Algunas consideraciones sobre los poderes del juez en el APE

Algunas consideraciones sobre los poderes del juez en el APE
Paolantonio, Martín E.
Voces
QUIEBRA ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ COMISION NACIONAL DE
REGULACION DEL TRANSPORTE ~ TRANSPORTE DE PASAJEROS ~ COMPETENCIA ~
ACTIVIDAD COMERCIAL ~ COMPETENCIA ADMINISTRATIVA ~ PROCEDIMIENTO
CONCURSAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ CONCURSO PREVENTIVO ~
ADMINISTRACION PUBLICA
Título: Algunas consideraciones sobre los poderes del juez en el APE
Autor: Paolantonio, Martín E.
Publicado en: LA LEY 2006-E, 551
Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín,
sala I (CCivyComSanMartin)(SalaI) ~ 2006/04/06 ~ Transportes Automotores de
Pasajeros Siglo Veintiuno S.A.
Sumario: SUMARIO: I. Introducción: el fallo anotado. — II. Las facultades del juez
en los procesos concursales. — III. La administración pública y el juez concursal:
conflictos aparentes y soluciones jurisprudenciales. — IV. Conclusión.
-------------------------------------------------------------------------------I. Introducción: el fallo anotado
La resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial da pie para
ensayar algunas reflexiones sobre los poderes del magistrado en el ámbito del
Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE), y por extensión en los procesos
concursales en general.
Concretamente, el decisorio que comentamos rechaza la pretensión del "apista"
de excluir, por la vía de la cautelar prevista en el art. 232 del ordenamiento de rito
(1), la aplicación de normas de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte
que vedaban la prestación del servicio a unidades del parque automotor con una
antigüedad mayor a la prevista por regulación vigente.
En el caso, la aplicación de las normas legales y administrativas implicaba la
imposibilidad del "apista" de operar el servicio de transporte de manera total, ya
que la exclusión de las unidades legalmente obsoletas hacía que no cumpliera con
el mínimo necesario para prestar el servicio.
Se aprecia así prima facie que la intervención del órgano jurisdiccional se
solicitaba en un contexto de absoluta necesidad para la continuación de la
actividad comercial del "apista", lo que de todos modos no conmovió al Tribunal
que confirmó el rechazo de la cautelar resuelto en primera instancia.
Para arribar a tal conclusión, el fallo se apoyó fundamentalmente en la
incompetencia jurisdiccional para interferir en el ejercicio de los poderes propios
de órganos de la administración pública, cuyos actos han además de reputarse
legítimos y ejecutorios (2).
Adicionalmente, el Tribunal valoró que no correspondía beneficiar a la masa de
acreedores o a una empresa concursada (sic), cuando ello pudiera redundar en
perjuicio "de la seguridad vial y del interés de la sociedad toda".
Como se aprecia de la lectura del fallo, ambas argumentaciones resultan
complementarias, aunque el "interés de la sociedad toda", aparece como un
vallado adicional a una situación en la cual pudiera admitirse la intervención del
órgano jurisdiccional (3).
Juzgamos acertado lo resuelto, y propicia la oportunidad para realizar algunas
reflexiones acerca del alcance de los poderes del juez en el ámbito concursal —
lato sensu—, y su relación con las competencias propias de la administración
pública, cuando su ejercicio parece entrar en conflicto con las finalidades de la
legislación sobre insolvencia.
II. Las facultades del juez en los procesos concursales
Bien conocida es la disposición del art. 274 de la L.C.Q. (Adla, LV-D, 4381), que
expresa bajo el rótulo "facultades del juez", en lo ahora pertinente que: "el juez
tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la
causa y de investigación que resulten necesarias".
La norma encuentra su apoyo en la nota publicística (4) de la legislación sobre
insolvencia, y en la adscripción del proceso al tipo inquisitivo (5), lo que permite
reconocer al magistrado facultades exorbitantes al contencioso patrimonial más
frecuente, que corresponde al tipo dispositivo.
Ahora bien, el rol sustantivo del juez en el marco de la L.C.Q., dista de ser un
ejercicio discrecional de facultades orientadas a la tutela de un interés particular,
y se encuentra asimismo limitado por la esfera propia de la competencia
jurisdiccional (6).
Interesa, vinculado al decisorio que comentamos, determinar si la función
jurisdiccional tiene una intensidad equivalente en las alternativas reorganizativas
y liquidativas regladas por la L.C.Q., incluyendo en la primera categoría al APE.
Sobre el particular, se ha señalado que, prima facie, la actuación del juez puede
identificarse como de menor intensidad en el APE, con mayor énfasis en el
concurso preventivo, y con total protagonismo en la quiebra (7).
Una somera lectura de la L.C.Q., junto con el análisis empírico de la práctica
concursal, justifica la corrección de la distinción entre el concurso preventivo y la
quiebra, cuyos íter y vicisitudes procesales y sustanciales son profusamente
regulados por la L.C.Q.
No ocurre lo mismo respecto del APE, cuyo programa normativo es
particularmente escueto, lo que lógicamente ha suscitado interpretaciones
diversas en la doctrina acerca de la integración regulatoria de la figura, y en última
instancia, un debate sobre su naturaleza jurídica, el que lejos está de constituir un
mero ejercicio intelectual al ser utilizado como argumento dirimente en
relevantes pronunciamientos judiciales (8).
En este punto, aunque intuitivamente la caracterización de "extrajudicial" que
corresponde al APE pareciera sostener la menor intensidad del rol jurisdiccional,
no creemos que la actuación del juez pueda ser minimizada.
Cierto es que la diferente reglamentación del trámite procesal del concurso
preventivo y el APE hace que el concreto ámbito de actuación del juez sea
diferente, pero no vemos razón para inferir de ello una reducción del rol judicial
previsto por el art. 274, L.C.Q.
Es en esta línea de pensamiento ilustrativa la conclusión de Alegría, quien afirma
que "el papel del juez ha de ser fundamental en el APE, como institución
novedosa, para encauzarlo en la senda que lo dirija a sus fines. Su intervención
oficiosa será necesaria si estos fines son violentados o mediatizados, con perjuicio
de alguno de los intereses en juego"(9).
Agregamos a este cierre argumental que, particularmente en el tema del APE,
donde la regulación legal mínima, la ingénita reducción del conocimiento judicial,
y la excepcionalidad de permitir que un derecho de crédito sea cercenado por
voluntades ajenas a la del propio acreedor (10), requiere extremar la agudeza del
órgano jurisdiccional para evitar prácticas abusivas que en definitiva conspiran
contra la propia supervivencia del instituto en su actual dimensión (11).
III. La administración pública y el juez concursal: conflictos aparentes y soluciones
jurisprudenciales
En muchos ámbitos de la actividad empresaria se interactúa de modo relevante
con la administración pública —lato sensu—, de modo tal que el ejercicio de las
competencias de ésta puede tener un impacto patrimonial disvalioso sobre la
empresa.
Normalmente, estando la empresa in bonis, el conflicto potencial habrá de
resolverse en el ámbito jurisdiccional (administrativo o judicial) natural, sin que
directamente aparezcan intereses de terceros comprometidos.
Ya en el ámbito de la insolvencia, aparecen otros intereses merecedores de tutela,
en el marco de las finalidades propias del instituto concursal de que se trate.
En esta línea, los principios propios de los procesos reorganizativos
primariamente, el mantenimiento de una actividad productiva o "conservación de
la empresa"- se han pretendido usufructuar por los deudores como un medio para
que el juez concursal utilizara sus poderes como "director del proceso" (art. 274,
L.C.Q.), dictando resoluciones concretas que —en última instancia—, implicaban
una actuación jurisdiccional sobre actos de la administración pública, o una
interferencia en relaciones contractuales privadas prima facie ajenas al proceso
concursal.
Los repertorios jurisprudenciales dan cuenta de algunos casos que ilustran la
afirmación precedente:
(i) Cuenta corriente bancaria, respecto de la cual se resolvió que es inadmisible el
pedido formulado por el concursado en sede judicial para que se le permita
operar con cuenta corriente bancaria pese una inhabilitación dispuesta por el
Banco Central, pues el carácter universal del concurso preventivo no comporta
mengua ni menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades
administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus respectivas
competencias, debiendo el peticionante acudir ante el Banco Central por la vía
correspondiente y acreditar la observancia de las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables (12).
(ii) Cuota Hilton, tema sobre el cual se decidió revocar la resolución que,
acogiendo un planteo cautelar, dispuso mantener la Cuota Hilton asignada a un
frigorífico en estado de insolvencia y extenderla a las cuotas adicionales que se
otorguen en el futuro, pues la asignación de dicha cuota excede la competencia
del tribunal falencial, al encontrarse la misma dentro de la órbita de atribuciones
de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca -Ministerio de Economía de la
Nación- y estar sujeta al cumplimiento de los recaudos de la legislación específica
de la materia, sin que se advierta ninguna circunstancia excepcional que permita
apartarse de este principio (13), doctrina que incluso cuenta con precedentes en
los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (14).
(iii) Contratos de suministro de medicamentos, en los que el Tribunal ordenó a
una droguería, vía medida de no innovar, que mantenga la provisión de
medicamentos a las farmacias de la concursada, en operaciones al contado y a
precios de plaza (15).
(iv) Servicio de transporte público, en los que los decisorios —en casos con
marcada analogía al comentado aquí—, se rechazó la posibilidad de dictar
cautelares que impidieran el ejercicio de facultades propias de la Secretaría de
Transporte u organismo equivalente (16).
IV. Conclusión
El fallo que brevemente comentamos resulta ajustado a derecho.
Si bien es cierto que la inquisitoriedad del proceso, y la nota publicística de la
legislación concursal (aunque menguada a partir de la reforma de 1995), permiten
al juez la adopción de resoluciones que exorbitan el proceso contencioso
ordinario, esas facultades no son ilimitadas ni pueden exceder el ámbito de
competencia propia del magistrado concursal.
En el caso, y en otros similares que hemos referido en el texto, la invalidación de
una decisión administrativa debe sujetarse a los procedimientos y normas de
competencia específicos en la materia, y no recurrirse al juez concursal —lato
sensu— como "atajo jurisdiccional".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Norma que se refiere a las medidas cautelares genéricas: "fuera de los casos
previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer
que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas
urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
(2) Cabe recordar que el principio de legitimidad del acto administrativo se sigue
de lo dispuesto por el art. 12, primera parte de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752):
"el acto administrativo goza de presunción de legitimidad", norma que también
sustenta la nota de ejecutoriedad. Ambas notas, de todos modos, no tienen
carácter absoluto, como se ha encargado de señalarlo la doctrina
administrativista: por todos, GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho
Administrativo", t. III, cap. V (disponible en http://www.gordillo.com).
(3) El segundo argumento tiene claramente una importancia jerárquica menor en
el razonamiento del decisorio, el que por otra parte incurre en algún exceso de
expresión al sostener que "no corresponde al juez del A.P.E. ni a ningún otro juez
modificar los requisitos y las exigencias establecidas por las leyes ni interferir en la
competencia de los organismos habilitados para su aplicación y cumplimiento". La
conclusión, en la cursiva que incorporamos, pareciera suponer la irrevisibilidad
judicial del acto administrativo, lo que no encuentra sustento normativo, y es en
última instancia contraria a la Constitución Nacional.
(4) La referencia al carácter publicístico de la legislación sobre insolvencia es
frecuente en la doctrina concursalista, más allá de los movimientos a veces
pendulares de la normativa nacional al respecto. La noción apunta a la presencia
de intereses en juego que exceden al de los acreedores y deudor.
(5) La nota de inquisitoriedad refiere a los mayores poderes del magistrado, en
contraste con el más limitado rol de los procesos regidos por el principio
dispositivo. Clara en este sentido la afirmación de Rouillon, al señalar que "los que
conocemos como procesos dispositivos son aquellos en los cuales las partes
tienen los poderes de iniciativa, impulso del procedimiento, disposición de la
pretensión y del proceso en sí, mientras que el juez asume el papel de guardián de
las reglas de juego del debate y, agotado éste en los términos que las partes le
han dado, pronuncia la sentencia que le pone fin" (ROUILLON, Adolfo, "Régimen
de concursos y quiebras", Astrea, Buenos Aires, 11ª ed, 2002, p. 40).
(6) Así, afirma Provinciali que la intervención está sujeta a las normas del
procedimiento y los principios normativos de la institución, y contenida en límites
de legitimidad, no pudiendo por ejemplo ser extendida a la posibilidad de revocar
de oficio resoluciones propias ya dictadas e inimpugnables (PROVINCIALI, Renzo,
"Tratado de derecho de quiebra", Nauta, Barcelona, 1958, t. I, p. 509). En esta
línea, ESCUTI, Ignacio (h.), "Algunos límites a los poderes inquisitivos del juez
concursal", R.D.C.O, 1991-A-107. En este orden de ideas, se ha resuelto que el
juez del concurso carece de facultades para dictar medidas que importen agredir
el patrimonio de un tercero, y la garantía del debido proceso exige que el conflicto
sea dirimido bajo las normas sustanciales y de competencia aplicables (CNCom.,
sala E, 15/08/91, LA LEY, 1992-C, 591). Con todo, cabe señalar que la doctrina no
es uniforme a la hora de sostener la limitación de la competencia del juez
concursal, propugnando un "desplazamiento" jurisdiccional que incluye la
declaración de oficio de la inconstitucionalidad de normas del Código Aduanero, y
la autorización cautelar para la reapertura de una cuenta corriente de un
concursado (TRUFFAT, Daniel, "Una norma contrapuesta con la solución
preventiva de un importador-exportador: el art. 97 del Código Aduanero", ED,
24/02/97; "Concurso preventivo y cuenta corriente bancaria", ED, 10/04/97).
(7) ALEGRÍA, Héctor, "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre
acuerdo preventivo extrajudicial", en "Acuerdo Preventivo Extrajudicial", LA LEY,
Supl. Especial, noviembre/2004, p. 57.
(8) De la discusión acerca de si el APE tiene una naturaleza contractual o
concursal, la doctrina —inclinándose por esta última alternativa cuando se solicita
la homologación judicial— ha mayoritariamente afirmado que el APE constituye
un subtipo concursal (ver por ejemplo TRUFFAT, Daniel, "El nuevo acuerdo
preventivo extrajudicial. Ley 25.589", Ad-Hoc, 2ª ed., 2005, p. 50). Y sobre la base
de esta conclusión, se ha resuelto la inviabilidad del recurso al APE por parte de
entidades financieras, cuya normativa (art. 50, ley de entidades financieras) veda
expresamente el recurso al concurso preventivo, pero nada dice acerca del APE:
CNCom., sala D, 28/04/2006, LA LEY, 15/09/2006. La solución del decisorio ha
merecido la aprobación de la doctrina (MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Los bancos y
la reestructuración extrajudicial de deuda", LA LEY, Sup. Concursos y Quiebras,
agosto/2006; ZANNI, Gabriel y ROBLEDO, Néstor, "Entidades financieras, APE y
supervisión bancaria", LA LEY, 15/09/2006).
(9) ALEGRÍA, op. cit. en nota 7, p. 57. En esta línea, puede verse la actuación
jurisdiccional oficiosa en el APE de Micro Ómnibus Norte S.A., comentada por
ALLENDE, Lisandro y GRILLO CIOCCHINI, Pablo, El juez del APE, LA LEY,
25/08/2006.
(10) Cabe recordar que nuestro sistema legal no permite, como regla legal por
defecto, que una mayoría de acreedores cuente con la potestad de reducir la
entidad de un derecho patrimonial ajeno. Ello se sigue de la solución prevista por
el art. 354, L.S.C., a la que nos hemos referido en otra oportunidad
(PAOLANTONIO, Martín E., "Obligaciones negociables", Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004, ps. 107 y sigtes.). Esa posibilidad, es en cambio el resultado natural de la
reorganización empresaria que supone el concurso preventivo (art. 45, L.C.Q.),
pero en el marco de un proceso judicial con diferentes salvaguardas para reducir
comportamientos fraudulentos del deudor y parte de sus acreedores.
(11) No está demás recordar la "tradición" nacional de utilizar los procedimientos
concursales como mecanismos legales de licuación de pasivos (recuérdese por
ejemplo, lo atinente a la actualización monetaria de los créditos a los efectos de
computar el otrora vigente máximo de quita en el concurso preventivo, tema del
que nos ocupamos en un trabajo previo: Actualización monetaria y propuesta de
acuerdo, LA LEY, 1988-D, 971). En el ámbito más actual del APE, prácticas abusivas
han llevado a fuertes críticas sobre la conveniencia de mantener la regulación
actual, planteos de inconstitucionalidad, y hasta proyectos legislativos que
eliminan la extensión a los disidentes de la decisión mayoritaria. Sobre este último
aspecto, se ha presentado un proyecto por los diputados Lamberto, Vanossi, y
otros, bajo el número 4311-D-06, que en esencia retoma el esquema previo de los
acuerdos preconcursales de la legislación derogada. Para una crítica del APE
considerando su utilización fraudulenta en situaciones particulares, y una
interpretación judicial donde "todo está bien si favorece al apista", MAFFÍA,
Osvaldo, "Matando al APE", LA LEY, 19/07/2006. El desarrollo de Maffía se vincula
con el caso "Romi S.R.L.", CNCom., sala B, 31/10/2005, LA LEY, 2006-A, 165,
también comentado por BOQUÍN, Gabriela, "El caso Romi: el acuerdo preventivo
extrajudicial y su homologación", LA LEY, 2006-B, 616.
(12) CNCom., sala A, 06/08/2002, LA LEY, 2002-F, 902; íd. 23/08/2001, LA LEY,
2002-A, 416. En un sentido sustancialmente similar, la sala D de la alzada
comercial consideró inviable la orden judicial de mantener abierta una cuenta
corriente bancaria (CNCom., sala D, 11/09/2001, LA LEY, 2002-A, 431; íd.
07/10/96, LA LEY, 1997-C, 204).
(13) CNCom., sala D, 11/03/2004, LA LEY, 2004-C, 392. En un orden de ideas afín,
CNCom., sala C, 30/06/2004, LA LEY, 2005-A-364.
(14) CS, 04/05/2000, LA LEY, 2000-F, 709. En "Frigolomas S.A.", el Tribunal afirmó
que "la medida de no innovar por la que se ordenó a la Secretaría de Agricultura,
Ganadería y Pesca abstenerse de adoptar cualquier decisión que restringiera o
lesionara el derecho asignado a un frigorífico concursado para la comercialización
de cortes de carne beneficiados con la "cuota Hilton" y "cuota Estados Unidos",
importa un exceso en el ejercicio de la competencia del juez concursal, quien no
puede desconocer la legislación que rige la materia ni la competencia de los
órganos habilitados para disponer la asignación del cupo de la cuota en ejercicio
del poder de policía respecto del comercio de carnes" (CS, 16/10/2001, LA LEY,
2002-A, 741). Para los antecedentes jurisprudenciales de estas decisiones, y el
análisis en general de la cuestión, se puede ver HAIDEMPERGHER, Laura, "La
cuota Hilton. Su régimen en el concurso o quiebras de la adjudicataria medidas
cautelares", LA LEY, 2005-B, 1106.
(15) CNCom., sala D, 11/10/2001, LA LEY, 2002-B-613, con nota de NAVEIRA,
Gustavo y TRUFFAT, Daniel, "Una medida cautelar concursal conmocionante".
(16) CNCom., sala D, 17/04/98, "Transporte Automotor Varela S.A. s/concurso
s/inc. de apelación; íd. sala B, 17/09/99, "Buses El Tucumano S.A. s/concurso
s/inc. de apelación"; íd. sala D, 17/02/2000, "Rutatlántica S.A. s/concurso s/inc. de
apelación.