Inconstitucionalidad de la Guia de Abortos No Punibles por E

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA GUÍA DE
PROCEDIMIENTOS DE ABORTOS NO PUNIBLES
DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
Por Eduardo A. Sambrizzi
1. La sentencia en análisis y lo resuelto en la instancia anterior
Con fecha 21 de mayo de 2013 la Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Tercera Nominación de la ciudad de Córdoba declaró
inconstitucional –por unanimidad- las disposiciones de la Resolución del
Ministerio de Salud nº 93 del 30 de marzo de 2012 de esa Provincia y su
anexo I, denominada “Guía de Procedimientos para la atención de pacientes
que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el
artículo 86 incisos 1º y 2º del Código Penal de la Nación”. Y como
consecuencia, ordenó al Gobierno de la Provincia de Córdoba que se
abstenga de aplicarla. Además, rechazó el pedido de inconstitucionalidad de
los dos incisos del artículo 86 del Código Penal, lo que también fue
demandado mediante una ampliación de la acción original.
La sentencia de primera instancia había declarado la
inconstitucionalidad de la Guía en cuestión, pero únicamente en cuanto la
misma prevé como único requisito para acceder al aborto en caso de
violación la declaración jurada de la peticionante de dicha práctica, y,
además, había ordenado exhortar a las autoridades provinciales para que
establezcan un nuevo procedimiento tendiente a verificar adecuadamente,
con intervención de un equipo interdisciplinario, que el niño que se
pretende abortar ha sido efectivamente concebido como consecuencia de un
acto de esa naturaleza.
2. Con respecto a la falta de legitimación para obrar por parte de
la reclamante
La Cámara comienza confirmando el rechazo practicado en primera
instancia, de la defensa opuesta por el Estado provincial de falta de
legitimación para obrar por parte de la accionante “Portal de Belén
Asociación Civil”, y señalado al respecto que el caso debe encuadrarse
como un supuesto de representación colectiva en los términos del párrafo 2º
del artículo 43 de la Constitución Nacional, y del artículo 53 de la
Constitución de la Provincia.
Afirmó el Tribunal que el amparo interpuesto lo fue en defensa de un
grupo indeterminado de personas que todavía no han nacido, pero que no
por ello son menos titulares de los derechos fundamentales de quienes ya
nacieron, ya que el artículo 2º de la ley 23.849 que aprobó la Convención
sobre los Derechos del Niño, los considera niños, lo que los hace
merecedores del régimen protector de dicha Convención. Y que tal como ha
sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos
precedentes, la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de sujetos
legitimados para accionar por la vía del amparo con la finalidad de defender
ciertos derechos de incidencia colectiva, habiéndose admitido por la
jurisprudencia una interpretación flexible al respecto, según la cual tiene
legitimación cualquier asociación que, como la actora, se encuentra
inscripta como persona jurídica ante la autoridad competente, además de
encontrarse contemplada en sus fines estatutarios la defensa de los derechos
por los que pretende accionar.
Se dijo asimismo, que en el concepto de derecho de incidencia
colectiva del artículo 43 de la CN también quedan comprendidos aquellos
supuestos en que se trata de un grupo indeterminado de personas afectado
en una misma causa en sus derechos individuales, siempre que concurran
los elementos tipificantes de una acción de clase, lo que en el caso ocurre,
dado la existencia de homogeneidad entre los derechos que se pretende
proteger. Así como también, que los derechos afectados exceden el interés
de cada parte porque no parece posible ejercer en tiempo oportuno de
manera individual y aislada las acciones por parte de los titulares del
derecho, máxime cuando es su propia representante legal quien pretende
poner en acto la amenaza latente, pudiendo quedar afectado el derecho a la
justicia.
Lo hasta aquí expresado y el hecho de que la trascendencia social del
derecho amenazado genera un fuerte interés estatal en su protección,
estando en juego el “interés superior del niño”, llevó al Tribunal al rechazo
de la excepción.
3. Sobre la constitucionalidad de los dos incisos del artículo 86
del Código Penal
Tal como recordamos al comienzo, el Tribunal rechazó el pedido de
inconstitucionalidad de dichos incisos, que no hacen otra cosa –según se
sostuvo- que establecer una excusa absolutoria para el delito de aborto, lo
que se consideró que no constituye un acto lesivo de amenaza inminente al
derecho a vivir por parte del conjunto indeterminado de niños por nacer en
cuya tutela acciona la asociación amparista. Además de que la materia
propia de la acción de amparo debe quedar circunscripta al acto lesivo
descripto en la demanda original, consistente en la amenaza que genera para
los derechos tutelados la resolución ministerial más arriba referida.
Pero se dejó en claro que el hecho de que el legislador haya eximido
de pena a determinada conducta –en el caso, el aborto en las circunstancias
contempladas en cualquiera de los dos incisos del precitado artículo 86-, no
necesariamente lo transforma en una conducta lícita sino por el contrario, y
menos aún, en un derecho exigible, no obstando la no punibilidad de un
delito a considerarlo antijurídico, pudiendo por otra parte el mismo
configurar un delito civil.
4. La inconstitucionalidad de la Resolución del Ministerio de
Salud de la Provincia de Córdoba que aprobó la Guía para la
atención de abortos no punibles
Con relación a dicha cuestión comienza el Tribunal por aclarar que en
su decisión no se va a ajustar a las indicaciones expresadas desde el
considerando nº 18 en adelante por la Corte Suprema de Justicia en el fallo
“F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” (donde, entre otros aspectos, la Corte
exhortó a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer
operativos protocolos hospitalarios para la atención de los abortos que
considera no punibles), no sólo en razón de que con respecto a ello la Corte
no ha puesto en ejercicio su potestad jurisdiccional de resolver las
cuestiones sometidas a su decisión, ejerciendo más bien una función de
divulgación y esclarecimiento, sino también por cuanto las sentencias de
dicho Tribunal sólo son vinculantes en la causa para la que fueron dictadas,
habiendo además la propia Corte sostenido que sus fallos carecen de fuerza
vinculante para los tribunales locales en materia de Derecho Público local,
que el Máximo Tribunal Nacional no pudo tener en cuenta al realizar su
exhortación genérica a todas las autoridades nacionales, provinciales y
municipales. Por lo que el apartamiento se funda en razones no examinadas
ni resueltas por la Corte en el precedente recién citado.
Señaló el Tribunal cordobés que el caso constituye un conflicto entre
dos personas, el niño no nacido –que en nuestro Derecho es reconocido
como una persona y, por tanto, portadora de dignidad humana y de los
derechos que le son inherentes- y su madre. Recuerda, asimismo, las
normas con jerarquía constitucional, así como los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación –inclusive en su actual composición- que
reconocen al no nacido la calidad de persona desde la concepción, como
también que el voto mayoritario en el caso “F.A.L.” reconoce expresamente
la condición de sujeto de derecho del nasciturus y que el Estado debe darle
protección normativa, aunque señala que en dicho voto se afirmó que el
derecho a la vida de la persona por nacer no tendría una protección
absoluta. Afirmó asimismo el Tribunal que si bien las Provincias no pueden
desconocer ni limitar de ninguna manera los derechos y garantías
reconocidos por la CN, sí está en cambio dentro de sus atribuciones ampliar
el ámbito de protección de esos derechos, por lo que la cuestión se resuelve
por el principio pro homine, de manera tal que si una Constitución de
provincia reconoce cualquier derecho con mayor amplitud que la CN,
prevalecerá la norma local, salvo que se hayan invadido poderes delegados
en el Gobierno Federal. Lo que en el caso no ocurre –se agrega- con las
disposiciones de la Constitución de Córdoba en cuanto en ésta se declara
inviolable a la vida desde su concepción y se impone como deber especial
de los poderes públicos su respeto y protección, además de disponer que el
sistema de salud… incluye el control de los riesgos biológicos, sociales y
ambientales de todas las personas, desde su concepción. Lo cual lleva, se
afirma, a concluir en la validez de la ley provincial nº 6222 sobre Salud
Pública, que impone a todas las personas que ejercen las profesiones y
actividades afines a la salud la obligación de respetar el derecho del
paciente a la vida física y espiritual desde la concepción, y como
consecuencia, les prohíbe practicar colaborar, propiciar o inducir la
interrupción de la gestación por cualquier procedimiento.
Con fundamento en dichas disposiciones y en lo más arriba afirmado
en el sentido de que la norma que establece la no punibilidad de un delito,
no autoriza a cometerlo -puesto que el hecho de que carezca de pena no
significa que no continúe siendo delito-, no le es dable al Estado provincial
concurrir en auxilio de quien quiera atentar contra la vida de un niño, por
cuanto en tal supuesto incumpliría con el mandato establecido en la
constitución provincial, de respetar y proteger la inviolabilidad de esa vida
desde la concepción. Más aún, si se quiere, tratándose de una cuestión que
atañe a las políticas de salud, cuestión respecto de la cual la Constitución
provincial ha reafirmado de manera explícita que conserva el poder de
policía en materia de legislación y administración. Lo que llevó al Tribunal
a la conclusión de la inconstitucionalidad de la Resolución del Ministerio de
Salud de la Provincia que creó la Guía de Procedimientos de abortos no
punibles, por haberse excedido el Poder Ejecutivo local en sus atribuciones,
además de no haber de tal manera atendido el interés superior del niño
como condición primordial.
5. Con relación al argumento de la responsabilidad
internacional que podría generar la protección de la vida
de los niños por nacer
El Tribunal cordobés rechaza en su sentencia dicho argumento -en el
que insiste en su apelación la demandada-, por cuanto, dice, la afirmación
de que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
constituyen una “insoslayable pauta de interpretación”, no significa que los
mismos tengan una fuerza vinculante para todos los casos similares y aún
cuando nuestro país no haya sido parte en la causa, al estilo del sistema de
los precedentes obligatorios o stare decisis del Derecho anglosajón.
Se puso también de relieve la doctrina según la cual el sistema
interamericano de derechos humanos tiene carácter complementario
respecto del ordenamiento nacional, debiendo el mismo servir de guía, lo
que no implica necesariamente una aplicación irreflexiva y automática de
los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana o de otros
tribunales supranacionales.
Entre otros argumentos, afirmó asimismo el Tribunal que los tratados
internacionales pueden aparecer condicionados no sólo por
otros
documentos internacionales igualmente válidos, sino también por el propio
entramado constitucional, habiendo el artículo 27 de la CN consagrado la
exigencia de que los tratados internacionales deben estar en conformidad
con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.
Entre ellos, el establecido en el artículo 1º, del que resulta el principio
de subsidiariedad federal en la medida que trasunta el reconocimiento de la
autonomía institucional y política de las Provincias, como el deslinde de
poderes consagrado en el artículo 121, que lleva a que no puedan
marginarse las normas de la Constitución provincial de defensa de la vida
humana desde la concepción, además de tener que respetarse el poder de
policía de las provincias en materia de legislación y administración.
6. Nuestro comentario
Poco queda por decir con relación a la sentencia en comentario, que
hemos reseñado quizás en exceso, lo que tiene su explicación en razón de
las distintas cuestiones tratadas y de la relevancia de los argumentos
expresados para declarar la inconstitucionalidad de la Resolución del
Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba por la cual se creó una Guía
para la atención de los denominados abortos no punibles contemplados en el
artículo 86 del Código Penal.
Seguidamente analizaremos los argumentos desarrollados a lo largo
de la sentencia del Tribunal cordobés para finalmente arribar a la
inconstitucionalidad decretada.
a) Con respecto a la legitimación de la amparista para iniciar
la acción de autos
Como resulta de lo más arriba dicho, el Tribunal rechazó los
cuestionamientos efectuados por el Estado provincial con respecto a la
legitimación por parte de la Asociación Civil Portal de Belén para iniciar un
reclamo como el practicado, con lo que no podemos sino coincidir, por
tratarse esa Asociación de una persona jurídica que estatutariamente tiene
por objeto entre sus fines, “la defensa, protección, cuidado, preservación y
desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto a la dignidad de la
persona humana desde el momento mismo de su concepción”, así como
“promover y defender el establecimiento de condiciones sociales que
posibiliten y favorezcan la efectiva protección del derecho a la vida de la
persona desde el momento de la concepción y el goce del respeto a su
dignidad intrínseca a lo largo de su vida”. Principios que, por cierto, tienen
jerarquía constitucional, al estar incluidos en varios de los Tratados y
Convenciones incorporados a la CN en su artículo 75 inciso 22.
Recordamos que en el derecho estadounidense, cuando media una
cuestión pública que es común a una pluralidad significativa de sujetos, es
posible que algunos asuman la representación del conjunto (“class action”)
en uno u otro proceso judicial1. Acorde con esa línea de orientación
jurisprudencial, la Convención reformadora de 1994 incorporó a la
Constitución Nacional el artículo 43, en cuyo parágrafo segundo reconoció
el derecho de plantear una acción judicial en defensa de derechos de
incidencia colectiva, a las asociaciones que propendan a su preservación.
Pues bien, bajo el influjo de tales antecedentes, a partir del caso
publicado en Fallos: 315-14922, en el que estaba en juego el derecho de
réplica y la defensa de las convicciones religiosas de la mayoría del pueblo
argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció legitimidad
al actor que asumía la representación de las innumerables personas que
resultaron agraviadas por el demandado. En forma análoga, al plantearse
una demanda originaria con motivo de la contaminación interjurisdiccional
masiva del Riachuelo, con la consecuente configuración de daños de
incidencia colectiva, la Corte Suprema reconoció en Fallos: 329-2616,
legitimidad a los actores y admitió la procedencia de su jurisdicción
originaria y exclusiva (art. 117 C.N.).
En fecha más reciente3, el Alto Tribunal, en una acción promovida
por un abogado afectado en su derecho a la intimidad con motivo de normas
que autorizaban la intervención de sus comunicaciones telefónicas y por
Internet, reconoció legitimidad a la representación asumida por el actor en
consideración a que estaba planteada la vigencia efectiva de derechos de
incidencia colectiva.
b) En cuanto al rechazo de la inconstitucionalidad de los dos
incisos del artículo 86 del Código Penal
Con fundamento principal en el contenido de los Tratados y
Convenciones internacionales incorporados a la CN en el artículo 75 inciso
LUQUI, Roberto Enrique, “Revisión Judicial de la actividad administrativa”, Buenos
Aires, 2005, tomo I, pág. 417.
2
Miguel Angel Ekmekdjian v. Gerardo Sofovich y otros.
3
La Ley, 2009-B-153.
1
22, que protegen la vida desde la concepción, la Asociación Portal de Belén
apeló la resolución de primera instancia que había rechazado la petición de
inconstitucionalidad de los dos incisos del precitado artículo 86, lo que
tampoco prosperó en la alzada. En efecto, el Tribunal confirmó en ese
aspecto la sentencia apelada, lo que hizo, no por considerar lícito el aborto
practicado en las situaciones contempladas en dicha disposición (ampliadas
con clara violación de la normativa legal por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso “F.A.L.”4), ya que el rechazo de la
inconstitucionalidad alegada lo fue con fundamento en la afirmación de que
el hecho de disponer el artículo 86 la no punibilidad del aborto practicado
en cualquiera de esas situaciones no puede ser entendido en el sentido de
que ese acto no constituye un delito, habiendo el legislador considerado la
conveniencia, por razones de política legislativa, de no aplicarle una pena.
Pero del fallo quedó en claro que un aborto en tales condiciones no
constituye un derecho, sino simplemente una excusa absolutoria, lo que
hace que ninguna persona puede requerir a juez alguno que autorice la
práctica de un acto de esa naturaleza, por constituir un delito.
No obstante, por nuestra parte creemos que los dos incisos del
artículo 86 del Código Penal han quedado virtualmente derogados desde la
incorporación a la Constitución Nacional por medio de la Reforma del año
1994, de Tratados y Convenciones internacionales que protegen la vida
humana desde la concepción. Lo cual ha sido, a nuestro juicio,
implícitamente reconocido por la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al haber en otra ocasión afirmado que “el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, y que resulta garantizado por la CN (doctrina de Fallos,
323-1339), derecho presente desde el momento de la concepción,
reafirmado con la incorporación de Tratados internacionales con jerarquía
constitucional”5.
c) Sobre la no obligatoriedad del Tribunal de ajustarse a ciertas
indicaciones expresadas por la Corte Suprema de Justicia en la
causa “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”
Más arriba señalamos que en la sentencia en análisis se afirmó que el
Tribunal no se encontraba obligado a ajustarse a las indicaciones expresadas
por la Corte en dicha causa desde el considerando nº 18 en adelante, puesto
que esta última no hizo valer en esos considerandos su potestad
Véase al respecto nuestro trabajo “El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sobre aborto”, La Ley, 2012-B-277.
5
“Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen de la
Procuración General del 28/02/2006 y votos de los Ministros Higthon de Nolasco y
Eugenio Zaffaroni.
4
jurisdiccional, ya que lo allí dicho fueron cuestiones de divulgación y
esclarecimiento que nada tienen que ver con la resolución de las cuestiones
sometidas a su consideración. En efecto, en dichos considerandos nuestro
más Alto Tribunal simplemente exhortó a las autoridades nacionales y
provinciales a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para
la atención de los abortos que la Corte considera no punibles, lo cual, por
otra parte, constituye una cuestión claramente ajena a su competencia.
Como tampoco es de su competencia la pretensión que de allí también
resulta, de querer limitar el tiempo en el que los médicos deben ejercer el
derecho a la objeción de conciencia, que pueden alegar para negarse a
practicar abortos; con lo que se desconoce que la objeción de conciencia no
se puede limitar, porque constituye un derecho de raigambre constitucional 6
que consiste en que nadie debe ser forzado a contrariar las propias
convicciones morales y científicas, ejecutando o haciendo ejecutar actos
incompatibles con ellas. En otras palabras, en la objeción de conciencia se
está frente al derecho a negarse a observar determinadas conductas cuando
ellas violentan la propia conciencia, por lo que limitar su ejercicio se opone
a la esencia misma del instituto, verdadero derecho fundamental que se
posee y puede ser ejercido en forma continuada en el tiempo, y no sólo en
una oportunidad determinada.
Lo expresado, sin perjuicio de que en nuestro sistema jurisdiccional
las sentencias de la Corte sólo son vinculantes en la causa para la que
fueron dictadas, además de que como se recuerda en el fallo en análisis, la
propia Corte ha sostenido que sus sentencias carecen de obligatoriedad para
los tribunales locales en materia de Derecho Público local.
d) La declaración de inconstitucionalidad de la Guía de
Procedimientos para abortos no punibles dictada por el
Ministerio de Salud de Córdoba
Para resolver la inconstitucionalidad de la Resolución que aprobó esa
Guía, el fallo partió de la base del inviolable derecho a la vida que tiene el
niño por nacer, que resulta de distintas disposiciones legales que gozan de
jerarquía constitucional al encontrarse incorporadas a la Constitución
Nacional en su artículo 75 inciso 22. Recordamos entre ellas a la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), en cuyo artículo 4° se dispone que “toda persona tiene derecho
a que se respete su vida y, en general, a partir del momento de su
concepción”; y la ley 23.849, que al ratificar la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su artículo 2° formuló una Declaración interpretativa
en el sentido de que “se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción”, habiendo en su artículo 6º establecido que
6
Fallos, 312-496
“todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”7. Asimismo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “el derecho a la
vida es inherente a la persona humana”, y que el mismo se encuentra
protegido por la ley (art. 6.1.) A su vez, el artículo 3º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos establece que “todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, siendo
similar lo normado en el artículo 1º de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
Por otra parte, el artículo 2º de la ley 26.061, reglamentaria de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratifica y amplía la salvaguardia
integral de la vida inocente, al declarar que dicha Convención “es de
aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia (es decir, desde la
concepción), en todo acto, decisión o medida que se adopte respecto de las
personas hasta los 18 años de edad”. A su vez, el artículo 3° puntualiza que
se entiende por interés superior del niño “la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, y el
artículo 8°, que el primero de esos derechos es el derecho a la vida,
agregando en su parte final que cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses del niño “frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros”.
No debe además olvidarse que el artículo 75 inciso 23, 2º párrafo, de
la Constitución Nacional impone al Congreso el cometido de “dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período
de enseñanza elemental”, no pudiendo dudarse que el embrión en el seno
del vientre de la madre es, constitucionalmente, un niño que está en
situación de desamparo y que, en consecuencia, el Congreso debe proteger.
Creemos ocioso destacar que resulta difícil negar el desamparo en que se
encuentra el niño en el seno materno, en especial si se advierte el contenido
del fallo de la Corte en el caso “F.A.L.”, al interpretar más allá del texto
legal, el inciso 2° del artículo 86 del Código Penal.
Claro que las normas que protegen al niño desde su concepción no
concluyen allí, como se recuerda en el fallo en análisis, en el que se pone
especialmente de relieve el reconocimiento que en forma expresa se hace de
ese derecho tanto en la ley de Salud Pública de esa provincia, que prohíbe la
interrupción de la gestación por cualquier medio, como en la Constitución
de Córdoba, que impone como deber especial de los poderes públicos el
7
Resulta inadmisible la afirmación que se efectúa en el Considerando 13) del fallo de la
Corte en la causa “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” sobre el alcance de la Declaración
interpretativa que resulta de la ley 23.849, puesto que ello llevaría a tenerla por no
escrita, lo que constituye una solución inaceptable para cualquier doctrina que se precie
de dar una solución medianamente razonable de hermenéutica.
respeto y protección de la vida, y la declara inviolable… desde su
concepción, debiendo destacar que esta última se produce, tal como ha sido
reconocido por la mayor parte de la doctrina nacional, a partir de la
fecundación del óvulo por el espermatozoide8.
Y ese derecho a la vida, que es de carácter absoluto y anterior al
Estado, constituye, a no dudarlo, el primero y más importante de los
derechos, puesto que sin el mismo no pueden ejercerse los restantes. Por lo
que bien puede afirmarse que ningún Poder del Estado puede dictar normas
o fallos que atenten contra el derecho a la vida, del que depende la
existencia de todos los demás derechos, al cual éstos deben subordinarse.
Por lo que debemos destacar que cualquier discriminación que se intente
con relación a la persona concebida por medio de atentar contra su vida,
resulta violatoria de los antes recordados preceptos con jerarquía
constitucional, como también del principio de igualdad consagrado en el
artículo 16 de la CN.
Creemos que las disposiciones reseñadas, así como la prioritaria
aplicación del principio del interés superior del niño, constituyen suficiente
fundamento para la declaración de inconstitucionalidad de la Guía de
Procedimientos para abortos no punibles dictada por el Ministerio de Salud
de la provincia de Córdoba, por lo que entendemos innecesarios los
argumentos desarrollados por el Tribunal relativos a que la aplicación de la
Constitución y de la ley de Salud Pública de la provincia no invaden
poderes delegados en el Gobierno Federal. Lo que a nuestro juicio es así,
sin perjuicio del mayor ámbito de protección del no nacido que resulta de la
citada legislación de esa provincia en comparación con la legislación
nacional, debiendo destacar la prohibición dispuesta en la precitada ley de
Salud Pública, de practicar colaborar, propiciar o inducir la interrupción
de la gestación por cualquier procedimiento.
Resulta innegable que la precitada Guía se desentiende totalmente de
los derechos del niño por nacer, ya que no tiene absolutamente en cuenta la
situación del ser más indefenso, como lo es aquel que se encuentra en el
seno materno y que nada puede hacer ante la cobarde e injustificable
agresión que sufre con el aborto. No resulta legal ni moralmente posible
hacer pagar al niño la falta de su padre, configurándose de esta forma una
segunda iniquidad que agrava las consecuencias de la primera, ni se puede
tratar de resolver un conflicto con otro conflicto distinto, más aun, si se
quiere, cuando ese otro conflicto supone la pérdida procurada de una vida.
Debe advertirse que cuando se abre una puerta –en este caso, al aborto-, es
8
Conforme, entre otras, las conclusiones aprobadas por mayoría la Comisión nº 1 en el
Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en la ciudad de Rosario en el mes de
septiembre de 2003.
difícil, por no decir imposible, mantener la puerta nada más que un poco
abierta.
Como tampoco, dejando de lado “interés superior del niño”,
consagrado constitucionalmente, se puede desconocer su derecho a nacer,
así como el valor inconmensurable de la vida de esa persona, para enfocarse
única y exclusivamente en la situación de la mujer, aunque sin casi tener en
cuenta las repercusiones negativas que desde el punto de vista tanto físico
como psíquico suelen afectarla luego de proceder a un aborto procurado.
Cuando un juez o un Organismo administrativo se arroga el derecho
de decidir quién vive y quién no, cuando se da prioridad a la vida de unos
en detrimento de la existencia de otros, se deja de lado el principio según el
cual se debe tratar a todas las personas por igual.
7. Conclusiones
Como corolario de lo hasta aquí expresado, debemos en primer lugar
manifestar nuestra coincidencia con la confirmación de lo resuelto en la
instancia anterior con respecto a la legitimación de la Asociación actora
para iniciar una acción como la de que se trata, dado el contenido del
artículo 43 de la CN, en cuyo parágrafo segundo se reconoció el derecho de
plantear una acción judicial en defensa de derechos de incidencia colectiva,
a las asociaciones que propendan a su preservación.
Creemos, asimismo, que debió haberse hecho lugar al reclamo de
inconstitucionalidad de los dos incisos del artículo 86 del Código Penal, que
a nuestro juicio han quedado virtualmente derogados desde la incorporación
a la Constitución Nacional por medio de la Reforma del año 1994, de
Tratados y Convenciones internacionales que protegen la vida humana
desde la concepción.
Estamos en cambio de acuerdo con la afirmación del Tribunal en el
sentido de que no se encontraba obligado a ajustarse a las indicaciones
expresadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” desde el considerando nº 18 en
adelante, puesto que en los mismos dicho Tribunal no hizo valer su potestad
jurisdiccional, ya que en ellos la Corte se explayó en sobre cuestiones de
divulgación y esclarecimiento que aparte de no tener nada que ver con la
resolución de las cuestiones sometidas a su consideración, eran ajenas a su
competencia.
También coincidimos en la cuestión que bien podría ser considerada
como “de fondo”, relacionada con la declaración de inconstitucionalidad de
la Guía de Procedimientos para abortos no punibles dictada por Resolución
del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, por atentar la misma
contra normas que tienen jerarquía constitucional, como es el derecho a la
vida desde la concepción.
Por último, creemos que contrariamente a lo que postuló la
demandada en su escrito de defensa, la procedencia de la acción no resulta
susceptible de suscitar la responsabilidad internacional de nuestro País,
debiendo señalar al respecto que si bien los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos constituyen una “insoslayable pauta
de interpretación”, como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ello no significa que tengan una fuerza vinculante para todos los
casos similares y aún cuando nuestro país no haya sido parte en la causa, al
estilo del sistema de los precedentes obligatorios del Derecho anglosajón9.
Conf., entre otros, DE MARTINI, Siro M.A., “La renovada tentación de Prometeo”,
en El Derecho, diario del 22 de mayo de 2013, pág. 17.
9