BOLETÍN 6010-12 I. DESCRIPCIÓN
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BOLETÍN 6010-12 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Faculta al Fisco para comprar y vender propiedades particulares afectadas por situación de catástrofe INICIATIVA : Mensaje presidencial MINISTERIOS : Del Interior, de Bienes Nacionales y de Agricultura ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 5 de agosto de 2008 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : 2 artículos, el primero de los cuales introduce en el decreto ley 1.939, de 1977, sobre administración de bienes del Estado, un nuevo párrafo sobre “Adquisición de inmuebles rurales en situaciones de sismos o catástrofes”, compuesto de cuatro artículos (35 bis, 35 bis A, 35 bis B y 35 bis C). OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Facultar al Fisco de Chile, para adquirir —a través del Ministerio de Bienes Nacionales— por compra o permuta bienes raíces rurales, ubicados en comunas o zonas declaradas de catástrofe o sismo (Chaitén). 2.- Facultar a los particulares que hubieren vendido al Fisco inmuebles rurales en conformidad al número anterior, para “recomprar” el inmueble si fuere prescindible para el Fisco, y si se hubieren revalorizado como consecuencia de las mejoras medioambientales o si pudiere ser utilizado de una manera productiva para fines silvoagropecuarios 1. 1 Esta facultad no se otorga a los particulares que hubieren enajenado su predio mediante permuta. -1- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 3.- Establecer la obligación legal de radicarse en el predio recomprado y no enajenarlo por espacio de 5 años, obligación que no pesará sobre los herederos. 4.- Dictar normas especiales para la reconstitución de los títulos de dominio si el sismo o catástrofe hubiere destruido los registros públicos respectivos. 5.- Sancionar como autores de estafa a quienes obtuvieren fraudulentamente el reconocimiento de titulares del dominio de algún predio a que se refiere el Nº1. 6.- Disponer que el Presidente de la República, en el plazo máximo de seis meses, dictará un decreto supremo regulando la aplicación de esta ley, y para fijar el plazo dentro del cual deberá presentarse la solicitud de recompra del predio. CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.- Intercálase el siguiente Párrafo II, nuevo, al Título II del decreto ley N° 1939, de 1977, pasando los actuales párrafos II, III y IV, a ser párrafos III, IV y V, respectivamente: “Párrafo II Adquisición de inmuebles rurales en situaciones de sismos o catástrofes Artículo 35 Bis.- En situaciones de sismos o catástrofes a que se refiere el artículo 1°2 de la ley N°16.282, en las cuales la autoridad haya declarado comunas o determinadas zonas afectadas por estos hechos, podrá el Fisco, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, comprar los inmuebles rurales de propietarios particulares que hubieren resultado afectados con cuantiosas pérdidas en los suelos, en las cubiertas vegetales, en la aptitud del suelo para la crianza de animales o de las construcciones destinadas a tal fin, o en otras construcciones introducidas o efectuadas en estos predios. Desde el momento de su competente inscripción en el conservador de bienes raíces respectivo, y pagado por el Fisco el precio del inmueble, el dominio de éste quedará radicado de pleno derecho y por el sólo ministerio de la ley, en el patrimonio de aquél y nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien adquirido en las circunstancias descritas. Para efectuar la adquisición del inmueble, el Ministerio de Bienes Nacionales deberá realizar, previamente, el correspondiente estudio de títulos y en los 2 Artículo 1º.- En el caso de producirse en el país sismos o catástrofes que provoquen daños de consideración en las personas o en los bienes, el Presidente de la República dictará un decreto supremo fundado, señalando las comunas que hayan sido afectadas. En caso que los sismos o catástrofes se hayan producido en un país extranjero, el Presidente de la República podrá, por decreto supremo fundado, disponer la recolección de aportes y envío de ayudas al exterior, como un acto humanitario de solidaridad internacional. Sólo a contar de la fecha del decreto señalado podrán hacerse efectivas las disposiciones de este título, en cuanto fueren compatibles. 2 -2- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 casos en que no conste copia de inscripción de dominio vigente o copia del respectivo título de dominio, porque no existe historia de la propiedad raíz o ésta no se ha podido conservar por pérdida o destrucción de los libros, registros y protocolos respectivos que están a cargo de los conservadores de bienes raíces, notarías y/o archivos judiciales que hayan sido siniestrados en virtud de los fenómenos de sismos o catástrofes, descritos y así declarados por la autoridad, podrá el Ministerio de Bienes Nacionales efectuar la adquisición del inmueble comprobando el dominio de su titular mediante cualquier otro antecedente que constituya instrumento público, documento o información oficial emanada de alguna entidad del Estado que permita presumir el dominio o la existencia material de la inscripción del dominio. Todo aquel que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de titular del dominio del inmueble que es objeto de la adquisición del Fisco en virtud de estas circunstancias, mediante actos de engaño o simulación, o valiéndose de documentos o pruebas falsas, será sancionado con las penas del artículo 473 del Código Penal3. La sanción podrá ser aumentada en un grado por la agravante de tratarse de bienes situados en zonas declaradas como afectadas por sismos o catástrofes. Iguales normas serán aplicables para la permuta de un bien raíz fiscal por un bien raíz particular que sea de aquellos que establece el presente artículo, si existe interés fiscal y particular, respectivamente, para llevar a cabo esta operación. No obstante, perfeccionada la permuta, el propietario particular que haya adquirido el dominio del inmueble fiscal, no podrá posteriormente solicitar la recompra de su antiguo predio. Artículo 35 Bis A.- Los propietarios particulares que en situaciones de sismos o catástrofes declaradas por la autoridad, hubieren vendido al Fisco sus inmuebles ubicados en el área rural de los territorios afectados y comprendidos en dicha declaración, por haber sufrido cuantiosas pérdidas en los suelos, en las cubiertas vegetales, en la aptitud del suelo para la crianza de animales o de las construcciones destinadas a tal fin, o en otras construcciones introducidas o efectuadas en estos predios, podrán solicitar a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales correspondiente, la celebración de un nuevo contrato de compraventa entre el Fisco y ellos o su sucesión hereditaria, si con posterioridad a la compra del Fisco, las mismas propiedades se revalorizan como consecuencia de las mejoras en las condiciones medioambientales del sector o a raíz de inversiones que en el futuro pudieran desarrollarse en el lugar. La misma posibilidad de recompra procederá si el inmueble rural pudiere ser utilizado de manera productiva o para fines silvoagropecuarios, o bien en condiciones suficientes para permitir su habitabilidad, de acuerdo al mérito de cada caso. Lo anterior deberá ser certificado, según sea el posible uso del inmueble, por la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura o por la Dirección de Obras de la Municipalidad respectiva, cuando se trate de condiciones suficientes de habitabilidad. 3 Este artículo sanciona el delito de estafa con pena de 61 a 540 días de presidio o relegación y multa de once a veinte UTM. Se trata del tipo menos grave del delito de estafa (estafa residual). 3 -3- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 No serán aplicables a este respecto las disposiciones del párrafo 11 del Título XXIII del Código Civil4. En los casos señalados en los incisos precedentes, el Fisco, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, podrá vender la propiedad sólo si el inmueble es prescindible para los fines del Estado y éste se encuentra disponible. El precio de la venta que se celebre entre el Fisco de Chile y los anteriores propietarios del inmueble, así como el plazo para presentar la solicitud de recompra y las demás condiciones generales de la misma, serán establecidas por decreto supremo conjunto de los Ministerios de Hacienda y de Bienes Nacionales, dictado bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”. El inmueble fiscal así adquirido, no podrá enajenarse antes del plazo de 5 años, contado desde la respectiva inscripción de dominio a favor de los adquirentes de esta nueva compraventa. Dichos inmuebles, asimismo, se adquirirán por las personas señaladas, sujeto a la obligación del respectivo adquirente de radicarse en éstos por el período de 5 años contado desde la correspondiente inscripción de dominio de la compraventa a su favor. Con todo, no serán aplicables las mencionadas cargas al dominio, a los herederos que adquieran el inmueble por sucesión por causa de muerte del causante que optó por la recompra de la propiedad y a cuyo nombre se encuentra inscrito el nuevo contrato de compraventa. Los beneficios y demás derechos que se consagran en el presente artículo, sólo podrán ser ejercitados por los solicitantes o sus herederos, previa declaración jurada de no ser parte en ningún juicio pendiente en que se discuta la posesión o el dominio de la propiedad solicitada en recompra. Artículo 35 Bis B.- La forma, modalidades y demás requisitos a que diere lugar la aplicación de este párrafo se regirá, además de las normas que en éste se contienen, por las establecidas en la presente ley, en todo aquello en que no se oponga a ésta. Artículo 35 Bis C.- Los trámites notariales y las inscripciones, reinscripciones, subinscripciones, cancelaciones, alzamientos, anotaciones y restricciones al dominio que deban efectuarse en los Conservadores de Bienes Raíces para formalizar las actuaciones y convenciones a que se refiere este párrafo, estarán exentas de todo derecho e impuesto. Artículo 2º.- 4 En el plazo máximo de seis meses, contado desde la publicación de la presente ley en el Diario Oficial, el Ministerio de Hacienda dictará, junto con el Ministerio de Bienes Nacionales, un decreto supremo que contendrá la regulación de todos los aspectos necesarios para su implementación. La remisión debe entenderse hecha al Libro IV del Código Civil. El párrafo 11 del Título XXIII trata del pacto de retroventa. 4 -4- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Zona de catástrofe. Es de público conocimiento que desde el día 2 de mayo de 2008, la provincia de Palena, de la región de Los Lagos, se ha visto afectada por la erupción del Volcán Chaitén, fenómeno que ha provocado daños de consideración, particularmente en las comunas de Chaitén y Futaleufú, tanto en las edificaciones, terrenos y predios del lugar, como en la flora, fauna y en el medio ambiente de dichas zonas. Ello ha obligado al Gobierno a declarar el área en cuestión, conforme a la ley N° 16.282, zona afectada por catástrofe, a través del Decreto Supremo N° 588, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 2008. Como consecuencia de aquello, la autoridad ha adoptado medidas de carácter extraordinario destinadas a enfrentar esta situación de emergencia, otorgando soluciones a los habitantes que han sido evacuados, o que han debido abandonar sus actividades y deberes cotidianos. Está situación les ha generado y les podrá continuar generando cuantiosas pérdidas materiales, sin perjuicio del consecuente daño psicológico provocado por esta crisis. 2.- Futuras emergencias. Por otra parte, nuestra hermosa geografía nos expone recurrentemente a sufrir desastres naturales. Como lo reconoció José Ortega y Gasset en su discurso ante la Cámara de Diputados de ese H. Congreso Nacional, en visita a nuestro país el año 1928, al señalarnos: “….tiene este Chile florido algo de Sísifo, ya que como él, vive junto a una alta serranía y, como él, parece condenado a que se le venga abajo cien veces lo que con su esfuerzo cien veces creó". Esta dura realidad captada agudamente por el recordado filósofo español, nos obliga a que las medidas que se adopten frente a determinadas catástrofes, sirvan de experiencia y se establezcan de manera permanente para enfrentar a otras emergencias que puedan suceder en el futuro, de manera que nos puedan sorprender cada vez mejor preparados. Por consiguiente y con el objeto de contar con instrumentos legales idóneos que permitan abordar esta problemática, tanto en la actual coyuntura desatada por el Volcán Chaitén en la provincia de Palena, Región de Los Lagos, como también en futuras emergencias, resulta necesario someter a consideración de ese H. Congreso Nacional, el presente proyecto de ley. 5 -5- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. En síntesis, el proyecto de ley permitirá al fisco comprar o adquirir por permuta y, eventualmente, vender bienes raíces rurales en casos de sismos o catástrofes. La adquisición de bienes por parte del Estado, muebles o inmuebles, no es una materia que deba estar especialmente regulada por ley, pues para ello basta con las normas generales aplicables según el caso, por ejemplo, un contrato de compraventa. Lo que sí debe ser, en estos casos, autorizado por ley, es el gasto fiscal comprometido en la adquisición, sea en la ley anual de Presupuestos del sector público o en una ley especial. En cambio, para enajenar bienes del Estado se requiere una norma legal que regule la enajenación de dichos bienes, o de las municipalidades, como asimismo, su arrendamiento o concesión. El proyecto, en esta parte, versa sobre materia de ley conforme al artículo 63, Nº 10, de la Constitución Política. La venta y retroventa (o “recompra”) por parte de los particulares, es también una materia sometida a régimen legal, desde que el artículo 19, Nº24, de la Constitución, cuando al garantizar el derecho de dominio, señala que solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella (esto es, enajenarla), y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. El proyecto, en cuanto establece normas especiales para la venta y eventual recompra de los inmuebles rurales vendidos por particulares al fisco, trata precisamente de la materia de ley señala en la aludida disposición constitucional. Por otra parte, la facultad para que el Ministerio de Bienes Nacionales pueda reconstituir títulos de dominio, cuando éstos no existieren en virtud del siniestro o catástrofe, parece corresponder a la materia señalada en el artículo 63, Nº 18, de la Constitución, que otorga ese carácter a las normas que fijan las bases de los procedimientos que rigen los actos de la Administración Pública. Se trata, en efecto, de la forma como el fisco podrá acreditar el dominio a favor del particular para la adquisición por venta o permuta, pudiendo, en último caso, utilizar cualquier información oficial emanada de alguna entidad del Estado. Mirado el proyecto de ley desde el punto del beneficio que recibiría el particular afectado, constituye un verdadero subsidio que el Estado otorgaría a quien no tiene cómo obtener provecho alguno de un predio que era productivo antes del hecho de la naturaleza, y que se tornó improductivo posteriormente. De hecho, difícilmente podría vender su predio sin valor económico a un 6 -6- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 adquirente comercial. La compra por parte del Estado de bien sin valor económico actual, constituye un subsidio regulado por el artículo 19, Nº 22, de la Constitución, que permite que solo por ley y siempre que no se trata de una discriminación arbitraria, el Estado pueda otorgar este tipo de ayuda a una actividad, sector o zona geográfica, cual sería, precisamente el caso, esto es, la zona amagada por el hecho de la naturaleza (y concretamente las comunas de Chaitén y Futaleufú, si el proyecto de aprobara para este objeto). El proyecto también establece las penas de la estafa para quienes maliciosamente obtuvieren el reconocimiento como titulares de dominio de algún predio afectado por la catástrofe. Se trata de una materia penal que, conforme al artículo 19, Nº 3, incisos séptimo y octavo, solo puede ser establecida por ley, la que debe describir expresamente la conducta que se sanciona así como la pena que se impondrá. Al respecto, el proyecto de ley propone sancionar al que “maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de titular del dominio del inmueble que es objeto de la adquisición del fisco en virtud de estas circunstancias, mediante actos de engaño o simulación, o valiéndose de documentos o pruebas falsas”, lo que puede estimarse una descripción expresa de la conducta. Además, la pena prevista es la de la estafa residual, esto es, de 61 a 540 días y multa de 11 a 20 UTM. En consecuencia, el tipo penal cumple con el principio de reserva legal que establece la Constitución. Finalmente, la atribución que se otorga al Ministerio de Bienes Nacionales para adquirir, vender y efectuar todos los trámites complementarios, es una materia de ley, de exclusiva iniciativa presidencial, según señala el artículo 65, inciso cuarto, Nº2, de la Constitución, sobre determinación de funciones y atribuciones a los organismos del Estado. 2.- Objeciones. Materias legales encomendadas a un decreto. La normativa propuesta presenta algunos aspectos objetables desde el punto de vista constitucional. En primer lugar, se encomienda a un decreto supremo, expedido a través de los Ministerios de Hacienda y de Bienes Nacionales, regular todos los aspectos necesarios para la implementación de la ley. Se trata, de un reglamento de ejecución de la ley, que tiene su base constitucional en el artículo 32, Nº 8, de la Constitución. Desde luego, conforme al referido precepto, los reglamentos de ejecución los dicta el Presidente de la República cuando lo estime conveniente, sin que el legislador pueda, en consecuencia fijarle un plazo para el ejercicio de esta facultad. Por otra parte, dicho decreto o reglamento de ejecución regulará materias propias de ley, tales como el plazo para que el particular que hubiere vendido su predio rural al fisco, pueda solicitar que le sea restituido mediante compraventa. El ejercicio del derecho de dominio, especialmente el modo de adquirir la propiedad, de usar y gozar de ella, de enajenarla y de adquirirla, solo puede ser materia de una regulación legal y no reglamentaria. Siendo así, el plazo para recomprar el predio solo 7 -7- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 podría ser establecido mediante norma de rango legal5. Posibles perjuicios para terceros. Por otra parte, la exclusión de toda acción o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien adquirido por el fisco en conformidad a este proyecto de ley, es otra materia de discutible constitucionalidad, en la medida que podría afectar derechos de terceros que, por ejemplo, fueran acreedores hipotecarios y tuvieren por ello derechos reales sobre el inmueble que el particular afectado por la catástrofe vende al fisco. En los casos que eventualmente se configurare esta situación, la norma resultaría inconstitucional. Si bien es cierto que un inmueble rural que yace bajo medio metro de lava volcánica puede haber perdido su valor, no es menos cierto que se podrían ejercer los derechos del acreedor sobre el precio que el fisco pague al vendedor. Además, el particular podría posteriormente recuperar el predio mediante retroventa, conforme al proyecto de ley. Pero, tal como viene formulado el sistema de compra por parte del fisco, se impedirá a los acreedores hacer valer sus derechos en el predio, sobre su precio o después, cuando fuere recuperado por el particular. No se indica monto del gasto ni su financiamiento. En tercer lugar, como se señaló, para que el fisco compre un inmueble no se requiere autorización legal, pero sí para efectuar el pago, puesto que se requiere una norma presupuestaria que lo autorice, nada de lo cual se contiene en el proyecto de ley. Al respecto señala el artículo 67, inciso cuarto, de la Constitución, que no podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto. Adicionalmente, el artículo 100 de la Constitución dispone que las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto —también aprobado por ley— que autorice el gasto. Al respecto, según antecedentes, a la fecha de este informe, no se había proporcionado un informe financiero sobre el proyecto de ley. 3.- Estado de catástrofe. Puede ser útil tener presente la distinción entre estado de catástrofe constitucional y estado de catástrofe para efectos administrativos. La Constitución Política regula un estado de catástrofe, para el caso de calamidad pública, en sus artículos 39 y siguientes, sobre estados de excepción constitucional. Una regulación más detallada de los distintos estados de excepción se encuentra en la ley orgánica constitucional N° 18.415 (Diario Oficial de 14 de junio de 1985) dictada en conformidad al artículo 41, Nº 9, del texto primitivo de la Constitución, mandato que actualmente se contiene en el artículo 44. 5 El decreto supremo que se ordena dictar viene a ser similar —por sus efectos e independientemente de su denominación— a un reglamento incorporado o complementario, instrumento normativo que no es admisible bajo la Constitución de 1980. Véanse al respecto, las implicancias constitucionales del boletín 5687-23 sobre institucionalidad del turismo, en Reseña Legislativa 852. 8 -8- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 Dicha ley no obstante, podría requerir una revisión luego de las reformas constitucionales que han modificado, precisamente, el régimen de los estados de excepción constitucional. En lo que concierne al estado de catástrofe, señala que dicho estado lo declarará el Presidente de la República en caso de calamidad pública, determinando la zona afectada. Debe informar al Congreso Nacional y no puede extenderlo más allá de ciertos plazos que señala el artículo 41. Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente, con las atribuciones que la ley señale. Ahora bien, lo propio de los estados de excepción constitucional es la restricción a ciertas garantías constitucionales. Por lo que toca al estado de catástrofe, la Constitución permite restringir las libertades de locomoción y de reunión, así como disponer requisiciones de bienes. La designación de una autoridad militar se justifica en la medida que en un sismo u otra calamidad similar, en que los habitantes de un lugar dejan sus casas y pertenencias y se trasladan a un lugar más seguro, pueden producirse casos de robo y otros delitos sobre los bienes forzosamente abandonados. Similar situación se produce aunque no se evacue la zona, puesto que alteraciones de la actividad normal, como cortes de luz, caída de muros y destrucción de cierres por un terremoto, por ejemplo, también pueden facilitar el pillaje. Por ello, el resguardo con personal militar tiene sentido. No es este estado de catástrofe el que se ha declarado con motivo de la erupción del Volcán Chaitén, que el mensaje menciona entre los antecedentes del proyecto de ley; si no el estado de catástrofe regulado por la ley N° 16.282 (Diario Oficial de 28 de julio de 1965), y que se diferencia del anterior, en que solo tiene un carácter administrativo, pues tiene por objeto proveer de ayuda a los damnificados, efectuar movimientos presupuestarios y demás acciones pertinentes para superar la emergencia; pero no podría afectar garantías constitucionales. Si bien formalmente se viene modificando el decreto ley N° 1.939, de 1977, es en la ley Nº 16.282 en la que inciden las nuevas normas sobre compra de terrenos siniestrados por parte del Estado, como una forma de materializar la ayuda a quienes se encuentran temporal o definitivamente desposeídos, por un acto de la naturaleza, de la explotación de sus tierras y de su fuente de sustento. Debe notarse, sin embargo, que tanto la ley orgánica constitucional sobre estados de excepción, como la recién citada sobre estado de catástrofe, de naturaleza administrativa, deberían revisarse y actualizarse en lo que corresponda, atendido el nuevo ámbito normativo derivado tanto de recientes reformas constitucionales, como de la obsolescencia de varias normas dictadas en 1965. 9 -9- 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 COMENTARIOS DE MÉRITO 4.- Opinión de conjunto. El proyecto, en cuanto permite que el fisco adquiera por compra bienes raíces sin valor económico por efecto de una catástrofe (erupción volcánica, inundación y otros), constituye una forma de asistencia excepcional a las personas afectadas y que son dueños de los inmuebles rurales siniestrados. En efecto, las personas que son víctimas de siniestros graves, como un incendio, no suelen recibir ayuda estatal, sino que deben rehacer sus vidas en la parte material, recurriendo a su esfuerzo personal o a recursos de personas relacionadas por parentesco o amistad. También es probable que muchas personas hayan adquirido, a su costo, pólizas de seguro por siniestros de diversa naturaleza y magnitud. Existen, sin embargo, casos de especial relevancia, en los cuales el Estado decide acudir en auxilio de las personas damnificadas, como sucedió recientemente con la erupción del Volcán Chaitén, que el mensaje menciona entre sus antecedentes. Si bien el proyecto no se circunscribe a dicho evento natural, pues viene creando un mecanismo que estará vigente para eventuales casos futuros, va a tener aplicación inmediata, si fuera aprobado, para los habitantes de las comunas de Chaitén y Futaleufú, afectados por la reciente catástrofe. En lo concreto, el proyecto permite al Estado comprar los predios siniestrados en un precio que se determinará por decreto supremo. Se trata, entonces, de predios que por estar bajo ceniza y lava volcánica carecen actualmente de valor económico, y quedarán en poder del fisco de Chile por el plazo que también se determine por decreto supremo. Adicionalmente, el fisco no podría enajenar dichos inmuebles, dado que el proyecto otorga a los afectados el derecho de recomprarlos, dentro del plazo que también señala el decreto supremo y por el precio establecido en el mismo acto administrativo. Siendo así, se otorgan dos beneficios consecutivos: la compra del bien a un precio por ahora desconocido, pero que podrá ser contrario al interés fiscal y ciertamente muy superior a su valor real, y luego, la venta al anterior propietario, en otro precio que, igualmente, podrá constituir un segundo beneficio en la medida que, por haberse superado el efecto de la catástrofe, los predios adquieran valor comercial, y se enajenen a un valor inferior al de mercado. Los afectados, entonces percibirán el precio de la primera venta en carácter de ayuda social, y podrán recuperar el inmueble en condiciones igualmente favorables. Ello se presta, en síntesis, para que el Estado compre caro y luego venda barato, lo que no es otra cosa que peligro de corrupción. Si se quisiera conocer el precio de mercado, cabría hacer una licitación. Actualmente, dadas las circunstancias, no habría interesados; pero podría haberlos después, cuando mejoraran las condiciones por haberse superado la emergencia. 10 - 10 - 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 Esta forma de otorgar ayuda a ciertos miembros de la comunidad excede los mecanismos habituales para ese propósito y constituye un sistema excepcionalísimo que no beneficia a la generalidad de personas que sufren los efectos de la naturaleza u otras circunstancias adversas. 5.- Atribuciones discrecionales. Chile es un país en el que lamentablemente cada diez o quince años se produce un hecho de la naturaleza de carácter catastrófico, sea por una erupción volcánica, una inundación o un terremoto. En gran medida, la idiosincrasia nacional ha asumido este riesgo como parte de la experiencia que alguna vez todo chileno tenga que asumir, sea directamente o proporcionando algún tipo de ayuda a damnificados de otra zona del territorio nacional. En este contexto, la existencia de normas legales que regulen la distribución de ayuda a los damnificados por catástrofes, parece una consecuencia necesaria. Asimismo, la adopción de medidas administrativas destinadas a superar dichas emergencias son también una necesidad inevitable para atender las zonas afectadas. Prácticamente todos los gobiernos han debido hacer uso de ellas ante catástrofes de diversa magnitud. Como se tuvo oportunidad de señalar anteriormente, las normas de la ley N° 16.282, de 1965, requerirían de una completa revisión para hacer más expedita su aplicación y concordancia con el régimen normativo vigente, luego de más de 40 años de vigencia. En lugar de efectuarse ese estudio, el mensaje presidencial incorpora una nueva forma de ayuda a las personas damnificadas, que ha sido motivada por los recientes acontecimientos derivados de la erupción del Volcán Chaitén, que destruyó la ciudad del mismo nombre y provocó graves daños en localidades aledañas. Mirada en su propio mérito, la medida propuesta constituye una forma atípica de subsidio respecto de predios rurales, a los cuales está precisamente dirigida, y que consiste en la compra de los terrenos afectados e inutilizados por la ceniza y lava volcánica. El proyecto no se aboca a establecer una medida similar respecto de la propiedad urbana, especialmente viviendas, dado que no tendría sentido la adquisición, en el caso de Chaitén, de terrenos en su mayor parte inexistentes por cuando fueron objeto de aluviones, desarraigados y transportados aguas abajo por la fuerza del río. En los casos de viviendas, urbanas o no, la ayuda parece ser más eficaz la vía de otorgar subsidios focalizados a las personas afectadas, para recuperar, reparar o adquirir viviendas, según sea el caso. Respecto de los predios rústicos inutilizados por efectos de erupciones volcánicas u otras catástrofes, el proyecto de ley propone que los adquiera el fisco de Chile; el proyecto no indica de qué modo se determinará el precio, lo que constituye un vacío importante. Si bien el precio de la compraventa debe ser, en principio, determinado por los contratantes (artículo 1808 del Código Civil), lo cierto es que se trata en estos casos de una situación atípica: el vendedor está virtualmente forzado a vender un predio inexplotable que no 11 - 11 - 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 produce ni producirá utilidades en los próximos años; y el Estado no tiene interés en comprar predios; solo lo hace por cumplir con un cometido constitucional de dar protección a las personas, y ha elegido —entre otros— este mecanismo para ese propósito. Peligro de corrupción. Adicionalmente, el proyecto permite que la persona damnificada pueda posteriormente, en un plazo que se fijará por decreto supremo, solicitar la recompra del predio anteriormente vendido al fisco. En este caso podría suponerse que el precio de recuperación debería ser similar al de la anterior venta, lo que generaría un incentivo a no elevar artificialmente el precio en la primera venta al fisco. Esta materia viene regulada en el Código Civil, a propósito del pacto de retroventa, en que el vendedor puede reservarse el derecho de recuperar el inmueble vendido reembolsando al comprador una cantidad previamente estipulada o lo que hubiere costado la compra (artículo 1881), se entiende, en moneda de igual valor. Pero el proyecto de ley hace inaplicable el artículo 1881 y los demás comprendidos en el párrafo 11 del Título XXIII del Libro IV del Código Civil que regulan el pacto de retroventa. Es decir, no existe criterio alguno ni para determinar el precio de venta al fisco ni para el precio de recompra, en su caso. El contenido de los incisos primero y segundo del artículo 35 bis A propuesto, en nada aclaran la indeterminación del precio, puesto que se limitan a declarar que se podrá solicitar la recompra cuando las propiedades se hubieren revalorizado por la mejora de las condiciones ambientales del sector, o cuando el inmueble pudiere ser utilizado productivamente con fines agrícolas, ganaderos o forestales. Ello no hace sino dejar sin base de cálculo la operación, que dependerá de condiciones subjetivas tanto para solicitar la recompra, como para la determinación del precio. La norma del inciso quinto del artículo 35 bis A, según la cual el precio de venta al particular que recompra será establecido por decreto supremo, no constituye un criterio legal para determinar el precio ni asegura la no discriminación de las operaciones, sobre todo si, como expresa el proyecto, se tratará de un decreto supremo, que puede dictarse caso a caso, y no de un reglamento de aplicación general6. Siendo así, el proyecto otorga un beneficio que excede el marco racional de un subsidio por un hecho de la naturaleza, porque permite que un damnificado venta al fisco un precio sin valor económico en un precio elevado, y posteriormente lo recompre, en un precio disminuido. Debe tenerse presente que el Estado no puede ni debe acudir a solucionar cualquier emergencia que se produzca en una familia o en una comunidad. Lo hace solo en casos de calificada necesidad y mediante aportes en dinero y ayuda en especies o algunos servicios básicos. El proyecto, en cambio, otorga el derecho de vender un inmueble rural actualmente carente de valor económico, y seguidamente, otorga el derecho de recomprarlo cuando, por haberse superado la catástrofe, hubiere adquirido 6 En todo caso, el referido decreto contendrá materias propias de ley, indelegables en el Presidente de la República, como ya se señaló. 12 - 12 - 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 valor; pero todo ello sin ni siquiera fijar parámetros legales para la determinación del precio de compra y el de recompra. Esa no es la forma de otorgar un subsidio, sino que constituye un escenario donde se pueden producir casos de corrupción, facilitados por la connivencia entre el funcionario y el damnificado, que puede aspirar a obtener algo más que una ayuda para enfrentar una emergencia. La ayuda a los damnificados debe estar acotada en dinero y no consistir en negociaciones sobre la compra y recompra de terrenos sin valor económico. En otros casos de catástrofe no se ha procedido de esa manera, y lo que ahora se propone, viene a constituir una discriminación de carácter arbitrario. En síntesis, la principal objeción al mérito del proyecto, es que constituye un sistema dotado de absoluta discrecionalidad por parte del Estado, que podría discriminar arbitrariamente respecto de distintos afectados por el mismo hecho catastrófico. La ley no solo debe evitar —en sus preceptos— la discriminación arbitraria, sino que debe también evitar que los agentes del Estado puedan proceder arbitrariamente en el otorgamiento de un beneficio. 6.- Otros aspectos de la iniciativa. Estudio de títulos. Otros aspectos más bien técnico jurídicos sobre la operatoria propuesta se comentan a continuación. El inciso tercero del nuevo artículo 35 bis se refiere al estudio de títulos necesario para que el fisco pueda adquirir los predios siniestrados. Para ello, dicta normas especiales sobre el estudio de títulos. En efecto, se supone que los propietarios de los predios pueden no tener al día su documentación, o bien puede que ésta, si la hubieren tenido, podría haberse destruido precisamente con motivo de la catástrofe, o incluso, pudiera ser que los registros notariales, los archivos y los conservadores de bienes raíces también se hubieran destruido total o parcialmente, lo que impide proceder de manera regular al estudio de títulos necesario y previo a un acto jurídico sobre inmuebles. Para ello el proyecto contiene normas especiales, que en lo sustancial, permiten al Ministerio de Bienes Nacionales efectuar la adquisición del inmueble ”comprobando el dominio de su titular mediante cualquier otro antecedente que constituya instrumento público, documento o información oficial emanada de alguna entidad del Estado que permita presumir el dominio o la existencia material de la inscripción de dominio”. Primeramente cabe recordar que instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Y que la escritura pública es una especie de instrumento público, cuya particularidad es su otorgamiento ante notario público e incorporado al registro o protocolo de éste7, del cual se pueden extender las copias que se soliciten, ya sea por el mismo notario mientras el registro se encontrare en su oficio, o posteriormente, por al archivero al quien se hubiere remitido el registro, en su caso. 7 Artículo 1699 del Código Civil. 13 - 13 - 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 Lo primero que exige el proyecto es un instrumento público, como por ejemplo, una copia de la inscripción de dominio que hubiere extendido el respectivo conservador de bienes raíces, o la escritura pública en que constare el contrato de compraventa, el testamento que asignare el predio a un heredero o legatario, o una donación, etcétera. A falta de tales antecedentes, se precisa de un documento oficial o de una información oficial emanada de una autoridad del Estado que permita presumir el dominio o la existencia material de la inscripción de dominio. Debe señalarse que el proyecto de ley no es enfático en exigir un orden de prelación entre el instrumento público y las otras alternativas que se autorizan; pero se puede inferir de su contexto que no podría prevalecer un documento oficial contra un instrumento público, en caso de discrepancias. Ahora bien, la expresión “documento oficial” no tiene una definición precisa. Existe una mención a este tipo de documentos en el Código Penal, a propósito del delito de falsificación de instrumento público, cuando se tipifica una forma especial de falsificación que consiste en ocultar en perjuicio del Estado o de un particular un “documento oficial” (artículo 193, Nº 8). Aunque la doctrina o la jurisprudencia se hubieran abocado a una precisión de este concepto, tal precisión habría sido elaborada en función de la norma penal y difícilmente aplicable, sin incurrir en error, en el ámbito civil. Al tenor del mismo proyecto se podría inferir que documento oficial es el emanado de una entidad del Estado, como se indica en el texto. Si ese fuera el caso, tendrían tal carácter, por ejemplo, un recibo de pago de contribuciones o incluso el mero aviso, que como se sabe, no acredita dominio y que puede estar extendido con el nombre de persona que no sea su actual propietario. Aun si estuviere extendido a nombre del legítimo propietario (lo que —en muchos casos— no podría comprobarse por otros medios) queda pendiente un elemento esencial en la transacción sobre un inmueble, como son sus deslindes, los cuales no van a constar en documentos de esa naturaleza. En ese caso, para establecer los deslindes no se vislumbra una forma que dé alguna certeza. Adicionalmente, debe tenerse presente que, para el caso específico de la destrucción de un registro conservatorio de bienes raíces, por ejemplo, por un incendio (lo que alguna vez ha ocurrido), se dictó la ley N° 16.665 (Diario Oficial de 8 de septiembre de 1967) que reglamenta la reconstitución de inscripciones en un registro conservador de bienes raíces. Se trata de un sistema diseñado en 21 artículos que aseguran la continuidad de la propiedad raíz y que adopta los resguardos para evitar confusiones o suplantaciones. Como diferencia con el sistema que propone el proyecto de ley, la citada ley N° 16.665 contiene mecanismos de publicidad y un procedimiento de oposición que podría dar lugar a una sentencia judicial, si el Conservador remite al juez los antecedentes en los casos en que así está previsto. También se establece una sanción penal para quien proporcione antecedentes falsos. 14 - 14 - 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 En síntesis, el procedimiento excesivamente simplificado que se viene proponiendo no contiene los mínimos resguardos para evitar situaciones confusas o actos ilícitos que podrían dar lugar a que se le discutiera el dominio al verdadero dueño. Sanción penal. La amenaza con las penas del artículo 437 del Código Penal, que propone el proyecto, para el uso malicioso del procedimiento, no es suficiente. En efecto, el artículo 437, como ya se indicó, establece una sanción de 61 días a 540, que como se sabe, suele ser aplicada, como la generalidad de las sanciones penales, en el mínimo legal (salvo agravantes de responsabilidad). Esa pena, incluso aplicada en su máximo de 540 días, dará derecho a cumplimiento alternativo (por ejemplo, libertad vigilada). Y la multa de 11 a 20 UTM tampoco es disuasiva frente al valor que puede llegar a tener un terreno una vez superada la catástrofe. La permuta. Desde otro punto de vista, también merece un comentario la posibilidad de permuta que viene estableciendo el proyecto de ley; es decir, el fisco podrá permutar el terreno siniestrado por otro apto para su explotación económica. En este caso el proyecto inhibe la alternativa de recomprarlo (o de “repermutarlo”). Esta limitación tiene sentido desde que se asume que el nuevo predio entregado a cambio al damnificado, le debería permitir ingresos similares a los que obtenía en le predio que entregó en permuta al fisco de Chile. Supuesto que no existan problemas derivados del ordenamiento de los títulos, como se observó, la permuta parece una medida económicamente aceptable (mirada como una forma de subsidio), no obstante los problemas prácticos que puede originar el nuevo emplazamiento del predio. El interesado debería conocerlo, verlo y aprobarlo antes de consentir en la permuta, todo lo cual puede ser de difícil realización práctica. En síntesis, además de cuestiones de orden constitucional, el proyecto no es de fácil aplicación, dados los problemas prácticos que se derivan de su articulado. 7.- Alternativa. A pesar de las observaciones de fondo que se vienen formulando al proyecto de ley, no puede negarse que subsiste la apremiante situación de las personas afectadas por la erupción del Volcán Chaitén y posterior desborde del río que cruza la ciudad del mismo nombre. El gobierno no puede dejar de adoptar medidas a favor de las personas damnificadas, tal como, en medio de la emergencia, ya han sido adoptadas (traslado de damnificados a Puerto Montt, apoyo en dinero y otras similares). Sin embargo, la solución para la población rural que tiene sus predios bajo lava o ceniza volcánica no parece bien planteada en el proyecto de ley. En lugar de un mecanismo que va a ser discrecional y que va a ser poco riguroso con los títulos de dominio, seria preferible estudiar un subsidio en dinero, probablemente en cuotas, sujeto a los informes técnicos geológicos sobre la 15 - 15 - 14 de agosto de 2008 ISSN 0787-0415 evolución de los efectos de la erupción, que permita a los damnificados subsistir en similares condiciones a las que les permitía la explotación de sus predios, y abstenerse de introducir normas discutibles tanto desde el punto de vista constitucional como legal. Un subsidio “normal” parece preferible a una compra de terrenos con derecho a recompra, con todos los inconvenientes que probablemente va a acarrar tanto desde el punto de vista jurídico como práctico. 8.- Conclusión. La intención de acudir en apoyo de las víctimas de la erupción del Volcán Chaitén y, a futuro, de otros casos similares, circunscrita a los propietarios de predios rústicos, se inspira en la obligación del Estado de prestar ayuda y protección a la población. Sin embargo, la forma como se pretende acudir en ayuda, en este caso, mediante la compra de los predios siniestrados y la posibilidad de recompra por parte de los propietarios damnificados, obliga a formular objeciones tanto desde el punto de vista constitucional (posible discriminación arbitraria) como desde el punto de vista legal (falta de seguridad jurídica en el ordenamiento de los títulos de dominio). Ello hace aconsejable optar por una medida distinta, como por ejemplo, un subsidio en dinero para estos damnificados, que les permita subsistir en forma similar a como lo hacían en virtud de la explotación de sus respectivos predios. Un subsidio en dinero parece preferible al mecanismo complejo y no exento de riesgos jurídicos y prácticos que se derivarían del proyecto de ley. 16 - 16 -