riberi

Pablo Riberi ∗
Derecho y Política, Tinta y Sangre
I. Exordio
Hobsbawn escribió: [..“el pasado es, una dimensión permanente de la
conciencia humana, un componente obligado de las instituciones, valores y
demás elementos constitutivos de la sociedad humana”. 1 No huelga notar a
propósito de ello, que para la memoria colectiva de una comunidad política
determinada, la Constitución propone una narrativa trascendente, prestigiosa.
Quizá por ello, siquiera las conciencias más díscolas, ni los iconoclastas más
radicales han podido deshilachar por completo todos los hilos invisibles que
todavía les atan a un cuadro atávico de expectativas y valores constitucionales
de referencia. Si tal como ha sucedido en nuestro país, los derechos
fundamentales fueron escritos con sangre, en verdad, es poco plausible que el
análisis teórico deba monopolizado por algunos reconocidos especialistas del
derecho.
Las variadas interpretaciones sobre hechos pretéritos, instituciones y
normas sociales que han afectado la llamada Constitución material,
necesariamente tienen una relevancia, significado y sentido conflictivos. Luego,
toda nueva reflexión proyectiva en torno a una sumatoria contingente de
representaciones futuras sobre instituciones, normas, principios y valores, de
alguna manera, no es otra cosa que un ejercicio retórico para intentar adelantar
un pasado ya temido o deseado. Aunque no lo queramos, pensar nuestra
Constitución: la de ayer, la de hoy y la de mañana, es un poco pensarse con
otros. Pensar la Constitución es descentrarse y situarse más allá de nuestras
convicciones y certezas más íntimas.
La Constitución Argentina en el año 2020, de algún modo, es un “locus”
para vislumbrar un posible estado de situación cívica. Es una excusa para
pensarnos en un tiempo ausente, junto a instituciones, normas, relaciones
∗
Pablo Riberi es Profesor Adjunto de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias
Políticas de la Universidad Católica de Córdoba.
1
HOBSBAWN, Eric, Sobre la Historia, p. 23, Crítica, Barcelona, 2004.
1
civiles que están y seguirán estando sometidas a asedios y amenazas. El único
vector constante que puede permitirnos compartir un mismo plan de viaje con
quienes tienen visiones antagónicas de bien moral, precisamente es la
Constitución. 2
Política y Derechos
Es sabido que la Constitución Norteamericana sancionada el 1 de marzo de
1781, se componía exclusivamente de los artículos de la Constitución. Recién
en 1791, se adicionaron las primeras 10 enmiendas, el “Bill of Rights”. Más allá
de la excesiva rigidez del modelo norteamericano y el complejo proceso de
ratificación seguido por los estados de la Unión, el debate sobre cuáles
derechos debían verse plasmados en la Constitución, en realidad, fue un telón
de fondo que abrió interesantes estudios histórico constitucionales que
exceden los propósitos de este texto.
Los franceses, a la inversa, el 26 de agosto de 1789 sancionaron primero la
Carta de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Seguidamente, el 3 de
septiembre de 1791, sancionan la Constitución Francesa. Los sucesivos
intentos republicanos con sus nuevas constituciones, salvaron tenazmente el
maravilloso texto de la declaración que todos conocemos.
Contrariamente a ambas secuencias, las partes dogmática y orgánica de la
Constitución Argentina, nacieron juntas. No es casualidad que quisiésemos ser
república y que la misma fuera una alternativa revolucionaria. Luego, el
ejercicio del llamado “poder de policía” en sentido amplio; pensando también la
interpretación armónica de normas tales como los artículos 1, 14, 19, 28, 31 y
33 CN, “vis à vis” las amplias atribuciones de los Poderes constituidos –
fundamentalmente, teniendo en miras las atribuciones del Poder Legislativo en
materia de derecho de fondo-, revela que una concreta representación de
tensiones y litigios estuvieron presentes en el diseño constitucional de 1853.
2
Alberdi y Nino han utilizado la figura de la Constitución como “Carta de Navegación”. Asimismo y con
una metáfora similar, es muy interesante la comparación que propone Virgilio Zapatero entre la
Constitución y el ancla sagrada que tenían los navíos antiguos.
2
En particular, llama mi interés la tensión interna que describe el artículo 33
de la CN. 3 El reconocimiento de derechos “no enumerados” está sometido a
condiciones de posibilidad muy precisas. Una membrana o válvula inteligente,
por medio de nuevos derechos, permite reforzar la dignidad de las personas,
claro está. Pero atención, está permitido hacerlo en la medida que dicha
apertura debía sea interpretada de acuerdo a unas claves y credenciales
“políticas” de legitimidad y procedencia. La subordinación condicionada de
potenciales reconocimientos de derecho a “la soberanía del pueblo y a la forma
republicana” -según remata la regla aludida-, establece un criterio genealógico
de ingreso o exclusión de un limitado universo de verbos y acciones que
pueden ser vistos como derechos. En rigor de verdad, esta es una declaración
dogmática que revela una concepción secular, agonal y pública del proceso de
positivización o adjudicación de derechos.
Tengo la impresión por lo tanto, que la gran mayoría de los republicanos
apuestan a unas virtudes y a una deliberación pública para promover el
autogobierno y el “buen-gobierno”. En esta intención, se advierte por ejemplo,
que en sociedades complejas como la nuestra, es necesario evitar se
consoliden situaciones o estructuras de poder o dominación auto-interesadas. 4
Para un republicano entonces, en términos constitucionales, resulta muy
importante distinguir analíticamente “obediencia” de “consentimiento”. 5
La Carta de Navegación de los Argentinos: ¿Quién la Hace?
¿Cuáles son las claves de la letanía republicana que pretendo destacar? A
contramano del constitucionalismo legal –el “neo”, el “viejo”; todos los
criptoconstitucionalismos-, noto que existe un empobrecido concepto de
3
Aunque en tonos menos “jus-naturalistas”, sin lugar a dudas que esta norma se ve inspirada en la
Enmienda IX de la Constitución Norteaméricana.
4
Cfr. PETTIT, Philip, Republicanismo, Paidós, Barcelona, 1999.
5
Por caso, desde el pensamiento clásico y por razones opuestas, tanto los discípulos de Sócrates como
Antígona tuvieron buenas argumentos para no acatar leyes injustas. De todos modos, me parece un error
habitual en este debate reducir el problema de la “obediencia” a una dialéctica antagónica entre
positivistas jurídicos y “jusnaturalistas” meta-legalistas. Más allá del específico conflicto entre normas
seculares y divinas; entre ética y ley, parece plausible que otras razones en juego pueden ser más
dirimentes a la hora de reclamar el deber de obediencia a la ley. La pregunta entonces sería: ¿Cuándo y
por qué un individuo puede dejar de acatar la ley?; o mejor ¿cuáles serían las condiciones políticoconstitucionales necesarias y suficientes para que un agente racional se encuentre legitimado a “no”
cumplir la ley?
3
república, democracia y política. Así, desde la perspectiva del sujeto, el debate
académico se concentra en promover “activismo” o “fidelidad”; algunos otros en
cambio, evaluando la Constitución como objeto, claman por una “Living
Constitution” o por la restauración del texto histórico. 6 Cualquiera sea el
énfasis, sería importante preguntarse si el vigente proceso de emancipación del
pensamiento constitucional de sus fundamentos políticos y democráticos, en
verdad es un hecho positivo.
Aun cuando asumo la necesaria dimensión normativa de un orden
constitucional, de todos modos, me hago cargo de un concreto escepticismo
“epistémico” sobre la auténtica naturaleza y sobre extensión exacta de los
derechos humanos. Más allá de esta incapacidad personal, las convicciones y
valores que dan sentido a mis acciones cotidianas se identifican con el legado
liberal de derechos. 7 El compromiso con los derechos humanos de todos
modos, puede mostrarse aun más robusto, si los contenidos discernidos en la
Constitución, en realidad, pasan a ser vistos como parte de un producto
“militante”; una alternativa “política” que nace fundamentalmente, a partir de
todas las luchas, resistencias y conquistas populares. 8 Pero aun en este
6
Mi impresión es que un liberalismo extremo y todos los modos anti-republicanos se empeñan en
combatir la noción de comunidad política. Para desincentivar la “cosa pública”, estos discursos proponen
estilos “crípticos” –ocultos- de justificación de sus ideas de Constitución. Irónicamente, Scalia, alguna
vez ha sostenido que una “buena constitución es una constitución que está muerta”. Pero los
“originalistas”, a su modo, al igual que los “perfeccionistas” -a la Dworkin por caso- terminan en última
instancia desbarrancándose en excesos esotéricos o argumentos de autoridad para secuestrar la
inteligencia de la Constitución del control político y ciudadano. Claramente, ambas posturas son
partidarias de una idea “imperial” del Poder Judicial. Ciertamente además, ambas posiciones coinciden en
sobrevalorar las capacidades cognitivas y metafísico-epistémicas de los jueces que “vigilantes” repiten
que la “constitución es, lo que los jueces dicen que es”. Para abundar en el concepto de
criptoconstitucionalismo ver RIBERI, Pablo, “Poder Constituyente Derivado: Un Mito del
Criptoconstitucionalismo”, http://jornadas.aadconst.org/ponencias-1.html-. Asimimo ver RIBERI, Pablo,
“Delimiting Constitutional Limits as a Democratic Constitutionalism Sees Fit”,
http://www.enelsyn.gr/en/workshops/workshop9(en).htm.
7
Decía Berlin, es realmente civilizado quien está dispuesto a dar la vida por cosas sobre las que no cree
del todo. Asimismo, para profundizar estas ideas sugiero ver RIBERI, Pablo, Disenso, Pesimismo y
Desconfianza dentro de los Límites de las Reglas Constitucionales, ps.195-217, en BERGMAN Marcelo
y ROSENKRANTZ, Carlos, Confianza y Derecho en América Latina, Fondo de Cultura Económica,
Méjico, 2009.
8
Es muy interesante la distinción que ensaya Pierre Rosanvallon entre un liberalismo utópico frente a
otro positivo. A diferencia del “liberalismo utópico”, que es antipolítico y partidario de la racionalidad
económica, el “liberalismo positivo” cree que la conquista de los derechos es una tarea incremental,
imperfecta, política e irrenunciable de la ciudadanía. Ver. ROSANVALLON, Pierre, Le Capitalisme
Utopique, p.158, Editions du Seuil, Paris, 1999. Asimismo, es muy reveladora en particular la tónica que
intenta Ruti Teitel. Esta autora propone comparar los antecedentes europeos y norteamericanos sobre
4
escenario aterrador, fascinante, incierto, sigue siendo verdaderamente difícil
estar completamente seguro sobre cuáles exactamente, por cuanto tiempo y
hasta dónde, derechos y bienes colectivos –incluso los que yo disfruto-, deben
tener eficacia.
El liberalismo en general, clama la consigna del “consenso infinito”. 9 Todos
tenemos que estar de acuerdo con todos, empezando lógicamente por los
especialistas. La política en cambio, se materializa en el conflicto. Luego, si en
el liberalismo extremo entiende que la razón autónoma puede identificar un
catalogo único de derechos, es lógico también inferir que un juez Hércules
puede estar llamado a encontrar siempre la respuesta infalible. Sin duda que es
atractiva esta alternativa. Sin embargo, la misma me motiva no pocas
suspicacias y vacilaciones.
¿Por qué vacilo? Y bien, creo que todavía hoy la “Política” tiene un dominio
central dentro del Derecho Constitucional. Es más, la “Política” -y las mayorías
que la protagonizan-, tienen registros para desconfiar sobre las soluciones y
certezas vigentes. No cabe duda entonces, que la Política hace “ruido”, y muy a
menudo, se vuelve inoportuna y hasta puede perturbar derechos legítimos y/o
razonables pretensiones de minorías. Luego, en contraposición a las posturas
que reclaman la necesidad de asegurar el “coto vedado”, desoyendo el temor
“contramayoritario” y a contramano del furor anti-político, mis vacilaciones me
hacen preferir las respuestas que ensaya un constitucionalismo de corte
popular. 10 Vale decir, valoro un paradigma democrático y populista de
libertad de expresión bajo dos paradigmas diversos. a Cfr. TEITEL, Ruti, Militating Constitutional
Democracy: Comparative Perspectives, paper presentado en el VII Congreso Mundial de Derecho
Constitucional, Atenas 11-15 de Junio de 2007.
9
En contraposición a esta idea ver HAMPSHIRE, Stuart, La Justicia es Conflicto, Editorial Siglo XXI,
Madrid, 2002.
10
Sobre qué es el “constitucionalismo popular” hay literatura más que interesante. Para precisar algunos
términos de ese debate sugiero leer el texto de Roberto Gargarella. GARGARELLA, Roberto, “El
nacimiento del constitucionalismo popular. Sobre The People Themselves de Larry Kramer (cita
incompleta). Aun discrepando mucho con la analítica de presentación y con sus conclusiones, puede verse
GARCÍA MANSILLA, Manuel José, El Estado Actual del Debate sobre el Control Judicial de
Constitucionalidad en los Estados Unidos, -Separata-, Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas, Buenos Aires, 2008. A título de ejemplo, pueden nombrarse algunos autores y obras que en sus
matices advierten sobre la necesidad de volver al cultivo del republicanismo, clamando por recuperar un
“constitucionalismo popular”. Asimismo sugiero repasar algunas exponentes destacados como:
KRAMER, Larry, The People Themselves, Oxford University Press, 2004; TUSHNET, Taking the
Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 1999; DEVINS, Neil & FISHER, Louis,
The Democratic Constitution, Oxford University Press, 2004; BELLAMY Richard, Political
Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.
5
legitimidad para la Constitución de los argentinos. Más aun, tengo la convicción
de que un dominio “político”, dialógico, es imprescindible para reconocer un
telón de fondo “igualitario” de legitimidad. El abstracto “deber de obediencia a
la Constitución”, solo puede justificarse, cuando son fundamentos políticos los
que permitieron establecer derechos y bienes colectivos de referencia.
Sin la invención unitaria de ese sujeto ficticio llamado “Pueblo”; sin esa
“representación” distorsionada de si mismo, el recurso de recomponer el
conflicto y los consensos en un ambiente común de pertenencia, es realmente
muy difícil de alcanzar. Me parece en consecuencia, que incorporar la ficción
de la “comunidad política”, el Pueblo, ha sido una invención eficiente para ligar
un nacimiento -“ursprung”- constitucional, con diversas formas epigonales de
reconversión de conflictos no dirimentes. Desde esos pactos y vicarias
representaciones
locales,
hasta
el
presente,
ese
“Pueblo”
–siempre
distorsionado- no es, pero es, el sujeto que legitima la Constitución. Luego,
pensar la Constitución a partir de las disputas internas; de sucesivas
invisibilidades sociales y económicas que todavía no pueden incorporarse a
esa designación en primera persona en plural, en verdad es un elemento que
solo la Política puede resolver.
Lamentablemente, transitamos un camino inverso. Mi sospecha es que
cierto vacío comunitario viene afectando los dispositivos deliberativosigualitarios de funcionamiento de la soberanía popular. Una vacuidad cívica
que se apoya en el temor al populacho; en el pánico a los excesos de la pasión
civil desatada. La estrategia no es que el astuto Ulises voluntariamente se ate
al mástil. La idea es menos transparente. La realidad es que se intenta engrillar
a King Kong para luego tirar la llave al mar. La república sin alma, es un rótulo
que justifica el tiempo “pos-democrático” que vivimos. Aupadas a esta tónica
desafiante, cierta euforia anti-política ha desembarcado en las playas del
Derecho Constitucional. 11 Lógicamente, la preeminencia de filosofía y la metapolítica por sobre la política; la extensión de una mano invisible autorizada a
promover “gangas” de derechos, ha logrado finalmente “apreciar” en posición
de privilegio, el valor relativo de algunas opiniones de prestigio. El liberalismo
11
RANCIÈRE. Jacques, El Desacuerdo –Política y Filosofía-, p.146, Nueva Visión, Buenos Aires, 2007
6
extremo y diversos modos de individualismo, ningunean entonces a la “política”
y a las letanías republicanas populistas.
El abuso de la palabra “consenso” y justicia ha terminado banalizado el
sentido de la Política. Así, la misma se ha visto colonizada y privatizada en
múltiples causas singulares. De algún modo, la Política fue la historia por la
igualdad y la libertad de todos. Pero ello ya no es más vista de ese modo.
Pocos valoran la “Política” y son menos aun, los que creen que ella debe ser el
campo apropiado para resolver las diferencias constitucionales profundas.
Obviamente, las hipótesis de conflicto permanente son también inaceptables
para quienes quieren ganar de una vez y para siempre la batalla de “su”
Derecho. Estigmatizando a quienes desafían solipsistas representaciones de
género, de clase, de tranquilidad bucólica anti-industrialista, en tanto
igualitaristas voraces, muchos liberales “bien intencionados” terminan empero
minando la más elemental igualdad constitucional; terminan denigrando la
igualdad en los derechos políticos. 12
Naturalmente que la “política” –alguna vez hecha por ciudadanos-, ha ido
convirtiéndose en el imaginario de la gente, en un territorio dominado por
farsantes o incautos. Una rémora necesaria y soportable en tanto y en cuanto
especialistas de la economía y el derecho, puedan mantener a raya los ímpetus
populistas. Cuando el conflicto y el debate dejan de ser valorados, en rigor de
verdad, queda poco espacio para que los auténticos postergados logren
visibilidad. Si no hay compromiso con la idea del “bien común”, lógicamente, no
puede haber bien común. Luego, tampoco habrá razones para empresas
colectivas asociadas a vagas consignas tales como “progreso social”,
“desarrollo económico”, “virtud cívica”. 13 En realidad, cuando la Constitución
12
Esta igualdad supone asumir el principio y la regla de la mayoría como fundamento democrático de la
soberanía popular. Dada la igualdad de los hombres, un hombre es igual a un voto. Dado que no existe
método confiable alguno capaz de mostrar la superioridad moral o intelectual de dos sujetos que
discrepan, la presunción de legitimidad que se sigue del voto mayoritario, es un “factum” que solo
argumentos muy sofisticados: sobre condiciones muy especiales, puede alterar la universalidad de esta
intuición.
13
Hobsbawn ha escrito con sagacidad: “.. [Creo que una de las pocas cosas que se interponen entre
nosotros y un descenso acelerado hacia las tinieblas es la serie de valores que heredamos de la
Ilustración del siglo XVIII. Es una opinión que no está de moda en la actualidad, toda vez que se rechaza
la Ilustración porque se la considera superficial, intelectualmente ingenua o una conspiración de
hombres blancos y ya fallecidos que usaban peluca y se proponían aportar el fundamento intelectual del
imperialismo occidental”.HOBSBAWN, Eric, Sobre la Historia, p. 254, (Crítica, Barcelona, 2004).
7
pierde sus fundamentos políticos, un curioso fenómeno acontece. Cuando ello
sucede, el orden social carece o guarda ficticios vínculos interpersonales.
Cuando ello sucede, son descartables las virtudes y las normas sociales.
Cuando ello sucede, las responsabilidades sociales y políticas pasan a ser
simples y fungibles cargas personales que pueden ser compensadas por otros
medios.
Berger y Luckmann han advertido que “… [en todas las sociedades hay
procesos de generación de sentido, incluso si no se han desarrollado
instituciones especializada para la producción del mismo”. 14 Mi sensación es
que es poco reconfortante pensar la Constitución actual, o la dentro de una
década, sin fijar nuestra atención sobre cuales “circunstancias políticas”
merodean los desacuerdos y la multiplicación pretensiones y disensos
competitivos. En ese escenario, me parece fundamental que nuestras
pretensiones de derecho pueden llegar a ser sometidas a amplios procesos de
deliberación cívica. 15
Ahora, ¿cuál es ese telón de fondo que da sentido a las prácticas sobre
acuerdos y desacuerdos constitucionales? Sin duda que es lo “Político”. Y en
este marco, Hannah Arendt aclaró que en nuestra cultura, el “sentido” de la
Política, precisamente, no es otra cosa que la “libertad”. 16 Aun quienes no
creemos en éticas sustantivas, o quienes desconfiamos de los discursos que
relatan cuales son los derechos “naturales” inmodificables, aun así -y tal lo
dicho-, no podemos desconocer que la justificación de la Constitución, requiere
una dimensión normativa de comprensión. Sin duda y por definición, una
14
BERGER, Peter L. y LUCKMANN, Thomas, Moderenidad, Pluralismo y Crisi de Sentido. La
Orientación del hombre Moderno, p. 108, (Ed. Paidós, Barcelona, 1997)
15
RIBERI, Pablo, Op.Cit, nota 7.
16
Se interroga Arendt: “.. [A la pregunta por el sentido de la política hay una respuesta tan sencilla y tan
concluyente en sí misma que se diría que otras respuestas están totalmente de más. La respuesta es: el
sentido de la política es la libertad”. Cfr. ARENDT, Hannah, ¿Qué es la Política?, ps.61-62, Paidós,
2005. Cabe aclarar que en esta alusión adquiere especial significación la noción clásica de “libertad
positiva” en esta alusión. Al respecto, son dignas de atención las palabras de Berlin. Escribe este autor: “..
[The liberals of the first half of the nineteenth century correctly foresaw that liberty in this “positive”
sense could easily destroy too many of the “negative” liberties that they held sacred. They pointed out
that the sovereignty if the people could easily destroy that of individuals”. BERLIN, Isaiah, Four Essays
on Liberty, p.163, Oxford University Press, 1988.
8
Constitución no puede ser “decisionismo puro”. 17 De todos modos y más allá
de ello, para una sensibilidad democrática-deliberativa que incorpore las
experiencias republicanas y las aspiraciones democráticas de las mayorías, las
ideas de “bien moral” y los derechos reconocidos, llevan necesariamente en su
interior, imperfecciones y posibles caducidades que a todos debieran importar.
Al fin y al cabo, y aun para el caso en que un sujeto no pueda imponer sus
razonables puntos de vista, dadas ciertas condiciones de libertad e igualdad,
¿qué otra cosa puede reforzar la identidad constitucional y el deber de
obediencia a la ley, si no es exactamente, la certeza de pertenecer a un
universo político común, donde el conflicto y el debate nos mantiene unidos con
quienes son nuestros semejantes? 18
La Constitución en Tiempos Posdemocráticos
Si la Ley es una expresión democrática y plural de una comunidad
política, está claro también que diversas ideas de bien moral deben coexistir y
articularse dentro de los canales de la Constitución y de acuerdo a condiciones
“políticas” de legitimidad. Esto es, es necesario que un “ethos deliberativo”
prohíje condiciones imparciales de justificación de la obligación política.
Téngase presente además, que desde tiempos pretéritos, la “soberanía
popular” ha sido una poderosa intuición apoyada sobre el principio de
“publicidad” y la máxima “quod omnes tangit ab ómnibus tractari et aprobari
debet” (todos deben participar y decidir en aquellas decisiones que les afectan).
Antes de las formas democráticas modernas, “política” y “deliberación” ya
habían sido reconocidas como conceptos básicos para justificar pretensiones
de autogobierno, libertad e igualdad civil.
17
Schauer advierte que la idea misma de un intérprete con potestades restringidas, se desprende
inevitablemente de la idea de regla o de sistema de reglas. Nino destacaba más básicamente que lo que la
Constitución es, no podía estar extrañada de lo que la misma debe ser.
18
En este punto autores como Strauss o Gadamer advierten en coincidencia que se ha perdido el horizonte
clásico de la “filosofía política”. Para el primero, hoy, quienes dicen hacer filosofía política realidad
hacen historia sobre el pensamiento filosófico ajeno. Cfr. STRAUSS, Leo, El Renacimiento del
Racionalisto Político Clásico, Amorrortu, Buenos Aires, 2007. En el mismo tono Gadamer advierte otro
acontecimiento importante. Afirma este autor: “(que) la tradición de la filosofía política que se remonta a
Aristóteles, sucumbió finalmente a la presión del concepto moderno de ciencia. El vuelco desde la
“política”, disciplina de la filosofía práctica” en vigor aun hasta bien entrado el siglo XIX […], hacia la
politología o la ciencia política es expresión locuaz de ello. Cfr. cita traída por KERVÉGAN, Jean
François, Hegel, Carl Schmitt –lo político: entre especulación y positividad-, p.15, Escolar y Mayo,
Madrid, 2007.
9
Alejado de esta realidad, la Constitución es hoy un objeto jurídico dominado
por la opinión de expertos y abogados. Es un dato plausible –al menos para mí, que muchas aspiraciones normativas de nuestra Constitución se encuentran
debilitadas o muy maltrechas. Lejos del impulso romántico de los primeros
atisbos del constitucionalismo revolucionario; alejados del pueril optimismo
racional-normativista; desencantados también de la retórica huera de cierto
positivismo analítico, la Constitución actual se muestra desnuda, despojada de
toda sustancia política.
Es pleno también que en tanto consignas teóricas, las palabras “soberanía
popular”, “república”, han variado en su significado. Muy a menudo estos
procesos de resignificación han sido la resultante de interesados procesos
“deconstructivos” lingüísticos para adecuar el entendimiento académico, a los
predicados hegemónicos de la teoría constitucional. Más allá de ello, estos
conceptos, al igual que las referencias a la democracia deliberativa o al
constitucionalismo popular por ejemplo, pueden seguir significando muchas
cosas. No hay espacio para precisar todos los usos lingüísticos que integran
las referencias aludidas en el párrafo anterior. De todos modos mi esfuerzo se
concentra en un aspecto común a estos tres factores.
La idea es la siguiente: Si la deliberación es uno de los fundamentos más
plausibles de legitimidad para la democracia; si para evitar las “condiciones de
dominación y privilegio”, la república merece ser vista como un mecanismo
igualitario -aunque “imperfecto”- que promueve el autogobierno, la pregunta
insoslayable que sigue es sencilla. ¿Es legítimo independizar la “adjudicación”
–creación, extensión y aplicación- de derechos constitucionales al margen de
los fundamentos “políticos” de la Constitución? Más concretamente y en
términos de un constitucionalismo popular y republicano, ¿es correcto aislar la
lectura de la primera parte del artículo 33 CN, de su segunda parte? Mi
impresión es que la lógica adversarial que proponen los disidentes,
inconformistas y pesimistas es valiosa. Naturalmente, una lectura fragmentada
de esta regla, es desde mi punto de vista un opción poco plausible. 19
19
Dice Waldron “sin política y sin leyes la moralidad es un una ciencia frívola”. Cfr. WALDRON,
Jeremy, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999.
10
República y Responsabilidad
La “Política” es un ámbito complejo. Entre otras cosas, la política permite
comprender y procesar las pasiones humanas. Los agentes morales, no son
sujetos racionales que siempre pueden dominar el oficio subterráneo de las
pasiones más viscerales. Las pasiones colectivas ciertamente, muy a menudo
contribuyen a proponer valores y objetivos sociales desatendidos. 20
La Constitución en el 2020, quisiera –ya lo he dicho-, puede permitirnos
reflexionar sobre cierta dimensión de sentido; sobre ciertos valores y
aspiraciones abandonadas.
Naturalmente, toda argumentación –y esta también-, solo se hace cargo
de apenas un selecto grupo de razones que acuden en auxilio o defensa de la
tesis o de las creencias específicas que están en juego. Más aun, es imposible
que las creencias o juicios valorativos puedan llegar a satisfacer todos los
criterios de validez que pudieran tener los lectores. Siquiera es factible que mis
convicciones y juicios valorativos puedan llegar a ser considerados creencias o
juicios de valores justificados por muchos de Ustedes. De todos modos, espero
al menos que se advierta cuál es el horizonte de sentido de estas líneas. Y en
esa tesitura, invito a pensar que el vacío político debilita no solo el valor de la
Constitución, sino también, afecta potenciales mecanismos de progreso y
consolidación de derechos humanos.
De acuerdo a esta situación entonces, este texto busca enfatizar algunas
atávicas intuiciones y fundamentos constitucionales derivados de la voz
“Política”. Conforme se ha dicho, reivindico un paradigma “popular” de
constitucionalismo” y más concretamente, una noción “deliberativa” de
“democracia” y “república”. Luego, para ser república, los ciudadanos debemos
hacernos cargo de algunas responsabilidades concretas. Y sobre esto digo:
20
El carro tirado por los dos corceles que pinta Platón en el “Fedro”, como metáfora del alma humana,
muestra las contradicciones que a menudo embargan el corazón de los hombres. Uno de esos animales es
un hermoso y brioso caballo blanco. Un animal de esbelto cuello que sin necesitar la amenaza del látigo
corre dócilmente de acuerdo a la voluntad del jinete. El otro corcel en cambio, es un caballo negro, mal
proporcionado, que siempre necesita el golpe de fusta para hacerle seguir la carrera y el camino escogido.
Si el hombre que lleva dicho carro viene a ser la razón o el alma humana que desea desandar el camino
correcto, las pasiones positivas y los buenos impulsos morales están representados por el caballo blanco.
Por el contrario, las pasiones más irracionales y los apetitos más bajos de los hombres son representados
por el caballo negro. El constitucionalismo republicano reconoce esta doble naturaleza en nuestra especie.
Cfr. PLATÓN, “Diálogos, p.637 , Editorial Porrúa, Méjico, 1991
11
1. No hay responsabilidad sin libre albedrío. No hay ciudadanía sin
individuos autónomos que piensen y actúen dentro de un rango de libertad e
igualdad previsibles; 2. Sin expectativas morales y legales provenientes de la
comunidad política, es muy difícil en verdad, que pueda haber cultura y
prácticas constitucionales centradas en la responsabilidad de funcionarios y de
individuos; 3. Sin conexión entre “malas intenciones” -sobre bases psicológicas
o espirituales-, con grados concretos de “culpas” legales y morales, es muy
difícil justificar reproches. En una república, la legitimidad de la fuerza coactiva
del Estado, necesariamente debe verse inscripta dentro de condiciones
institucionales de legalidad.
Ahora bien, la “razón práctica” no siempre está dispuesta a explicar el
papel que las pasiones humanas juegan a la hora de tomar decisiones
colectivas. Y en este escenario, una democracia deliberativa y plural, debe
hacerse cargo la siguiente pregunta: ¿Qué función asignamos a nuestras
emociones y pasiones a nivel de las motivaciones que desatan acciones
intencionales en el dominio público? Sin duda que según sea la manera de
explicar y/o justificar las motivaciones encontradas a nivel de nuestra razón
práctica, las pasiones pueden ganar o perder relevancia teórica. Esto es
importante pues atrincheradas detrás de convicciones y creencias populares –o
de minorías organizadas-, el discurso del derecho no debe disimular las
auténticas razones hegemónicas que a menudo se ocultan.
En este territorio entonces, para resolver potenciales conflictos valorativos,
se advierten dos alternativas fundamentales. Por un lado, quienes siguiendo
una impronta kantiana se pronuncian a favor de un sesgo racionalista
autónomo. Por otro lado, quienes fieles a una impronta más bien humeana,
niegan esta preponderancia y admiten la influencia de las emociones en los
procesos deliberativos. 21 Tengo la impresión de que en ese “racionalismo”, una
suerte
de
escepticismo
emocional
da
sustento
a
juicios
normativos
pretensiosos. En contrapartida, quienes rechazan el temperamento racionalista,
desacreditan precisamente esta sesgada y ambiciosa inclinación a simplificar la
naturaleza humana.
21
WALLACE, Jay, “Cómo Argumentar sobre la Razón Práctica”, en Cuadernos de Crítica, p.35,
Nro.53, UNAM, Mexico, 2006.
12
Aun cuando es plausible que no todas las acciones humanas pueden ser
justificadas ni mucho menos explicadas analíticamente, los liberales extremos y
los partidarios del “criptoconstitucionalimo” en general, se empecinan en
reservarse para si mismo, el derecho a adjudicar derechos. En claves
filosóficas, ellos prefieren concentrar sus argumentos dentro de círculos
académicos y judiciales. Consecuentemente, en esos ámbitos se someten a
discusión la corrección o veracidad de herméticas conclusiones sobre Derecho.
La racionalidad endogámica de los predicados obtenidos, se validan de tal
suerte, como los juicios analíticos de la geometría. En esa tendencia, es obvio
también, una razón práctica “individualista” –aislada-, es capaz de identificar y
ordenar baluartes éticos y derechos universalizables, en progresiva y
expansiva extensión de casos a principios.
Los “humeanos” en cambio, sienten el impulso de cotejar sus provisorias
conclusiones con las de otros sujetos. La motivación, para esta postura, no
sería tanto un fenómeno intelectual, exclusivamente interior al agente racional.
Quizá por esta sencilla razón, un “humeano” esta normalmente dispuesto a
distinguir razones “internas” y “externas” para la acción. No se olvide, para
Hume, “la razón era esclava de las pasiones”. Luego, es lógico notar, los juicios
normativos más modestamente, solo atinan a incorporar una analítica separada
de procesos psíquicos/espirituales vis à vis, el plano externo de motivaciones
que están asociadas a objetivos y valores comunitarios de referencia.
Más allá de las diferencias entre kantianos y humeanos, tengo la
convicción de que los juicios normativos “prudenciales” o sobre “principios”, no
pueden de una vez y para siempre, explicar y justificar porque un derecho debe
prevalecer sobre otros; o porque unos bienes colectivos deben someterse a los
dictados de abstractas teorías de justicia. Por el contrario, un republicano –
humeano-, conciente de la falibilidad de la razón práctica, advierte de todos
modos, que más allá de la imperfección de las instituciones y de los procesos
colectivos de toma decisiones, no es posible enajenar las responsabilidades
deliberativas que tiene como ciudadano. 22
22
El “minimalismo” que por caso defiende Cass Sunstein, es una alternativa hermenéutica interesante. En
rigor de verdad, se trata de una práctica, diría de un estilo prudente que permite ubicar la tarea judical
dentro de una teoría institucional de división de poderes. A diferencia del activismo o del “self-restain”,
el minimalismo se adecua mejor a ellos propósitos de un constitucionalismo democráctico y popular.
13
La diversidad de fines y objetivos alternativos, en verdad, son horizontes
que sirven a una razón práctica abierta al diálogo. Sin dicha dinámica además,
la deliberación pública pierde relevancia. No es un hecho casual que la mayoría
de los republicanos todavía manifiesten un compromiso moral con el ideario e
la “Ilustración”. Difícilmente un republicano exhiba poses posmodernas o se le
vea partidario de un relativismo ético extremo. En condiciones deliberativas y
de tolerancia, es natural verle en cambio, involucrado en diversas discusiones
sobre valores. Luego, el “escepticismo” que describo, es una idea regulativa
que solo impacta sobre el valor y alcance que merecen los contenidos
concretos de la razón práctica.
Diría por ello, que con los pies puestas sobre la realidad, los republicanos
(humeanos)
resisten
la
tendencia
a
reducir
la
evaluación
de
toda
“argumentaciones” a una mera opción entre pretensiones o “deseos”
competitivos. Esta disposición ha venido empobreciendo la matriz de muchos
razonamientos jurídicos, toda vez que, la mayoría de las posturas de
inspiración racionalista-liberal, coinciden en desconocer una posible analítica
de motivos más amplios. De paso, si todo es una puja de deseos, no tiene
sentido saldar “racionalmente” las diferencias. En realidad es un modo de
descalificar modos dialógicos de argumentación. Luego, creencias e intereses,
se ven siempre reducidos a esa condición de “deseo”. Claro un deseo
experimentado por seres que se reputan autónomos y libres. Y es en base a
esta simplificación, es evidente además, que muchas “razones dirimentes”
dejan de ser presentados como auténticos dilemas morales. Si todos los
sujetos
son
racionales
y
“egoístas”,
una
razón
práctica
autónoma,
Mientras que el “self-restain” y el “activismo” pueden ser tanto conservador como liberales, cualquiera
sea el caso -con fundamentalistas y perfeccionistas a la cabeza-, los “minimalistas” prefieren en cambio
evitar excederse en la adjudicación de derechos y en la elaboración de principios y reglas interpretativas.
Lógicamente, ello les permite asumir la débil legitimidad y la clara provisionalidad que naturalmente
exhiben los fallos judiciales; aun las sentencias de la Suprema Corte. En este temperamento, Sunstein
rescata el valor de los llamados acuerdos teóricos mínimos que permiten la consagración de derechos y la
obtención de no pocos bienes colectivos. Esta situación por cierto, es también expresiva de la vigencia de
la “Política”. Concientes de que podemos estar equivocados, el “minimalismo” da pasos muy certeros
para evitar desmesuras antidemocráticas. Reconoce por cierto, que los órganos más representativos
pueden reasumir el debate sobre las posiciones asumidas por el tribunal, sin que por ello, la opinión de
ninguno de los Poderes deba tener la última palabra. SUNSTEIN, Cass, Radicals in Robes, Basic Books,
New York, 2005.
14
perfectamente puede sentirse autorizada a resolver la puja de pretensiones
cuando la puja, en realidad, se da sobre simples magnitudes de “deseos”.
Pero los juicios morales y los conflictos de derechos en general, suelen
ser más apremiantes. De hecho, revelan a menudo un estado psicológico
problemático donde competitivas opciones ponen a los sujetos en posición de
preferir, maximizar o resignar no solo deseos íntimos, sino también, intereses o
creencias que están forjados en el tiempo. Además, los juicios normativos que
ensayan los operadores del derecho y los individuos en general, a menudo se
recuestan sobre un conjunto de información y conocimientos deficientes o
directamente falsos. Obviamente tengo la impresión de que es un error
simplificar la estructura racional de las motivaciones en disputa, como si todas
pudieran ser reducibles a una puja de “deseos conmensurables”. Esto tiene
trascendentes consecuencias prácticas, claro está. No se olvide por ejemplo,
que para la racionalidad económica, cuando los individuos son auténticamente
racionales, los individuos deben esgrimir todos por igual, los mismos “deseos
básicos”.
En consecuencia, admitir que la motivación existe exclusivamente dentro
de la voluntad del individuo, es asumir que no hay razones externas a la
autonomía de la voluntad y a la razón práctica individual. Y si bien es cierto que
toda razón puede ser vista como un deseo motivado, en realidad, el uso
lingüístico que aquí tiene la palabra “deseo” es bastante vago. Como se ha
dicho, la acción motivada puede apoyarse también en intereses o
conveniencias; factores estos que muy a menudo desbordan el peso específico
de los deseos concretos del agente.
Tengo la impresión entonces, que los intereses y fundamentalmente las
creencias que dan motivo a la acción individual y colectiva, no son otra cosa
que simples estados mentales en cuya virtud, las decisiones de los agentes
morales precipitan decisiones y responsabilidades. Las “creencias” en
particular son representaciones parciales sobre la mecánica, el valor y el
sentido del mundo. Las creencias se nos presentan como contenidos más bien
estáticos. Las creencias individuales, colectivas, constitucionales, son estados
mentales más o menos precisos, a
partir de los cuales nuestros
comportamientos pueden volverse previsibles y justificables; quizá exigibles. A
15
la hora de legislar o de impartir justicia, donde hay expectativas cívicas y hay
sujetos empeñados en motivar sus actos intencionales en función de estas
expectativas, las creencias pueden llegar a transformarse en un punto de
apoyo sólido para tomar decisiones que demandan sacrificios o restricciones al
disfrute de bienes.
La “Política” ofrece un territorio adecuado para que razón y pasión
alimenten los disensos. Los necesarios conflictos de la sociedad civil, permiten
a su vez la visibilidad de móviles e intenciones ocultas. La Política puede
procesar pacíficamente muchos de ellos. El Derecho puede hacer otro tanto.
De modo que cuando detrás de deseos, intereses y creencias, aparecen las
auténticas motivaciones de la acción colectiva, es pleno también, que un
proceso deliberativo puede ayudar a fortalecer la aceptación de las
consecuencias. Como decía el viejo Aristóteles, “cuando decidimos después de
deliberar, deseamos de acuerdo con la deliberación” (E.N.1113ª 13-14). 23 En
Política, no hay nada resuelto definitivamente, con perfección. El ámbito donde
la palabra, la igualdad y conciencia colectiva se reconocen, es la Política.
Epílogo:
Aristóteles, supo decir con mucha razón que “la política tiene necesidad de
fundamentos políticos” (απο τεσ φισεοσ αυτεσ και τεσ αλεζειοσ). Desde mi
punto de vista esta una proposición plausible y necesaria. Luego, desde
tiempos pretéritos, quienes ejercían autoridad y representación, eran individuos
cuyos conocimientos y habilidades debían verse acreditados en el espacio
público. Saber sobre la naturaleza de las cosas, según Aristóteles, es saber
reconocer cuales son las auténticas creencias morales de una comunidad
civilizada. Ahora bien, el exacto valor de las cosas, la geométrica latitud que
deben tener los derechos que se solapan, no puede ser definida por el juicio
autorizado de un especialista, un juez, un sabio. En un estado plural y
democrático, el deber de obediencia de los individuos reposa precisamente, en
garantías y condiciones “procedimentales” constitucionales, legales y políticas
de igualdad, tolerancia y respeto.
23
ARISTÓTELES, Etica Nicomaquea, p.188, Gredos, Madrid, 1993.
16
La sustancia política que legitima un orden constitucional plural y
democrático, no es otra cosa que el mismo “desacuerdo”. No son los
“acuerdos”, sino más bien, la mecánica que propone el disenso, lo que refuerza
la igualdad y el imperio de la legalidad. 24 Porque el disenso y el desacuerdo
son valiosos y dan cuerpo a la libertad política en el debate, es necesario
entonces que nunca olvidemos los fundamentos políticos que legitiman la
Constitución y el mencionado deber de obediencia. Sin igualdad y sin
deliberación, no hay espacio público ni Política. Como enseñara el viejo
Aristóteles y nos lo recuerda Rancière -o Waldron-, solo porque hay
desacuerdo entonces, las leyes y la Política gozan de prestigio. 25
La Constitución por lo tanto, la de hoy y la de los próximos años, no debe ser
pensada como un documento oculto y amarillento. Un evangelio secuestrado
por los intérpretes seculares de la moral civil. La norma fundamental de un país
no debe verse reducida a un conjunto de reglas “crípticas”; unas fórmulas
esotéricas de Derecho, que solo mandarines y especialistas pueden descifrar y
administrar. La Constitución, a decir verdad, es algo más que una norma
abstracta, sin dimensión histórica, política, de ciudadanía.
Bobbio advertía que la democracia es “Poder en público”. 26 En
consecuencia la Constitución tampoco debe convertirse en una tabla mágica,
24
Cfr. RIBERI, Pablo, “Cuando las Uvas están Agrias y los Limones están Dulces (sobre Conformismo,
Comodidad y Disenso Democrático); en la Revista de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, Debates de Actualidad, Año XIX-Nro.192, Nov.2003-Marzo2004, ps.52-57.
25
La filosofía y el derecho como observa Rancière reducen y expulsan los desacuerdos. En consecuencia,
aun cuando la filosofía y el derecho pueden ayudar a mejorar el debate, a menudo, ambos tienden a
ingresar en el terreno de la política para así poder zanjar los desacuerdos que se suscitan. Si A y B
discrepan sobre lo qué es “blanco”, es bien posible que haya un malentendido o un desconocimiento de
una de las partes. Pero atención no hay que confundir el “desacuerdo” político con los “desacuerdos” por
desconocimiento de una de las partes que debate desde el error, la mala fé o la insanía. Los desacuerdos
constitucionales que nos interesan en rigor de verdad, son los desacuerdos políticos en torno a la justicia y
al “bien común”. Cfr. RANCIÈRE, Jacques, El Desacuerdo, p. 11, Buenos Aires, Nueva Visión, 1996.
En torno a la discusión sobre qué debe primar si la democracia (y la política democrática) o la filosofía, es
un debate atrapante que ha ocupado mentes tan brillantes como la de Richard Rorty. Al respecto ver
RORTY, Richard, “La Prioridad de la Democracia sobre la Filosofía”, en Objetivismo, Relativismo y
Verdad, ps. 239-267, Paidós, 1996. En relación a la posición de Aristóteles en esta materia quizá puede
ser útil repasar algunas reflexiones que ya he hecho específicamente en otro trabajo que a continuación
cito. Ver. RIBERI, Pablo, “La Comunidad en Aristóteles de la Virtud a la Política”; Revista Foro de
Córdoba, N° 50, (IX), año 1998, ps. 313|334, Advocatus, (Córdoba, 1998). Finalmente ver WALDRON,
Jeremy, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999. También, WALDRON, Jeremy, The
Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999.
26
Ver BOBBIO, Norberto, Teoría General de la Política, p.418, Editorial Trotta, Madrid, 2003.
17
donde verdades absolutas banalizan la libertad de quienes aman o resisten sus
preceptos. La tolerancia y los disensos profundos, son consecuencia y nunca
antecedentes de una cultura constitucional, democrática, republicana. La
constitución, si es democrática y republicana, al fin y al cabo, es un definido
producto de civilización.
En la república debe haber Política. Pero en la república no hay garantía de
justicia, ni de riqueza ni de esplendor. Tampoco hay garantía de meritocracia,
honestidad, siquiera de concordia. La Constitución republicana es realmente
valiosa cuando induce a transparentar las tensiones estables entre razón
práctica,
moral
pública,
autonomías
individuales
y
las
exigencias
hermenéuticas del derecho vigente. Luego, el “politeísmo de los valores” del
cual nos hablaba Max Weber, en rigor de verdad, es algo más que un “factum”
complementario del dispositivo político-deliberativo-democrático. Dado los
múltiples y hasta contradictorias ideas de “bien moral” que exhibe toda
comunidad republicana-democrática, los fundamentos “políticos” de referencia
son imprescindibles. 27
27
En este punto sería interesante incorporar algunas nociones de “Patriotismo Constitucional” y sus
vínculos con la tradición republicana. Sobre la idea de “Patriotismo Constitucional” sugiero revisar el
trabajo de quien acuñó este término: Dolf Sternerberger. Cfr. STERNERBERGER, Dolf, Patriotismo
Constitucional, p. 83, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001. Asimimo, BOBBIO, Norberto,
VIROLI, Maurizio, “Diálogo en Torno a la República”, p. 11 (Criterios TusQuets Editores, Barcelona,
2002. Por último es provocadora la crítica que ensaya Ernesto Laclau al sentido habermasiano de este
concepto. Ver LACLAU, Ernesto, La Razón Populista, p. 247, Fondo de Cultura Económica, Buenos
Aires, 2005.
18