PRONUNCIAMIENTO N.° 077-2008/DOP Entidad: Autoridad Autónoma de Majes Proyecto Especial Majes - Siguas Referencia: Concurso Público N.º 001-2007-GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N.º 280-2007-GRA-PEMS-2.1.1 recibido el 26.12.2007, subsanado con Oficios N.º 016/2008-GRA-PEMS-2.5.4/TES recibido el 11.01.2008 y N.º 031-2008-GRA-PEMS/2.1.6 recibido el 04.02.2008, la Entidad remitió al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) las observaciones formuladas por las empresas EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, así como el Informe Técnico respectivo en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y el artículo 116° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento. En relación con las Observaciones formuladas por EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., cabe señalar que aunque las Observaciones N.º 1 y 2 fueron acogidas, se emitirá Pronunciamiento toda vez que el Observante considera que la absolución del Comité Especial no es acorde con la normativa. En relación con las Observaciones formuladas por RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, se tiene que las observaciones N.º 10, 11, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 califican como consultas; por lo que no se emitirá Pronunciamiento al respecto. Tampoco se emitirá Pronunciamiento sobre las Observaciones N.º 2, 3, 4, 15 y 17 dado que éstas fueron acogidas por el Comité Especial. En relación con la observación N.º 16, aunque ésta fue acogida, se emitirá Pronunciamiento toda vez que el Observante considera que la absolución del Comité Especial no es acorde con la normativa. Asimismo, si bien al absolver las Observaciones Nº 7 y 8, el Comité Especial declaró que no las acogía, se advierte de las Bases que se realizaron correcciones que subsanaron lo cuestionado por el observante, por lo que no corresponde emitir Pronunciamiento al respecto. Finalmente, cabe precisar que tanto EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. como RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS han solicitado el Pronunciamiento de este Consejo Superior respecto de la Observación Nº 6 formulada por esta última empresa, habida cuenta que, según se advierte de los antecedentes, la absolución del Comité Especial no es clara, generando expectativas de modificación en dos sentidos 2 opuestos. 2. OBSERVACIONES A) Observante: EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Observación N.° 1: Contenido del sobre técnico El observante solicita que se establezca la posibilidad de utilización de los Contratos Automáticos de Reaseguros para la colocación del reaseguro de la Entidad. Asimismo, solicita que las Bases establezcan que también se podrá presentar una Declaración Jurada de inclusión dentro de los Contratos Automáticos de Reaseguros. Pronunciamiento De acuerdo con lo manifestado por el Comité Especial al absolver dicha Observación, con ocasión de la absolución de la Consulta Nº 3 formulada por el Observante, se modificó el inciso h) del numeral X de las Bases, referido a la exigencia de presentación de una Carta de Respaldo de los Reaseguradores en la Propuesta Técnica, según lo siguiente: “Inciso h) Declaración Jurada debidamente legalizada en la que se establezca que la Compañía de Seguros que obtenga la Buena Pro, se obliga contractualmente a obtener el respaldo de los reaseguradores respectivos.” Asimismo, en el informe técnico remitido se precisa que dicha modificación se basa en que el asegurado trata directamente con la aseguradora la cobertura que necesita, siendo ésta la que brinda lo solicitado, independientemente de las gestiones que haga con su reaseguradora para obtener dicho respaldo o, si lo hace en base a sus contratos automáticos. De esta manera, cuando se reemplaza la exigencia de presentación de las Cartas de Respaldo de los reaseguradores (con determinados requisitos) por la de presentación de una Declaración Jurada de la cual se desprenda el compromiso de obtener el respaldo respectivo, la Entidad deja en libertad a los postores para la obtención de dicho respaldo a través del mecanismo que consideren conveniente, de acuerdo a los usos nacionales e internacionales del mercado de seguros. En vista de ello, este Consejo Superior ha decidido NO ACOGER la Observación, en ninguno de sus dos extremos. Observación N.° 2: Contenido del sobre técnico El observante cuestiona el requisito contenido en el inciso h) del numeral X de las Bases que exige que los reaseguradores que otorguen el respaldo de reaseguros en el momento de la presentación de la propuesta técnica deban ser los mismos en el momento de la suscripción del contrato. Asimismo, cuestiona la exigencia de presentación de los contratos de reaseguros firmados por los reaseguradores con sus respectivos sellos y porcentajes de participación toda vez que éstos son documentos 3 privados que contienen información reservada, por lo que no pueden ser entregados a terceros. Por ello, como primer extremo, solicita dejar en libertad a las aseguradoras de realizar la colocación en el Mercado Reasegurador Internacional y como segundo extremo que se reemplace el requisito de presentación de los contratos de reaseguros firmados por los reaseguradores con sus respectivos sellos y porcentajes de participación, por la presentación de las cartas de los reaseguradores en donde confirmen la colocación a firme del reaseguro. Pronunciamiento Conforme a lo señalado en el desarrollo de la Observación Nº 1, el inciso h) del numeral X de las Bases, fue modificado por el Comité Especial, requiriéndose ahora la presentación de una Declaración Jurada legalizada en la que conste que el ganador de la Buena Pro se obliga a obtener el respaldo de los reaseguradores respectivos. Por su parte, el Comité Especial indica en su informe técnico que dicha modificación importa dejar amplia libertad a las empresas postoras para realizar la colocación correspondiente en el Mercado Reasegurador Internacional. En ese sentido, habiéndose sustraído la materia cuestionada carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la observación. Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta que la exigencia de presentación de una Declaración Jurada legalizada contraviene el artículo 42º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece la presunción del contenido veraz de tal documento para fines administrativos, por lo que bastará que dicha documento sea presentado en copia simple, debiéndose realizar la modificación correspondiente en las Bases. B) Observante: RÍMAC INTERNACIONAL SEGUROS Y REASEGUROS Observación N.° 5: Contra los términos de referencia COMPAÑÍA DE El observante señala que la suma asegurada de la Cobertura de Terrorismo, Sabotaje, Huelga, Conmoción Civil, Daño Malicioso y Vandalismo se suscribe en el Mercado Nacional e Internacional de Seguros, bajo límite agregado anual, por lo que es necesaria su inclusión. Pronunciamiento El artículo 12º de la Ley señala que es de exclusiva competencia de la Entidad, la determinación de las características de aquello que será materia de contratación. Asimismo, el artículo 28º del Reglamento establece que para la determinación de dichas características se deberán realizar los estudios de mercado correspondientes. En tal sentido, teniendo en cuenta que las características así como las condiciones de la prestación del servicio forman parte de la evaluación realizada por la Entidad, bajo responsabilidad, este Consejo Superior ha decidido NO ACOGER tal 4 observación. Sin perjuicio de ello, por transparencia, deberá darse cuenta sobre la información relativa a la indicada cobertura, considerada para la determinación del valor referencial. Observación N.° 6: Contra los términos de referencia En esta Observación, la empresa RÍMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS solicitó que se corrija el deducible del riesgo “Terremoto y Erupción Volcánica”, puesto que éste equivalía a: “10% del monto indemnizable, mínimo $ 750,000.00”, en tanto que se había considerado como mejora con puntaje, la reducción del mínimo del deducible de “Terremoto” de $1’000,000.00 a $ 750,000.00. Por ello, requirió que el mencionado deducible se establezca en: “10% del monto indemnizable, mínimo $ 1’000,000.00”. Por su parte, mediante la Consulta Nº 9, la empresa EL PACIFICO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. también solicitó se corrija el deducible referido a “Terremoto y Erupción Volcánica”, de la siguiente manera: “Terremoto y/o temblor y/o erupción volcánica y/o fuego subterráneo: 1% del valor declarado del predio afectado incluyendo su contenido, mínimo $ 750,000.00”. Ahora bien, se aprecia de los antecedentes que en ambos casos el Comité Especial señaló que “se está procediendo a la modificación respectiva de acuerdo a su sugerencia”, lo que supondría aceptar lo solicitado por ambas empresas. Sin embargo, como se advierte, ello resulta contradictorio. Además, se aprecia que en el Informe Técnico el Comité Especial se retractó en lo manifestado al absolver las consultas y observaciones, toda vez que ha indicado lo siguiente: a) Modificó el deducible mínimo teniendo en cuenta el deducible del mercado: “1% del valor declarado del predio afectado y su contenido mínimo $ 750,000.00”. b) Modificó el cuadro de mejoras técnicas, de la siguiente manera: “Reducir mínimo del deducible de Terremoto de US $ 750,000.00 a US $ 500,000.00”, adecuándolo así al deducible establecido en los términos de referencia. Pronunciamiento Conforme al artículo 12º de la Ley, es de exclusiva competencia de la Entidad, la determinación de las características de aquello que será materia de contratación. En ese sentido, teniendo en cuenta que la determinación del deducible se enmarca en aquellos aspectos de única responsabilidad de la Entidad, este Consejo Superior ha decidido NO ACOGER la observación. No obstante, es evidente la discordancia en que incurrió el Comité Especial al absolver las consultas y observaciones, la misma que motivó que los participantes requieran la elevación de observaciones. Por ello, en la medida que situaciones como la descrita afectan la transparencia y celeridad del proceso, compete al Titular de la Entidad realizar el respectivo deslinde de responsabilidades. Además, considerando que la variación de la información técnica de las Bases no compete al Comité Especial, conforme lo establece el artículo 45º del Reglamento, debe acreditarse lo siguiente: (i) Que la fórmula final de los términos de referencia 5 provino del área usuaria, (ii) Que la variación no incide en el valor referencial, (iii) Que existe pluralidad de proveedores en condiciones de cumplir lo solicitado. Observaciones N.° 9 y 12: Contra los términos de referencia El Observante solicita que se excluya de las “Condiciones Especiales de Seguro de Todo Riesgo de Equipo de Contratista”, las señaladas como: Riesgos Sociales y Políticos (Huelga, Motín, Conmoción Civil, Daño Malicioso, Vandalismo y Terrorismo) y Gastos Extras – Cédula F, por encontrarse consignadas ambas dentro de la Cobertura Principal de Incendio. Pronunciamiento Conforme al artículo 12º de la Ley, es de exclusiva competencia de la Entidad, la determinación de las características de aquello que será materia de contratación. En ese sentido, teniendo en cuenta que las condiciones especiales para la prestación del servicio deben haber sido materia de verificación por la Entidad, bajo responsabilidad, este Consejo Superior ha decidido NO ACOGER las observaciones. No obstante, con ocasión de la integración de las Bases, deberá remitirse un informe del área usuaria en el que se dé cuenta que no existe superposición de coberturas, en concordancia con el expediente de contratación. Observación N.° 16: Contra los términos de referencia El Observante cuestiona que en las Condiciones Especiales Adicionales se especifique que los “valores declarados” constituyen “valores pactados”; por lo que no se aplicará la Cláusula de Infraseguro. En esa medida, señala que se debe entender que sólo los “valores declarados” son “valores de reposición a nuevo”. Por su parte, el Comité Especial manifestó al absolver la observación que los valores pactados y/o convenidos son valores de reposición a nuevo. Sin embargo, en el escrito en el que solicita la elevación de actuados, el Observante argumenta que el valor pactado y/o convenido no es aplicable para riesgos patrimoniales ni tampoco es aceptado por el mercado de reaseguros internacional; por lo que deben considerarse sólo como valores declarados. Pronunciamiento Tal como se ha indicado al tratar observaciones precedentes, constituye facultad de la Entidad la determinación de las especificaciones y requerimientos mínimos del servicio, en atención a sus reales necesidades. Por consiguiente, toda vez que el observante no ha sustentado que las condiciones establecidas por la Entidad infrinjan norma especial alguna o disposiciones de la normativa de contratación pública, siendo de exclusiva responsabilidad de la Entidad la definición de sus requerimientos técnicos, tal como lo prescribe el artículo 12º de la Ley, este Consejo Superior ha decidido NO ACOGER la 6 observación. Sin perjuicio de lo señalado, por transparencia, deberá remitirse la documentación que acredite que el valor referencial ha considerado la condición materia de cuestionamiento, así como que existe pluralidad de proveedores en condiciones de cumplir con lo solicitado en el slip técnico. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 59° de la Ley, este Consejo Superior ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1. Modificación del calendario del proceso de selección De conformidad con lo dispuesto por los artículos 116° y 117º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita este Consejo Superior. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que debe mediar un lapso no menor de cuatro (4) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 98º del Reglamento. Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 107° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración. 3.2. Impedimentos para ser postor El numeral XIII de las Bases establece una serie de limitaciones para intervenir como postor. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 9° de la Ley prevé los supuestos de impedimento para ser postor en un proceso de selección, por lo que deberá adecuarse el mencionado numeral, a los supuestos incluidos en el mencionado artículo 9°, no pudiendo establecerse limitaciones adicionales. 3.3. Contenido del sobre técnico El literal f) del numeral X de las Bases, requiere la presentación obligatoria del pacto de integridad. Al respecto, cabe señalar que mediante el artículo 2º de la Resolución de Contraloría N.º 320-2006-CG, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03.11.2006, se derogó la Resolución de Contraloría N.º 072-98-CG y sus modificatorias, entre las cuales se encuentra la Resolución de Contraloría N.º 1232000-CG. En esa medida, a la fecha no existe base legal que obligue a la Entidad a 7 requerir el Pacto de Integridad de forma obligatoria; por lo que corresponderá evaluar la pertinencia de mantener dicho requerimiento. 3.4. Garantías El artículo 213° del Reglamento, modificado por el Decreto Supremo N° 107-2007EF, establece que el único medio de garantía que debe presentar el contratista es la carta fianza. En ese sentido deberá suprimirse de las Bases toda referencia a la presentación de pólizas de caución como medio de garantía. Asimismo, deberá adecuarse las disposiciones referidas a la vigencia de las garantías, conforme a lo establecido en los artículos 215° y 216° del Reglamento ya que en el apartado referido a los documentos a presentar para la firma del contrato se establece que la vigencia de la garantía por el monto diferencial de la propuesta será hasta treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha de culminación del contrato. 3.5. Acreditación del postor en acto público En el primer y segundo párrafos del numeral XIV de las Bases, se consigna las disposiciones referidas a la forma de acreditación de los postores en acto público, las cuales no se condicen del todo con la regulación de este aspecto establecida por el artículo 122º del Reglamento; por lo que el Comité Especial deberá adecuar las disposiciones indicados a lo señalado en el Reglamento. 3.6. Solución de controversias El numeral XXI de las Bases, referido a la solución de controversias durante el desarrollo del proceso de selección, consagra a los recursos de apelación y de revisión como mecanismos de impugnación. Al respecto, si bien esta disposición fue observada por uno de los participantes y acogida por el Comité Especial, se ha mantenido erróneamente que los recursos de apelación serán resueltos por la Entidad. En ese sentido, deberá modificarse el numeral XXI de las Bases conforme al artículo 149° del Reglamento, el cual señala que el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 3.7. Factores referidos al personal propuesto El literal b) del artículo 66° del Reglamento dispone que el tiempo de experiencia en la especialidad se acreditará mediante constancias o certificados, con un máximo de diez (10) servicios. En tal sentido, deberá adecuarse las Bases conforme a lo dispuesto por el mencionado dispositivo, toda vez que se ha establecido que el tiempo de experiencia se acreditará “hasta por un máximo de 10 años”. 3.8. Proforma de contrato El artículo 41° de la Ley establece que los contratos incluirán necesariamente y bajo responsabilidad (entre otras) cláusulas referidas las Garantías, por lo que deberá 8 incluirse tal disposición en la proforma del contrato de las Bases. 3.9. Otros El Comité Especial deberá tener en cuenta lo siguiente: 3.9.1. El numeral I de las Bases referido a la Base Legal, hace referencia a la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2006, por lo que deberá actualizarse la indicada referencia legal. 3.9.2. Las Bases no señalan la antigüedad del valor referencial, por lo que deberá indicarse dicha información, conforme se encuentra previsto en el artículo 26°de la Ley. 3.9.3. En relación con el procedimiento de formulación de observaciones a las Bases, debe suprimirse la referencia al artículo 113° del Reglamento, pues ha sido derogado mediante Decreto Supremo N° 107-2007-EF. 3.9.4. En relación con la forma de presentación de propuestas se deberá adecuar lo establecido en el numeral X de las Bases al artículo 120° de las Bases, pues basta que las hojas de los sobres sean rubricadas por el postor, con excepción de las declaraciones juradas, las que deberán ser firmadas por sus representantes. 3.9.5. Respecto del idioma en el que se presentarán los documentos de la propuesta técnica, deberá observarse lo dispuesto en el artículo 119° del Reglamento. 3.9.6. En relación con el acto público de presentación de propuestas, deberá adecuarse lo señalado en las Bases a lo dispuesto en el artículo 123° del Reglamento, debiéndose modificar el término de “postor” por el de “participante”. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, el CONSUCODE dispone: 4.1. No acoger la Observación N.º 1 formulada por la empresa EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra las Bases del Concurso Público N.º 001-2007- GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor. 4.2. No emitir pronunciamiento respecto a la Observación N.º 2 formulada por la empresa EL PACIFICO PERUANO SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra las Bases del Concurso Público N.º 001-2007GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor, sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.3. No acoger la Observación N.º 5 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra 9 las Bases del Concurso Público N.º 001-2007- GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor, sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.4. No acoger la Observación N.º 6 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra las Bases del Concurso Público N.º 001-2007- GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor. No obstante, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.5. No acoger las Observaciones N.º 9 y 12 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra las Bases del Concurso Público N.º 001-2007- GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor. No obstante, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.6. No acoger la Observación N.º 16 formulada por la empresa RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra las Bases del Concurso Público N.º 001-2007- GRA-AUTODEMA, convocado para la contratación de seguros de infraestructura mayor, sin perjuicio de lo cual, deberá cumplirse con lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.7. El Titular de la Entidad deberá adoptar las medidas correctivas que correspondan para que, en lo sucesivo, los Comités Especiales absuelvan fundamentada y ordenadamente las consultas y observaciones que se presenten durante la tramitación de los procesos de selección, pues lo contrario podría generar el retraso del proceso de selección y restarle transparencia al mismo. 4.8. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el CONSUCODE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección. 4.9. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento. 4.10. Publicado el Pronunciamiento del CONSUCODE en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas del mismo, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento. Jesús María, 18 de febrero de 2008 CFM/.