Demandan inconstitucionalidad

Demandan inconstitucionalidad
Pretenden tutela anticipada (no innovar)
Señor Juez:
Dora
domiciliada en
Barbarita
Benito,
argentina,
contadora
pública,
Talcahuano 7780, ciudad y Pablo Bartolomé Oggero,
argentino, contador público, domiciliado en Saavedra 5009, ciudad, con el
patrocinio de los abogados Pablo Edgardo Clément, Roberto A. Büsser,
inscriptos ante el fuero según los datos de los sellos aclaratorios de las
firmas, decimos:
1. Personalidad y representación. Personación y domicilio procesal
1.1 La Dra. C. P Dora B. Benito es presidenta del Consejo Superior
del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Santa
Fe, domiciliado en San Lorenzo 1849, ciudad.
Comparece en esa condición y en representación de la entidad, en
ejercicio del mandato otorgado por el Consejo Superior.
Lo demuestra con los siguientes documentos: (a)
1.2.
El Dr. C. P. Pablo Bartolomé Oggero
es presidente de la
Consejo Directivo del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de
Santa Fe, domiciliado en San Lorenzo 1849, ciudad.
Comparece en esa condición y en representación de la entidad, en
ejercicio del mandato otorgado por la Consejo Directivo.
Lo demuestra con los siguientes documentos: (a)
1
1.3 El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia
de Santa Fe es una persona jurídica investida de esa condición por la Ley
provincial 8738.
Se adjunta un ejemplar de la ley para facilitar su lectura.
1.4
El Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de Santa Fe
es una persona jurídica investida de esa condición por resolución 116/2006
de la Inspección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Santa
Fe.
Se adjunta un ejemplar del estatuto autenticado por escribano
público.
1.5 Ambos fijamos domicilio procesal en Hipólito Yrigoyen 2660.
2. Denominación. Abreviaturas
Al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de
Santa Fe puede mencionárselo Consejo, al Colegio de Graduados en
Ciencias Económicas de Santa Fe Colegio de Graduados, a ambos actoras
o entidades actoras y a la Unidad de Información Financiera UIF.
3. Instancias
3.1 Pretensión principal
Las entidades actoras pretenden una sentencia que declare que la
resolución 25/2011 publicada en el Boletín oficial de la Nación en 21 de
enero de 2011, emanada de la Unidad de Información Financiera creada
por ley 25.246, a causa de su inconstitucionalidad carece de validez y
2
eficacia por los vicios que la afectan y se exponen en esta demanda, y
quede excluida del ordenamiento y del deber de ser cumplida
por las
personas en cuyo favor o respecto de quienes se ejercen las pretensiones
3.2 Pretensión de la tutela anticipada
Las actoras pretenden que se despache con prontitud y sin trámite
contradictorio previo y antes de otro acto de impulso al procedimiento
principal, una resolución que suspenda los efectos de la resolución
impugnada y se extienda a los profesionales inscriptos en las matriculas
que gobierna el Consejo y a los asociados al Colegio graduados en
ciencias económicas.
4. Dirección subjetiva de las pretensiones
4.1 Las pretensiones se ejercen para que se declaren procedentes
respecto de la Unidad de Información Financiera creada por ley 25.246 con
autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación (artículo 5º) autora de la resolución 25/2011.
4.2 El órgano reviste legitimación suficiente para que las resoluciones
del Tribunal tengan eficacia directa y logren la realización del derecho
pretendido. Sin embargo, como las pretensiones conciernen
también al
Poder Ejecutivo Nacional como órgano superior de todos los que componen
la Administración pública, éste queda integrado a la litis como parte
demandada.
4.3 La orden contenida en la resolución que disponga sobre la
pretensión 3.2 se notificará directamente a la Unidad de
Financiera y al Poder Ejecutivo Nacional.
3
Información
5. Domicilios legales
El domicilio de la Unidad de Información Financiera está en Cerrito
264, piso 3º, Ciudad A. de Buenos Aires.
El domicilio del Poder Ejecutivo Nacional es Balcarce 69 y se ha de
completar la comunicación procesal en Posadas 1569, ambos de la Ciudad
A. de Buenos Aires.
6. Reseña del caso
6.1 La República Argentina se incorporó al Grupo de Acción
Financiera Internacional (GAFI) creado en 1989 por los países de mayor
desarrollo económico integrantes del denominado Grupo de los siete para
enfrentar internacionalmente los fenómenos de lavado de dinero y
financiamiento del terrorismo.
6.2 En mayo de 2000 el Estado argentino sancionó la ley 25.246 que
modificó la rúbrica del capítulo XIII y los artículos 277, 278 y 279 del Código
Penal estableciendo la categoría de delitos de “Encubrimiento y Lavado de
Activos de origen delictivo” y creó la Unidad de Información Financiera “con
autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación” encargada, expresa el artículo 6º, “del análisis, el
tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e
impedir” la comisión de los delitos de “lavado de activos y de financiación
del terrorismo”.
6.3 El capítulo III de la ley evocada establece el “deber de informar” y
los “sujetos obligados”, entre éstos a los “profesionales matriculados cuyas
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actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias
Económicas, excepto cuando estén en defensa en juicio” (artículo 20, inciso
17).
6.4. Las personas señaladas en el artículo citado están obligadas a
recabar de sus clientes, requirentes o aportantes - guardando secreto que
lo hacen por imposición legal - los documentos que demuestren la
identidad, la personería jurídica, el domicilio u otros datos que se estipulen
y, si los clientes actuaren en representación de terceros,
deben tomar
recaudos para identificar a los mandantes.
6.5 Están también obligados a informar “cualquier hecho u operación
sospechosa” calidad que se atribuye a aquellas transacciones ejecutadas
en forma aislada o reiterada que, en consideración a “los usos y
costumbres de la actividad que se trate” y a la “experiencia e idoneidad” del
obligado a informar, (i) resulten inusuales, (ii) no tuvieren justificación
económica o jurídica, (iii) fueren de complejidad inusitada o injustificada
(artículo 21).
6.6 La vaguedad de los enunciados (entre otros los expuestos en los
apartados 6.4 y 6.5), reconocida por la ley, iba a subsanarse, según
prometía el sexto párrafo del artículo 21, mediante “pautas objetivas”
emanadas de la Unidad de Información Financiera, al establecer “las
modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación
de informar para cada categoría de obligado”, aunque en esta materia las
facultades
del
organismo
solo
alcanzaren
a
“emitir
directivas
e
instrucciones” a los sujetos obligados “previa consulta con los organismos
específicos de control” (artículo 14, inciso 10).
5
6.7 El capítulo IV de la ley 25.246, referido al Régimen penal
administrativo, estableció en el artículo 24 sanciones por incumplimiento de
la obligación de informar consistentes en multas, siempre que el acto no
constituya “un delito más grave”, cuyas cuantías escalan de una a diez
veces “el valor total de los bienes u operación a los que se refiera la
infracción” o, en su defecto, de diez mil a cien mil pesos.
6.8 La Unidad de Información Financiera con mención de las
atribuciones del artículo 14, inciso 10, dictó la resolución 3/2004 a la que
derogó por la actual 25 publicada el 21 de enero de 2011.
Excediendo la natural noción de despachar directivas e instrucciones
y sin haber satisfecho el requisito de consultar a los organismos específicos
de control, según permite notar el repaso de los considerando, el acuerdo
dice establecer “medidas y procedimientos” dirigidos a los sujetos obligados
que deben observar no solo para informar sino también “para prevenir y
detectar los hechos, actos, operaciones u omisiones” que pudieren derivar
de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo (artículo 1).
6.9 La resolución comentada extiende a los consejos profesionales
en ciencias económicas deberes que, en principio, la ley reserva a los
sujetos obligados imponiéndoles el deber de remitir a la Unidad de
Información Financiera reportes sistemáticos y trimestrales mediante
procedimientos on line (artículo 2, inciso c) y elaborar y emitir especiales
normas profesionales en la materia. Asimismo agrega en calidad de sujetos
obligados a los profesionales en ciencias económicas independientes que
presten servicios de preparación de declaraciones juradas de impuestos o
se desempeñen como síndicos societarios.
6
6.10 La actual nómina de sujetos obligados acrecida por la resolución
25/2011 es la siguiente: (i) los profesionales que en forma individual o
asociados entre sí ejerzan funciones de síndicos societarios o auditores
externos para [a] las personas enunciadas en el artículo 20 de la ley 25.246
y [b] aquellas otras que, sin haber sido enumeradas en esa norma, posean
un activo superior a $ 3.000.000 o sus estados contables expusieren una
duplicación del activo o de las ventas en el término de un año, y (ii) los
profesionales en ciencias económicas independientes que preparen
declaraciones juradas de impuestos para, [a] las personas físicas
enunciadas en el artículo 20 de la ley 25.246 y [b] aquellas otras que, sin
haber sido enumeradas en esa norma, posean un activo superior a $
3.000.000 o sus estados contables expusieren una duplicación del activo o
de sus ventas en el término de un año.
6.11 La resolución asigna a los profesionales en ciencias económicas
nuevas obligaciones que exceden las de información impuesta por la ley. El
compromiso se vincula a una política de prevención en virtud de la cual se
impone elaborar un manual que contenga “mecanismos y procedimientos”
para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo,
capacitar internamente a los empleados y profesionales de los estudios
contables mediante la asistencia a cursos externos una vez al año por lo
menos, elaborar un registro de operaciones sospechosas, un registro
interno de países y territorios no cooperativos con el Grupo de Acción
Financiera Internacional y un legajo de identificación de los clientes
actualizable, al menos, cada año
6.12 El artículo 6º completa las exigencias atribuyéndoles funciones
consistentes
en
que
ellos
mismos
“diseñen
e
implementen
los
procedimientos y su control” para “prevenir, detectar y reportar las
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operaciones vinculadas a los delitos de lavado de activos y financiación del
terrorismo” y “las políticas de capacitación” de sus propios empleados;
vigilen el cumplimiento de esos procedimientos y políticas, “analicen las
operaciones
registradas
para
detectar
eventuales
operaciones
sospechosas” y lleven un registro de las operaciones que consideren que
así deben ser calificadas.
6.13 Además de ejercer un control de la observancia de la normativa
legal y profesional en materia de prevención de aquellos delitos, deben
“prestar especial atención a las nuevas tipologías de lavado de activos y
financiación del terrorismo publicadas por la Unidad de Información
Financiera o el Grupo de Acción Financiera Internacional”
a fin de
“establecer medidas que sean acordes a la naturaleza del servicio que se
presta tendiente a prevenirlas, detectarlas y reportar toda operación que
pueda estar vinculada” a la comisión de aquellos delitos.
6.14 Los profesionales en ciencias económicas a los que se dirige la
resolución están obligados primero a elaborar y enseguida “observar” lo
que esta denomina “política de identificación y conocimiento del cliente” y a
confeccionar un legajo, cuyos datos deben actualizarse cada año, en el que
se registre la identidad de éstos y las operaciones cuyo contenido
económico supere los $ 50.000, ya fuere “en un solo acto o por reiteración
de hechos entre sí” (artículo 9º).
6.15 Las acciones de identificación del cliente se “refuerzan”, según
expresión empleada en la resolución, si el profesional duda si los clientes
actúan por cuenta propia o tiene certeza que no lo hacen; en este caso
deben “adoptar medidas adicionales razonables” a fin de obtener
información sobre la identidad del mandante, comitente o socio oculto. Igual
atención deben prestar cuando “las personas físicas” utilicen a sujetos
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jurídicos “como empresas pantalla”; en estos casos las cargas del
profesional llegan a tener que dotarse de “procedimientos adicionales
razonables” que le permitan conocer “la estructura de la sociedad, el origen
de los fondos” y la identidad “de los propietarios, beneficiarios y aquellos
que ejercen el control real de la persona jurídica”. Deben afrontar similar
obligación si el denominado “propietario/beneficiario” de la sociedad “(tiene)
como mínimo un veinte por ciento (20%)” (artículo 18º).
6.16 La misma norma reglamentaria agrava las obligaciones de
identificación de los clientes si las operaciones consisten en contratos de
fideicomisos, transacciones a distancia, intervinieren en las operaciones
personas expuestas políticamente, se realicen con personas “de o en
países que no aplican o aplican insuficientemente las recomendaciones” del
GAFI o estuvieren incluidas en el listado de terroristas publicadas por el
Grupo internacional en su sitio web. o bien las operaciones no tuvieren una
“causa lícita o económica aparente”; en este caso “deberán ser examinadas
plasmándose los resultados por escrito” (artículo 18º).
6.17 La resolución impugnada exige del profesional que disponga de
una “política de conocimiento del cliente” y de su “perfil transaccional”
basado en “información proporcionada por el cliente y en el monto, tipo,
naturaleza y frecuencia de las operaciones que habitualmente realizan”
junto al “origen y destino de los recursos involucrados (y) el conocimiento
de los empleados” (artículos 19º y 20º).
6.18 El artículo 24º refiere al deber de informar las operaciones
sospechosas cuya determinación se remite a “aquellas inusuales” y así
fueren calificadas en base “a la idoneidad exigible en función de la actividad
que realizan y el análisis efectuado” por el sujeto obligado. Con alcance
enunciativo la norma alude a diversos indicios tales como montos, tipo,
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frecuencia y naturaleza de las operaciones, la complejidad y modalidades
no habituales o cuantías “inusualmente elevadas” de aquellas, el
fraccionamiento de operaciones “que hagan presumir” una maniobra para
eludir los procedimientos de detección, ganancias o pérdidas continuas en
operaciones repetidas entre las mismas partes, la resistencia del cliente a
proporcionar datos o documentos o el intento de evitarlo; hubiere indicios
sobre el origen, manejo o destino ilegal de fondos y el sujeto obligado no
obtuviere una explicación del cliente, la “inusual despreocupación” de éste
sobre los riesgos de ciertas transacciones, la concentración de domicilio o
representación por varias personas jurídicas, los dictámenes de auditoria o
sindicatura societaria señalaren el incumplimiento de la normas emanadas
de la UIF, o bien el profesional advierta que se verifican alguna de las
hipótesis de los numerales 1. a 34. del inciso m) del artículo 24º de la
resolución 25/2011.
7. Crítica constitucional de la resolución
7.1 La resolución impugnada sucumbe a la crítica de legalidad y
legitimidad.
El órgano del cual emana no es competente para dictarla; sus
facultades en la materia, establecidas en el artículo 14 inciso 10) de la ley
25.246 y evocadas en los considerando (4to. párrafo), solo alcanzan al
despacho de directivas e instrucciones a los sujetos obligados, noción que
remite al preciso marco de las obligaciones legales, límite que impide la
creación de otras ajenas (por inclusión o extensión) a las provenientes de la
ley.
10
La proposición legal no es fuente de atribución para expedir
reglamentos de la ley que conserva el Poder Ejecutivo ni administrativos
autónomos cuyas normas de considerable generalidad y abstracción tienen
un valor intertemporal, espacial y personal extendido más allá de los
concretos casos que las directivas o instrucciones pretenden resolver.
Así como el legislador debe expresarse dentro del contexto de los
derechos y garantías fundamentales, la UIF tiene vedado emitir reglas que,
bajo la apariencia de instrucciones contrarían la ley que le dio origen. En
este rango también rige el principio del artículo 28 de la Constitución
Nacional pues los reglamentos no pueden alterar el contenido y alcance de
la norma superior reglamentada.
7.2 El acuerdo fue adoptado sin satisfacer el requisito de “previa
consulta a los organismos específicos de control” (ley 25.246, artículo 14,
inciso 10). La omisión está demostrada por el silencio de los considerando
sobre el cumplimiento del recaudo, distinto, cabe puntualizar, a la consulta
obligatoria aludida por el artículo 16 de la misma ley. El Consejo Asesor es
un órgano único, integra la UIF y tiene cometidos de consulta; la expresión
del inciso 10 del artículo 14, en cambio, refiere, en plural, a órganos
diferentes a aquél, titulares de atribuciones de control. En el caso, cabe
inferir, la UIF debió cumplir con el requisito de validez del acto consultando
previa y formalmente a los consejos de profesionales en ciencias
económicas, con naturales funciones de contralor en la práctica del oficio y
despachar el acuerdo luego de recibir el dictamen.
7.3 El autor de la resolución 25/2011 no está facultado para instituir
nuevos sujetos obligados; no obstante se ha permitido incorporar a la
taxativa nómina del artículo 20 de la ley 25.246 a los Consejos
profesionales
en
ciencias
económicas,
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a
delegarle
funciones
reglamentarias de las que él mismo carece e imponerles la exorbitante
carga de “elaborar un manual que contendrá los mecanismos y
procedimientos para la prevención de lavados de activos y financiación de
terrorismo” (artículo 3º inciso a) y 4º), redactar y aplicar reglas que tipifiquen
las operaciones que deben asentarse en el Legajo de identificación del
cliente (artículo 9º), normas para la confección del Informe anual (artículo
16º) y emisión de dictámenes de auditoría (artículo 17º); exponer las bases
del Programa global antilavado (artículo 15) y cumplir con el denominado
Reporte sistemático (artículo 23º).
7.4 La resolución impugnada desconoce la cualidad local de los
Consejos profesionales en ciencias económicas creados en los Estados
provinciales a quienes no se aplica el capítulo orgánico de la ley 20.488. La
Provincia de Santa Fe ha conservado en su territorio el control de las
profesiones liberales que ejerce a través de los colegios y consejos (ley
11.089, artículo 1º).
El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de
Santa Fe por sus funciones y fines de utilidad pública, integra la gestión
gubernativa provincial y está dotado por la ley local de cierto poder de
imperio. No se trata, empero, de una delegación de funciones de policía
sino de la asignación de algunas de ellas (Fallos: 237:397).
7.5 Las atribuciones que la ley asignó a la entidad pertenecen al
Estado; al Consejo solo le incumbe su ejercicio. Las funciones, en efecto, le
fueron conferidas en razón de la particular organización que el Estado
provincial ha elegido para administrar en su territorio el control de las
profesionales liberales, debe comprenderse que “no reside en él ningún
poder de policía (el que pertenece al Estado), sino que lo único que posee
es una imputación de funciones esencialmente alterables en su estructura y
12
alcances por quien le ha confiado dicha atribución de competencia.”
(CSJN. in re “Bacca Castex, Raúl A. c. C.P.S.C.F. s. Proceso de
Conocimiento” fallo del 1 de junio de 2000).
Los fines e instrumentos para alcanzarlos le han sido conferidos por
la legislatura local y es ella la titular del exclusivo poder de incorporarle o
suprimirle atribuciones y deberes.
7.6 Los excesos de la resolución se manifiestan sin equívoco al
acrecer los deberes que la ley 25.246 reserva a los sujetos obligados. A
ésos la ley les ha imputado la carga de informar (ley 25.246, artículo 20); la
resolución 25/2011, en cambio, les impone observar medidas y reglas de
procedimiento en calidad de agentes de prevención y detección de los
“hechos, actos, operaciones u omisiones” que pudieren provenir de la
comisión de delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. La
actividad de los sujetos obligados ordenada por la resolución extralimita la
definición legal de sus obligaciones y les endosa el compromiso de un
conjunto de acciones originariamente solo atribuidas y ejercidas por las
agencias policiales del Estado.
7.7 El abuso es innegable y entraña para el profesional el peligro de
exponerlo a la atribución de incumplimiento y a sus graves consecuencias
personales por cuanto no solo debe vigilar hechos y actos sino también
“omisiones” e, incluso, presumirlos.
El desborde de la resolución causa pasmo por la irrazonable
ingerencia sobre el ejercicio de las incumbencias del diploma a que son
sometidos los profesionales en ciencias económicas. El acuerdo avanza
sobre facultades constitucionales del Congreso a quien le corresponde
legislar sobre las universidades y a través de estas disponer respecto de
13
las competencias de los títulos de grado. Por orden de la UIF se allanan los
límites y especificidad del saber académico y de inmediato deben aplicarse
al ejercicio de la pesquisa penal, de la virtual aptitud para prevenir delitos y
de asumir obligaciones de hacer ajenas a su incumbencia y preparación, a
través de tareas como confeccionar un manual de procedimientos y
mecanismos preventivos, vigilar su cumplimiento, educar a sus empleados
en esas faenas, desarrollar la habilitad de detectar
operaciones
sospechosas o inusuales, identificar el perfil transaccional del cliente y,
entre otros oficios, diseñar y observar un programa global antilavado. El
despropósito viola derechos de libertad garantizados por el artículo 14 y el
principio de reserva del artículo 19 de la C. N.
7.8 La resolución impugnada abroga las resoluciones técnicas 7 y 15
de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias
Económicas que disciplinan la actividad de los auditores externos y
síndicos societarios conforme criterios de examen de base selectivo para
formarse una opinión acerca de la razonabilidad de la información
significativa que exponen los estados contables.
También ha suprimido el método de muestras y apreciación de datos
considerados relevantes; los auditores y síndicos deberán inmiscuirse en el
universo de las operaciones de la empresa, movimiento de partidas y
asientos contables, documentación, registros informáticos, entre otras
fuentes y someterlas a una encuesta policíaca con alcance y límites
imprecisos y de improbable cumplimiento ante la extravagante tarea.
7.9 La incorporación de los liquidadores de impuestos matriculados
en el Consejo a la categoría de sujetos obligados ha desdeñado que la
práctica es ejecutada por profesionales de otras disciplinas y que en ella no
se aplican tareas de auditoría sobre los datos que expone el comitente. La
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labor consiste en recopilar y compilar la información y transcribirla en la
fórmula predeterminada por el órgano recaudador sin verificar la exactitud y
la calidad de aquella. El comitente es el titular y responsable de la
información suministrada sin que el liquidador opere como verificador
particular y preventivo de su exactitud.
La resolución 25/2011 ha modificado las seculares obligaciones del
profesional al convertirlo en agente de investigación de eventuales vínculos
del comitente con los delitos de lavado de dinero y financiamiento del
terrorismo que pudieren reflejar los datos que éste le provee o que, lo que
es aberrante, pudiese sonsacarle con el propósito de denunciarlo,
ocultando su designio (según la ilegítima e inmoral instrucción de la UIF).
7.10 El acuerdo trastoca y suprime esenciales componentes del
contrato de locación de servicio y altera valores fundamentales del vínculo
profesional que están incorporados no solo al ordenamiento común y ético
sino a paradigmas morales de la sociedad.
Deberes de lealtad al comitente, de confidencialidad y de básica
buena fe en la prestación profesional han sido abrogados por la resolución
impugnada pues con ésta las relaciones entre los matriculados en los
Consejos de ciencias económicas y sus clientes serán regidas por la
sospecha, la argucia en la obtención de determinada información y el
ocultamiento o seguramente el engaño sobre la razón y finalidad del
requerimiento y su empleo. La norma, como ha sido ideada, es inaceptable
para el colectivo de profesionales en ciencias económicas y resistirán su
observancia pues subordinarse a sus disposiciones conlleva la extinción del
regular, leal y democrático servicio profesional.
15
7.11 Los actos emanados de los poderes del Estado no solo deben
provenir de una autoridad competente para dictarlos y resultar de un
procedimiento preestablecido y, de tal modo, ser legítimos; al propio tiempo
deben reflejar los valores e intereses de la población en virtud que todo
poder emana del pueblo y en su nombre debe ser ejercido. Los actos del
Estado pueden incurrir en cierto grado de imperfección pero en el caso en
debate no se trata de mera imperfección sino que los vicios del acuerdo lo
tornan inaceptable.
7.12 Si en ocasiones las normas jurídicas exhiben cierta distancia
entre el interés general y el expresado por el legislador, ésta no puede
convertirse en una oposición. Las normas jurídicas deben reunir la doble
calidad de legítimas y eficaces. Entre estas dos cualidades que definen una
norma válida, hay una natural tensión. La pretensión de eficacia exige un
esfuerzo en el sentido de que las personas adecuen sus conductas a los
parámetros previstos en las normas y que los comportamientos de
desviación sean castigados, asegurando el orden, la seguridad jurídica y la
previsibilidad de las decisiones. Empero, al limitar la libertad de elección de
los individuos concurre la segunda pretensión: la legitimidad. En la
identificación de ambos atributos, sin los cuales no hay norma jurídica
válida, el Poder Judicial tiene un papel esencial
ya que dentro de la
estructura del Estado de derecho es el que define en última instancia lo que
puede o no exigirse a los ciudadanos.
7.13
Reconocer
las
dificultades
para
exponer
una
noción
universalmente aceptada de acto legítimo, no obsta alcanzar una
considerable certeza sobre las características de las acciones inaceptables
del Estado que podemos denominar actos arbitrarios, a los que la doctrina
y jurisprudencia han denominado de diversos modos tales como abuso de
16
derecho, exceso o desviación del poder, iniquidad o mala fe, aplicación
inapropiada de disposiciones legales o contrarias a los principios generales
del derecho común a todos los pueblos civilizados.
7.14 La razonabilidad es uno de los elementos de la idea de
legitimidad que debe ser tomada como expresión contemporánea del
repudio a los actos arbitrarios y de la exigencia de un mínimo de
aceptabilidad en lo concerniente a la actividad discrecional de los agentes
estatales: la aceptabilidad de un acto por parte de sus destinatarios es uno
de los elementos fundamentales de la legitimidad democrática.
7.15 Todo derecho, todo poder legalmente protegido es acordado en
vista de cierta finalidad: el titular de ese derecho tiene un poder de
apreciación sobre el modo de ejercerlo, sin embargo, ningún derecho
puede ser ejercido de manera irrazonable pues lo que es irrazonable no es
derecho. El límite así trazado permite definir mejor el funcionamiento de las
instituciones jurídicas que las nociones de justicia o equidad, vinculada a
cierta igualdad o proporcionalidad ya que, lo irrazonable puede resultar del
ridículo o de los impropio y no solo de la inicuo o desigual.
La resolución 25/2011 por el contenido y la sustancia de las normas
cuestionadas, carece de razonabilidad. La irrazonabilidad de las normas
constituye una especie de la inconstitucionalidad (arts. 14 y 28 CN).
7.16 La resolución indicada ostenta la escala íntegra de los vicios
que descalifican la validez constitucional de la cual depende su vigencia y
aplicación.
Se ha demostrado que el órgano del cual emana es incompetente
para dictarla, altera esencialmente la norma superior que dice reglamentar,
se ha despachado sin observar el debido proceso formal y sustancial,
17
contraviene facultades del Congreso de la Nación y atribuciones no
delegadas de las Provincias a su vez conferidas al Consejo profesional;
modifica, restringe y suprime derechos individuales de libertad civil, trastoca
declaraciones de voluntad contractual relevantes para le ley, valores éticos
consolidados en la sociedad y las competencias del diploma de las
matriculados en los consejos de ciencias económicas, abroga seculares
prácticas
profesionales
ordenadas
por
resoluciones
de
entidades
competentes, crea desigualad ante la ley y su burda desproporción e
irrazonabilidad la expone al ridículo y a un menosprecio social presagio de
indócil incumplimiento.
8. El equilibrio entre los riesgos sociales y las libertades individuales
8.1 Es probable que los demandados evoquen la defensa de la
inevitable intromisión en las libertades civiles de algunas personas ante la
emergencia del lavado de dinero proveniente del narcotráfico y la
financiación del terrorismo. Pasadas experiencias en diversas geografías
demuestran, sin embargo, la ineficacia de medidas como las promovidas y
los innecesarios e irreparables daños sociales e individuales causados por
el descuido de las garantías y derechos de libertad.
8.2 El órgano creador de la resolución cuestionada, frente a la
percepción de amenazas a la seguridad general, responde con imposición
de obligaciones absurdas y selectivas de la libertad pues afectan a un
específico grupo de habitantes. Al no estar comprometida la mayor parte de
la población, el público no enfrenta los abusos ni se activan los controles y
salvaguardas políticos e institucionales al estado de excepción.
18
8.3 En el Estado democrático de derecho aquellas seguridades la
suministra el Poder jurisdiccional, en general por la vía de la interpretación
y aplicación de la Constitución. Sin embargo, es frecuente que los
tribunales carezcan de información suficiente para ponderar si están
justificadas y cuándo las excepcionales restricciones a las libertades civiles.
No obstante la actividad jurisdiccional está en óptima posición para
desempeñar en la emergencia una función constructiva, al menos,
exigiendo que el Congreso, “rama legislativa que representa al pueblo”, a
través de la ley y no una de las agencias de la Administración sea quien
autorice circunstanciadamente la restricción a la libertad, mostrándose
escépticos y examinando con singular severidad las medidas estatales de
intromisión a la libertad que afecten a miembros de grupos minoritarios
identificables por la simple razón que las salvaguardas ordinarias no son
confiables cuando las cargas impuestas por la autoridad pública no son
soportadas por amplios y variados sectores, y esto porque “si permitirse
tener miedo es gratis, ya que otras personas se enfrentarán a las cargas
pertinentes, el mero hecho del “riesgo” y la mera presencia del “miedo”
parecerán proporcionar una justificación” (Sunstein, Cass R. Leyes de
miedo. Más allá del principio de precaución”, pag. 282. Kartz Editores. Bs.
As. 2009).
8.4 La ley 25.246 en el artículo 14 inciso 10) ha ideado un trámite de
consulta previa con “órganos de control” para legitimar los acuerdos de la
UIF conteniendo directivas e instrucciones. Ésta no ha observado el
recaudo legal agravando la probabilidad de incurrir en naturales desvíos a
los que son proclives este tipo de organismos. Es atinado suponer que el
presidente del órgano y las personas que comparten el servicio abriguen
comunes puntos de vistas y marcos de referencia. Cuando éstos deliberan
19
entre sí, es seguro que habrá de aflorar cierta polarización grupal
fortaleciendo
sus
convicciones
en
lugar
de
ponerlas
a
prueba,
invariablemente en detrimento de las libertades individuales.
8.5 Para evitar los abusos que resultan de este malabarismo sin
control de los derechos y garantías fundamentales corresponde exigir que
el poder del Estado se ejerza con sustento en un claro y circunstanciado
enunciado legislativo de aplicación general y sin discriminación que
conlleva la idea de frenos y contrapesos en la disponibilidad de los
derechos individuales.
La crítica al manifiesto contenido discriminatorio de la resolución
25/2011 de la UIF al restringir la libertad del ejercicio profesional a cierta
categoría de matriculados en los Consejos no persigue valores abstractos
de igualdad.
En efecto, no hay garantía más práctica y efectiva contra el gobierno
arbitrario que exigir que las reglas que sus agentes pretenden imponer a
una minoría se extienda al mayor número. En cambio, nada estimula la
acción arbitraria de modo tan desbastador como permitir que, como en el
asunto en examen, aquellos elijan a unos pocos como exclusivos
destinatarios de sus órdenes, escapando al reproche político que podría
infligírseles si el universo de otras profesiones vinculadas por la similitud de
la práctica de sus incumbencias se viera parejamente afectado. Imponer
una carga a un grupo identificable de ciudadanos es un síntoma que
advierte el peligro de arbitrariedad; la Justicia debe investigar la legitimidad
de esta carga y por su exageración manifiesta, ponerle fin.
20
8.6 La resolución 25/2010 ha impuesto al Consejo múltiples deberes
cuya naturaleza o sustancia es propia de las funciones del Estado y ajena
al objeto e incumbencias específicas de su creación y desempeño legal.
8.7 La resolución impugnada asigna a los profesionales en ciencias
económicas obligaciones cuya naturaleza y sustancia no solo son
inherentes al Estado sino del todo ajenas al desempeño de una profesión
liberal.
En definitiva, a las personas matriculadas en el Consejo, sin importar
su consentimiento o en contra de su voluntad y de sus convicciones, se las
inviste con atributos típicos de las agencias de pesquisa y persecución
estatal, añadiéndoles la carga de montar una estructura tendiente a la
instrumentación y ejecución de trabajos de prevención delictiva.
8.8 Las tareas cuestionadas denigran la profesión en su modo de
comprenderla y asumirla por cada uno de los matriculados o asociados a
las entidades actoras y, al propio tiempo, crea condiciones para destruir la
confianza social depositada con base en la confidencialidad (seguridad de
no dar a conocer) y el secreto (deber de no dar a conocer), principios
insitos al ejercicio profesional que están comprometidos por la Constitución
nacional (art. 18) y pertenecen a la antigua práctica de un servicio
inseparable de aquellas exigencias.
Tanto es así que la Recomendación nº 16 de las normas GAFI
(apartado 1) presta especial cuidado a fin de respetar el secreto
profesional, mediante un texto inequívoco: “. No se requiere que los
abogados, notarios y otros profesionales jurídicos independientes y
contadores o contables que actúen como profesionales independientes,
reporten sus sospechas si la información relevante ha sido obtenida en
21
circunstancias en las que se encontraban sujetos al privilegio del secreto
profesional o secreto legal”.
La
nota
destinada
a
orientar
la
interpretación
de
aquella
recomendación establece: 1º. Corresponde a cada país determinar las
cuestiones que deberían considerarse como privilegio profesional legal o
secreto profesional. Normalmente esto cubriría la información que los
abogados, notarios o profesionales jurídicos reciben de sus clientes o a
través de ellos a) en el curso de la determinación de la posición legal de su
cliente; o b) en la tarea de defender o representar a ese cliente en algún
procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediación o con
relación al mismo. En los casos en que los contadores o contables estén
sujetos a la misma obligación de secreto o privilegio, tampoco se les exigirá
que reporten operaciones sospechosas.
9. Legitimación activa
9.1
Fundamentamos la legitimación procesal y material de las
entidades actoras en cuanto a los derechos afirmados y a la obtención de
una sentencia útil.
Ambas están reconocidas por el derecho positivo con la finalidad de
proteger los intereses de los profesionales que integran el colectivo de cada
una, configurándose derechos subjetivos directos y, además, extendidos a
quienes resultarían perjudicados en caso de no abarcárselos con la tutela
pretendida (titularidad de la relación jurídica material).
9.2 El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia
de Santa Fe actúa [a] en ejercicio de sus derechos en cuanto persona
22
directamente afectada por la inconstitucionalidad de la resolución
cuestionada y [b] en defensa de los intereses profesionales que la Ley
provincial 8738 le ha conferido como una competencia de la entidad y un
deber de sus administradores para cumplir ese preciso objetivo del
ordenamiento especial.
9.2.1 La materia que configura la cuestión justiciable fundada en los
derechos propios de la entidad proviene de la afectación causada por las
obligaciones ilegítimas que debería cumplir en caso de no impugnar a
través de este procedimiento la resolución 25/2011.
9.2.2 La legitimación que justifica demandar para proteger los
derechos de los profesionales matriculados en el Consejo tiene los
fundamentos que a continuación se exponen.
La ley provincial Nº 8738 creó el Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Provincia de Santa Fe (art. 30) a quien, en lo que ahora
concierne, le atribuyó competencia para [a] llevar la matrícula de los
profesionales comprendidos en la ley (doctor en Ciencias Económicas,
doctor en Estadística, Contador público, lic. en Economía, lic. en
Administración, Actuarios y sus equivalentes [art.1])
y
[b] <<dictar las
medidas y disposiciones de todo orden para el mejor ejercicio de la
profesión respectiva>> (art. 33 inc. f).
El objetivo de lograr el
<<mejor ejercicio de la profesión>>
comprende un universo de situaciones que corresponde individualizar en
cada circunstancia pero, en todo caso, asignables por entero a los sujetos
destinatarios de los fines legales de la entidad.
23
Cada matriculado al Consejo es portador de los intereses implicados,
los cuales se suman con la misma identidad (e intensidad) en el grupo
social que forma el órgano que los hace valer.
El Consejo, en ejercicio de aquella incumbencia, reviste la cualidad
de titular o receptor de múltiples derechos que tienen entidad y alcance
colectivo y que se identifican absolutamente en sus resultados y
consecuencias respecto de todos los integrantes del grupo aludido.
La C.S.J.N ha admitido la categoría de derechos conformada por la
incidencia colectiva referida a los intereses individuales homogéneos, casos
en los cuales se afectan derechos individuales divisibles a causa de un
hecho único y continuado que provoca lesión a todos los miembros del
grupo. Por tanto, la lesión es identificable y atribuible a una causa fáctica y
normativa homogénea.
Hay, como en el presente asunto, una homogeneidad de hecho y
normativa que lleva a considerar razonable la implantación de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada.
Se cumplen en este asunto los cuatro requisitos indicados por
Lorenzetti: causa que justifica la acción colectiva, determinación del grupo
afectado, control de la parte que ejerce la representación y manejo eficiente
y eficaz del caso (Justicia colectiva, p. 121, 2010).
La homogeneidad apunta a la situación en que los sujetos afectados
comparten (como aquí los profesionales en ciencias económicas) una
posición jurídica igual o semejante.
Siendo así, el Consejo en ejercicio de sus derechos propios y para
obtener tutela jurisdiccional respecto de los profesionales matriculados
24
pretende una sentencia que declare la inconstitucionalidad de la resolución
25/2011 de la UIF.
Se cumplen los tres requisitos de orden público predicados para
este tipo de casos justiciables:
1º) Cuenta con un interés concreto (proteger el ejercicio profesional
dentro de un rango de legalidad, lealtad y moralidad exigida por la
población destinataria del servicio), inmediato (en tanto sobresalen las
singularidades de la inminencia, la persistencia y la vigencia de aquello que
se indica como causa del daño) y sustancial (en sus dos direcciones de
materia e importancia);
2º)
Acto que se titula o califica, fundadamente, con el vicio de la
ilegitimidad, y
3º) Patente perjuicio diferenciado, impuesto con notoriedad e incluso,
por momentos, con evidencia (daño que funda el interés específico, ajeno a
la mera postulación del cumplimiento objetivo de la ley, con directa
incidencia en los factores universales del desempeño reglado y venerable
del ejercicio profesional basado en la dación de buena fe, lealtad y
confidencialidad).
9.3 El Colegio de Graduados en Ciencias Económica de Santa Fe,
según surge de su estatuto, fue creado con el objeto de [a] defender los
derechos de sus asociados (las personas físicas o jurídicas que tienen
título en alguna rama de las ciencias económicas que habilite a ejercer la
profesión) en el ejercicio de su profesión y [b] velar por la corrección y
honorabilidad de sus trabajos (art. 3 inciso a-, c- y j).
25
En ejercicio de esa competencia institucional y del deber de
cumplimiento de sus administradores, la entidad alega iguales fundamentos
a los expresados por el Consejo.
10. Pretensión de tutela anticipada
10.1 La Resolución Nº 25/2011 de la UIF impone a los matriculados
en ciencias económicas y al Consejo Profesional de Ciencias Económicas
de Santa Fe, las exorbitantes cargas que han sido analizadas y se aplican a
todos los actos profesionales en los que aquellos intervengan a partir de la
vigencia del acto impugnado,
incluido
el Reporte Sistemático de
Información cuyo cronograma será fijado por la UIF (art. 23º de la
Resolución 25/2011)
10.2 Conforme los fundamentos expuestos, atento a la gravedad
institucional y constitucional derivada de la aplicación del acuerdo y para no
desbaratar los derechos cuya protección se persigue, se solicita una tutela
anticipada que suspenda la aplicación de la Resolución UIF Nº 25/2011 y
extienda sus efectos suspensivos a favor de los matriculados en ciencias
económicas de la Provincia de Santa Fe y del Consejo Profesional de
Ciencias Económicas de la Provincia de Santa Fe, hasta tanto se dicte
sentencia definitiva en la presente causa.
La decisión que despache
favorablemente lo peticionado será comunicada a la UIF y al Poder
Ejecutivo Nacional.
10.3 Respecto de la verosimilitud del derecho invocado, está
acreditada por lo expresado en los apartados precedentes. Sobre el
perjuicio real y actual que ocasiona la modificación de las condiciones de
ejercicio profesional e institucional de los matriculados en ciencias
26
económicas y del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la
Provincia de Santa Fe corresponde similar remisión.
10.4 El peligro en la demora esta demostrado con lo expuesto en
todo el desarrollado del memorial ya que la aplicación de la norma
impugnada de inconstitucional es hoy operativa y la UIF puede exigir su
cumplimiento y aplicar graves sanciones por no hacerlo.
De no admitirse la instancia tutelar se conculcarán los derechos
implicados, además de producirse el peligro cierto e inminente de
importantes perjuicios irreparables
10.5 En cuanto a la contracautela exigida por el art.199º del CPCCN,
en consideración a la cuestión planteada, a la relevancia institucional de los
actores uno al delegársele el gobierno de la matrícula y el otro en calidad
de ente intermedio para la defensa del interés y el prestigio de la profesión,
se solicita los exima del requisito de conformidad al art. 200º inc. 1) del
mismo Código.
Si no se hiciere lugar a la exención pedimos que el Tribunal disponga
la calidad y/o monto de la caución.
10.6 Con relación a la medida solicitada, existen antecedentes
judiciales. En autos
Colegio de Escribanos de Entre Ríos c. PEN –
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – UIF s. Acción de
Inconstitucionalidad la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, en 26
de abril de 2005, otorgó una medida similar respecto de normativas
dictadas por la Unidad de Información Financiera del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación. Esta cautelar fue ratificada y ampliada
recientemente por este Juzgado Federal de Paraná. En autos “Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de Entre Ríos c. PEN (Ministerio de
27
Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Unidad de Información
Financiera) – Acción de Inconstitucionalidad” (Expte. 81/2011 B) del
Juzgado Federal de Paraná, se dictó resolución cautelar de similares
alcances a nuestra pretensión de tutela anticipada.
11. Competencia
El fuero federal es competente porque existe un conflicto concreto
con un
órgano nacional dependiente del Poder Ejecutivo y porque las
pretensiones destinadas a obtener la declaración de inconstitucionalidad de
la resolución creada por aquel órgano también se dirigen contra el Poder
Ejecutivo Nacional.
El Juzgado es competente porque los efectos de la ilegitimidad de la
resolución impugnada se provocan en los lugares ubicados dentro de la
competencia física del tribunal, dispuesta en razón del territorio, en donde
tienen constituido el domicilio profesional tenido en cuenta para la
matriculación en cuanto a lo atingente al Consejo y al ámbito de actuación
del Colegio.
12. Medios de comprobación
12.1 Acta 517 de la reunión del 25 de junio de 2010 del Consejo
Superior del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia
de Santa Fe en la que se designan autoridades (4 fs. con certificación
notarial).
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12.2 Acta 520 de la reunión del 1 de marzo de 2011 del Consejo
Superior del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia
de Santa Fe en la que resuelve promover instancias judiciales de
impugnación de la resolución 25/2011 (UIF).
12.3 Reprografías autenticadas del acta de asamblea extraordinaria
del 12 de diciembre de 2005 del Colegio de Graduados en Ciencias
Económicas de Santa Fe resolviendo la reforma del estatuto y su texto
ordenado y de la resolución 116/2006 de la Inspección General de
Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe aprobando la reforma
resuelta por la asamblea.
12.4 Acta 05 de reunión de la Comisión Directiva del Colegio de
Graduados en Ciencias Económicas de Santa Fe del 23 de febrero de 2011
en la que resuelve promover instancias judiciales de impugnación de la
resolución 25/2011 (UIF).
12.5 Documentos que se requerirán al Poder Ejecutivo Nacional, a
través de los órganos competentes que correspondan, originados por el
Grupo
Acción
Financiera
Internacional,
y
relacionados
con
la
Recomendación y la anotación interpretativa mencionadas en el apartado
8.8.
En su caso, eventual o supletoriamente: [a] se obtendrán los textos
referidos a través de Internet y [b] se requerirá el envío al Grupo Acción
Financiera Internacional, 2 rue André Pascal 75775, París.
12.6 Ejemplar de la resolución 25/2011 de la Unidad de Información
Financiera que se acompaña para facilitar al Tribunal la lectura.
29
13. Caso constitucional
Las alegaciones expuestas para fundar la pretensión y la sentencia
que se aguarda para obtener la invalidez e inoponibilidad de la resolución
impugnada contienen en sí misma la cuestión constitucional que se deriva
de la violación de los derechos y garantías prometidos y comprometidos por
la Constitución nacional para salvaguardar las libertades previstas en los
artículos 14 y 18 y asegurar que la sujeción y las obligaciones impuestas al
colectivo que se tiende a proteger vengan de normas legales y
reglamentarias inobjetables en cuanto al origen y competencia del órgano
que las ha creado. Los argumentos manifestados en el curso de este
escrito predican que la ilegitimidad denunciada causa daños actuales,
directos y continuos en la medida en que no se hagan cesar de modo
preventivo durante el desarrollo del procedimiento y de manera definitiva al
pronunciarse la sentencia.
Queda así reafirmada la existencia de un caso que da lugar a ejercer
el recurso extraordinario federal, a fin de que los tribunales que entiendan
en el trámite ordinario lo consideren y decidan.
14. Petitorio
Solicitamos:
1º) Nos tenga comparecidos en las calidades invocadas por cada
uno de quienes nos personamos, tenga a nuestras representadas como
parte y con domicilio procesal.
2º) Tenga promovida demanda con el objeto y alcance y contra los
sujetos expuestos en los apartados 3. y 4.
30
3º) Dé trámite a la demanda y oportunamente la declare procedente
4º) Declare procedente la tutela anticipada que se peticiona en el
apartado 10 con los efectos solicitados en el punto 10.2, ordenando
ejecutar las medidas que correspondieran para la eficacia de la decisión
5º) Tenga por ofrecidos los medios de comprobación, acepte e
incorpore los documentos y solicite la remisión de los indicados en el
apartado 12.5 en la forma propuesta.
6º) Considere que en el apartado 12 se ha planteado una cuestión
constitucional que, en su caso, da derecho al ejercicio del recurso
extraordinario federal.
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