INCONSTITUCIONALIDAD DEL PMO

BY Pass GÁSTRICO. P.M.O. VS DERECHO A LA SALUD. EL ROL DEL
ESTADO.
Autor: Dr. Jorge Monastersky- www.estudiocapital.com.ar
Sumario: 1) Introducción - 2) Recepción del Derecho a la Salud en la Constitución
Nacional - 3) Derecho a la Salud en la legislación nacional y la cuestión con el P.M.O. - 4)
Quid de la obesidad: dejada de lado por el P.M.O. - 5) Responsabilidad de las empresas de
medicina prepaga frente a sus afiliados y su relación con el contrato. - 6) Conclusión.
1.- Introducción
El presente trabajo tiene por finalidad analizar la constitucionalidad de las
resoluciones 247/96 y modificaciones del Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación, que dan origen al Plan Médico Obligatorio; frente a la normativa constitucional
que ampara el derecho a la salud. Buscaremos poner de manifiesto la deficiencia del actual
PMO, la desprotección en que deja a muchos ciudadanos y la urgente necesidad de reforma.
Entre las tantas enfermedades no receptadas por el PMO, nos ocuparemos en particular de
la obesidad dado que esta fue declarada (junto a la diabetes) la enfermedad del Siglo XXI
por la Organización Mundial de la Salud.
2.-Recepción del derecho a la salud en la Constitución Nacional
Desde la última reforma constitucional, el derecho a la salud ya no es uno de los
derechos implícitos del artículo 33 CN, ni surge como accesorio de otros derechos; sino que
se haya contemplado de forma expresa, principal y autónoma en el artículo 42 CN (que
garantiza el derecho a la salud a todos los consumidores) y, principalmente, en el artículo
75 inc 22 (que otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos). El mencionado art. 75 inc.22 dispone que los instrumentos
mencionados y aquellos de derechos humanos que decida el Congreso con el voto de las
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dos terceras partes de la totalidad de sus miembros valdrán igual que la Carta Magna
Argentina. Ergo, ninguna ley o resolución puede contradecirlos, y, de hacerlo serán
susceptibles de ser declaradas inconstitucionales por el Poder Judicial de la Nación, (órgano
encargado de asegurar el respeto a la graduación jerárquica de las normas).
Al analizar como se recepta el derecho a la salud en los diversos instrumentos
internacionales, encontramos en primer lugar el artículo 12 inc. C y D del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que dispone la obligación
que adopta el Estado argentino frente a la Comunidad Internacional de reconocer este y
otros derechos que “se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana.”; y, del
mismo modo, la obligación que asume frente a sus habitantes al reconocer a toda persona el
derecho “al disfrute del mas alto nivel posible de salud física y mental.” Por su parte,
vemos la recepción del derecho a la salud en: la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer que predica la protección de la salud
en su artículo 11, 1° f; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial que prevé el derecho a la salud pública y la asistencia
médica en su artículo 5, d iv; y, la Convención de los Derechos del Niño que establece el
derecho al disfrute del más alto nivel de salud, procurando los servicios para su tratamiento
en caso de enfermedades y rehabilitación. Por su parte, el Pacto de San José de Costa
Rica nos remite al derecho a la salud en su artículo 4 inc. 1 que establece que “toda
persona tiene derecho a que se respete su vida” y que dicho derecho será protegido por la
ley; sin derecho a la salud no hay derecho a la vida posible, pues más de una patología
llevan al hombre a la muerte.
De lo antedicho se infiere como se procura darle a este derecho tan elemental y
esencial a la persona humana una vasta protección jurídica; que implica la imposibilidad de
establecer limitaciones y restricciones al derecho a la salud, debiendo el Estado asegurarlo
en todos los casos, sin excepción alguna.
El Estado desde 1994 ha asumido un compromiso internacional, por el cual debe
adoptar todas aquellas medidas tendientes a asegurar el pleno goce del derecho a la salud;
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entre las cuales encontramos la prevención y el tratamiento de enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole (art. 12 inc. c PIDESC) mediante la creación de
las condiciones que aseguren a todos los habitantes asistencia y servicios médicos en caso
de enfermedad.
3.- Derecho a la salud en la legislación nacional y la cuestión del PMO
En 1989 se sancionaron las leyes 23.660 y 23.661. La primera establece el destino
de los recursos de la Obras Sociales y la segunda crea el Sistema de Nacional de Seguro de
Salud, que como objetivo prevé
promover el otorgamiento de prestaciones de salud
igualitaria, integral y humanitaria, tendiente a la protección y recuperación de la salud en su
más amplio espectro. A su vez la Ley 24.754 de 1996 dispone que las empresas o entidades
que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de
cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras
sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas
reglamentaciones. Podría afirmarse que las leyes citadas están en consonancia con las
disposiciones incluidas en la Constitución Nacional.
Sin embargo, el dilema se presenta cuando, en cumplimiento del Decreto 492/95 se
crea el denominado PMO (Plan Medico Obligatorio), que fue implementado por resolución
la 247/96. El PMO es un catálogo de enfermedades elaborado por el propio Estado
Nacional, que deberá ser cubierto obligatoriamente por las Obras Sociales y empresas de
medicina prepaga a sus afiliados. El problema es que dicho catálogo no prevé muchas
enfermedades, verbigracia, la obesidad declarada por la Organización Mundial de la Salud,
junto a la diabetes, la enfermedad del siglo XXI. Ante esta situación, numerosas personas
se hallan desamparadas, careciendo del debido derecho a la salud que el Estado Argentino
prometió garantizarles, no sólo a través de la Constitución Nacional y tratados en ella
mencionados, sino también en la ya citada ley 23661. Por su parte, las obras sociales y
prepagas abandonan la debida protección a sus afiliados amparándose en un PMO
manifiestamente deficiente y violando el derecho a la salud, cuya misión es respetar.
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Ante este panorama es que sostenemos la inconstitucionalidad de las resoluciones
que establecen y dan contenido al PMO, ya que vulneran el derecho amparado en normas
de jerarquía superior, apartándose del principio de razonabilidad aceptado al regular todo
derecho (artículo 28 CN).
4.- Quid de la obesidad: dejada de lado por el PMO
Para sorpresa de muchos, en enero del corriente año se publicó en el Boletín Oficial
el PMO actualizado, y a pesar de que un mes antes el propio Ministro de Salud de la
Nación reconoció públicamente la necesidad de incluir en el listado la obesidad ésta fue
nuevamente dejada de lado. Ante esta situación uno se plantea el por qué; la verdad, ello no
es el punto que nos ocupa en este trabajo, pero no es difícil pensar en el costo que
significaría su inclusión para las empresas abocadas a la salud. Tengamos en cuenta que los
medicamentos y demás tratamientos para combatir “la enfermedad del siglo” se elevan a
altas cifras y a su vez, hay muchas personas que padecen la obesidad en Argentina y que
requieren cuidado (ya son 50000 los obesos mórbidos). Sin embargo, a pesar de las
presiones económicas que puedan existir, es necesario que el Estado Nacional, como
garante principal de la salud, tome riendas en el asunto y modifique el actual PMO que
quedó obsoleto.
Responsabilidad de las empresas de medicina prepaga frente a sus afiliados
El contrato de medicina prepaga mediante el cual la empresa promete al afiliado una
determinada asistencia médica a cambio del pago de una suma de dinero periódica, tiene
por característica principal la de ser de adhesión. Este tipo de contratos permiten que la
parte mejor posicionada (Prepaga) o con mas peso de negociación, predisponga de
antemano y sin consulta alguna a la otra (persona/afiliado) los derechos y obligaciones que
van a regir durante la vigencia del contrato. Es decir, la empresa determina, prácticamente
de manera unilateral, el contenido del contrato sin tener la persona, posibilidad alguna en
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modificarlo. El único derecho que tiene el afiliado al contratar es rechazar el contrato y
quedar sin cobertura y sin posibilidad alguna de negociarlo. Este accionar de las empresas
parecería encuadrar en la figura del artículo 1071 del Código Civil, dado que el ejercicio
abusivo de sus derechos resulta manifiesto.
Las empresas niegan lo antedicho alegando que el afiliado tiene la libertad de
contratar o no y que, al aceptarlo, esta consintiendo lo establecido en el mismo. Sin
embargo “aceptar o no” las cláusulas prefijadas en un contrato no es “negociarlo” y por
ende la voluntad del afiliado no se presenta completa como debería estar. Generalmente los
afiliados no logran tener un acabado conocimiento del contenido del contrato que suele
incluir cláusulas ambiguas, vagas y poco claras en cuanto a su alcance a fin de hacerlas
valer a su favor.
En miras a este abuso público y notorio la justicia ha declarado en diversos fallos la
“ilegalidad” de este tipo de contratos y ha obligado a las empresas a prestar determinados
servicios asistenciales no “convenidos”, a fin de garantizar la igualdad de posiciones entre
las partes inexistente al momento de la celebración del contrato. En este sentido, la Sala M
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal en los autos
“Uesen, Gabriela Beatriz y otros c/ Medicorp Argentina s/ daños y perjuicios” dispuso
que: “Tratándose de un contrato de asistencia médica prepaga, siendo un contrato
típicamente de adhesión y al encontrarse en juego el valor mas preciado del ser humano
(…) resulta equitativo, lícito y jurídicamente correcto que las cláusulas predispuestas que
componen dicho contrato sean -en caso de duda- interpretadas en contra del prestador del
servicio –que las redacta e impone- y en sentido favorable al afiliado y adherente.”1
Es elemental tener en cuenta que, en este tipo de contratos donde está en juego la
salud y la vida de las personas, el Estado no puede permanecer indiferente. No debemos
olvidar que, no obstante que las prepagas persiguen un fin de lucro; brindan una prestación
que excede el marco de lo económico y está íntimamente relacionada con la dignidad de la
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Uesen, Gabriela Beatriz y otro c/ ,Medicorp Argentina s/ daños y perjuicios, Sentencia definitiva, CNCIV,
Sala M, Nº de recurso M220440, fecha: 16/09/1997, Vocal preopinante: Dr. Daray.
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persona al involucrar, no sólo a la salud, sino también al bien jurídico más preciado: la
vida.
Es por estar presente valores tan fundamentales para la persona que el Estado no
puede desentenderse y mantenerse a un lado y debería modificar la situación actual. Es
totalmente injusto que el afiliado además de estar enfermo, no pueda obtener cobertura y
deba tolerar cómo esa
desprotección se hace valer como legal.
6.- Conclusión
Por más lamentable que sea, en nuestro país, la obesidad no es considerada una
enfermedad en contraposición al plano internacional donde la Organización Mundial de la
Salud la tiene catalogada como tal. A su vez no dudo en agregarle el calificativo de
“grave” puesto que, a ella se le vinculan un sin número de otras patologías que dependen
directamente de la principal y que aumentan el riesgo de perder la vida. A titulo de ejemplo
se puede nombrar: insuficiencia cardiaca, hipertensión arterial, síndrome metabólico,
depresión, trastornos en el comportamiento alimenticio, desnutrición, apnea de sueño, etc.
De manera tal que, el P.M.O. no cumple con lo que establece nuestra Constitución
Nacional en cuanto a tender a la protección total, íntegra y sin restricción alguna de la
salud, y en la actualidad ni siquiera tiende al resguardo de aquellas enfermedades más
comunes como el caso de la obesidad.
En consecuencia no se exige un acto de heroísmos de nuestras autoridades
sanitarias, sino el resguardo del derecho que toda persona tiene a ser atendida ante una
enfermedad tan grave que pone en peligro la vida como valor mas preciado y elemental de
una sociedad.
DR. JORGE MONASTESKY
[email protected]
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www.estudiocapital.com.ar
Jorge Monastersky se graduó como abogado en la U.M.S.A. Universidad del Museo Social
Argentino fundada en 1956, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, el 20 de Mayo de
2003.
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TITULACIONES DE POSGRADO
1)Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, Director: Dr. Hugo Norberto
Cataldi, Lic. Carlos Daniel Musso Vicerrector. Curso de Especialización para graduados
“Derecho Procesal Penal Profundizado, Criminalìstica y Medicina Legal”, dictado entre los
días 30 de marzo y 25 de noviembre de 2004 con una carga horaria de ciento veinte seis
horas (126) y cumplido con los requisitos de asistencia y aprobación.
2)Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la U.M.S.A. (Universidad del Museo
Social Argentino), duración 2 años, inicio: marzo 2004, finalización de cursada: diciembre
de 2005. Carga horaria cuatrocientos treinta y cinco horas (435). Materias aprobadas:
Derecho Procesal, Derecho Privada, Derecho a la Integración, Historia del Derecho, Teoría
Gral. Del Derecho, Metodología de la Ciencia y la Investigación y Derecho Público. Tesis
Doctoral: en elaboración.
3)Participación en el Curso: “Herramientas Básicas de Psicología para la Resolución de
Conflictos”, de 30 horas de duración a/c del Profesor Gómez Bussi, Gustavo Alejandro.
Organizado por la Facultad de Derecho de Bs. As., Dpto. de Posgrado, Bs. As., 17-122004.
CONGRESOS Y SEMINARIOS
1)Participante en el “Congreso Internacional de Derecho Rural y de los Recursos Naturales.
Integración
y Desarrollo.
Incidencia
de
la
Multiplicación
de
las
Relaciones
Internacionales”, realizada en la Universidad del Museo Social Argentino, en Bs. As., 2608-1998.
2)Asistente en el Seminario sobre “Accidentes de Transito. Responsabilidad y Seguros”,
realizado en el Hotel Hilton, en Bs. As. El 09-03-2001, organizado por Master Group
Argentina – Capacitación de Posgrado.
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3)Participación en la Jornada de Información, Formación y Debate “De la Declaración
Universal Sobre el Genoma y los DDHH (UNESCO 1997) a la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos Humanos (UNESCO 2003)”, realizada en la Universidad del
Museo Argentino, Bs. As., 11-08-2004.
4)Participación en la“Jornada Nacional de Seguridad” organizado por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 19/08/2004.
5)Concurrencia al Seminario Extraordinario del Atlántico, II, “Derecho Penal
Económico, Penal Tributario y Aduanero”, dictado por los Profesores: Eduardo O`Connor,
Luis Gustavo Losada, Carlos Froment, Carlos Lucuy, Nicolás Tauber Sanz, Narciso
Lugones, Jorge Luis Tosi, Oscar R.L. Velischek, Guillermo Tiscornia, José Maria Orgeira y
Marcelo Riquert., realizado en el Salón Galería del Hotel Antártica, Mar del Plata, los días
6,7 y 8 de Septiembre de 2004 organizado por la Academia Nacional de Ciencias Penales.
6)Asistente en el Seminario “Derecho Penal del Enemigo”, dictado por el Dr. Eugenio Raúl
Zaffaroni en Bs. As. el 5-10-2004, organizado por el Instituto Universitario de la Policía
Federal Argentina.
7)Participación en la Conferencia: “Solución Alternativa a los Conflictos”, participación en
calidad de asistente, dictada por la Dra. Elena Highton de Nolasco (Juez de la CSJN) y la
Dra. Gladis Álvarez (Juez de la Cam. Nac. de Apelaciones en lo Civil), organizado por el
Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, Bs. As., 28-10-2004.
8)Concurrencia al Seminario Extraordinario “Según los Criterios de la CNCP – Suspensión
del Juicio a Prueba de Conducta – Juicio Abreviado”, realizado en el Salón Caribe del
Circulo Oficiales de Mar del Plata el 10-11-2004, organizado por la Academia de Ciencias
Penales bajo la dirección del Dr. Omar Breglia Arias.
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9)Participación en la Mesa Redonda: “La reforma de la Justicia Penal – Propuesta
para
un Modelo de Justicia Pronta y Eficaz”, realizada en la Universidad del Museo Argentino,
Instituto de Derecho Penal y Criminología, Dpto. de Posgrado, Bs. As., 06-06-2005.
10)Participación en la “Jornada de Derecho Penal: Falsedad Ideológica de Documento
Publico. Lavado de Activos. Visión Europea”, dictada por el Profesor Miguel Polaina
Navarrete y organizada por el Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Bs. As, el 21-11-2005.
11)Participación en las “Jornadas de Derecho Penal: Mediación Penal. Alternativas en la
Instrucción y en la Ejecución”, realizadas en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs.
As. Y organizadas por el Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Institución, Bs.
As., 24-10-2005.
Miembro Adherente de la Academia Nacional de Ciencias Penales, 26 de Mayo de 2004.
Miembro del C.P.A.C.F. Tº 81 Fº 381
MIEMBRO DEL C.A.S.I Tº XXXVIII Fº 185
ANTECEDENTES LABORALES
1999 pasantia en la justicia Nacional correccional Nº 5 Dra Frilochi seccretaria 75
2000 - 2003 estudio juridico Dalessandro-Mentasti & asociados
Julio de 2003 socio fundador de Monastersky & asociados www.estudiocapital.com.ar
Octubre de 2004 Socio fundador de techlaw consultoria especializada en derecho
Informatico y de las Nuevas tecnologías
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