exceptuados los
hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas
concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y
tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las
obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de
orgánica constitucional. La concesión minera obliga al
dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de
amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o
indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y
contemplará causales de caducidad para el caso de
incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la
concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben
37
estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Sera de
competencia exclusiva de
los tribunales
ordinarios de justicia
declarar la extinción de tales
concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la
caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán
resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá
requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su
derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido
por la garantía constitucional de que trata este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos
que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o
por medio de concesiones administrativas o de contratos
especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada
caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a
los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas
marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados,
en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad
nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y
con la indemnización que corresponda, a las concesiones
administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia
para la seguridad nacional.
Constituição de El Salvador:
Art. 103. Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en
función social.
El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones
para su explotación.
Art. 117. Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así
como la diversidad e integridad del medio ambiente, para garantizar
el desarrollo sostenible.
Constituição de Portugal:
38
1. Pertencem ao domínio público:
a) As águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos
contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis
ou flutuáveis, com os respectivos leitos;
b) As camadas aéreas superiores ao território acima do limite
reconhecido ao proprietário ou superficiário;
c) Os jazigos minerais, as nascentes de águas mineromedicinais, as
cavidades naturais subterrâneas existentes no subsolo, com
excepção das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente
usados na construção;
d) As estradas;
e) As linhas férreas nacionais;
f) Outros bens como tal classificados por lei.
Constituição da Colômbia:
Articulo 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los
daños causados.
Articulo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de
la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
esta Constitución implica responsabilidades.
Son deberes de la persona y del ciudadano:
Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano;
Constituição da Bolívia:
Articulo 136. Los bienes nacionales son del dominio originario del
Estado “I. Son de dominio originario del Estado, además de los
bienes a los que la ley les da esa calidad, el suelo y el subsuelo con
todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y
medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de
aprovechamiento.
II. La ley establecerá las condiciones de este dominio, así como las de
39
su concesión y adjudicación a los particulares.
Articulo 138. La minería nacionalizada es patrimonio de la Nación.
Pertenecen al patrimonio de la Nación los grupos mineros
nacionalizados como una de las bases para el desarrollo y
diversificación de la economía del país, no pudiendo aquellos ser
transferidos o adjudicados en propiedad a empresas privadas por
ningún título. La dirección y administración superiores de la
industria minero estatal estarán a cargo de una entidad autárquica
con las atribuciones que determina la ley.
Constituição da República Dominicana:
Art. 103. Los yacimientos mineros pertenecen al Estado y solo
podrán ser explotados por particulares en virtud de las concesiones o
los contratos que se otorguen en las condiciones que determine la
ley.
Constituição da Venezuela:
Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos,
cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional,
bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la
plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del
dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las
costas marinas son bienes del dominio público.
Constituição da Guatemala55:
Artículo 121.- Bienes del Estado. Son bienes del estado:
e.
El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales,
así como cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del
subsuelo;
Artículo 125.- Explotación de recursos naturales no renovables. Se
declara de utilidad y necesidad públicas, la explotación técnica y
racional de hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no
renovables.
El Estado establecerá y propiciará las condiciones propias para su
exploración, explotación y comercialización.
55
GUATEMALA.
Constitución
(1985).
Disponível
em:
<http://pdba.georgetown.edu/constitutions/guate/guate93.html>. Acesso em: 10 maio 2011.
40
Artículo 142.- De la soberanía y el territorio. El Estado ejerce plena
soberanía, sobre:
a.
El territorio nacional integrado por su suelo, subsuelo, aguas
interiores, el mar territorial en la extensión que fija la ley y el espacio
aéreo que se extiende sobre los mismos.
Constituição do Equador56:
Art. 2.- El territorio ecuatoriano es inalienable e irreductible.
Comprende el de la Real Audiencia de Quito con las modificaciones
introducidas por los tratados válidos, las islas adyacentes, el
Archipiélago de Galápagos, el mar territorial, el subsuelo y el espacio
suprayacente respectivo.
Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas,
de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden
público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
12. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional,
incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados,
plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el
punto de vista de aquella.
Art. 247.- Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado
los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del
subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la
del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las
aguas del mar territorial.
Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales.
Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por
empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley.
Será facultad exclusiva del Estado la concesión del uso de frecuencias
electromagnéticas para la difusión de señales de radio, televisión y
otros medios. Se garantizará la igualdad de condiciones en la
concesión de dichas frecuencias. Se prohíbe la transferencia de las
concesiones y cualquier forma de acaparamiento directo o indirecto
por el Estado o por particulares, de los medios de expresión y
comunicación social.
Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será
inalienable e imprescriptible; su uso y aprovechamiento
corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de
acuerdo con la ley.
56
EQUADOR.
Constitución
(2008).
Disponível
<http://www.ecuanex.net.ec/constitucion/indice.html>. Acesso em: 10 maio 2011.
em:
41
Art. 80.- El Estado fomentará la ciencia y la tecnología,
especialmente en todos los niveles educativos, dirigidas a mejorar la
productividad, la competitividad, el manejo sustentable de los
recursos naturales, y a satisfacer las necesidades básica s de la
población.
Art. 86.- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un
medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un
desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado
y garantizará la preservación de la naturaleza. Se declaran de interés
público y se regularán conforme a la ley:
1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético
del
país.
2. La prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de
los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los
recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán
cumplir
las
actividades
públicas
y
privadas.
3. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales
protegidas, que garantice la conservación de la biodiversidad y el
mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los
convenios y tratados internacionales.
Constituição do Panamá:
Articulo 3. El territorio de la República de Panamá comprende la
superficie terrestre, el mar territorial, la plataforma continental
submarina, el subsuelo y el espacio aéreo entre Colombia y Costa
Rica de acuerdo con los tratados de límites celebrados por Panamá y
esos Estados.
El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado o
enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados.
Articulo 254. Pertenecen al Estado:
5. Las riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesiones o contratos para
su explotación según lo establezca la Ley.
Los derechos mineros otorgados y no ejercidos dentro del término y
condiciones que fije la Ley, revertirán al Estado.
6. Las salinas, las minas, las aguas subterráneas y termales, depósitos
de hidrocarburos, las canteras y los yacimientos de toda clase que no
podrán ser objeto de apropiación privada, pero podrán ser explotados
directamente por el Estado, mediante empresas estatales o mixtas, o
ser objeto de concesión u otros contratos para su explotación, por
empresas privadas. La Ley reglamentará todo lo concerniente a las
42
distintas formas de explotación señaladas en este ordinal.
Articulo 256 – Las concesiones para la explotación del suelo, del
subsuelo, de los bosques y para la utilización de agua, de medios de
comunicación o transporte y de otras empresas de servicio público,
se inspirarán en el bienestar social y el interés público.
Constituição do Paraguai57:
Artículo 112 - del dominio del Estado
Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, minerales
sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentre en estado natural en el
territorio de la República, con excepción de las sustancias pétreas,
terrosas y calcáreas.
El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas
o privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospección, la
exploración, la investigación, el cateo o la explotación de
yacimientos, por tiempo limitado.
La ley regulará el régimen económico que contemple los intereses del
Estado, los de los concesionarios y los de los propietarios que
pudieran resultar afectados.
Constituição de Cuba58:
Artículo 11.- El Estado ejerce su soberanía:
b) sobre el medio ambiente y los recursos naturales del país;
Artículo 15.- Son de propiedad estatal socialista de todo el pueblo:
a.
las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a
cooperativas integradas por estos, el subsuelo, las minas, los recursos
naturales tanto vivos como no vivos dentro de la zona económica
marítima de la República, los bosques, las aguas y las vías de
comunicación;
b.
los centrales azucareros, las fábricas, los medios
fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos e
instalaciones han sido nacionalizados y expropiados a los
imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fábricas,
empresas e instalaciones económicas y centros científicos, sociales,
57
PARAGUAI.
Constitución
(1992).
Disponível
em:
<http://www.constitution.org/cons/paraguay.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
58
CUBA. Constitución (1976). Disponível em: <http://www.cuba.cu/gobierno/cuba.htm>.
Acesso em: 10 maio 2011.
43
culturales y deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el
Estado y los que en el futuro construya, fomente o adquiera.
Estos bienes no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales
o jurídicas, salvo los casos excepcionales en que la transmisión
parcial o total de algún objetivo económico se destine a los fines del
desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y
económicos del Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o
su Comité Ejecutivo. En cuanto a la transmisión de otros derechos
sobre estos bienes a empresas estatales y otras entidades autorizadas,
para el cumplimiento de sus fines, se actuará conforme a lo previsto
en la ley.
Artículo 27.- El Estado protege el medio ambiente y los recursos
naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo
económico y social sostenible para hacer más racional la vida
humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de
las generaciones actuales y futuras. Corresponde a los órganos
competentes aplicar esta política.
Es deber de los ciudadanos contribuir a la protección del agua, la
atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico
potencial de la naturaleza.
Constituição de Porto Rico59:
Art. VI. Sección 19. Recursos naturales; lugares históricos o
artísticos; instituciones penales; delincuentes.
Será política pública del Estado Libre Asociado la más eficaz
conservación de sus recursos naturales, así como el mayor desarrollo
y aprovechamiento de los mismos para el beneficio general de la
comunidad; la conservación y mantenimiento de los edificios y
lugares que sean declarados de valor histórico o artístico por la
Asamblea Legislativa; reglamentar las instituciones penales para que
sirvan a sus propósitos en forma efectiva y propender, dentro de los
recursos disponibles, al tratamiento adecuado de los delincuentes
para hacer posible su rehabilitación moral y social.
Constituição da Coreia do Norte:
Article 21. Only the State possesses all the natural resources,
railways, airports, transportation, communication organs and major
factories, enterprises, ports and banks.
59
PUERTO
RICO.
Constitución
(1956).
<http://www.lexjuris.com/lexprcont.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
Disponível
em:
44
Constituição de Angola:
Article 12.
1. All natural resources existing in the soil and subsoil, in internal and
territorial waters, on the continental shelf and in the exclusive
economic area, shall be the property of the State, which shall
determine under what terms they are used, developed and exploited.
2. The State shall promote the protection and conservation of natural
resources guiding the exploitation and use thereof for the benefit of
the community as a whole.
Constituição da Rússia60:
Article 9º. (1). Land and other natural resources shall be utilized and
protected in the Russian Federation as the basis of life and activity of
the people living in corresponding territories.
(2). Land and other natural resources may be in private, state,
municipal and other forms of ownership.
Constituição do México61:
Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro
de los límites del território nacional, corresponde originariamente a
la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el
dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad
privada. (...)
Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos
naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las
islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos,
masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea
distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales
de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en La
industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las
salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos
derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación
necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos
60
RUSSIA. Constitution (1993). Disponível em: <http://www.constitution.ru/en/1000300001.htm>. Acesso em: 06 maio 2011.
61
MÉXICO.
Constitución
(1917).
Disponível
em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>. Acesso em: 06 maio 2011.
45
de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los
combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de
hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el
territorio nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho
Internacional. (...)
En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio
de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o
el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los
particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes
mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas
por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que
establezcan las leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos
de explotación de los minerales y substancias a que se refiere el
párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se
efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia,
independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y
su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno
Federal tiene La facultad de establecer reservas nacionales y
suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el
Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean.
Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos,
líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán
concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan
otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos,
en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva.
Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir,
transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por
objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se
otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los
bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines. (…).
Artículo 28.- En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los
monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones
de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El
mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a
la industria. (…)
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de
manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos,
telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos;
petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía
nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las
leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía
satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo
nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el
Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la
soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos
mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de
comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.
46
Artículo 73.- El Congreso tiene facultad:
X.- Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería,
industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos,
intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear, y
para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del Artículo 123;
Artículo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la
organización social para el trabajo, conforme a la Ley.
XII.- Toda empresa agrícola, industrial, minera o de cualquier otra
clase de trabajo, estará obligada, según lo determinen las leyes
reglamentarias a proporcionar a los trabajadores habitaciones
cómodas e higiénicas. Esta obligación se cumplirá mediante las
aportaciones que las empresas hagan a un fondo nacional de la
vivienda a fin de constituir depósitos en favor de sus trabajadores y
establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos
crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad tales
habitaciones.
Constituição da China62:
Article 9. Mineral resources, waters, forests, mountains, grassland,
unreclaimed land, beaches and other natural resources are owned by
the state, that is, by the whole people, with the exception of the forests,
mountains, grassland, unreclaimed land and beaches that are owned
by collectives in accordance with the law. The state ensures the
rational use of natural resources and protects rare animals and
plants. The appropriation or damage of natural resources by any
organization or individual by whatever means is prohibited.
Constituição da Costa Rica63:
Artigo 121. Además de las otras atribuciones que le confiere esta
Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:
14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los
bienes propios de la Nación.
No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:
a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público
en el territorio nacional;
62
CHINA. Constitution (1982). Disponível em: <http://www.gov.cn/english/200508/05/content_20813.htm>. Acesso em: 06 maio 2011.
63
COSTA
RICA.
Constitución
(1949).
Disponível
em:
<http://www.constitution.org/cons/costaric.htm>. Acesso em: 06 maio 2011.
47
b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y
cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los
depósitos de minerales radiactivos existentes en el territorio nacional;
c) Los servicios inalámbricos.
Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo
podrán ser explotados por la administración pública o por
particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial
otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y
estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.
Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales -estos últimos
mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados,
arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma
alguna del dominio y control del Estado.
NATUREZA JURÍDICA DO CONSENTIMENTO PARA PESQUISA E PARA
LAVRA NO DIREITO COMPARADO
A legislação mineral chilena estabelece que o consentimento para pesquisa e
para lavra é garantido ao particular, na forma de concessão. O sistema chileno de
concessões não constitui sistema contratual entre o particular e o Estado64:
Art. 19 Nº 24
24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.
(…)
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se
refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o
gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de
explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por
resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e
impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el
carácter de orgánica constitucional.
O Estado chileno pode optar por explorar, ele mesmo, os recursos minerais, ou
por delegar sua exploração aos particulares, através do regime de concessão. Segundo
SÉRGIO GOMES NUÑEZ65:
64
CHILE.
Constitución
(1980).
Disponível
<http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302>. Acesso em: 06 maio 2011.
em:
48
El Estado jamás se desprende de la mina, sólo otorga una concesión –
a través de los tribunales ordinarios de justicia – para que el
concesionario extrailga de ella las sustancias minerales concesibles
que encuentre.
La concesión minera tiene una duración, confiere los derechos e
impone las obligaciones que la misma ley determina (…).
JUAN LUIS OSSA BULNES66 doutrina:
Ya se sabe que respecto de esos yacimientos y sustancias, el inciso 10º
del art. 19 número 24 de la Constitución dispone que la exploración y
la explotación – y también el beneficio – de los yacimientos que
contengan sustancias susceptibles de concesión, pueden ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de
concesiones administrativas o de contratos especiales de operación,
con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la
República fije, para cada caso, por decreto supremo. Por lo general,
aquellos contratos se dividen en dos fases, en las cuales el contratista
desarrolla una primera de exploración y otra, segunda, de
explotación; le otorgan un plazo máximo no inferior a 30 años y, a la
vez, la facultad de renunciar al contrato dentro de la primera fase;
(…).
No Chile, as concessões são atos judiciários, e não administrativos. O art. 34 da
Constituição chilena estabelece a não intervenção de qualquer outra pessoa ou
autoridade na decisão da concessão minerária. De acordo com JUAN LUIS OSSA
BULNES67:
En nuestro Derecho de Minería, el acto de concesión reviste ciertas
características peculiares que hacen de él un acto jurídico especial,
que se aparta del concepto y los alcances que se atribuyen
habitualmente a la concesión, sobre todo a la administrativa:
a.
Desde luego, se trata de un acto judicial y no de un acto
administrativo, sin perjuicio de que realiza una función jurisdiccional
65
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 27.
66
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. t. 1. p. 80.
67
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. t. 1. p. 123-124.
49
sui géneris, como otras que en nuestro país se han entregado
tradicionalmente a los tribunales.
(…)
En seguida, éste no es un acto discrecional de la autoridad ni
tampoco un acto intuitu personae.
Com relação à concessão para pesquisa, afirma SÉRGIO GOMES NUÑEZ68 que
sua duração é de dois anos, passíveis de prorrogação por mais dois anos. Tal
possibilidade exige que o titular da concessão solicite sua prorrogação antes do término
do prazo. Neste caso, o concessionário deverá descartar pelo menos metade da
superfície ocupada. A concessão para lavra, no entanto, é por prazo indeterminado,
conforme disposto no art. 17 da Lei Orgânica Constitucional sobre concessões minerais.
A concessão para lavra durará enquanto houver possibilidade de exploração da jazida e,
segundo aponta SAMUEL LIRA OVALLE69, sua extinção não decorre de qualquer ato
discricionário da Administração do Estado.
OVALLE ainda comenta sobre a natureza jurídica das concessões:
En efecto, la naturaleza jurídica de las concesiones mineras es la de
derechos reales e inmuebles, oponibles al Estado y a cualquiera
persona, transferibles y transmisibles libremente, susceptibles de
hipotecas y otros derechos reales y de todo acto o contrato, regidos
por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles (Art. 2º LOC).
Tal definição está em conformidade com o exposto por SÉRGIO GOMES
NUÑEZ70:
La concesión minera puede ser objeto de todo acto jurídico entre
vivos que importe su enajenación en todo o parte. En otras palabras,
es susceptible de todo acto o contrato, es decir, puede ser vencida (…)
68
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 78.
69
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 41
70
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 76.
50
O Direito Minerário peruano também garante ao particular o direito de pesquisar
e explorar os recursos minerais do Estado através do regime de concessão. Assim como
no Chile, não existe sistema contratual para outorga de direitos minerários.
GIOVANNA ANTOGNINI71 mostra o papel dos particulares na exploração
mineral no Peru, e reforça a ausência de privilégios para a concessão da permissão para
pesquisa e lavra:
Los particulares tienen un derecho real minero, pleno y total,
producto de la constitución de la concesión minera, lo cual implica la
explotación de una cosa pública, bajo principios de Orden Público. El
vínculo jurídico entre el Estado nace con la solicitud y se plasma
mediante el otorgamiento del título definitivo de concesión, el cual es
oponible a terceros.
El aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de
la actividad empresarial del Estado, de los particulares y por medio
del régimen de concesiones. Es así, que el ejercicio de la actividad
minera, excepto la comercialización, se realiza exclusivamente a
través del sistema de concesiones, al que se accede bajo un
procedimiento que es de Orden Público. Las concesiones se otorgan,
tanto para acción empresarial del Estado como la de los particulares,
sin distinción ni privilegio alguno.
No Peru, o título de concessão é único para pesquisa e lavra. JORGE BASADRE
AYULO72 ensina que a concessão para pesquisa assegura a prioridade do titular sobre
certa área durante cinco anos, e que o direito de lavra é automático e depende apenas do
interesse do próprio titular. GIOVANNA ANTOGNINI73 afirma que a concessão
mineral outorga ao concessionário o direito de pesquisar e explorar os recursos minerais
pertencentes ao Estado:
(...) Es así que, la concesión minera otorga a su titular el derecho a la
exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que
se encuentren dentro del perímetro de la concesión.
71
ANTOGNINI, Giovanna et al. Estudio comparado de la constitución de la propiedad minera
y otros aspectos legales en Chile, Perú y Bolivia. Chile: (s.n.), 2001. p. 56-57.
72
AYULO, Jorge Basadre. Derecho minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
113.
73
ANTOGNINI, Giovanna et al. Estudio comparado de la constitución de la propiedad minera
y otros aspectos legales en Chile, Perú y Bolivia. Chile: (s.n.), 2001. p. 61.
51
O prazo para lavra é indeterminado, vinculado à exaustão da jazida, salvo as
concessões de substâncias não metálicas de minerais de emprego na construção civil em
zonas urbanas e de expansão urbana, cuja outorga vale por dez anos, de acordo com o
art. 21 do Código de Mineração desse país. De acordo com ANTOGNINI74,
El procedimiento ordinario para el otorgamiento de una concesión
minera, se establece a través de una jurisdicción nacional
descentralizada, a cargo del Registro Público de Minería.
Se debe tener presente que se tramitará documentariamente el
procedimiento ordinario minero ante el Registro Público de Minería y
la Oficina de Concesiones Mineras.
O regime de concessão única, no qual o consentimento para pesquisa é
concomitante ao consentimento para lavra, também ocorre na Bolívia. O art. 10 do
Código de Minería boliviano dispõe75 que a concessão minerál garante a seu titular o
direito de realizar a mineração por tempo indeterminado: “La concesión minera otorga a
su titular (...) el derecho real y exclusivo de realizar por tiempo indefinido actividades
de prospección, exploración, explotación (...).”
A Colômbia adota a forma contratual, com contrato único de concessão para a
pesquisa e a lavra, conforme disposto no art. 45 do Código de Minas.76 Segundo o art.
70 do mesmo texto legal, o contrato de concessão terá duração máxima de trinta anos.
A Ley de Minería do Equador77 dispõe, em seu art. 31, que o sistema de
concessão mineral é contratual. Trata-se de único título, em que o concessionário tem o
direito exclusivo de prospectar, pesquisar, explorar, beneficiar, fundir, refinar,
comercializar e alienar todos os recuros constantes da área que lhe foi concedida. No
Equador, a concessão mineral tem duração de até vinte e cinco anos, que pode ser
renovada por períodos iguais.
74
ANTOGNINI, Giovanna et al. Estudio comparado de la constitución de la propiedad minera
y otros aspectos legales en Chile, Perú y Bolivia. Chile: (s.n.), 2001. p. 67-68.
75
BOLÍVIA. Ley n.º 1.777, de 17 de março de 1997. Disponível em:
<http://www.mineria.gob.bo/Documentos/Legislacion/Leyes/1777.pdf>. Acesso em: 16 maio
2011.
76
COLOMBIA. Lei n.º 685, de 15 de agosto de 2001. Pela qual se emite o Código de Minas e
dita outras disposições. Disponível em: <http://www.simco.gov.co/Portals/0/ley685.pdf>.
Acesso em: 16 maio 2011.
77
EQUADOR.
Ley
de
minería.
Disponível
em:
<http://www.mineriaecuador.com/Download/ley_mineriaec.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2011.
52
Em Honduras, a Ley General de Minería78 dispõe que a pesquisa e a lavra serão
realizadas sob uma única concessão mineral.
Conforme disposto no art. 27 da Constituição do México79, a pesquisa e a lavra
dos recursos minerais ocorrem através de concessões específicas:
Art. 27. En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el
dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la
explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se
trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a
las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones,
otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y
condiciones que establezcan las leyes. (...)
A Ley Minera mexicana80 define a duração de cinquenta anos para a concessão
mineral, que pode ser prorrogável por mais cinquenta anos:
Art. 15: Las concesiones mineras tendrán una duración de cincuenta
años, contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro
Público de Minería y se prorrogarán por igual término si sus titulares
no incurrieron en las causales de cancelación previstas en la presente
Ley y lo solicitan dentro de los cinco años previos al término de su
vigencia.
A legislação mineral chinesa dispõe que o prazo inicial para o exercício das
atividades é de cinquenta anos, prorrogável por mais cinquenta. O sistema adotado
para a concessão minerária é o de duplo título de concessão para pesquisa e concessão
para lavra.
No Paraguai, o sistema é contratual e o prazo de concessão é de vinte anos,
prorrogáveis a cada cinco anos.
78
HONDURAS.
Ley
general
de
minería.
Disponível
em:
<http://www.ccad.ws/documentos/legislacion/HN/DL-292-98.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2011.
79
MÉXICO.
Constitución
(1917).
Disponível
em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>. Acesso em: 16 maio 2011.
80
MÉXICO. Ley Minera, de 26 de junho de 1992. Disponível em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/151.pdf>. Acesso em: 16 maio 2011.
53
O consentimento para pesquisa e lavra na Argentina ocorre mediante a outorgta
de título duplo. Não há limitação de tempo para a atividade exploratória nesse país, já
que o prazo para concessão é ideterminado, vinculado à exaustão da jazida.
A legislação mineral uruguaia dispõe que o sistema de concessão ocorre por
meio de título duplo. O prazo inicial da concessão é de setenta e cinco anos, no máximo.
O sistema minerário espanhol adota o modelo de duplo título com prazo da
concessão de lavra por trinta anos.
Na Venezuela, o modelo é o de concessão única com prazo de vinte anos. Na
Guatemala, o prazo da concessão é de vinte e cinco anos, com título duplo.
O DIREITO MINERÁRIO NOS PAÍSES AFRICANOS
A base do ordenamento jurídico-mineral dos países africanos francófonos são os
precedentes do Direito consuetudinário, mas também a legislação, herança do sistema
jurídico romano-germânico. Ambas as influências são determinantes para a regulação
do Direito Minerário africano, conforme aponta ELIZABETH BASTIDA81:
Frequently, the law governing the financing of mining activities
derives from the common law system that then must comply with the
mining legislation built on a civil law basis.
Fenômeno semelhante ocorre na África do Sul, país onde a indústria mineral é
regulada por preceitos de Common Law e também por estatutos característicos de Civil
law Law, como é o caso do Mineral and Petroleum Resources Development Act.
CLAIRE TUCKER e SANDRA GORE82 explicam a relação que existe entre os
dois sistemas legais e a regulação da mineração na África do Sul:
81
BASTIDA, Elizabeth et al (Eds.). International and Comparative Mineral Law and Policy:
Trends and Prospects. The Hague: Kluwer Law International, 2005. p. 878.
82
TUCKER, Claire; GORE, Sandra. South Africa. In: FARRELL, Sean et al. Mining: the
regulation of exploration and extraction in 32 jurisdictions worldwide. London: Getting The
Deal Through, 2009. p. 122.
54
The MPRDA specifically directs that where there is a conflict between
the MPRDA and common law, the MPRDA will prevail. However, the
MPRDA does not nullify the common law.
JAZIDA E MINA
Pelo art. 4º do Código de Mineração de 1967:
Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral
ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que
tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que
suspensa.
E pelo art. 84:
A jazida é bem imóvel, distinto do solo onde se encontra, não
abrangendo a propriedade deste o minério ou a substância
mineral útil que a constitui.
Em 1915, a chamada Lei Calógeras, Decreto 2.933, de 6/1/1915, dispôs:
Art. 1º Entendem-se por minas, para os efeitos desta lei, as
massas mineraes ou fosseis existentes no interior ou na superficie da
terra e que constituem jazidas naturaes das seguintes substancias:
ouro, prata, platina, mercurio, cobre, chumbo, zinco, cobalto, nickel,
bismutho, manganez, molybdenio, antimonio, arsenico, estanho,
glucinio e outros metaes raros, hulha, graphito, anthracito, lignitos,
oleos mineraes, enxofre, diamante e pedras preciosas.
§ 1º Não se consideram minas:
a) as jazidas de ferro, sal, salitre ou terras salitrosas, materiaes de
construcção, crystal, amianto, kaolim, ocras, mica, turfa, adubos e
substancias congeneres, bem como as fontes mineraes;
b) as areias metalliferas ou gemmiferas no leito dos rios ou nas
alluviões superficiaes, quando seu aproveitamento fôr feito em
estabelecimentos volantes ou por apparelhos rudimentares e
installações passageiras, por uma ou duas pessoas, com a
autorização do dono dos depositos;
c) jazidas de qualquer natureza lavradas a céo aberto.
§ 2º As jazidas a que se refere a letra c do paragrapho anterior
55
reputam-se simples pedreiras e, tanto ellas como as mencionadas
nas letras a e b do mesmo paragrapho, ficam como accessorios do
sólo, sob o livre goso e disposição do proprietario deste, com as
limitações decorrentes das regras de policia estabelecidas para as
respectivas explorações.
§ 3º Quaesquer duvidas relativas á classificação legal de
substancias mineraes serão resolvidas pelo Governo Federal,
mediante consulta do Concelho Superior de Minas, nos termos do art.
5º desta lei.
Art. 2º A mina constitue propriedade immovel, distincta do sólo,
sendo alienavel isoladamente.
Os accessorios permanentemente destinados á exploração, obras
d’arte, construcções, machinas e instrumentos, animaes e vehiculos
empregados no serviço da mina, bem como o material de custeio em
deposito, são considerados immoveis.
Art. 3º Salvas as disposições desta lei, as minas se regerão pelos
preceitos do direito commum.
Também a denominada Lei Simões Lopes – o Decreto 4.265, de 15 de janeiro de
1921 – regulou a propriedade e a exploração das minas:
Art. 1º As disposições desta lei são applicaveis a todas as minas
existentes no paiz, ás jazidas reconhecidas ou suppostas de valor
industrial, ao conjunto de trabalhos necessarios ao seu
aproveitamento e ás installações e obras de arte, subterraneas ou
superficiaes, destinadas á extracção e ao tratamento dos minereos.
Art. 2º Consideram-se minas, para os effeitos desta lei, além das
minas propriamente ditas, as jazidas ou conceatrações naturaes,
existentes na superficie ou no interior da terra, de substancias
valiosas para a industria, exploraveis com vantagem economica,
contendo elementos metallicos, semi-metallicos, ou não
metallicos, e os respectivos minereos, os combustiveis fosseis, as
gemmas ou pedras preciosas, e outras substancias de aito valor
industrial.
Art. 3º Não se consideram minas e reputam-se pedreiras as massas
rochosas que fornecem materiaes de construcção, calcareos e
marmores, saibreiras, as barreiras, os depositos de areia,
pedrogulhos, ocas, turfas, kaolim, amianto, e mica, as areias de
minereo de ferro, os depositos superficiaes de sal o salitre e os
existentes em lapas e cavernas.
Tambem não se consideram minas as fontes de aguas thermaes,
gozosas, mineraes e minero-medicinaes.
56
§ 1º A exploração das pedreiras depende exclusivamente do
proprietario do solo, e ficam apenas sujeitas ás disposições de
policia e aos regulamentos locaes, quando forem exploradas a céo
aberto; e ás disposições de policia quanto á segurança e hygiene
das minas, quando houver trabalhos subterraneos.
§ 2º No caso de occorrerem nas pedreiras outras substancias de
valor economico, além do das enumeradas neste artigo, a sua
exploração industrial se regulará pelos preceitos desta lei. (...)
Art. 5º A mina constitue propriedade immovel, accessoria do solo,
mas distincta delle.
Pelo Código de Minas de 1934:
Art. 1º Para os effeitos deste codigo ha que distinguir:
I, Jazida, isto é, massa de substancias mineraes, ou fosseis,
existentes no interior ou na superficie da terra e que sejam ou
venham a ser valiosas para a industria:
II, Mina, isto é, a jazida na extensão concedida, o
conjuncto dos direitos constitutivos dessa propriedade, os
effeitos da exploração e ainda o titulo e concessão que a
representam.
Art. 4º A jazida é bem immovel e tida como cousa distincta e
não integrante do solo em que está encravada. Assim a
propriedade da superficie abrangerá a do sub-solo na forma
do direito comumm, exceptuadas, porem, as substancias
mineraes ou fosseis uteis á industria.
Segundo o Código de Mineração de 1940:
Art. 1º Este Código define os direitos sobre as jazidas e minas,
estabelece o regime do seu aproveitamento e regula a intervenção
do Estado na indústria de mineração, bem como a fiscalização das
empresas que utilizam matéria prima mineral.
§ 1º Considera-se jazida toda massa de substância mineral, ou fóssil,
existente no interior ou na superfície da terra e que apresente valor
para a indústria; mina, a jazida em lavra, entendido por lavra o
conjunto de operações necessárias à extração industrial de
substâncias minerais ou fósseis da jazida.
Art. 4º A jazida é bem imóvel, distinto e não integrante do solo. A
propriedade da superfície abrangerá a do sub-solo, na forma do
direito comum, não incluída, porém, nesta, a das substâncias minerais
ou fósseis úteis à indústria.
57
O Código de Mineração argentino também é no mesmo sentido83:
ARTÍCULO 12- Las minas son inmuebles.
Se consideran también inmuebles las cosas destinadas a la explotación con
el carácter de perpetuidad, como las construcciones, máquinas, aparatos,
instrumentos, animales y vehículos empleados en el servicio interior de la
pertenencia, sea superficial o subterráneo, y las provisiones necesarias para
la continuación de los trabajos que se llevan en la mina, por el término de
CIENTO VEINTE (120) días.
MOMENTO EM QUE A JAZIDA E A MINA ENTRAM NO MUNDO JURÍDICO
Jazida é o recurso mineral com viabilidade técnica e exequibilidade (caráter
preliminar, factível) econômica. A jazida entra n o
mundo jurídico com a
apresentação do Relatório Final de Pesquisa ao DNPM.
A viabilidade econômica é demonstrada no Plano de Aproveitamento Econômico.
Isso significa que uma jazida, cuja existência tenha sido demonstrada em Relatório Final de
Pesquisa positivo, pode não apresentar viabilidade econômica ou viabilidade ambiental, não
se transformando em mina.
No sistema minerário brasileiro, todo o regime jurídico-minerário gira em função de
tornar possível a formação da mina, que é conceituada como o recurso mineral técnico,
econômico e ambientalmente viável (equivalente à reserva). Em outras palavras, é o recurso
mineral que pode ser lavrado, transformado em dinheiro.
Imagine-se uma grande reserva de ouro nas profundezas abissais. Nada vale, diante
da impossibilidade de retirá-la.
Do mesmo modo, um mineral para o qual não há tecnologia de
beneficiamento. Ou um minério cujo preço de venda seja inferior ao custo de extração e
beneficiamento. O mesmo ocorre com um recurso mineral em Unidade de Conservação
Ambiental de proteção integral. Até que o obstáculo seja removido, esse recurso mineral
não pode ser lavrado.
Enquanto não se conjugarem concomitantemente os três atributos – viabilidade
83
ARGENTINA. Decreto n.º 456, com modificações da Lei n.º 25.225, de 1995. Disponível
em: <http://www.mineria.gov.ar/codigominero-completo.htm>. Acesso em: 06 maio 2010.
58
técnica, viabilidade econômica e viabilidade ambiental –, não se configura a existência do
recurso mineral ou mina. Entende-se por mina, então, a jazida que alcançou a fase jurídica
de lavra; não
depende do início das atividades físicas, típicas de lavra, para
caracterizar-se como mina.84
Em razão desses atributos, a mina entra para o mundo jurídico com a publicação
da Portaria de Lavra (ou título equivalente nos demais regimes), ocasião em que o
empreendimento já terá, pelo menos, a Licença Prévia, que é o ato administrativo que
certifica sua viabilidade ambiental.
Uma vez demonstrada a existência da mina, esses atributos podem ser suspensos
temporariamente, sem que se desconfigure esse s e u status. Exemplo disso é a
inviabilidade econômica ou inviabilidade técnica temporária, que pode levar à suspensão da
Lavra (CM, art. 58).
Com o licenciamento ambiental (ou a declaração estatal de sua desnecessidade,
como nos casos dos Estados que emitem Autorizações Ambientais de Funcionamento
para determinadas atividades), completa-se o ciclo.
Apesar de o Código de Mineração ter como objetivo proporcionar a formação da
mina, isso não significa que o Requerimento de Pesquisa, marcado com Certidão de
Prioridade, e o Consentimento para Pesquisa sejam destituídos de importância. Ambos
são considerados bens com atributos jurídicos e expressão econômica próprios,
específicos dos direitos minerários.
DIREITO DE PRIORIDADE
Considera-se prioridade a precedência do requerimento válido para o exercício da
atividade mineral. É necessário que este pedido tenha possibilidade de desenvolvimento
válido e regular, e que seja formulado por quem reúna condições para obtê-lo. Considerase válido, para efeito de marcar prioridade, o requerimento pleiteado em área livre e não
indeferido de plano.
Requerimento com falha que o sujeite ao Indeferimento de Plano não marca
prioridade nem onera a área.
84
Mas a licença ambiental não é requisito de validade para o Requerimento de Lavra.
59
Com a precedência do protocolo, nasce para o minerador a presunção de prioridade.
Após a análise de cumprimento dos requisitos do art. 16 do Código de Mineração é que a
prioridade se confirma.85
Formam a base de sustentação de todo o sistema jurídico-minerário brasileiro: a
separação do subsolo das riquezas minerais que contiver o Direito de Prioridade86, o controle
da União sobre os recursos e jazidas minerais, a obrigatoriedade do consentimento, a
propriedade do produto mineral pelo minerador e a natureza vinculada dos atos
administrativos minerários.
Destes, dois se destacam para proteger o minerador e a moralidade
administrativa: o Princípio da prioridade e o da obrigatoriedade do consentimento são o
núcleo do sistema jurídico-minerário. O primeiro oferece igualdade de tratamento entre
os particulares; o segundo impede a discricionariedade administrativa. Resumindo, a
União é obrigada a consentir a atividade mineral sobre determinada área àquele que
primeiro a requerer regularmente.
Se o Consentimento para Pesquisa for negado, após obtida a prioridade em
procedimento regular, haverá, nas palavras de ALFREDO DE ALMEIDA PAIVA, um ato
indevido, “por configurar um facere quod non debeatur; e se houver omissão ou inércia do
Poder Público, o seu non facere debeatur não terá o condão de fazer desaparecer o
direito subjetivo preexistente, porque, para a Administração, o dever de conceder o
Consentimento para Pesquisa é vínculo obrigacional87”.
O Consentimento para Lavra decorre de uma série de atos que se sucedem a partir do
protocolo do requerimento prioritário. Não se trata de expectativa de direito, porque basta
um requerimento correto em área livre, que não depende de qualquer análise subjetiva da
Administração para aperfeiçoar-se. Com o protocolo prioritário, tem-se como adquirido o
direito à pesquisa e à futura lavra, nas condições do Código, que passa a integrar o
patrimônio do minerador.
Essa distinção também é feita no âmbito do MME:
Parecer CJ/MME 1.438/81: “Não é lícito conferir-se a prioridade ao requerimento de
registro de licença que não esteja instruído com todos os elementos essenciais de informação e
prova, principalmente em detrimento a direitos de terceiros que cumpriram todas as
exigências preestabelecidas” (Coletânea MME 1/101).
86
Decreto-Lei n. 1.985/40, art. 27: “O pedido de pesquisa assegura a prioridade para a
sua obtenção (...).”
87
PAIVA, Alfredo de Almeida, RDA 90/1.
85
60
Não poderia ser outra a interpretação da regra posta na letra “a” do
art. 11 do Código de Mineração. Ao emprestar ao requerimento
primeiro formulado a condição de “direito de prioridade à obtenção
da autorização de pesquisa”, quis o legislador, indubitavelmente,
conferir ao requerente um bem de expressão econômica. Com essa
característica, esse “direito
de prioridade” integra-se ao
patrimônio do interessado. De outra parte, se não é dado ao órgão
do Poder concedente, recusar a autorização requerida, a menos que
demonstre a inconveniência da outorga, por razões de interesse
público, não havia razão que justificasse a impossibilidade de
transferência desse “direito”. Aliás, a só circunstância de a lei
classificá-lo como tal implica, necessariamente, a possibilidade de o
seu titular dele livremente dispor, cedendo-o ou transferindo-o,
mediante “ prévia anuência do Poder concedente”, única exigência
imposta pela C o n s t i t u i ç ã o (art. 176, §3º). E esse entendimento
não se invalida, mesmo depois da nova redação dada ao art. 22 do
Código de Mineração, pela lei n. 9.341/96, já referida.” (Parecer
CONJUR/MME n. 062/97).
Com o protocolo do requerimento, o minerador adquire interesse em proteger o
solo e o subsolo da área pretendida, bem como aquelas que possam estar vinculadas ao
direito minerário pretendido. Em razão disso, poderá mover ações para impedir lavra
clandestina, como também impedir esbulhos e invasões da superfície, já que esses atos
prejudicarão futuros trabalhos de pesquisa ou lavra, e poderão aumentar as despesas
com indenizações ou recuperação ambiental, às quais o minerador não deu causa.
O minerador munido do Requerimento de Pesquisa marcado com a Prioridade
tem legitimidade e interesse para proteger o solo e subsolo vinculado ao seu Requerimento
de Pesquisa, mesmo antes da outorga do Alvará de Pesquisa. O mesmo princípio vale
para outros regimes minerários.
Esta orientação está presente no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a exemplo do
que foi decidido na Apelação 69.284: “A existência de um processo administrativo, em
que o promovente da prova antecipada se achava prestes a obter o alvará de pesquisa no
local no qual se afirmava que os requeridos desenvolviam a atividade minerária ilícita, é
mais que suficiente para justificar a medida pleiteada88”. Nessas circunstâncias, cabe a
medida para, inclusive, obter a desocupação da área em casos de lavra clandestina.
O Direito de Prioridade é absoluto e não pode ser flexibilizado. O não
88
Relator, Des. Humberto Theodoro Júnior, j. em 26/12/85.
61
reconhecimento dessa rigidez c contrariaria o Código de Mineração, abalaria todo o sistema
jurídico que sustenta a atividade mineral há décadas e, consequentemente, geraria insegurança
indesejável.
Nesse mesmo viés, leciona SAMUEL LIRA OVALLE89:
Del derecho del Estado sobre las minas deriva el derecho de los
particulares que permite el aprovechamiento de esta riqueza y por las
características que la legislación, según hemos visto, le ha asignado a
uno y otro, se va perfilando un derecho del Estado que sólo puede
entenderse como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en
función de ser un dominio especial, que no tiene los caracteres
propios de un derecho patrimonial como lo concibe nuestra
legislación civil; en tanto que en el derecho real emanado de la
concesión sobre las minas advertimos tales semejanzas o
aproximaciones al derecho de propiedad que, aunque sin serlo
propiamente tal, se reviste de la seguridad y solidez que le son
característicos.
E prossegue, reforçando a importância de se garantir o Direito de Prioridade:
Desde muy antiguo ha existido la preocupación por el fomento de la
investigación minera y ella se ha expresado en el importante estímulo
para impulsar los descubrimientos mineros, que significa asegurarle
a su descubridor el yacimiento que ha puesto de manifiesto.90
O Código de Mineração argentino também assegura, no artigo 6091, o Direito de
Prioridade àquele que primeiro apresentar o requerimento, sempre que a prioridade não
resultar de dolo ou fraude.92
Vários países tratam do Direito de Prioridade em suas respectivas legislações
minerais:
Código de Mineração do Estado de Victoria93, na Austrália:
89
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 2007.
p.43.
90
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 2007. p.
59.
91
Articulo 60. Es primer descubridor el que primero solicita el registro, siempre que la prioridad
de la presentación no resulte de dolo o fraude. In: ARGENTINA. Decreto n.º 456, com
modificações
da
Lei
n.º
25.225,
de
1995.
Disponível
em:
<http://www.mineria.gov.ar/codigominero-completo.htm>. Acesso em: 06 maio 2010.
92
O que não constitui novidade, porque vícios de consentimento viciam o ato jurídico.
62
23. Priority of applications
(1) If more than one application for a licence in respect of the same
land is received on the same day, the Minister must assign an order of
priority to those applications
(2) The Minister must assign the highest priority to the application
that he or she believes will best further the objectives of this Act after
considering.
(a) The relative merits of the applications; and
(b) The likely ability of each applicant to meet the requirements
specified in section 15(6).
(3) Once an application has been assigned the highest priority, any
further assessment of the application must be made without regard to
anything contained in applications having a lower priority.
Código de Mineração do Chile94:
Artículo 41. Tendrá preferencia para constituir la pertenencia quien
primero presente la manifestación. Cuando ésta se haga en uso del
derecho que otorga una concesión de explotación vigente se
expresará así en la manifestación, y sólo en tal caso se tendrá como
fecha de presentación de ella la del pedimento respectivo. Al titular de
la manifestación que primero haya sido presentada, o de la
manifestación que se tenga por presentada primero, se le presumirá
descubridor, salvo que haya habido fuerza o dolo para anticiparse a
presentar pedimento o manifestación o para retardar la presentación
del que realmente descubrió primero. Si una persona presenta
pedimento o manifestación sobre terrenos respecto de los cuales
ejecuta trabajos de minería por orden o encargo de otra, la
presentación se entenderá hecha por ésta. Igual efecto se producirá
en favor del que realmente descubrió primero, cuando se haya usado
la fuerza o el dolo a que se refiere el inciso anterior.
Artículo 53. Desde el momento de la inscripción del pedimento su
titular podrá efectuar todos los trabajos necesarios para constituir la
concesión de exploración. Desde el momento de la inscripción de la
manifestación su titular podrá efectuar todos los trabajos necesarios
para reconocer la mina y para constituir la pertenencia. Si con motivo
de esos trabajos necesita arrancar sustancias concesibles, se hará
dueño de ellas.
93
VICTORIA. Mineral Resources (Sustainable Development) Act, de 1990. Disponível em:
<http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/consol_act/mrda1990432/>. Acesso em: 06 maio 2011.
94
CHILE. Lei n.º 18.248, de 1983. Disponível em: <http://www.minmineria.gob.cl/574/articles5761_recurso_1.pdf>. Acesso em: 06 maio 2011.
63
Código de Mineração da Espanha95:
Artículo 41. La prioridad para la tramitación de los permisos de
exploración se determinará por el orden de presentación de las
solicitudes.
Código de Mineração da Finlândia96:
Chapter 2. §7.
1. A person eligible to claim shall have the right to reserve for himself
priority to claim any mineral deposit within a stated area of up to 9
square kilometers (reservation) by making a notice of reservation to
the register office of the locality where the deposit lies. The name,
occupation and address, and the report shall include the applicant
geographical location of the reservation shall be specified. The
location and boundaries of the district shall be marked out on the map
to be appended to the notice so clearly that uncertainty regarding
them cannot arise. The register office shall within 7 days of the
handing in of the notice forward the same to the Ministry of Trade and
Industry.
4. The reservation shall be valid until the prospecting license is
applied for on the basis of the priority acquired through the
reservation, not more, however, than one year from the day on which
the notice of reservation was made to the register office. The Ministry
of Trade and Industry shall nevertheless have discretion to fix as the
reservation period 4 months if it finds, in view of the large number of
reservations or for some other reason, that the reserver has neither
preconditions nor obviously even intention to carry out any serious
preliminary studies regarding the reservations.
A Ley Minera97 regula o Direito de Prioridade no México:
Artículo 13. Las concesiones y las asignaciones mineras se otorgarán
sobre terreno libre al primer solicitante en tiempo de un lote minero,
95
ESPAÑA. Lei 22, de 21 de julho de 1973. Ley de Minas. Disponível em:
<http://www.mityc.es/energia/mineria/Mineria/Legislacion/Legislacion/Ley22_73Minas.pdf>.
Acesso em: 06 maio 2011.
96
FINLAND. Mining Act, de 17 de setembro de
1965. Disponível em:
<http://en.gtk.fi/ExplorationFinland/MiningLegislation/finmining>. Acesso em: 06 maio 2011.
97
MÉXICO. Ley Minera, de 26 de junho de 1992. Disponível em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/151.pdf>. Acesso em: 06 maio 2011.
64
siempre que se cumplan las condiciones y requisitos que establecen la
presente Ley y su Reglamento. (…).
En el caso de asignaciones que se cancelen o de las zonas de reservas
mineras cuya desincorporación se decrete, las concesiones mineras se
podrán otorgar mediante concurso, antes de que se declare la libertad
del terreno.
Solamente podrán incorporarse a reservas mineras zonas cuya
exploración haya sido realizada previamente por el Servicio
Geológico Mexicano mediante asignación, se justifique su
incorporación con base en el potencial minero de la zona,
determinado mediante obras y trabajos de exploración a semidetalle,
y se acredite la causa de utilidad pública o se trate de minerales o
sustancias considerados dentro de las áreas estratégicas a cargo del
Estado.
O Minerals Act da Suécia98 diferencia o Direito de Prioridade para o momento
da concessão de pesquisa e para o momento da lavra:
Chapter 2. Exploration permit.
Precedence in the case of competition.
Section 3. If there are several applications for exploration permits
within the same area under this Act or for a concession under the
Certain Peat Deposits Act (1985:620), the applicant who first
submitted an application shall have precedence. If applications are
received on the same day, the applicants shall have equal rights in
respect of the area which they have in common.
Section 4. If a person holds an exploration permit or an exploitation
concession under this Act or a concession under the Act (1985:620)
concerning Certain Peat Deposits within an area, no other person
may be granted an exploration permit for the same mineral within this
area. If special reasons apply, some other person may be granted an
exploration permit within the area for minerals not covered by the
permit or the concession.
Chapter 4. Exploitation Concession.
Precedence in the case of competition etc.
Section 3. If there are several applications for a concession within the
same area and more than one person can be taken into consideration
under Section 2, the person who holds an exploration permit within
98
SUÉCIA.
Minerals
Act,
de
1992.
Disponível
<http://www.mbendi.com/indy/ming/eu/ss/p0010.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
em:
65
the area for a mineral which is covered by his application for a
concession shall have precedence.
If none of the applicants holds an exploration permit, the applicant
who has carried out appropiate exploration work within the area shall
have precedence. Otherwise the applicant who first submitted an
application shall have precedence. If the applications are received on
the same day, the applicants shall have equal right to share in the
concession.
Section 4. If a person holds an exploration permit or an exploitation
concession within an area under this Act or a concession under the
Certain Peat Deposits Act (1985:620) nobody else can be granted a
concession for the same mineral within this area. If special reasons
apply, another person may be granted a concession within the area
for minerals which are not covered by the permit or the concession.
Algumas legislações abordam de forma pormenorizada o direito de prioridade,
prevendo casuísmos relacionados à definição da precedência entre requerimentos de
direitos minerários. A título de exemplo, dão solução para quando mais de um
requerimento é apresentado para a mesma área com pequena diferença de tempo.
O Mines and Minerals Act99 da Índia traz interessante dispositivo a esse
respeito:
11. Preferential right of certain persons
(1) Where a reconnaissance permit or prospecting licence has been
granted in respect of any land, the permit holder or the licensee shall
have a preferential right for obtaining a prospecting licence or mining
lease, as the case may be, in respect of that land over any other
person:
Provided that the State Government is satisfied that the permit holder
or the licensee, as the case may be,
(a) has undertaken reconnaissance operations or prospecting
operations, as the case may be, to establish mineral resources in such
land;
(b) has not committed any breach of the terms and conditions of the
reconnaissance permit or the prospecting licence;
(c) has not become ineligible under the provisions of this Act; and
99
INDIA. Mines and Minerals (Development and Regulation) Act, de 1957. Disponível em:
<http://mines.nic.in/mmrd.html>. Acesso em: 06 maio 2011.
66
(d) has not failed to apply for grant of prospecting licence or mining
lease, as the case may be, within three months after the expiry of
reconnaissance permit or prospecting licence, as the case may be, or
within such further period, as may be extended by the said
Government.
(2) Subject to the provisions of sub-section (1), where the State
Government has not notified in the Official Gazette the area for grant
of reconnaissance permit or prospecting licence or mining lease, as
the case may be, and two or more persons have applied for a
reconnaissance permit, prospecting licence or a mining lease in
respect of any land in such area, the applicant whose application was
received earlier, shall have the preferential right to be considered for
grant of reconnaissance permit, prospecting licence or mining lease,
as the case may be, over the applicant whose application was received
later:
Provided that where an area is available for grant of reconnaissance
permit, prospecting licence or mining lease, as the case may be, and
the State Government has invited applications by notification in the
Official Gazette for grant of such permit, licence or lease, all the
applications received during the period sepcified in such notification
and the applications which had been received prior to the publication
of such notification in respect of the lands within such area and had
not been disposed of, shall be deemed to have been received on the
same day for the purposes of assigning priority under this sub-section:
Provided further that where any such applications are received on the
same day, the State Government, after taking into consideration the
matter specified in sub-section (3), may grant the reconnaissance
permit, prospecting licence or mining lease, as the case may be, to
such one of the applications as it may deem fit.
(3) The matters referred to in sub-section (2) are the following:
(a) any special knowledge of, or experience in, reconnaissance
operations, prospecting operations or mining operations, as the case
may be, possessed by the applicant;
(b) the financial resources of the applicant;
(c) the nature and quality of the technical staff employed or to be
employed by the applicant;
(d) the investment which the applicant proposes to make in the mines
and in the industry based on the minerals;
(e) such other matters as may be prescribed.
(4) Subject to the provisions of sub-section (1), where the State
Government notifies in the Official Gazette an area for grant of
reconnaissance permit, prospecting licence or mining lease, as the
case may be , all the applications received during the period as
specified in such notification, which shall not be less than thirty days,
67
shall be considered simultaneously as if all such applications have
been received on the same day and the State Government, after taking
into consideration the matters specified in sub-section (3), may grant
the reconnaissance permit, prospecting licence or mining lease, as the
case may be, to such one of the applicants as it may deem fit.
(5) Notwithstanding anything contained in sub-section (2), but subject
to the provisions of sub-section (1), the State Government may, for
any special reasons to be recorded, grant a reconnaissance permit,
prospecting licence or mining lease, as the case may be, to an
applicant whose application was received later in preference to an
application whose application was received earlier:
Provided that in respect of minerals specified in the First Schedule,
prior approval of the Central Government shall be obtained before
passing any order under this sub-section.
O Código de Minas de Moçambique dispõe:
Artigo 10 (Prioridade sobre a área requerida):
Sem prejuízo do disposto no número 2 do Artigo 13 da Lei de Minas,
o direito de preferência ao título mineiro requerido é dado pela
prioridade da submissão na Direcção Nacional de Minas ou na
Direcção Provincial onde for formulado o pedido, de acordo com os
requisitos estabelecidos para cada título mineiro.
Da submissão do pedido, será lavrado termo assinado pelo
interessado ou pelo representante legal, em livro próprio existente no
local da entrega do pedido, devendo designar-se no termo, o dia e
hora precisa da entrada do pedido.
Os pedidos recebidos no intervalo de uma hora, para uma área livre
resultante de título mineiro caducado, cancelado ou revogado, gozam
da mesma prioridade.
Em caso de sobreposição de área para dois ou mais pedidos
recebidos dentro da mesma hora, os requerentes serão do facto
informados e convidados a concurso para a outorga da área com
sobreposição.
O Código de Mineração da Nigéria prevê:
Article 8. (1) Where several applications are received on the same
area or for overlapping areas from two or more persons on the same
business day the application which is first received in the proper form
shall be deemed to have priority over the others.
68
(2) The criteria of first come, first served, as evidenced by registration
with the issuing authority according to an established procedure,
which in the case of the Mining Cadastre Office shall be registration
in the Priority Register established by this Act, shall be strictly
applied by the Mining Cadastre Office in case of competing
applications for the same exclusive area.
(3) The Mining Cadastre Office shall provide a receipt to an applicant
for Mineral title evidencing: (I) all documents and fees received from
the applicant in respect to the application; and (II) the date and time
of the application.
Article 22. (1) The use of land for mining operations shall have a
priority over other uses of land and be considered for the purposes of
access, use and occupation of land for mining operations as
constituting an overriding public interest within the meaning of the
Land Use Act.
(2) In the event that a mining lease, a small scale mining lease or a
quarry lease is granted over land subject to an existing and valid
statutory or costumary right of occupancy, the Governor of the state
within which such rights are granted shall within sixty days of such
grant or declaration revoke such right of occupancy in accordance
with the provisons of section 28 of the Land Use Act.
prncípiprncí
CONSENTIMENTO PARA PESQUISA
A denominação autorização é imprópria para designar a natureza do Direito
Minerário que outorga o consentimento para realizar a pesquisa mineral, porque gera
confusão com o conceito clássico de autorização do Direito Administrativo. Melhor
utilizar a expressão Consentimento para Pesquisa Mineral. A expressão Autorização
para Pesquisa poderia ser mantida, se ficar bem claro que essa autorização para
pesquisa mineral constitui instituto jurídico novo, com atributos próprios.100
A apelação em mandado de segurança nº 87945101, julgada pelo Tribunal
Regional Federal do Rio Grande do Norte, reflete o entendimento dos tribunais a
respeito do ato administrativo equivocadamente denominado como autorização de
pesquisa:
100
A história da evolução do Direito mostra vários institutos que nasceram empacotados em
conceitos preexistentes e ganharam autonomia. Um bom exemplo são os shopping centers.
101
BRASIL. Tribunal Regional Federal (5. Região). Apelação em mandado de segurança n.º
87945 – RN. Relator: Des. Francisco Wildo. 9 de setembro de 2004. Disponível em:
<http://www.trf5.jus.br>. Acesso em: 29 abr. 2011.
69
Ademais, frise-se, o fato de que apesar de se chamar “autorização de
pesquisa”, referido ato em nada se assemelha a um ato precário da
Administração, ante as disposições do art. 22 do Código de Mineração,
destacando-se que “é obrigatória a outorga da autorização de pesquisa e
futura lavra ao requerente, desde que cumpridas as formalidades e
ressalvadas as exceções do Código”. (...).
Nesse sentido é que “A autorização de pesquisa mineral é ato
administrativo vinculado, para o qual não está reservada qualquer
discricionariedade. Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do
requerimento, sem indeferimento de plano, o minerador adquire o direito à
obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações legais.
(...) Não há margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito
cumprimento do código de Mineração”. (...).
A natureza vinculada da autorização para a pesquisa somente corrobora a
tese de que o alvará está diretamente fundamentado nas disposições
vigentes à época de sua concessão, não se podendo admitir que os requisitos
que permitiram sua concessão sejam modificados por lei posterior, tendo em
vista ter se esgotado o fenômeno jurisdicizante, ocorrendo a formação do
fato jurídico com a concessão do alvará de autorização.
Trata-se de um direito-dever do minerador, com prazo definido para conclusão,
razão pela qual se impõe à Administração Pública fornecer mecanismos e instrumentos,
para que possa ser exercido.
O ato administrativo indevidamente denominado de autorização de pesquisa
mineral nada tem de discricionário e precário. É ato administrativo vinculado, para o
qual não está reservada à Administração qualquer discricionariedade. A utilização
indevida do vocábulo autorização tem sido causa de equívocos, e a Administração
aproveita para tentar atuar segundo uma discricionariedade que não existe.
Ainda sobre a Autorização de Pesquisa ser um ato vinculado, e não
discricionário e precário, conceito consagrado dentro do Direito Administrativo, o
Tribunal
Federal
Regional
da
1ª
Região
manifestou-se,
recentemente,
na
Apelação/Reexame Necessário no 2004.01.00.005501-0/MG102, da seguinte forma:
(...) 2. Cumpridas as exigências legais e respeitado o direito de
prioridade, a Autarquia outorga à parte interessada o alvará de
102
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação/Reexame Necessário no
004.01.00.005501-0 – MG. Relator: Juiz Federal Wilson de Souza. 20 de março 2012.
Disponível
em:
http://www.trf1.jus.br/Processos/JurisprudenciaOracle/jurisprudencia.php.
Acesso em: 29 abr. 2011.
70
pesquisa mineral, não atuando com discricionariedade, mas sim
vinculada à lei. A autorização de pesquisa consiste em título
autorizativo permissivo para as atividades de análise e estudo da área
em que se pretende lavrar, sendo entendida como a “(...) execução
dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a
determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico”,
conforme disposto no art. 14 do Código de Mineração, sob a
responsabilidade de profissional habilitado. (...)
Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem
indeferimento de plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário,
bastando sua vontade de cumprir as determinações do Código, sem depender de
nenhuma avaliação subjetiva do DNPM. A partir do Requerimento de Pesquisa regular,
forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes
entre si, objetivando uma finalidade única, que é formar a mina, trazendo para a
sociedade todos os benefícios consequentes. Não há margem de opção ao DNPM, cuja
atuação se resume no estrito cumprimento do Código de Mineração.
Na opinião de ELIAS BEDRAN103, o Consentimento para Pesquisa não é uma
expectativa de direito, porque já cria para o seu titular “um direito distinto da jazida,
independente da propriedade do solo, de natureza jurídica diversa e valor econômico
próprio”.
Para o Direito Minerário, o Consentimento para Pesquisa Mineral significa o
consentimento da União, por intermédio de seu órgão competente, para execução dos
trabalhos destinados ao descobrimento da concentração de substância mineral e à
avaliação do seu potencial econômico. Na mesma direção, THEMÍSTOCLES
CAVALCANTI104 entende que os vocábulos são usados lato sensu pelas leis
minerárias, para designar a outorga do direito de explorar os recursos minerais.
Além de todos os fundamentos jurídicos que por si sós se sustentam, há outro
irrefutável: nenhuma empresa, em nenhuma parte do globo, investiria milhões de
dólares num empreendimento sustentado em um ato administrativo discricionário e
precário.
103
BEDRAN, Elias. A mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1.
p. 165.
104
CALVACANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo. 3ª Ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1956.
71
O Consentimento para Pesquisa tem expressão econômica própria e incorpora-se
ao patrimônio do minerador. Tendo valor econômico mensurável e definido, merece
proteção do art. 5º, incisos XXII, XXIV, XXXVI e LIV, da Constituição Federal.
A doutrina argentina compartilha do mesmo entendimento, ao afirmar que:
La concesión minera, que, desde el dominio eminente del Estado,
otorga a la persona, sea física o jurídica, la propiedad del yacimiento,
concede, sin embargo, una propiedad particular, un derecho de
propiedad típicamente minero, una propiedad especial, que se
encuentra regida por los mismos principios que la propiedad común y
tiene protección constitucional en el art. 17, CN.105
JUAN LUIS OSSA BULNES106 reforça que as concessões, no Chile, são atos
vinculados que não comportam qualquer discricionariedade da Administração:
Pues bien, en los preceptos que siguen a aquél, el constituyente
dispuso que esas concesiones mineras:
a)
Se constituyen siempre por resolución judicial, lo cual descarta
la discrecionalidad propia de la concesión administrativa e implica
que ellas no pueden ser denegadas si el interesado satisface los
requisitos legales, objetivos e impersonales, del caso (art. 19 Nº 24
incs. 7º y 8º);
Ainda que se admita a continuidade do uso do vocábulo autorização, por força
do hábito, há necessidade de se entender que se trata de uma autorização mineral com
atributos próprios, e não de uma autorização clássica do Direito Administrativo.
CONSENTIMENTO PARA LAVRA
O termo concessão é inadequado para designar o consentimento da União ao
minerador para lavrar as minas, porque confunde este ato administrativo mineral, de
natureza especial e dotado de atributos específicos, com as concessões clássicas de
105
SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 46.
106
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2007. tomo 1. p. 63.
72
Direito Administrativo. Melhor seria ter o legislador adotado a expressão
Consentimento para Lavra, criando terminologia própria para designar esse ato
administrativo de natureza mineral. Ainda que se admita manter o vocábulo concessão,
há necessidade de formar a expressão Concessão de Lavra, reconhecemdo seus
atributos próprios e específicos de ato administrativo minerário, que o diferenciam da
concessão clássica do Direito Administrativo.
Essa distinção terminológica é encontrada na legislação mineral de vários países.
JUAN LUIS OSSA BULNES107 esclarece sua aplicação no Direito chileno:
Del conjunto de características que hemos reseñado queda claro que
la concesión minera conforma un derecho real especial, que se
diferencia nítidamente de la concesión en general y de la concesión
administrativa en particular, y otorga a su titular la seguridad y la
estabilidad jurídicas que le son indispensables.
De partida, como hemos visto, su origen no es administrativo sino
judicial, y el acto que la constituye no es discrecional, intuitu
personae ni revocable. Por otra parte, la concesión minera tampoco
es precaria, como lo señala desde luego la propia Constitución: a) Al
distinguir entre esta concesión y la administrativa, y contemplar
únicamente la revocabilidad de la segunda (art. 19. n. 24. inc. 10º); b)
Al entregar a la Ley Orgánica la facultad de regular su duración,
derechos y obligaciones (art. 19. n. 24. inc. 7º), implicando con ello
que esta concesión caduca o se extingue sólo por causales
preestablecidas en la ley, y por lo tanto objetivos e impersonales; c)
Al disponer, a propósito del amparo, que las causales de caducidad
para el caso de incumplimiento o de simple extinción del domínio
sobre esta concesión deben estar establecidas – junto con los efectos
de esas causales – al momento de otorgarse la concesión (mismo
inciso); d) Al agregar, en fin, que será de competencia exclusiva de
los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de estas
concesiones, y que las controversias que se produzcan respecto de la
caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas
por ellos (art. 19. n. 24. inc. 8º). Por último, tocante a la concesión
minera de explotación, o pertencenia, cabe añadir que su duración
indefinida es otro elemento que la diferencia de la concesión común,
que generalmente es temporal.
O ato administrativo denominado concessão de lavra – a partir daqui
denominado Consentimento para Lavra – é um ato administrativo que nasce a partir de
107
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2007. tomo 1. p. 130.
73
um processo administrativo de outorga, que incorpora um direito real, por meio do qual
a União consente ao minerador o direito de aproveitar industrialmente suas reservas
minerais108. O processo administrativo de outorga contém uma característica relevante:
gera efeitos e direitos subjetivos e obrigações para o minerador e para a União. De um
lado, o direito-dever de lavrar; de outro, o direito de exigir a atividade de lavra e a
obrigação de criar mecanismos que possibilitem a atividade mineral sem embaraços.109
Ambos, União e minerador, têm objetivos comuns, atuam como parceiros
especiais, a partir do comando constitucional, e estão vinculados ao Código de
Mineração.
A Concessão para Lavra, segundo HELY LOPES MEIRELLES,110 desde sua
outorga:
Erige-se numa verdadeira property, como é considerada no Direito
anglo-saxão (Cf. FREUND, Ernest. Administrative Powers over
Persons and Property, 1928. p.89 e seg.), com valor econômico
proporcional ao da jazida, uma vez que tal concessão faculta a
exploração do minério pelo concessionário, até o exaurimento da
mina, e é alienável e transmissível a terceiros que satisfaçam as
exigências legais e regulamentares da mineração (Código de
Mineração, art. 55; Reg., art. 59). O título de concessão de lavra é,
pois, um bem jurídico negociável como qualquer outro, apenas sujeito
às formalidades da legislação minerária do País. O seu valor
econômico integra-se ao patrimônio do titular e é comerciável como
os demais bens particulares. Daí por que, toda vez que a União
suprime ou restringe a concessão, fora dos casos de caducidade
previstos no Código de Mineração (arts. 63, III, e 65; arts. 64, 99,
111 e 102), fica obrigada a indenizar o concessionário da lavra.
Prossegue o autor:
O ato administrativo negocial – atti amministrativi negoziali, dos
italianos; acto administrativo, negocio jurídico, dos Espanhóis;
Rechtsgeschaeftliche Verwaltungsakte, dos alemães – gera direitos e
obrigações recíprocas entre partes, oponíveis a terceiros que
pretendam desconhecê-los ou negá-los. A propósito, já escrevemos em
108
A natureza real do Consentimento para Lavra constitui regra geral entre as legislações
minerais estrangeiras.
109
Apenas dar um exemplo de norma interessante em país distante, o Código de Mineração da
China dispõe *
Verificar redação desta nota de rodapé pintada. Aqui no Brasil, além de o
Poder Público não auxiliar, ainda atrapalha.
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Revista de Direito Administrativo 109/283.
74
estudo anterior que tais atos “contêm uma declaração de vontade da
Administração, apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a
outorgar certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou
consentidas pelo Poder Público” (Cf. nosso Direito Administrativo
Brasileiro, 1966. p.194 e seg. No mesmo sentido, confira: Fragola,
Umberto. Gli Atti Amministrativi, 1952. p.89; Diez, Manoel Maria. El
Acto Administrativo, 1956. p.92 e seg.; Giese, Friedrich. Allgemaines
Verwaltungsrecht, 1952. p.84 e seg.). É exatamente o conteúdo do
decreto de concessão de lavra111 que outorga ao particular a
faculdade de explorar a jazida pesquisada e garante-lhe a posse da
mina para os fins concedidos (Código de Mineração, arts. 43 a 50 e
Reg., arts. 53 a 65).
A concessão de lavra não se confunde com as concessões clássicas de Direito
Administrativo. Não é acordo nem contrato administrativo. Também não é realizado
intuitu personae, porque a União não pode escolher a quem outorgá-la.112 Não depende
de licitação e não tem prazo determinado. É atividade econômica, industrial e extrativa.
Não é serviço público, porque não deve ser executado pela Administração, mas
por empresa brasileira, conforme preceitua a Constituição, até porque o art. 173, caput,
da Constituição Federal113 veda à União a exploração direta de atividade econômica,
exceto em situações expressamente previstas na Constituição.
Nesse sentido, afiança BLADIMIRO J.C SODERO114:
Por último, diremos que la concesión minera no es una concesión
administrativa, siguiendo la clásica definición de Bielsa sobre la
concesión de servicios públicos, la cual define como “el acto
admnistrativo por el cual se le atribuye a una persona, con el fin de
que ella gestione o realice el servicio púlbico, determinado poder de
obrar sobre una manifestación de la administración pública”.
111
Atualmente, o Direito é outorgado por uma Portaria de Lavra do Ministério de Minas e
Energia.
112
O direito minerário será outorgado àquele que primeiro requerer regularmente sobre
determinada área.
113
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” In: BRASIL.
Constituição
(1988).
Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao_compilado.htm>.
Acesso em: 03 maio 2011.
114
SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 13.
75
Para Martínez la concesión minera “es el acto jurídico reglado en
cuya virtud el Estado se desprende de una porción de su dominio (el
real), para entregar su titularidad a él mismo como persona del
derecho privado o a los particulares”, y agrega: “Desde luego que
esta concesión minera, que puede ser otorgada por tiempo ilimitado
(art. 18, C.M.) o determinado (art. 35, ley 17319), nada tiene que ver
con las concesiones administrativas.”
Com a publicação da Portaria, a União não delega a execução da lavra, mas cria
um direito de lavra em favor do minerador. Este ato administrativo, a Concessão de
Lavra, diferentemente das concessões clássicas, (i) aperfeiçoa-se com sua publicação no
Diário Oficial da União, sem o tradicional contrato de concessão, (ii) vigora por prazo
indeterminado até a exaustão da jazida e (iii) independe de licitação. Só por isso, fica
clara sua natureza distinta das concessões clássicas.
A Portaria é o título constitutivo do Consentimento para Lavra que, ao mesmo
tempo, cria um direito real de aproveitamento da mina em favor do minerador, que,
automaticamente, passa a integrar seu patrimônio115 do minerador. Por isso, só pode ser
extinto mediante prévia e ampla indenização, que equivalerá à diminuição patrimonial
que este ato causar ao minerador, assim como todos os prejuízos e lucros cessantes.
O Consentimento para Lavra, apesar de não gerar domínio direto sobre a reserva
mineral116, outorga ao particular um direito amplo sobre a mina e sobre o produto de
lavra, para aproveitá-los até a exaustão, com os mesmos elementos da propriedade
plena. Algumas limitações decorrentes do Código não desnaturam o instituto.117
É ato definitivo de outorga de um direito de lavra exercitável sob a proteção do
Código de Mineração, e só pode ser perdido nos casos legalmente previstos.
Para BEDRAN118, o Consentimento para Lavra cria para o minerador um direito
real, perpétuo e especial sobre a jazida.119
115
Trata-se de apenas uma mudança de status do patrimônio, porque a Autorização de Pesquisa
já integrava o patrimônio do minerador.
116
Ao contrário do Manifesto de Mina, que gera um direito direto e físico sobre a própria jazida.
117
As limitações legais estão presentes nos institutos jurídicos sem desvirtuá-los. Por exemplo,
o Direito de Vizinhança tem reflexos sobre a propriedade privada sem, entretanto, desvirtuá-la.
118
BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1.
p. 96.
119
Também nesse sentido: RF, 123/430.
76
NILZA MARIA TEIXEIRA o classifica como ato administrativo formativo
gerador.120
É ato administrativo vinculado e definitivo (em contraposição ao ato
administrativo discricionário e precário). Uma vez ultrapassada a fase de confirmação
da prioridade e cumpridas as obrigações do Código, o minerador tem direito à obtenção
do Consentimento para Lavra.
O Consentimento para Lavra tem as seguintes características:
a) É ato administrativo vinculado, cuja outorga não comporta nenhuma
discricionariedade para a Administração;
b) Não é intuitu personae;
c) Cria para o minerador um direito real sobre o título minerário, com as
mesmas garantias constitucionais do Direito de Propriedade;
d) Tem efeito erga omnes;
e) Tem caráter patrimonial integral: com a publicação da Portaria de Lavra,
o equivalente econômico da mina passa a integrar o patrimônio do
minerador;
f) É de utilidade pública121;
g) É livremente transmissível a quem tenha capacidade e legitimação para
recebê-lo;
h) É negociável;
i) É renunciável;
j) Dá ao minerador o direito de usar, gozar e dispor da mina;
k) Cria, para o minerador, um direito subjetivo de aproveitar industrialmente
a mina;
l) Não é exercício de uma atividade pública, mas atividade extrativa.
Portanto, não se submete à intervenção do Estado, mas somente ao controle
previsto no Código de Mineração;
m) Permite ao minerador proteger e reaver a mina de quem injustamente
pretender possuí-la;
120
Cita LUCIANO PEREIRA DA SILVA para afirmar que, exercendo a atividade mineral, o
minerador “não está no exercício de poder público”. Conclui que o Consentimento para Lavra
não admite intervenção do Estado, mas apenas fiscalização e controle. In: TEIXEIRA, Nilza
Maria. Características da concessão de lavra. 1980. Dissertação (Mestrado em Ciências
Jurídicas) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1980.
121
BRASIL. Decreto-lei n.º 3.365, de 21 junho de 1941. Institui a Lei das Desapropriações.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3365.htm>. Acesso em: 28
abr. 2011. art. 5º, f: “Consideram-se casos de utilidade pública: (...) f) o aproveitamento
industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica”.
77
n) A propriedade do direito minerário somente pode ser perdida nas
hipóteses legalmente previstas;
o) Tal como na propriedade privada, a perda do direito minerário depende
de prévio procedimento legal, facultando ao proprietário todas as garantias
constitucionais;
p) É perpétuo, porque confere ao minerador o direito de explotação da mina
até sua exaustão122;
q) É bem colocado no comércio;
r) É irrevogável123;
s) É divisível;
t) É distinto da propriedade superficiária;
u) É suscetível de gravames;
v) É exclusivo. A regra é a atuação de um único titular sobre a mesma área;
w) Dá ao titular da Portaria de Lavra prioridade para lavrar outras
substâncias que venham a ser achadas na área;
x) Não é embargável por ação de particulares, por força dos arts. 57 e 87 do
Código de Mineração.
Esta orientação é antiga na doutrina nacional. ATTILIO VIVACQUA124, mesmo
diante da limitação doutrinária da época125, afirmava o caráter especial da Concessão de
Lavra:
O procedimento administrativo que faz surgir como res nova uma
propriedade em favor de terceiro, – a mina – retirando-a do domínio
do Estado ou desmembrando-a do domínio do superficiário, através
de uma verdadeira expropriação de utilidade pública, para atribuí-la
a um titular a quem a lei confere o privilégio exclusivo de uma
exploração de interesse social, um monopólio superintendido pelo
122
Após a exaustão, o direito minerário estará extinto por falta de objeto, exceto se a área
permanecer vinculada a monitoramento ambiental ou em razão de segurança da mina. O titular
só se libera, e o direito minerário perde seu objeto, quando o minerador não mais necessitar
manter vínculo físico ou jurídico com a área de lavra.
123
Caso a Administração pretenda impedir a lavra, após a publicação da Portaria, por motivo de
interesse público, esse ato equivalerá a verdadeira desapropriação, e terá que indenizar
previamente o minerador, em dinheiro, inclusive por lucros cessantes.
124
VIVACQUA, Attilio. A Nova Política do Sub-solo e o Regime Legal das Minas. Rio de
Janeiro: Pan-americana, 1942. p. 571
125
O regime de domínio das riquezas minerais, no período de 1934 a 1998, foi o do res nullius:
não havia disposição constitucional outorgando o domínio dos recursos minerais à União. isso, a
doutrina firmou o conceito de res nullius, ou coisa sem domínio definido, significando que as
riquezas minerais pertenciam à Nação. De qualquer modo, a exploração mineral dependia de
consentimento do DNPM ou do Minisrtério.
78
Estado para extrair, em determinada área, todos ou alguns dos
minerais nela existentes, tratá-los, instalar os respectivos serviços e
instituir as servidões necessárias e, às vezes, o direito de
desapropriação – esse procedimento, por sua índole e sua estrutura,
pela sua amplitude e complexidade de seus efeitos, supera o conteúdo
de um simples ato autorizativo.
THEMÍSTOCLES CAVALCANTI126 já ensinava, ainda na década de 50, que os
vocábulos autorização e concessão “são usados lato sensu pelas leis minerárias para
designar a outorga do direito de explorar os recursos minerais.”
Em 1957, ELIAS BEDRAN127 já havia percebido que os atos administrativos
minerários tinham natureza jurídica diferenciada da natureza jurídica dos atos
administrativos clássicos:
Depois que a União conceder ou deferir o decreto de concessão da
lavra, pode revogá-lo? Uma vez outorgado esse direito, somente será
seu titular destituído por via das formas regulares estabelecidas em o
art. 26 do Código de Minas, se ocorrer a hipótese para caducidade ou
nulidade (...) E tão limpos são os votos do pronunciamento a que fora
chamado o Colendo Supremo Tribunal Federal, que passamos a
transcrevê-los (...):
Do Ministro Orozimbo Nonato:
“ (...) Contudo, é direito real sui generis, não lhe faltando o
característico da oponibilidade erga omnes. É um direito real, ainda
que não idêntico à posse ou à propriedade.
Pouco importa, porém, tratar-se de um direito sui generis. Se êle
existe, a meu ver, também comporta o mandado de segurança. Ainda
que se tratando de propriedade. O mesmo se passa com respeito à
posse. Se é exato que, contra ato da Administração, que ofende a
posse, há interdito possessório, também prevalece o mandado de
segurança.
O que se cuida de saber, nos casos dos autos, é se podia a
Administração revogar o ato que autorizou a exploração da mina.
O eminente Sr. Procurador Geral entende que sim, e a propósito,
invoca a revogabilidade essencial do ato administrativo. Mas essa
irrevogabilidade não alcança todos os atos. O ato originador de
direito adquirido não pode ser revogado, conforme a lição de Gascou
Y Marina e outros.
126
CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1956. Vol. II, p. 341-2.
127
BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 2.
p. 524-529.
79
Na hipótese, como demonstrou o eminente Ministro Relator, apenas
podia ser revogada a autorização nos casos em que a própria lei
prevê – caducidade e invalidade.
Em 1990, TAZIL MARTINO GODINHO128 mostrou que o regime jurídico do
Consentimento para Lavra:
Conduz a que seu conteúdo econômico seja idêntico ao da
propriedade privada, conforme se deduz das judiciosas ponderações
de BULHÕES PEDREIRA: “Na definição do Código Civil, a
propriedade ou o domínio assegura ao proprietário o direito de usar,
gozar e dispor do bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua”.
Em 1996, já mostrávamos a distinção entre a natureza do Consentimento para
Lavra e a “concessão” clássica em nossos Comentários ao Código de Mineração.129
Em 2000, ANTONIO CARLOS DE MORAES130, advogado especializado em
Direito Minerário, também escreveu que o Consentimento para Pesquisa tem natureza
jurídica distinta das autorizações clássicas do Direito Administrativo:
O Código de Mineração usa o vocábulo “autorização” para nominar
o consentimento para pesquisa mineral. Entretanto, esse título
minerário não apresenta características da autorização clássica do
Direito Administrativo: unilateralidade e discricionariedade. A
autorização clássica é precária, pode ser revogada por oportunidade
e conveniência da Administração que, nos limites de sua
discricionariedade, tem também a faculdade de negar o requerimento
do particular.
O mesmo autor demonstra a distinção entre o Consentimento para Lavra e
concessões clássicas do Direito Administrativo:
O consentimento para lavra também não se confunde com a licença
administrativa clássica e, muito menos, com a concessão
128
GODINHO, Tazil Martino. A Conceituação Jurídica da Autorização de Pesquisa e da
Concessão de Lavra. Brasília: IBRAM, 1990. p. 8.
129
FREIRE, William. Comentários ao Código de Mineração. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996.
p. 101-102.
130
MORAES, Antonio Carlos de. Natureza jurídica do consentimento para pesquisa e lavra
mineral. In: Revista de Direito Minerário, Belo Horizonte, v. 2, n. 1, jul. 2000. p. 43.
80
administrativa. A concessão pública é a transferência do Poder
Público ao particular da faculdade de prestação de serviços públicos
e formaliza-se mediante contratos administrativos. Ao lavrar uma
mina, o minerador não executa qualquer serviço público, mas
atividade econômica. O consentimento de lavra é obtido através de
Alvará (apesar da imprópria denominação de Portaria) do Ministério
de Minas e Energia, em caráter definitivo, vinculado unicamente ao
cumprimento da legislação mineral.131
Em 2004, ANTÔNIO FALABELLA DE CASTRO132, um dos pioneiros entre os
estudiosos modernos do Direito Minerário nacional, ensinou também que estes atos
administrativos minerários não têm os mesmos atributos dos atos administrativos
clássicos.
Em 2005, o Prof. BERNARDO RIBEIRO CAMARA133 fez menção ao assunto
em seu artigo denominado Lei do SNUC: Compensação Ambiental e Mineração:
Isso porque o Direito Minerário contém institutos com naturezas
jurídicas especialíssimas, em razão da especificidade da atividade
mineral.
Há, no Código de Mineração, a utilização da expressão autorização
como forma nominativa do consentimento para pesquisa mineral.
Todavia, não há como igualar os dois institutos. O termo
“autorização” tem origem no Direito Administrativo e é sempre visto
como um ato unilateral do poder público, discricionário e precário. A
“autorização” do Direito Administrativo é passível de revogação por
parte da Administração, além da negativa da sua concessão, isto
tudo, levando em consideração, nos limites da discricionariedade
administrativa, a conveniência do ato.
De igual forma, aquilo que se chama “concessão” de lavra também
deve ser visto como “consentimento”. A União, através do Ministro
de Minas e Energia, via Portaria de Lavra, concede ao particular o
direito à exploração das reservas minerais pertencentes à União. O
próprio Alvará de Pesquisa, bem como a Portaria de Lavra, são bens
que compõem o ativo das empresas, passíveis de negociação
comercial e, em regra, com vultosos valores econômicos. Expedida a
Portaria de Lavra, o minerador passa a ter um direito/dever na
exploração da jazida até a sua exaustão.
131
MORAES, op. cit., p. 45-46.
O Manifesto de Mina em Face da Compensação Financeira. In Revista de Direito Minerário,
v. 2. p.14.
133
CAMARA, Bernardo Ribeiro. Lei do SNUC: Compensação Ambiental e Mineração.
Disponível em <http://eticaambiental.org.br>. Acesso em: 17 out. 2005.
132
81
De forma totalmente antagônica, o denominado consentimento para
pesquisa não pode ser considerado como ato discricionário por parte
do poder público. Ao contrário, pode e deve ser tido como ato
vinculado e definitivo. Igualmente, o ato administrativo de
consentimento para lavra, que é negocial, também deve ser
considerado vinculado e definitivo, ao permitir/obrigar (sob pena de
sanções) ao minerador que exerça a exploração mineral até a
exaustão da jazida.
ÁLVARO ORTIZ MONSALE134 discorre sobre o conceito, natureza jurídica e
atributos do direito de lavra no Direito Minerário boliviano:
Concepto
La licencia de explotación es el título minero que confiere a una
persona que ha efectuado los trabajos de exploración mediante
licencia, y cuyo proyecto haya sido clasificado por el Ministerio de
Minas y Energía de manera definitiva como de pequeña minería, el
derecho a explotar los minerales que se encuentren en la zona
explorada o los minerales específicamente señalados y apropiárselos, así como los que hallaren asociados o en liga íntima con estos o
que resultaren como subproducto de la explotación.
Características de la licencia de explotación
Como acto jurídico de carácter administrativo, la licencia de
explotación cumple con todas y cada una de las características
señaladas en el capítulo anterior para la licencia de exploración,
cuales son:
a) Se trata de un acto administrativo de carácter particular, simple,
unilateral, reglado y definitivo, proferido por el Ministerio de Minas y
Energía.
b) Se trata de un derecho absoluto que surte efecto frente a todos; o
sea frente al Estado, que no puede desconocerlo, y frente a los demás
particulares, siempre y cuando se efectúe el registro minero.
c) Tiene persecución. Cuando un tercero perturbe al titular de la
licencia en su derecho a explotar la mina o yacimiento de que se trate,
puede acudir ante las autoridades administrativas, alcaldes y
Ministerio de Minas y Energía, en demanda de que cese tal
perturbación o embarazo ilegítimo del ejercicio de su derecho.
d) Es de carácter patrimonial. La licencia de explotación se radica en
el activo del patrimonio del titular del derecho; es evaluable en
dinero, puede ser aportada a sociedades comerciales que tengan por
134
MONSALE, Álvaro Ortiz. Derecho de Minas. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1992. p. 225-226.
82
objeto la explotación minera, o bien a sociedades ordinarias de
minas, previa autorización del Ministerio de Minas y Energía.
e) Es negociable. Tratándose de un derecho patrimonial se rige por
las mismas reglas que regulan en cuanto a su negociabilidad y
transferencias frente a terceros, siempre y cuando que, de
conformidad con el art. 22, se obtenga la debida autorización para su
negociación. Esta autorización, conforme lo señalamos para la
licencia de exploración, está protegida con el llamado silencio
administrativo de carácter positivo si la Administración no se
pronuncia dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la
solicitud de cesión.
f) Es renunciable. Se aplica lo preceptuado en el art. 23 del Código de
Minas, que le permite al titular del derecho renunciar en cualquier
tiempo y retirarlas maquinarias, equipos y elementos destinados a su
trabajo, dejando en normal estado de conservación las edificaciones y
las instalaciones adheridas permanentemente al suelo y que no
puedan retirarse sin detrimento. Esta renuncia solo es procedente si
se han cumplido las obligaciones; de lo contrario se debe cancelar La
licencia.
g) Es indivisible. La licencia de explotación se debe entender siempre
otorgada en los mismos términos del acto administrativo original, y,
dada la naturaleza del mismo, no puede subdividirse materialmente o
aportarse parcialmente para constituir sociedades. Se aclara sí que
pueden existir varios beneficiarios del título, pero la licencia sigue
siendo una.
O Supremo Tribunal Federal do Brasil135 também reconhece a natureza jurídica
especial do Consentimento para Lavra:
O sistema de Direito Constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à
tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 – instituiu
verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a
propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e
demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu à União
Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico
efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial.
A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade
pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos
135
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º
140.254-7. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 6 de junho de 1997. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=326732>. Acesso em:
09 maio 2011.
83
dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio
da União Federal.
CONCESSÃO DE LAVRA – INDENIZABILIDADE – O sistema
minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra – que
constitui verdadeira res in comercio –, caráter negocial e conteúdo
de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo
Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente
concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém,
por efeito de regular delegação presidencial, o direito de
industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração
mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de
lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e
não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, achase incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A
concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das
potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em
posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade
de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente
impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e
de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui,
ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização,
toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser
obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do
processo de extração mineral.
Pode-se afirmar, sem meias palavras, que o reconhecimento da natureza jurídica
especial do Consentimento para Lavra, distinta da natureza jurídica da concessão
clássica do Direito Administrativo, encontrou unanimidade doutrinária entre os
estudiosos do Direito Minerário. As poucas vozes ainda dissonantes, vindas da
Administração Pública, ocorrem mais por dever de ofício do que por convicção.
SODERO136 afirma que a concessão mineral não se trata de ato administrativo
discricionário:
Entonces, a modo de conclusión, decimos que hay diferencias entre
concesión minera y concesión administrativa, las cuales sintetizamos
a continuación:
a)
Se establecen en el C.M. relaciones estre la autoridad minera y
el minero; existen obligaciones recíprocas, pero no hay
contraprestaciones de ninguna especie. Además, la concesión minera
136
SODERO, op. cit, p. 14-15.
84
en nuestro derecho no requiere condiciones especiales, personales y
económicas, no es intuitu personae.
b)
El minero no presta un servicio público, sino que trabaja en su
exclusivo provecho. La utilidad pública de la mina no es un servicio
público, ello es así porque el minero sobre la base de esta utilidad
pública puede realizar sus labores mineras, puede tomar parte del
terreno. Si no, se lo obrigaría a estar permanentemente solicitando
permisos.
c)
Para concretar la concesión minera, el concesionario de la
mina usa de una porción del dominio privado de la Nación o de las
provincias (art. 7, C.M.).
d)
En la concesión administrativa el concesionario tiene derecho
a percibir una tarifa que el usuario debe pagar. Dicha tarifa la fija la
Administración pública como una manifestación del poder de policía.
No sucede lo mismo con la concesión minera.
e)
Por último, la concesión administrativa puede finalizar por
expiración del plazo, por revocación de la concesión por falta de
causa jurídica, vale decir porque ya no existen los motivos de utilidad
general tenidos en vista al conceder la prestación del servicio, por
rescisión, por renuncia, por el no cumplimiento de las obligaciones
inherentes al concesionario, por quiebra del concesionario y por
anulación de las concesiones. Mientras que la concesión minera
puede concluirse porque se agota el yacimiento, por abandono, y por
falta de cumplimiento por parte del minero de las condiciones de la
concesión (falta del pago del canon o de inversión de capital e
intensidad adecuada en los casos de activación o reactivación de la
mina).
O mesmo autor137 reforça seu ponto de vista, citando jurisprudência da Corte
Suprema da Argentina, de 28 de abril de 1948:
La jurisprudência que podemos rescatar a manera de síntesis es
el fallo de la Corte Suprema nacional del 28/4/1948, registrado
en LL 51-27 y Fallos 210:885: “La concesión de una mina no es
una concesión del derecho administrativo, porque se refiere a
un bien del dominio privado del Estado”.
No mesmo sentido, JORGE BASADRE AYULO138 em relação ao Direito
Minerário peruano:
137
SODERO, Bladimiro J. C. Código de Minería de La República Argentina. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 15.
85
El uso del término concesión minera adquiere riqueza jurídica
cuando se utiliza para determinar los actos del Estado que confieren
derechos a terceros para explorar y aprovechar los yacimientos de
propiedad de la Nación. (…) La utilidad del concesionario es
imprevisible. (…) La concesión minera en cambio es un negocio
jurídico unilateral de Derecho Público que recae exclusivamente
sobre los recursos mineros capaz de ser concedidos y que no están
reservados al Estado. La referida concesión está sometida al interés
general y de la Nación y otórgase bajo condición suspensiva. No hay
igualdad entre las partes. Las bases de la concesión no aparecen en el
acto de convocatoria. La relación jurídica entre el concesionario y el
particular es bilateral. Hay que recurrir al texto de la propia ley
minera o el código de minas donde están señaladas las obligaciones
las obligaciones y los derechos del concesionario minero. El vínculo
jurídico entre el Estado y el particular nace con el denuncio y se
plasma mediante el otorgamiento del título definitivo de concesión
capaz de ser opuesta a terceros. (…)
Minerar é atividade industrial e extrativa. Não é delegação de execução de
serviço público e isso, por si só, já elimina a possibilidade de tratamento igualitário
entre o Consentimento (“concessão”) de Lavra e a concessão clássica de Direito
Administrativo. No entanto, pode-se ir além:
a)
Não delega a execução de Serviço Público, mas cria um Direito Real em
favor do minerador;
b)
A atividade mineral não é intuitu personae. A relação jurídica entre
minerador e Administração tem como marco fundamental o momento em que há a
definição da prioridade;
c)
A concessão mineral não tem natureza contratual;
d)
Não há a mínima condição de se aventar a possibilidade de que haja
remuneração via tarifa, a partir da atividade mineral;
e)
O Consentimento de Lavra tem uma causa de extinção impossível de
ocorrer na concessão clássica: a perda de objeto pela exaustão da jazida;
f)
A concessão clássica tem por objeto um serviço público; o
Consentimento para Lavra tem por objeto a jazida;
g)
A concessão clássica é por prazo determinado; a Concessão de Lavra é
por prazo indeterminado;
138
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
148-149.
86
h)
A concessão clássica se aperfeiçoa com a assinatura do contrato de
concessão; a Concessão de Lavra se aperfeiçoa com a publicação no Diário
Oficial da União;
i)
A concessão clássica depende de licitação, na generalidade dos casos. A
Concessão de Lavra é obtida automaticamente, após o sucesso na descoberta da
jazida.
O titular da Portaria de Lavra tem interesse e legitimidade para proteger a mina
ou a superfície a ela sobrejacente, as áreas limítrofes ou próximas, e as de servidão
mineral, inclusive na fase de requerimento. O titular também pode proteger sua
atividade contra qualquer outra que interfira no desenvolvimento da indústria mineral. A
título de exemplo, um mineroduto ou correia transportadora a quilômetros da mina
também estão tutelados pelas mesmas garantias constitucionais dadas à mineração. Se o
minerador for proprietário ou possuidor da superfície ou houver instituído a servidão
mineral, utilizará as ações possessórias; se ainda não tiver nenhuma das posses (jus
possidendi ou jus possessionis), poderá impedir a invasão ou lavra clandestina, valendose de cautelar inominada.
A conclusão não pode ser outra: o Consentimento para Lavra (ou Concessão de
Lavra) nada mais é que o consentimento da União para a extração de recursos minerais.
Não se confunde com nenhuma das figuras clássicas do Direito Administrativo
(concessão, permissão, autorização ou licença).
REGRAS DE INTERPRETAÇÃO APLICADAS AO DIREITO MINERÁRIO
O Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas
e procedimentos destinados a permitir o aproveitamento dos recursos.
O operador do Direito, quando em contato com a norma jurídica, é desafiado,
frequentemente, diante da necessidade de estender o sentido do Código de Mineração a
novas situações e relações, naturalmente impensadas pelo legislador na década de 60.
Este desafio de bem aplicar a norma geral e abstrata ao caso concreto ganha
relevo em razão de o Brasil, apesar de seu potencial geológico e do desenvolvimento da
indústria mineral nas últimas décadas, não atualizou seu Código de Mineração.
87
Uma das formas de se melhor chegar ao alcance da norma é não perder de vista
sua natureza e suas particularidades. Há muito já não se admite o entendimento de que
tudo da mineração deva girar em torno dos limites estreitos do Direito Administrativo
clássico.
Se a mineração apresenta características próprias, que dão identidade peculiar ao
Direito Minerário, abstrações improdutivas, fora da realidade em que a mineração está
instalada, não auxiliam na busca do verdadeiro sentido da norma.
O Código de Mineração e sua Exposição de Motivos
Mesmo a norma sendo a embalagem do Direito, que evolui continuamente, a
Exposição de Motivos de qualquer Código constitui fonte inesgotável de estudo.
Fornece, ainda, a diretriz da vontade do legislador e do ambiente em que a norma foi
produzida.
Destaca-se na Exposição de Motivos do Código de Mineração de 1967:
O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o
artigo 9º, § 2º, do Ato Institucional n.º4, de 7 de dezembro de 1966; e
(Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de 1967)
CONSIDERANDO que da experiência de vinte e sete anos de
aplicação do atual Código de Minas foram colhidos ensinamentos
qual impende aproveitar; (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 318, de
1967)
CONSIDERANDO que a notória evolução da ciência e da tecnologia,
nos anos após a 2ª Guerra Mundial, introduziu alterações profundas
na utilização das substâncias minerais; (Redação dada pelo DecretoLei n.º 318, de 1967)
CONSIDERANDO que cumpre atualizar as disposições legais
salvaguarda dos superiores interêsses nacionais, que evoluem com o
tempo; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)
CONSIDERANDO que ao Estado incumbe adaptar as normas que
regulam atividades especializadas à evolução da técnica, a fim de
proteger a capacidade competitiva do País nos mercados
internacionais; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967)
CONSIDERANDO que, na colimação dêsses objetivos, é oportuno
adaptar o direito de mineração à conjuntura; (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 318, de 1967)
88
CONSIDERANDO, mais, quanto consta da Exposição de Motivos
número 6-67-GB, de 20 de fevereiro de 1967, dos Senhores Ministros
das Minas e Energia, Fazenda e Planejamento e Coordenação
Econômica; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 318, de 1967).
As exposições de motivos podem ser equiparadas aos preâmbulos, sempre
impregnadas de conteúdo que reflete a herança cultural e o momento político existente à
época da elaboração da norma jurídica.
Destaca-se, ainda, na Exposição de Motivos do Código de Mineração de 1967:
16. Pretendeu-se, ainda, dar segurança aos mineradores para
grandes investimentos; não tem este Código o temor da grandeza,
nem ele dificulta a formação da grande mina ativa, que é, ao
contrário, bem-vinda. (...)
25. Verificará, pois, Vossa Excelência, Senhor Presidente, que o
regime introduzido no novo Código, visa a :
I – estimular o descobrimento e ampliar o conhecimento de recursos
minerais do País;
II – utilizar a produção mineral como instrumento para acelerar o
desenvolvimento econômico e social do Brasil, mediante o
aproveitamento intenso dos recursos minerais conhecidos, quer para
o consumo interno, quer para exportação;
III – promover o aproveitamento econômico dos recursos minerais e
aumentar a produtividade das atividades de extração, distribuição e
consumo de recursos minerais;
IV – assegurar o abastecimento do mercado nacional de produtos
minerais;
V – incentivar os investimentos privados na pesquisa e no
aproveitamento dos recursos minerais;
VI – criar condições de segurança jurídica dos direitos minerais, de
modo a evitar embaraços ao aproveitamento dos recursos minerais e
estimular os investimentos privados na mineração.
As diretrizes ou fundamentos do Direito Minerário que devem ser considerados na
interpretação da normas
A atividade mineral apresenta especificidades que nenhum outro setor produtivo
enfrenta, com nítidos reflexos no Direito Minerário. Essas características próprias e
específicas da mineração influenciam princípios e fundamentos do Direito Minerário e
89
exercem influência não só no legislador, mas também no intérprete. Por isso, há
necessidade de se estudar os fundamentos básicos do Direito Minerário, de forma a se
evitar interpretação equivocada.
Desenvolvimento da mineração no interesse nacional
Segundo o art. 176, § 1º, da Constituição Federal:
As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da
do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser
efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da
lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades
se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
O interesse nacional pode ser resumido como a execução do Princípio do
Fomento da Mineração em busca dos benefícios econômicos e sociais que proporciona,
em seu mais alto grau, resguardados a soberania, o controle estratégico das riquezas
minerais e a sustentabilidade ambiental.139
JOSÉ AFONSO DA SILVA140 destaca o papel da mineração no interesse
nacional, ao analisar o art. 44 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à luz
do art. 176 da Constituição:
(...) a outra é a adequação do interesse nacional, que o texto da
disposição orienta no sentido da destinação do produto da mineração
à industrialização no território nacional.
139
Importante ressaltar que a preocupação com a sustentabilidade ambiental é um princípio
geral, aplicável a todas as atividades humanas.
140
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 920.
90
CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS141 discorrem sobre o
disposto no parágrafo primeiro do artigo 176:
(...) De resto a própria concessão de que se beneficiam há de dar-se
no interesse nacional, expressão esta mais ampla e mais lata do que a
mera preceituação sobre a destinação da atividade.(...)
O § 1.º do art. 176 disciplina as concessões dadas a brasileiros ou
empresa brasileira de capital nacional sem qualquer exigência no
pertinente à destinação do produto da atividade concedida, a não ser
a referência que se faz de que se dará no “interesse nacional”. (...).
A mineração, por sua importância para o desenvolvimento nacional, é tratada
pela Constituição Federal. O artigo 176 encontra-se no Capítulo I do Título VII, que se
refere aos princípios gerais da atividade econômica, situado no título referente à ordem
econômica e financeira nacional.
O Brasil não está isolado no reconhecimento da importância da mineração. A
legislação do Colorado, nos Estados Unidos da América, declara que a indústria mineral
é vital para a economia do Estado, e que os recursos minerais do Estado têm valor
comercial e estratégico para todo o país. Também reconhece que o desenvolvimento
eficiente destes recursos proporciona empregos e gera renda para a economia estadual e
para a economia local.
A legislação do Estado de Victória, na Austrália, dispõe que a atividade mineral no
interesse nacional é aquela que faz o melhor uso, compatível com os objetivos
econômicos, sociais e ambientais do Estado.142
Com isso em mente, pode-se concluir que o interesse nacional se relaciona com
a maneira através da qual se permitirá alcançar os objetivos desejados pela ordem
socioeconômica, quais sejam, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e
da marginalização e a redução das desigualdades regionais e sociais, sempre sem perder
de vista a soberania, a sustentabilidade ambiental e a segurança jurídica.
141
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 7. p. 151-152.
142
Importante notar, nesta lei, a ordem das palavras: econômicos, sociais e ambientais.
91
Interesse público na transformação das riquezas minerais em benefícios
econômicos e sociais
O Brasil é um país pobre, mas com bolsões de riqueza. Seu PIB não reflete o
mal-estar da sociedade em consequência da alta concentração de riqueza. Seu povo não
tem acesso à educação, não há sistema público de saúde minimamente satisfatório, nem
sistema de transporte público eficiente; faltam moradias. O saneamento básico é crítico:
os Municípios transformam os cursos d’água em esgotos a céu aberto e lixões existem
sem controle.
O comando constitucional, que dá à União o controle estratégico dos recursos
minerais e direciona o desenvolvimento da mineração com investimento e riscos
privados, é moderno e não ocorre por acaso.
Não há poupança interna, e o Estado é reconhecidamente ineficiente. Se a
mineração fosse desenvolvida pelo setor público, boa parte dos recursos seria perdida,
pela ineficiência e pela corrupção. Portanto, este regime constitucional não só atende ao
requisito de segurança jurídica e institucional, mas também cria uma solução bastante
adequada à realidade brasileira.
O Brasil é o quinto maior país em extensão territorial, e é considerado o quinto
potencial geológico do planeta. Não se justifica deixarem intocadas estas riquezas,
enquanto parcela considerável de nosso povo vive abaixo da linha de pobreza.
Segundo o Instituto Brasileiro da Mineração – IBRAM143:
Historicamente, a exploração e o aproveitamento dos recursos
minerais têm sido um dos mais importantes pilares do
desenvolvimento do País. Assim o foi no Período Colonial,
catalisando e impulsionando o processo de expansão e consolidação
do território nacional. Igualmente, no século passado, proveu vários
dos insumos básicos à industrialização, iniciada nas primeiras
décadas do mesmo e que, durante e após a II Guerra Mundial,
avançou em ritmo acelerado até chegar, no raiar do presente milênio,
ao patamar das nações que verdadeiramente podem ser consideradas
143
INSTITUTO BRASILEIRO DE MINERAÇÃO. A Indústria da Mineração e o Crescimento
do Brasil. Disponível em: < http://www.ibram.org.br/sites/700/784/00000439.pdf > Acesso em:
10 maio 2011.
92
como industrializadas, seja pelo porte de suas usinas e fábricas, seja
pela diversidade das mesmas.
Ao longo de todos esses séculos, a abundância e a produção de bens
minerais que, excedentes às necessidades internas, permitiram, pelas
suas exportações as importações daqueles aqui não encontrados e/ou
não produzidos, foram características das diversas etapas do
crescimento do País. Aliás, tal quadro ainda se observa, pois, como
mostram os resultados anuais mais recentes, em 2006, a exportação
dos produtos minerais – excetuando o petróleo e o gás –, contribuiu
com cerca de 25%, ou seja, 1/4 do superavit da balança comercial
brasileira.
Presentemente, em plena consonância com os princípios de
desenvolvimento sustentável, as empresas que integram a indústria da
mineração brasileira estão engajadas no compromisso de estabelecer
e de implementar um processo de crescimento econômico, baseado em
estruturas globalmente competitivas, que tragam reais melhorias na
distribuição da riqueza e da renda geradas e com preservação dos
atributos ambientais dos locais e das regiões onde essas empresas
atuam.
Neste contexto, uma das contribuições mais importantes da
mineração para o Brasil é o fato de ser o elo articulador de setoreschave da economia, que têm capacidade de potencializar ciclos de
expansão de maior grandiosidade para a geração de renda, de
emprego, de tributos e de excedentes exportáveis.
Exemplo disso é que a mineração, além de prover insumos básicos às
atividades agropecuárias (fertilizantes, corretivos de solos e
componentes de rações animais), garante o fornecimento de matériasprimas para o funcionamento do parque industrial de transformação.
Ou seja, é uma das responsáveis pelo crescente nível de
competitividade da indústria nacional, bem como pela melhoria da
qualidade de vida da população, que usufrui seus bens e produtos.
São razões como essas que justificam ser a atividade oficialmente
reconhecida como de Utilidade Pública.
Utilidade pública da mineração
As normas que regulamentam a mineração, como, por exemplo, o DL 3.365/41
(art. 5, ‘f’) e a Resolução CONAMA 369/06 consideram-na de utilidade pública e a
colocam lado a lado com atividades importantes e essenciais ao funcionamento do
Estado.
Ainda que não houvesse o comando normativo, a atividade mineral poderia ser
considerada de utilidade pública, por sua própria natureza e pelo modelo adotado pela
93
Constituinte que elegeu o setor privado para arcar com os encargos e os riscos da
atividade mineral.144
JOSÉ CRETTELA JÚNIOR145 ensina que:
As minas representam, no conjunto da economia do Estado, um dos
elementos de maior importância e, em torno desse assunto, a
Economia, a Política e o Direito disputam preferência.
Outra não é a orientação do Departamento Nacional de Produção Mineral146:
A Mineração é uma atividade de utilidade pública e como tal deve ser
reconhecida, pois é inimaginável a vida sem minerais, metais e
compostos metálicos, essenciais para a vida das plantas, dos animais
e dos seres humanos. O combate à fome depende da agricultura e esta
dos fertilizantes.
Também dependem de produtos minerais a habitação, o saneamento
básico, as obras de infraestrutura viária, os meios de transportes e de
comunicação.
Para os padrões, métodos e processos de desenvolvimento econômico
e social, com qualidade ambiental, hoje existentes no mundo, a
disponibilidade de bens minerais é simplesmente essencial: não há
progresso sem a mineração e seus produtos.
Como enfatiza o Banco Mundial: “Utilidade Pública. É quase
impossível imaginar a vida sem minerais, metais e compostos
metálicos. Dos 92 elementos que ocorrem naturalmente, 70 são
metais: muitos são essenciais para a vida das plantas, dos animais e
dos seres humanos. Estas substâncias fazem parte da atividade
humana.”
Atualmente a sociedade precisa de minerais e metais para cada vez
mais finalidades. Minerais industriais, como a mica, são componentes
essenciais de materiais industriais avançados. A agricultura necessita
de fertilizantes à base de minerais. A indústria depende dos metais
para seus maquinários, e de concreto para as fábricas necessárias à
144
A mineração é, reconhecidamente, uma atividade de risco, que demanda vultosos
investimentos com retorno incerto e longo prazo de maturação. Menos de 1% dos
Requerimentos de Pesquisa se transforma em minas.
145
CRETTELA JÚNIOR, José. Comentários à Lei da Desapropriação. São Paulo: Forense,
1995. p. 153-154 e 161-164.
146
BRASIL. Departamento Nacional de Produção Mineral. Parecer PROGE n.º 145, de 14 de
julho
de
2006.
Disponível
em:
<http://www.dnpm.gov.br/mostra_arquivo.asp?IDBancoArquivoArquivo=2489>. Acesso em:
09 maio 2011.
94
industrialização. Nenhuma aeronave, automóvel, computador ou
aparelho elétrico funciona sem metais. O titânio é fundamental para
motores de aeronaves. Um mundo sem chip de silício, hoje, é
inimaginável. Os metais continuarão a atender às necessidades das
gerações futuras, através de novas aplicações nos setores de
eletrônica, telecomunicações e aeroespacial.
A mineração, com todos os atributos de utilidade para o desenvolvimento
nacional, contém o que se pode denominar elemento essencial do conceito de utilidade
pública, de compreensão intuitiva, devido a sua simplicidade, e que consiste na
importância econômica e estratégica da mineração para a satisfação das necessidades da
sociedade. Por força do regime constitucional do aproveitamento das nossas
potencialidades minerais, a mineração vai além da dimensão de atividade econômica
privada para alçar uma esfera de interesse coletivo.
Soberania nacional sobre os recursos minerais
Qualquer que seja o enfoque pelo qual se analise a soberania como (1)
capacidade de um Estado de ser uma ordem suprema e não dever sua validade a
nenhuma outra ordem superior ou (2) complexo dos Poderes que formam uma nação
politicamente organizada, ou, ainda, poder supremo, conforme De Plácido e Silva147, o
exercício da soberania nacional sobre a atividade mineral compreende: (a) não
flexibilização do controle da União sobre os recursos minerais, jazidas e minas; (b)
“No conceito jurídico, soberania entende-se como o poder supremo, ou o poder que se
sobrepõe ou está acima de qualquer outro, não admitindo limitações, exceto quando dispostas
voluntariamente por ele, em firmando tratados internacionais, ou em dispondo regras e
princípios de ordem constitucional. Assim, a soberania é o supremo poder ou o poder político de
um Estado, e que nele reside como um atributo de sua personalidade soberana. Desse modo, no
conceito de Bluntschli, revela-se no próprio Estado, considerado em sua majestade e em sua
suprema força. Para Clóvis Beviláqua ‘a soberania é noção de Direito Público Interno. É esse o
Direito que nos diz como o Estado se constitui, que princípios estabelece para regular a sua
ação, e que direitos assegura aos indivíduos. Quando aparece no campo do Direito
Internacional, o Estado já está constituído, e, conseqüentemente, já se apresenta com a sua
qualidade de soberano. O Direito Internacional respeita-a, acata-a, e o reconhecimento de um
Estado pode (quando subsistir essa prática) ser interpretado como declaração que os outros
fazem, de que, na qualidade de soberano, pode ter ingresso na comunhão internacional. Mas,
por isso, mesmo que tem a faculdade de limitar-se, vai submeter-se a preceitos, que lhe pautarão
a conduta.’ Reputada como indivisível, a soberania não comporta divisões, desde que ela é uma
e única. Não tem aceitação generalizada a divisão de soberania interna e externa.” In: SILVA,
De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.308.
147
95
controle sobre a atividade mineral, não apenas sob o ponto de vista administrativo, mas,
também, e principalmente, sobre a visão estratégica de seu aproveitamento,
naturalmente respeitando os princípios constitucionais; (c) não aceitação de ingerência
externa – explícita ou velada148 – no aproveitamento dos recursos minerais.
Relevância social da mineração
Alberto Arévalo e Alejandro de Bom ensinam:
O progresso econômico e social dos Estados modernos, baseado em
suas potencialidades industriais, depende de forma direta do
aproveitamento dos recursos minerais existentes no planeta.
Por isso, o desenvolvimento alcançado pela economia do país, ao
longo de sua história, esteve no passado, e certamente estará no
futuro, estreitamente vinculado ao setor mineral.
Vemos, assim, a Mineração como um pilar básico da economia em
nosso país, e não poderia ser de outra forma, uma vez que a natureza
tem sido altamente generosa com nossas terras e seus recursos
minerais.149
Esta citação, que muito bem poderia referir-se ao Brasil, é, infelizmente, de dois
autores chilenos.
O Brasil subaproveita seu potencial mineral. Mesmo assim, a mineração já gera
para o país enormes benefícios econômicos e sociais. É o segmento que tem a cadeia
produtiva mais importante, com participação destacada no PIB, na balança comercial,
na geração de empregos – com média salarial maior que a dos outros segmentos
econômicos – e no recolhimento de tributos. Se criarmos condições, poderemos
transformar o Brasil utilizando a mineração para alavancar seu crescimento de forma
duradoura e sustentável, assim como fizeram outros grandes países mineiros.
Manter e desenvolver a mineração é socialmente relevante, pelos benefícios que
ela traz para o país e para as comunidades onde está inserida.
148
Como, por exemplo, disfarçados em demandas ambientais, disfarçados em interesses
indígenas etc.
149
ARÉVALO. Alberto; DE BOM L, Alejandro Canut. Contratos Mineros. Santiago de Chile:
Jurídica Consur, 1993. p. 3.
96
Pelo art. 186 da Constituição Federal, são características da função social: a) o
aproveitamento racional e adequado; b) a utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e a preservação do meio ambiente; c) a regularidade trabalhista e d) a
exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Se uma área possui potencial mineral, em atividade segundo a fase específica em
que o Direito Minerário se encontra,150 tem relevância social.
A superfície ou o subsolo, a partir do momento em que se situam numa área de
vocação mineral e vinculam-se a uma atividade minerária regular, devidamente
consentida pelo DNPM ou MME, exercem regularmente a atividade produtiva.
CELSO RIBEIRO BASTOS151 e IVES GANDRA MARTINS esclarecem sobre
o aproveitamento racional e adequado da propriedade rural:
Logo o primeiro dos requisitos diz respeito ao fator produção. Exigese o aproveitamento racional e adequado, o que significa dizer, a
utilização para fins econômicos compatível com as características do
imóvel.
E prosseguem, citando TUPINAMBÁ NASCIMENTO152:
Não se exige para a função social um exercício absoluto dos
requisitos; admite-se sejam adimplidos gradualmente, segundo
critérios indicados em lei. Certos requisitos devem-se localizar no
terreno do razoável, do adequado e do relativo.
Continuam, citando o mesmo autor, agora em notas153:
(...) o racional equivale à obediência do meio tratativo da terra
considerado cientificamente mais correto. Olhando sob o aspecto da
150
Por exemplo: se o título minerário de uma área encontra-se no intervalo entre a entrega do
Relatório Final de Pesquisa e sua aprovação, ou entre a publicação da aprovação do Relatório
Final de Pesquisa e o prazo para requerer a lavra, ou se obteve a suspensão consentida pelo
Código de Mineração, ou depende de movimentação do processo administrativo (mineral ou
ambiental) pela Administração, está regular e cumprindo sua função social, apesar de não haver
movimentação física na área. Este tipo de rito e intervalos são naturais e fazem parte do
processo minerário e do processo ambiental.
151
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil;
promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 7. p. 275.
152
Op cit., p. 274.
153
Op cit., p. 275.
97
destinação econômica da terra, a racionalidade visa a harmonizar,
finalisticamente, o que a experiência e a ciência oferecem e o objetivo
final do tratamento. (...) Na busca do melhor resultado no utilizar a
terra, a adequação tem sentido relevante.
Se a área é mineralizada e está vinculada a requerimentos ou títulos minerários
outorgados pelo Departamento Nacional da Produção Mineral ou Ministério das Minas
e Energia, deve exercer essa sua vocação, sendo este o parâmetro para se avaliar o
atendimento à sua função social. Portanto, importante não confundir o Princípio da
Função Social da propriedade mineral com a função social exigida para a superfície
isoladamente considerada para a cobrança do Imposto Territorial Rural. Se a área tem
vocação mineral e está vinculada a um título (sob qualquer regime mineral) ou projeto
minerário (como as áreas de servidão mineral), cumprirá sua função social
desenvolvendo regularmente a mineração, e não, segundo os critérios específicos da
legislação do ITR.154
Há outro fundamento para sustentar o Princípio da Relevância Social da
Propriedade Mineral: a mineração gera mais empregos e mais tributos por hectare
ocupado do que uma atividade agropecuária, por exemplo.
Predominância do interesse público sobre o interesse do superficiário
Pelo Direito brasileiro, a propriedade do solo não alcança a propriedade das
riquezas minerais encontradas no subsolo ou afloradas.
A experiência anterior — quando o proprietário da superfície tinha, também, o
domínio das riquezas minerais (Regime da Acessão) — mostrou-se desastrosa para o
desenvolvimento das nações. O proprietário da terra simplesmente não explorava e nem
consentia que ninguém explorasse as riquezas minerais existentes nos seus domínios.
Com a dicotomia entre a propriedade superficiária e as riquezas minerais, trazida pelo
154
Imagine-se, como exemplo, uma terra vermelha altamente mineralizada com minério de
ferro: não é razoável exigir qualquer atividade agrícola ou florestal sobre ela, visto que sua
vocação (até pela pobreza de nutrientes do solo) é mineral. Tratando-se de uma pedreira, de
jazida de granito ou de pedra São Tomé: nada nasce em cima de pedras. Não há como se exigir
produtividade de natureza agropecuária sobre elas. A produtividade, nesses casos de áreas
mineralizadas, deve ser medida segundo a natureza da propriedade, ou seja, pela atividade
mineral possível.
98
Código de Mineração de 1934 com apoio na Constituição Federal do mesmo ano,
rompeu-se com o Regime da Acessão.
O superficiário deve ceder ao interesse maior da mineração, porque se trata de
um atividade considerada de utilidade pública, mas receberá indenização equivalente
aos prejuízos que eventualmente vier a sofrer em razão da atividade mineral. Esta
predominância e as regras de indenização estão contempladas nos arts. 27 e 59 do
Código de Mineração.
Livre acesso aos recursos minerais
O regime constitucional, que outorga à União o controle sobre os recursos
minerais e as jazidas, e que, ao mesmo tempo, impõe o aproveitamento destas riquezas
pela iniciativa privada, faz emergir o Princípio do Livre Acesso aos Recursos Minerais.
Em razão desse princípio, a União não pode impedir o aproveitamento econômico dos
seus recursos minerais por aquele que (a) requerer regular e prioritariamente e (b)
cumprir as determinações do Código.155 As exceções são: (i) se ficar demonstrado que a
exploração contraria o interesse nacional ou (ii) se for caso de aplicação do art. 42 antes
da outorga da Concessão de Lavra, motivadamente, após exame do potencial mineral da
área,.
Transparência na gestão das riquezas minerais
As riquezas minerais pertencem, em última análise, ao povo brasileiro. Por isso,
a gestão dos recursos minerais e a tramitação dos processos administrativos minerais
devem ser transparentes.
Restrições de acesso aos processos administrativos são ilegítimas. A restrição de
acesso aos processos administrativos fere o princípio da transparência, dificultando – e
até eliminando – a fiscalização da sociedade sobre os atos do Departamento Nacional de
Produção Mineral e do Ministério das Minas e Energia.
O Direito Minerário – e seu processo – desenvolve-se a partir do Requerimento com
confirmação de prioridade, por meio de um conjunto de atos administrativos vinculados,
sucessivos e interligados, que culminarão na outorga do Consentimento para Lavra.
155
99
Devem-se resguardar os segredos industriais, em autos apartados, mas não se
podem ocultar da nação e da comunidade mineral os processos administrativos
vinculados às riquezas minerais e seu conteúdo.
Direito de Prioridade
Como consequência do Princípio do Livre Acesso, houve necessidade de o
Código estabelecer regras para ordenar o acesso às riquezas minerais.
O Direito de Prioridade não é firmado apenas pela precedência de protocolo.
Com a precedência do requerimento, o minerador adquire a presunção de prioridade,
que será confirmada após o exame, pelo DNPM, de que o processo possui os requisitos
de desenvolvimento válido e regular, ultrapassando a fase de Indeferimento de Plano.
Considerando-se a ausência de discricionariedade do DNPM e do MME na
outorga dos direitos minerários, a Certidão de Prioridade imprime ao Requerimento
Minerário um atributo especial, que o eleva à categoria de bem.
O Direito de Prioridade constitui marco importante para o processo
administrativo e as hipóteses de indeferimento de plano são apresentadas pelo legislador
em numerus clausus no art. 16 do Código.
Importante registrar que o regime jurídico da mineração não adota unicamente o
sistema de prioridade. Vige no Brasil um regime misto, no qual vigoram o sistema da
prioridade, de licitação (nas Disponibilidades) e o regime especial das Reservas
Nacionais.
Fomento à mineração
O Princípio do Fomento da Mineração afirma que o Estado deve proteger e
fomentar a mineração organizada. Está destacado em vários Pareceres do DNPM e
MME.
Por este Princípio, não se dará à norma interpretação restritiva gratuita. Não se
valorizará o processo em detrimento da produção. Não se privilegiará a burocracia em
100
detrimento da celeridade processual. A segurança jurídica não será tratada com
leviandade, afastando investimentos.
Em consonância com o raciocínio acima, o art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.876156,
dispõe:
Art. 3° – A Autarquia DNPM terá como finalidade promover o
planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos
recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais
e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o
exercício das atividades de mineração em todo o território nacional,
na forma do que dispõe o Código de Mineração, o Código de Águas
Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os
complementa, competindo-lhe, em especial: (...)
V – fomentar a produção mineral e estimular o uso racional e
eficiente dos recursos minerais;
Sustentabilidade ambiental
É consenso que a mineração, quando desenvolvida de forma responsável, gera
tanto benefícios sociais quanto ambientais.157
Este desenvolvimento converge para dois objetivos primários da indústria atual:
o desenvolvimento econômico aliado à preservação ambiental. A antiga visão
ambientalista, que dava como certa a impossibilidade de desenvolvimento junto à
preservação ambiental, ficou ultrapassada.
O Princípio do Desenvolvimento Sustentável consiste na busca do
desenvolvimento socioeconômico, por meio de práticas que minimizam os efeitos
causados no ambiente.
Sua observância é de fundamental importância para que se atinjam as metas
traçadas pelas políticas ambientais mais modernas e equilibradas. Só por intermédio do
desenvolvimento há a criação de riquezas, empregos e novas técnicas de produção e
156
BRASIL. Lei nº 8.876, de 02 de maio de 1994. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8876.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
157
A mineração desmata muito menos e consome muito menos água do que a atividade
agropecuária, para produzir a mesma quantidade de riqueza.
101
conservação compatíveis com o intuito de conservação, o que por si já resulta em
melhoria das condições ambientais.
A importância deste princípio pode ser percebida nas diversas menções que os
instrumentos globais a ele fazem. A título de exemplo, podem-se citar os Princípios 1,
2, 5, 8 e 13 da Conferência de Estocolmo158, assim como o Princípio 4 da Conferência
do Rio159.
Na mineração, a materialização da sustentabilidade ambiental dá-se por meio da
Licença Prévia, cujo objetivo é não impedir a atividade produtiva, mas criar condições
para o exercício da atividade.
O ato denominado Licença Ambiental – nas várias modalidades como a Licença
Prévia, Licença de Instalação, Licença de Operação etc. – é ato administrativo
vinculado aos resultados dos estudos ambientais. Tais resultados extraem-se de uma
equação bastante simples, que pode ser demonstrada esquematicamente, na seguinte
forma:
[impactos negativos (-) ] + [medidas mitigadoras (+) ] + [compensações ambientais nas
várias modalidades (+) ] + [ganhos ambientais (+) ] ≥ 0
158
Principios da Declaração dos Princípios da Conferência de Estocolmo: 1. O homem tem o
direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em
um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem estar e é
portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente , para as gerações
presentes e futuras . A esse respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o “apartheid”, a
segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de
dominação estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. 2. Os recursos naturais
da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas
representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações
atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequados. (...) 5. Os
recursos não renováveis da Terra devem ser utilizados de forma a evitar o perigo do seu
esgotamento futuro e a assegurar que toda a humanidade participe dos benefícios de tal uso. (...)
8. O desenvolvimento econômico e social é indispensável para assegurar ao homem um
ambiente de vida e trabalho favorável e criar, na Terra, as condições necessárias à melhoria da
qualidade de vida. (...) 13. A fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim,
melhorar as condições ambientais. Os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e
coordenado da planificação de seu desenvolvimento, de modo a que fiquem asseguradas a
compatibilidade do desenvolvimento, com a necessidade de proteger e melhorar o meio
ambiente
humano,
em
benefício
de
sua
população.
Disponível
em:
<http://www.institutoembratel.org.br/cursos/curso_instituto/site/pdf/estocolmo.pdf >, acesso em
17/07/2014.
159
Princípio 4 da Declaração dos Princípios da Conferência do Rio: Para alcançar o
desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental constituirá parte integrante do processo de
desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente deste. Disponível em:
<http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf>, acesso em 17/07/2014.
102
Em razão disso, caso os estudos ambientais, apesar de toda a tecnologia
disponível, das medidas mitigadoras e das medidas compensatórias possíveis, concluam
que o empreendimento não é ambientalmente sustentável (resultado da equação < 0),
nenhuma autoridade poderá outorgar a Licença Ambiental.
Por outro lado, se os estudos ambientais demonstrarem que, usando a tecnologia
disponível, as medidas mitigadoras e as medidas compensatórias possíveis, aliadas a
outros fatores, o empreendimento é ambientalmente sustentável (resultado da equação
≥0), nasce para o empreendedor um direito subjetivo à obtenção – com presteza e
eficiência – do consentimento ambiental para operar (“Licença Ambiental”).160
Uso prioritário
O desenvolvimento da atividade extrativista é o melhor uso para as terras ricas
em recursos minerais, que deve ser priorizado em razão da rigidez locacional.
Rigidez locacional consiste na impossibilidade de o minerador escolher onde
exercerá sua atividade empresarial, uma vez que as minas serão lavradas onde a
natureza as colocou.
Nenhum minerador decide, espontaneamente, lavrar em Área de Preservação
Permanente ou no entorno de uma Unidade de Conservação ambiental, nem atuar perto
de uma comunidade hostil, muitas vezes em razão da manipulação de políticos e ONGs,
por exemplo. Se o minerador pudesse escolher onde lavrar, não lavraria no meio da
selva, nem em qualquer outra região ínvia.
Se o Estado e a sociedade dependem da mineração e necessitam dos benefícios
que a atividade proporciona devem criar condições para seu desenvolvimento. Estas
condições passam pela elaboração de normas especiais protetivas e não restritivas, e
bem como pela compreensão da sensibilidade deste segmento econômico.
Pelo Princípio do Uso Prioritário, em caso de conflito, deve-se manter a
mineração em razão da rigidez locacional em relação a outra que não tenha essa
restrição.
160
Que não se aplica apenas à mineração, naturalmente.
103
Continuidade da atividade mineral
A empresa de mineração exerce relevante função social. Gera empregos,
riquezas e desenvolvimento regional. Há que se considerar, também, que o Estado não
produz nada. O Estado com seus Poderes é sustentado pelo setor privado.
Em razão das especificidades da atividade mineral e da importância de sua
cadeia produtiva para o país, há vários fundamentos e normas que protegem a
continuidade da atividade mineral. Esta atividade implica investimentos altíssimos, com
alto grau de risco.
Em razão da dificuldade de manutenção, dos taludes, das pilhas e da cava há
uam preocupação em não paralisar a atividade de mineração desnecessariamente.
Exemplos dessa proteção são os artigos 57 e 87 do Código. Também há as prescrições
mais curtas do art. 66.
Portanto, a atividade mineral, sustentada no Direito Minerário e nas Licenças
Ambientais, somente será paralisada em caso de descumprimento grave e reiterado das
normas minerais e, na esfera ambiental, diante do risco qualificado. Considera-se risco
qualificado a degradação ambiental significativa, que coloque a saúde da população ou
os recursos naturais em risco iminente e grave.
Percepção de que o minerador é colaborador privilegiado da União
Pelo regime constitucional, a União tem o controle estratégico das riquezas
minerais em todas as etapas da atividade. Mas o Poder Públlico, tradicionalmente,
sempre foi péssimo gestor, e o Estado é dependente de investimentos privados.
Não é sem motivo que o sistema de aproveitamento das riquezas minerais está
todo apoiado em investimentos e nos riscos privados. Por isso, constitui orientação
doutrinária dominante a de que o minerador que se propõe a investir e arriscar é alçado
à condição de colaborador privilegiado da União.
Este mesmo entendimento – o de que em razão do risco, do vulto e do longo
prazo de maturação dos investimentos, o minerador é considerado colaborador
104
privilegiado do Estado – é firme entre doutrinadores importantes de outros países
mineiros, como o Chile, conforme as palavras de JOSÉ LUIS OSSA BULNES161:
“Aceptado, como ha sido usual em Ocidente, que los particulares desempeñan un papel
relevante en la minería (...)”.
Percepção de que a mineração necessariamente utiliza recursos naturais
A mineração, por sua natureza, necessariamente, utiliza recursos naturais. Então,
em vez de imaginar uma situação utópica do exercício da mineração sem interferência
no ambiente, devem-se criar mecanismos para proporcionar a mineração sustentável. E
o Estado – dependente dos benefícios econômicos que a mineração proporciona – e a
sociedade, de consumo intensivo de bens minerais, têm no Licenciamento Ambiental
um instrumento de grande valia. O Licenciamento Ambiental não foi idealizado para
proibir as atividades produtivas, mas para criar mecanismos de compatibilização.
O Estado, a sociedade, o Ministério Público e as ONGs devem atuar como
facilitadores da implantação das atividades produtivas que geram riquezas, criam
empregos e sustentam o Estado.
Percepção de que a mineração enfrenta riscos específicos não existentes em
nenhuma outra atividade produtiva
Em razão (1) da rigidez locacional, (2) de a mineração, necessariamente, utilizar
recursos ambientais, (3) da necessidade de vultosos investimentos com longo prazo de
maturação e (4) dos riscos envolvidos na pesquisa mineral, a atividade mineral enfrenta
riscos e obstáculos que nenhum outro setor produtivo enfrenta. Mas não se podem
confundir os riscos inerentes à localização da jazida, os riscos geológicos e os riscos
empresariais, todos naturais, com os riscos institucionais.
Em razão disso, reclama-se do intérprete sensibilidade especial, quando, em
contato com a realidade da vida empresarial, for buscar o sentido da norma, fazendo-o
161
BULNES, Juan Luiz Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2007. tomo 1. p. 23.
105
de maneira que facilite, que oriente, que avance no sentido de considerar a mineração
instrumento apto a retirar o Brasil do nível de pobreza que atinge grande parte do seu
povo.
A posição inteligente não é restringir a mineração, gratuitamente, por
preconceito, por gosto ao ativismo ambiental ou pela sedução dos holofotes que este
ativismo pode proporcionar. É buscar soluções que tragam ganhos econômicos aliados à
compatibilização dos empreendimentos minerários com o cuidado ambiental.
NATUREZA VINCULADA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS MINERÁRIOS
Os atos administrativos minerários são vinculados. Não há, no Código de
Mineração, nenhuma faculdade, nenhuma exceção que consinta que o Departamento
Nacional de Produção Mineral e o Ministério de Minas e Energia emitam ato
administrativo discricionário.
Pelo artigo 37 da Constituição Federal:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).
A burocracia excessiva, o excesso de apego à forma em detrimento do resultado,
a interpretação que prejudica os investimentos e, em última análise, contraria o interesse
nacional referido no art. 176 da Constituição Federal, devem ser rejeitados. Devem ser
recusados, porque o resultado da interpretação da lei deve estar de acordo com o estágio
atual da sociedade, com o avanço dos direitos conquistados, com o grau de
desenvolvimento da mineração nacional, inserida num ambiente de competitividade
global.
No Direito Minerário, complexo não somente por sua estrutura, mas também
pelas várias relações (ambiental, administrativa, com os superficiários, com a União
etc.) igualmente complexas que emergem da atividade mineradora, o processo de
interpretação das normas não pode ser simplista nem simplificado, porque, se assim
106
fosse, empobreceria a discussão e atrasaria o avanço de tema tão relevante. Não pode,
pois, constituir obstáculo ao avanço doutrinário estruturado na realidade do Direito
Minerário brasileiro.
ALEXANDRE DE MORAES162 ensina:
A atividade estatal produz, de modo direto ou indireto, conseqüências
jurídicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas,
deveres ou obrigações para a população, traduzindo uma relação
jurídica entre a Administração e os Administrados. Portanto, existirão
direitos e obrigações recíprocos entre o Estado-administração e o
indivíduo-administrado e, conseqüentemente, esse, no exercício de
seus direitos subjetivos, poderá exigir da Administração Pública o
cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível.
Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos
subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder
sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que
possua esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado
em respeitar o ordenamento jurídico.
O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele
que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas
atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando
pela objetividade e imparcialidade.
Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração
Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem
comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia
e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios
legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos
recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantirse uma maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da
consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da
eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação
dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de
todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem
comum.
Elaborar interpretação equilibrada do Código de Mineração, após quarenta anos
de profunda transformação social e econômica, implica reconhecer, primordialmente,
que a norma terá efeitos concretos na sociedade, impregnada de novos valores e, por
isso, a atividade interpretativa reclama projeção construtiva da vontade do legislador.
162
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 328-329.
107
A interpretação equilibrada atualiza o Direito, porque confere solução ao
problema – apenas abstratamente regulado pela norma – dentro de um contexto
histórico e socioeconômico da época de sua realização.
A cada década neste novo século, o mundo evolui mais do que evoluiu no século
anterior, em virtude da crescente rapidez da informação, das numerosas transformações
sociais, da globalização da economia e do sistema financeiro e do desenvolvimento
tecnológico.
A velha corrente ideológica de interpretação jurídica, que tem como base a
imutabilidade do significado das normas, não é mais aceita doutrinariamente. Mais atual
é o entendimento de que a interpretação deve se ajustar às necessidades da sociedade na
qual está inserida, no momento da aplicação. Em se tratando de Direito Minerário,
pode-se estender esta afirmativa para completar que a interpretação jurídica deve se
ajustar não somente às necessidades sociais, num sentido estrito, mas às necessidades
econômicas e ambientais, considerando-se as peculiaridades do setor e a necessidade
premente de geração de riquezas, para, assim, afastar a miséria que subjuga muitos
brasileiros.
Como ensina EDUARDO ESPÍNOLA163:
Do mesmo modo que se não podem manter as leis com o seu espírito
antigo, para, imudadas e estáticas, resolverem as questões surgidas
do comércio jurídico de eras novas, às quais, em vez de dar
satisfação, trazem uma situação de constrangimento insuportável, é
preciso atender a que o Poder Judiciário, a fim de conservar o seu
papel supremo de garantidor da ordem legal e escudo dos direitos
particulares contra os arbítrios e as invasões do poder público,
necessita de acompanhar a evolução da vida social auscultando-lhe
as imperiosas necessidades, para, sem sacrificar os mais legítimos
interesses públicos, fazer das leis, sabiamente interpretadas,
entendidas com espírito adiantado e progressivo, a garantia real da
vida da comunhão, e não torná-las, por meio de exegese atrasada e
indiferente às condições da situação atual, naquele instrumento
intolerável de compressão da verdade e da realidade, que acima
criticamos.
163
ESPÍNOLA, Eduardo. Interpretação da Norma Jurídica. Repertório Enciclopédico do
Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947. v. 29. p. 137-138.
108
Passadas quatro décadas do atual Código, o cenário sociopolítico, empresarial,
comercial e ambiental é completamente novo. Após a crise mundial de 2008, há nova
demanda social e econômica, necessitando de atendimento e de regulamentação, ainda
coberta por uma roupagem jurídica antiga.
O desafio é a leitura do Código de Mineração de 1967 no século XXI, dentro de
um novo contexto constitucional, social, empresarial, comercial e ambiental.
Como constitui ensinamento reiterado dos grandes hermeneutas, os elementos
gramatical, lógico, histórico e sistemático não são quatro processos autônomos e
estanques de interpretação que se possa escolher, um ou outro, ao gosto ou à
conveniência. São quatro operações que, embora distintas, demandam análise integrada
para se chegar à interpretação idônea e inteligente da norma.
A hermenêutica aplicada ao Direito Minerário é complexa e instigante, porque
desafia o intérprete a sair do cômodo horizonte comum tecnicista ou burocrata, para
agregar-lhe os componentes sociais, ambientais, políticos e econômicos de alta
especificidade.
O PROCESSO ADMINISTRATIVO MINERÁRIO
O processo administrativo minerário é classificado como de outorga.164 Depende de
iniciativa do minerador, mas, uma vez iniciado, passa a ser de interesse público com efeitos
externos. Por intermédio dos procedimentos que o formam, o minerador materializa o
direito subjetivo de pleitear o exercício da atividade mineral. O processo se desenvolve
a partir do protocolo do Requerimento para qualquer tipo de Direito Minerário, por meio de uma
série de procedimentos, coordenados e vinculados entre si, através dos quais o minerador,
sucessivamente, manifesta sua vontade, com o objetivo final de se chegar à mina.
O minerador que requerer regularmente em área livre tem direito
subjetivo de prosseguir no processo até à lavra. Não há discricionariedade para o
Departamento Nacional de Produção Mineral e o Ministério de Minas e Energia.
O DNPM e MME são obrigados a outorgar o Direito Minerário quando o
164
Em contraposição ao processo de outorga de concorrência, como o da disponibilidade, por
exemplo.
109
requerente preencher os requisitos legais. Esse caráter vinculativo decorre não só da
natureza do processo administrativo minerário e dos atos administrativos minerários, mas,
principalmente, do comando constitucional do art. 176. A União tem o controle estratégico
dos recursos minerais, mas todo o investimento e risco são privados. Além da Constituição
Federal deixar claro que aquele que investir terá direito de usufruir o produto da lavra, é
intuitivo concluir que nenhum minerador investirá em pesquisa (que é de alto risco) se
não tiver garantido o direito de lavrar.
Esses requisitos de validade, dissecados diante da multiplicidade de situações do
processo administrativo minerário, geram várias conclusões:
1. No Estado Democrático de Direito, busca-se sempre a vinculação da atuação da
Administração à legalidade, ao bem comum e à justiça.
2. No Estado Democrático de Direito, não se admitem abusos de poder ou de
autoridade.
3. No Estado Democrático de Direito, o povo é o patrão; a Administração Pública, a
serva.
4. No Estado Democrático de Direito, a Administração deve ser a primeira a
querer demonstrar que seus atos estão de acordo com os preceitos legais, como
forma de prestação de contas à sociedade.
5. Na Administração Pública, não há vontade pessoal.
6. A materialização do Poder de Polícia consiste em compelir o Administrado a fazer ou
a não fazer algo. A obrigação administrativa deve ser lícita, física e juridicamente
possível. O excesso absoluto e a força desproporcional criam para o Administrado
uma obrigação impossível de ser cumprida.
7. O Poder de Polícia não é ilimitado. É limitado pela lei e pelas garantias individuais.
8. O Estado tem o dever-direito de exercer o Poder de Polícia. Mas há regras que
devem ser respeitadas, sob pena de um ato, que deveria ser legítimo, transformar-se
em arbítrio.
9. A Administração Pública existe para o Administrado, não o contrário.
10. A Administração Pública, ao bem proceder com eficiência e respeito ao cidadão,
não faz mais do que cumprir sua mais intrínseca função.
11. Não há, para a Administração Pública, finalidade em si mesma. Toda sua atividade
é direcionada para atender ao interesse público e ao bem comum da coletividade.
12. Diante da realidade dos abusos reiterados e da ineficiência crônica da
Administração Pública, o Princípio da Legitimidade dos Atos Administrativos deve
ser temperado e contextualizado.
13. As sanções devem ter força proporcional e apenas suficiente para reprimir o
infrator e desestimular a reincidência. Os excessos importam abuso, geram nulidade e
não beneficiam ninguém.
110
14. As competências devem vir expressas em lei material. Não há designação de
competência por equiparação.
15. A própria autoridade ou órgão não pode atribuir competência para si.
16. Competente não é a autoridade que deseja ou a que atribui para si a
competência, mas aquela que a lei designa.
17. As regras de competência vêm determinadas no Direito Positivo para ordenar a
atuação do Poder Público e para proteger aquele que se sujeita ao Poder Estatal.
18. Não há juízo de exceção. O Princípio do Juízo natural aplica-se também ao
processo administrativo (tanto mineral quanto ambiental).
19. A possibilidade de avocação de determinados atos, por determinado período, deve
estar expressa em lei. Entretanto, não pode ocorrer a avocação de um ato ou
processo específico, o que configuraria o juízo de exceção.
20. Não pode ocorrer avocação após o início do processo, quando já se conhecem o
fato e as partes interessadas.
21. Em caso de dúvida fundada de competência, o processo deve ser julgado pela
autoridade de menor grau.
22. Havendo tradição de julgamento por órgão colegiado, a dúvida fundada de
competência entre o agente singular e o colegiado resolve-se em favor deste.
23. É nulo o ato praticado com usurpação de competência.
24. Aplica-se norma superveniente mais benéfica ao administrado, se não houver
decisão definitiva no processo administrativo.
25. É nulo o processo administrativo que contenha ato viciado por defeito de
motivação.
26. O parecer – técnico ou jurídico – que for viciado ou defeituoso, contamina a
decisão administrativa a que der suporte.
27. A desconsideração de parecer jurídico ou técnico pela autoridade deve ser
motivada.
28. Se a decisão é técnica ou jurídica, não pode ser tomada pela autoridade
sem o parecer técnico ou jurídico.
29. O parecer técnico ou jurídico deve enfrentar todas as teses de defesa ou recurso.
30. Se houver substituição de pareceres ou modificação de informações técnicas no
processo administrativo, a parte deverá ser intimada para dela tomar conhecimento e,
se quiser, impugná-la.
31. A falta de motivação e a motivação defeituosa viciam o ato administrativo.
32. A indicação de motivos falsos na motivação vicia o ato administrativo.
33. O ato administrativo deve apresentar fundamentação clara. Contradições ou
obscuridades viciam a decisão administrativa.
34. Como a Administração visa ao bem comum, com balizamento delineado
no art. 37 da Constituição Federal, cabe ao advogado público ou técnico, na
função consultiva – buscando atender ao interesse público a que o processo
serve – ir fundo na especificidade do caso que lhe é submetido, e examinar,
111
imparcialmente, a adequação do ato e do processo à ordem jurídica. O advogado
não é simples fantoche intelectual, defensor do ponto de vista e da vontade da
autoridade a que está subordinado.
35. A decisão administrativa deve enfrentar todos os argumentos levantados pelo
Administrado, seja na defesa, seja no recurso. À Administração não cabe a
negativa geral em sede de processo administrativo. Há necessidade de
manifestação conclusiva por parte da Administração, sob pena de.
36. Para os atos administrativos que demandam fundamentação específica (ex. 42,
26 e 32 CM), a ausência dela gera nulidade.
37. O efeito suspensivo, uma vez demonstrado o justo receio de prejuízo ou o
e f e t i v o prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução do
ato administrativo, constitui um direito do Administrado.
38. A Administração não deve deixar ocorrer o periculum in mora in reversum,
quando a suspensão do ato causar mais mal do que bem.
39. Busca-se, sempre, a verdade real. A verdade real vai além das
entrelinhas e além das conveniências dos que compõem a relação processual.
40. Comete abuso a autoridade que viola Princípios do processo administrativo.
41. A Administração deve atuar com idoneidade e responsabilidade. O Estado
não quebra; empresas, sim.
42. O excesso absoluto, abusivo e incontornável sai da esfera dos Princípios da
Razoabilidade e da Proporcionalidade para fulminar o ato administrativo. O excesso
absoluto é tão grave e desproporcional, que impede a restauração do Princípio da
Razoabilidade, viciando o ato de forma irreversível.
43. O excesso de punição constitui uma das formas de abuso de poder.
44. O excesso de punição depõe contra a Administração e gera violência desnecessária
e improdutiva.
45. Nova interpretação administrativa não atinge atos já praticados.
46. O processo administrativo deve seguir mediante impulso oficial. Se a Administração
não o desenvolve, não pode culpar o Administrado pela paralisação ou pelo seu não
desenvolvimento.
47. Se houver pedido específico do Administrado perante a Administração, o prazo
para cumprimento de qualquer ato relacionado com o pedido não se inicia enquanto a
Administração não se pronunciar.
48. É nulo o processo no qual houver supressão de instância.
49. Não há processo administrativo com instância única.
50. Se falha processual trancar a fase seguinte, impossibilitando o prosseguimento
válido do processo, todo o procedimento é nulo e deve ser restaurado a partir
do estágio anterior ao ato defeituoso.
51. É nulo o processo no qual ocorrer o cerceamento de defesa.
52. O Princípio da ampla defesa pode ser violado frontalmente ou de forma
indireta. Qualquer das formas gera nulidade do processo administrativo.
112
53. Cerceamento de defesa indireto, como no caso em que provoca a dificuldade
de defesa, também gera nulidade do processo administrativo.
54. Situações que forcem o Administrado a elaborar defesa sem todos os elementos,
sem a compreensão de todos os fatos, ou com prazo reduzido, constituem forma
de cerceamento de defesa.
55. É direito da parte se manifestar após a conclusão da instrução e antes do
julgamento, qualquer que seja a natureza do processo.
56. A parte tem direito de conhecer o local onde se realizará o julgamento.
57. É nulo o processo que não observa o devido processo legal.
58. É nulo o processo que subverte a ordem processual.
59. É nula a decisão ou tramitação processual que ignora o requerimento de produção
de provas.
60. Durante o julgamento colegiado, é direito da parte se manifestar.
61. A parte tem direito de juntar documentos novos.
62. É nulo o Auto de Infração que não obedece às formalidades legais.
63. É nulo o Auto de Infração lavrado com base em elementos subjetivos.
64. É nula a decisão administrativa proferida sem o contraditório e a ampla
defesa.
65. Se o fato não se enquadrar exatamente na tipificação, descabe aplicação de
sanção por analogia.
66. São nulas as decisões firmadas sem critério técnico ou jurídico.
67. É nulo o Auto de Infração, quando ficar demonstrada a inexistência do fato que
lhe deu origem.
68. É nulo o Auto de Infração ou decisão administrativa baseados em fato ou
premissa falsos.
69. A indicação de norma inexistente vicia o Auto de Infração.
70. A indicação de norma penal para fundamentar sanção administrativa vicia o
Auto de Infração.
71. É nulo o Auto de Infração que aplica sanção antes da efetiva
oportunidade de defesa.
72. O destinatário da sanção administrativa deve ser ouvido antes de sofrer
restrição ou perda.
73. Para os casos em que a lei prevê a gradação da sanção a partir de um valorbase, é nula a sanção aplicada globalmente, sem discriminar os componentes da
sanção.
74. O Administrado tem o direito de conhecer, de forma clara e transparente,
como a Administração chegou ao valor da sanção.
75. A Administração deve justificar não só as razões da sanção, mas também a
razão de sua aplicação acima do limite mínimo.
76. O ato administrativo que desrespeita os Princípios da Razoabilidade e
113
Proporcionalidade é nulo.
77. A sanção aplicada com força desproporcional à sua utilidade é nula. O excesso
da Administração, em vez de mostrar sua força, mostra sua fraqueza e
desequilíbrio.
78. A sanção deve respeitar os Princípios do equilíbrio técnico, econômico e
financeiro. Não pode haver medidas diferentes para a mesma situação; não pode
existir medida igual para situações diferentes.
79. É nula a sanção que não respeita os parâmetros do próprio órgão.
80. Sanções extremas, que coloquem em risco a atividade e sustento de famílias,
somente podem ocorrer em caso de descumprimento contumaz da ordem legal ou
risco qualificado em razão da função social da empresa.
81. Se não há pena de morte no Brasil, as sanções administrativas também
não podem causar a morte das empresas. Há formas mais eficazes e inteligentes
de a Administração cumprir sua função de punir o infrator e inibir a reincidência
do que quebrá-las, o que, muitas vezes, gera perda para a sociedade e para o
ambiente.
82. A Administração deve ser a primeira interessada em restabelecer a legalidade
dos seus atos, sob pena de sujeitar-se a vê-los revogados judicialmente, com danos
para o Estado e responsabilidade pessoal da autoridade despreparada.
83. Se há um pedido entre o fato e a decisão relacionada com o pedido, a decisão não
pode ser tomada antes da resposta ao interessado.
84. Considerando a complexidade da atividade mineral, e os investimentos de longo
prazo e o fato de as demandas administrativas e ambientais emanarem de vários
órgãos, as exigências de seu cumprimento devem levar em conta a gestão
estratégica do patrimônio mineral da empresa ou a necessidade de licenciamento
ambiental integrado.
85. Ao minerador que arriscou e investiu posicionando-se como colaborador
privilegiado da União na descoberta e aproveitamento das riquezas minerais,
considerados os consequentes benefícios econômicos e sociais que proporciona, devese dispensar tratamento equilibrado, levando-se em conta o estágio do
empreendimento e a complexidade das relações em que o empreendimento está
envolvido.
86. As sanções e restrições ao particular devem estar expressas em lei.
87. Prazos cujo descumprimento importa perda de direito, restrição ou sanção,
devem ser fixados em lei no sentido material.
88. Quando é possível ao DNPM e ao MME fixar prazos, a estipulação de prazopadrão para situações diferentes e específicas gera nulidade.
89. No atendimento ao interesse público, o DNPM deve preservar a unidade e a
uniformidade de entendimento, evitando decisões díspares e conflitantes entre os
Distritos.
90. Se houver divergência de orientação entre os Distritos, deve-se adotar a
orientação mais favorável ao minerador.
91. A imposição de prazo impossível de ser cumprido entra na esfera dos atos
114
impossíveis de que trata o Código Civil.
92. São inconstitucionais as normas infralegais que imponham sanções ou restrinjam
direitos do minerador.
93. Se a lei contém defeitos formais ou materiais, não pode ser remendada pelo
aplicador, criando-se norma nova. Compete ao Legislativo corrigir a lei defeituosa ou
que não mais atenda à sua função social.
94. A mineração é de utilidade pública e também são de utilidade pública os direitos
assessórios que se desenvolvem em torno da mineração.
95. O processo administrativo não pode ser usado para ativismos ambientais.
96. Se houver disputa entre empreendimentos de utilidade pública, será privilegiado
o que melhor atender ao interesse nacional.
97. Se houver disputa entre empreendimentos de utilidade pública, será privilegiado
aquele que tenha rigidez locacional.
98. O processo não poderá ser utilizado para fins escusos ou para atender a interesses
particulares em desrespeito aos princípios da boa-fé processual e boa-fé ambiental.
99. Se houver conflito entre direitos minerários, não pode haver decisão sem o devido
processo legal e sem o contraditório, desde o início do processo administrativo.
100. É inválida a interpretação que rejeita princípios do Direito Minerário.