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FISCALIA ESPECIAL CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA.­ DELEGACIÓN DE SEVILLA
AL DECANATO DE LOS JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE SEVILLA:
EL FISCAL, al amparo de los Arts. 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su concordante 105 del mismo texto legal, interpone QUERELLA y de conformidad al Art. 277, del precepto antes citado, fija como contenido los siguientes datos:
QUERELLADOS: Se dirige la acción acusadora pública contra:
­ José Maria Bueno Lidon, que a la fecha de los hechos que se describirán ejercía, con plenos poderes y representación social el cargo de Presidente del Consejo de Administración de la entidad financiera “Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, así como de la sociedad instrumental, Grupo Empresarial El Monte S.A.U., que participada al 100% por la primera, canaliza la actividad inversora que esta efectuaba.
­ José Selfa de la Gandara, con DNI. 28.503.592­Z, que a la mismas fechas era miembro del Consejo de Administración del “Grupo Empresarial El Monte, S.A.U.”, ya aludido, con poderes representativos de dicha entidad, como Director General de la misma.
Ambos querellados son personas notoriamente conocidas en Sevilla, en razón de los cargos ejercidos y actividad económica desarrollada. Sin embargo, no disponemos, de momento, con más datos identificativos que los expuestos, sin bien señalamos como domicilio social a efectos de notificaciones, el de calle Plaza de Villasís nº.2 y el de calle Zaragoza, nº.52, también en Sevilla, lugar donde se efectúan hechos sociales denunciados.
H E C H O S:
A)
El Grupo Empresarial EL MONTE, S.L., es una sociedad mercantil que originariamente estaba participada en su capital social, íntegramente (100%), por la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla. Ambas entidades, como consecuencia de un proceso de fusión con Caja San Fernando de Jerez y Sevilla, integran una misma sociedad financiera, que gira con la denominación CAJASOL.
Ejerciendo las funciones que como Regulador competen, el Banco de España, venía detectando, desde aproximadamente 2.004, un exceso de riesgo en “El Monte de Piedad” como consecuencia de una inapropiada, según el Banco de España, concentración de riesgos, en el sector inmobiliario, a través de las inversiones de el “Grupo Empresarial El Monte”
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Atendiendo las advertencias del Banco de España, El Monte de Piedad y su Grupo Empresarial El Monte, iniciaron un proceso de desinversión a fin de aminorar riesgos.
En lo que a nosotros interesa, tal proceso alcanzó a las participaciones que tenían en “Grupo de Empresas HC”, (en adelante HC) que suponían 42.040 acciones, representativas de 30.03% del capital social de H.C.,S.A., que a su vez, era propietaria del 5.003% del capital social de la mercantil, METROVACESA ( en adelante MVC).
Originariamente, HC estaba partipada en un 60% por Domingo Díaz de Mera y un 40% por G. Emp. El Monte. En Julio del 2.004, D. Díaz de Mera vendió el 29.99 de las acciones a Cresa Patrimonial (sociedad cuyo capital pertenecía íntegramente a la familia Sanahuja)y en Noviembre del mismo año, el G. P. EL MONTE vendió un 10% a Lesepa Inversiones, S.L. ( de la familia Del Barco).
Realizadas dichas transacciones, la distribución del capital social de H. C., al tiempo de los hechos que justifican esta querella, respondía al siguiente esquema:
­ G. EMP. EL MONTE:
30,03% del capital Social.
­ CRESA PATRIMONIAL S.L.: 29,99% del capital Social.
­ CORPORACIÓN INTRO MA. S.L.: 29,99% del capital Social.
­ LESEPA INVERSIONES S.L.: 10% del capital Social.
En las fechas indicadas, HC contaba en su patrimonio con los siguientes activos:
­ 5.092.525 acciones de la sociedad cotizada MVC, representativas del 5,003 % del capital social de esta segunda.
­ Inmuebles (inmovilizado material) con valor contable de 2.399.227 Euros y valor de mercado de 6.846.412 Euros.
­ Diversas participaciones en varias sociedades mercantiles, con distintos porcentajes de aquellas, por un valor neto patrimonial de 11.764.246 Euros.
­ Existencias contabilizadas por valor de 3.744.643 Euros.
En proporción a la participación que EL MONTE y el G. Emp. EL MONTE, por él, tenia en HC, (según hemos indicado), los querellados, José Maria Bueno Lidon y José Selfa de la Gándara, formaban parte del Consejo de Administración de esta entidad mercantil.
A su vez, el grupo inversionista Sanahuja, mantenía posición de control en MVC y tenia intención de ampliarlo. Para ello iniciaron movimientos en orden a la adquisición de otras cuotas del capital social de HC, en manos de otras sociedades, entre ellas el Grupo Empresarial EL MONTE
A tal fin, contactaron con el grupo Diaz de Mera (Corporación Intro M.A. S.L.) y con el Grupo Empresarial El Monte, que estaba en situación de oferta, derivada del proceso de desinversión, al que al principio aludimos. Las consecuentes conversaciones fueron coetáneas a determinados movimientos sociales en H.C. de las que conviene destacar:
a)
Junta General Extraordinaria, en 29 de Marzo de 2.004, en la que se aprueba la supresión del derecho de adquisición preferente de acciones entre socios, y adquieren la cualidad de miembros del Consejo de Administración, tres miembros del Paseo de la Castellana 147­5º
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b)
c)
B)
Grupo Sanahuja. A esta junta asistió, en representación del G. Emp. EL MONTE, José Selfa de la Gándara.
El 10 de Diciembre de 2.004 se protocolizó acuerdo por el que HC transformaba acciones nominativas, en “al portador” sin ningún tipo de limitación en su transmisión a terceros.
Junta del Consejo de Administración, el 30 de Septiembre de 2.005 con asistencia de José Maria Bueno Lidon y José Selfa de la Gándara en representación de EL MONTE Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla. Conforme al “orden del día” se aprueba escisión social, con lógica reducción del capital social de H.C., según proyecto anteriormente aprobado con intervención de ambos querellados, Es decir, se prepara el camino a la adquisición pretendida por el Grupo Sanahuja.
La venta de la participación del Grupo Emp. EL MONTE en H.C., que como dijimos ya se había reducido al 30,03% del capital y la adquisición por el Grupo Sanahuja, después de la intervención concertada de ambos querellados, conforme a sus distintos ámbitos de apoderamiento se materializó en documento, que con fecha 5 de Octubre de 2.005, y bajo la denominación de “Contrato de Opción de compra y venta de acciones” se firmó con el siguiente contenido:
­ intervinieron en la documentación del acuerdo, de una parte, un miembro del Grupo Sanahuja, a través de una sociedad instrumental, denominada “Oldnew Investment S.L.” y de otra José Selfa de la Gándara en representación del “G.E. EL MONTE S.L.”, como Director General y según poderes. No obstante, el querellado carecía de facultades representativas para vender valores mobiliarios, salvo autorización previa del Consejo de Administración de la poderdante, cuando el valor fuese superior a 6.000.000 de Euros (Acuerdo del Consejo de Administración del Grupo Emp. EL MONTE de 29 de Septiembre de 2.005).
­ se otorgan los contratantes, opción de compra y opción de venta reciprocas y coincidentes. Para su ejercicio, no se establecen primas y el incumplimiento posible carece de penalidades.
­ Se fija un precio de 32.000.000 de Euros, a razón de 761,17 Euros por acción de HC. Del que destacamos:
1.­ se corresponde a la transmisión de 42.040 acciones de HC, representativas del 30,02 del capital social.
2.­ Se acuerda la invariabilidad del precio, considerándose inalterable, sin variaciones al alza o a la baja “cualquiera que sea la evolución de la cotización en bolsa, de las acciones de MCV. La acción de esta ultima empresa a fecha de contrato comentado tenia precio en bolsa de 57,6 Euros por acción, muy superior al de 41,2, según valoración del contrato de opción de referencia.
3.­ Únicamente se condicionaba la eficacia vinculante del acuerdo a la “ratificación” del Consejo de Administración del G. Emp. EL MONTE, en plazo breve, obviando la aprobación previa, que no solo por Paseo de la Castellana 147­5º
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ámbito de poderes de Selfa de la Gandara era necesario sino también para cumplimiento de las normas internas, denominadas “Manual de Inversiones” del Monte, Caja de Ahorros de Hueva y Sevilla, S.A.
4.­ Se sometían las partes a un estricto compromiso de confidencialidad.
C)
La valoración del paquete accionarial, que el Grupo Emp. EL MONTE, tenia en H.C., incluyendo la participación de MVC, nunca fue sometida a un estudio, valoración o tasación previa, por instancia terceras independientes, para garantizar mínimas condiciones razonables de venta, conforme a precio de mercado.
Las valoraciones y apreciaciones técnicas fueron escasas y exclusivamente internas y padecían del interés aportado por ambos querellados, según cargos en la entidad vendedora, con evidente capacidad de presión.
D)
Conforme al Manual de Inversiones del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, S.A., la aprobación de una operación de desinversión de la citada naturaleza e importe debe ir precedida de los informes y aprobaciones correspondientes de los órganos técnicos y asesores de EL MONTE (en concreto, de la Comisión de Grupo Empresarial y Mercados y de la Comisión de Inversiones), así como de las aprobaciones y/o autorizaciones posteriores por parte de los Consejos de Administración de GE MONTE y de LA CAJA.
La operación de venta de las acciones de HC formalizada en fecha 5 de octubre de 2.005 fue presentada por primera vez ante la Comisión de Grupo Empresarial y Mercados en la reunión de fecha 17 de octubre de 2.005, doce días después de firmarse el contrato de opción de compra y venta de acciones.
Por tanto, desde el Departamento de Participadas no se informó con carácter previo a los citados órganos técnicos y de asesoramiento de LA CAJA de la formalización del contrato de opción de compra y venta de acciones que se suscribió por el Sr. Selfa de la Gandara con OLDNEW en fecha 5 de octubre de 2.005, no habiendo conocido por tanto con anterioridad a su firma, ni el precio, ni las demás condiciones que se fijaron en el citado documento por las partes contratantes.
Esta circunstancia consideramos que reviste especial relevancia si tenemos en cuenta el carácter inmodificable del precio pactado y la imposibilidad práctica de dejar sin efecto el contrato de opción. De aquí se deduce que cualquier valoración, resolución o propuesta de los distintos órganos técnicos de EL MONTE sobre dicha operación de venta no era mas que un mero formalismo, sin eficacia práctica alguna, para cumplir, solo formalmente, con los trámites establecidos por LA CAJA para la aprobación de esta clase de operaciones. “Lo que era un contrato plenamente vinculante para las partes e incluso firmado con el carácter de definitivo e inmodificable por lo que al precio de la transacción se refiere, se presenta doce días después por el Sr. Selfa de la Paseo de la Castellana 147­5º
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Gandara ante el CGEM como una mera “propuesta” de venta, susceptible de ser negociada con posterioridad.
En la citada reunión la Comisión del Grupo Empresarial y Mercados, del Monte de Piedad, adoptó la decisión de encomendar al departamento de Participadas, antes de un pronunciamiento sobre la “propuesta” presentada, que explorase la posibilidad de comprar para quedarse en mayoría y con las manos libres, bien ejerciendo el derecho de adquisición preferente y otras vías posibles, decisión que lógicamente nunca se llevó a efecto por parte del Departamento de Participadas, sencillamente porque el acuerdo que GE MONTE había suscrito con OLDNEW días antes, y del que el Sr. Selfa, entre otros, era plenamente conocedor, no era una simple propuesta u oferta, sino que era un contrato que ya estaba plenamente negociado y rubricado.
En relación a la posibilidad de ejercer el derecho de suscripción preferente de acciones, debemos recordar que con la asistencia y voto del Director General del G. Emp. EL MONTE: Selfa de Gandara no solo se había suprimido el derecho preferente de suscripción entre socios, acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de H.C., sino que además se facilita la libre transmisibilidad al modificar la naturaleza de las acciones, pasando de nominativas al portador.
En la reunión del 17 de Octubre de 2.005, Selfa de la Gándara presenta como “propuesta”, una escisión parcial de HC y la venta de la participación del Grupo Empresarial de El Monte en Grupo Empresarial H.C., por importe de 32.000.000 de Euros. La escisión parcial de H.C., no era ya una propuesta a considerar, sino un hecho consumado, en cuanto que con la presencia y voto de J.M. Bueno Lidon y José Selfa de la Gándara había sido aprobado en el Consejo de Administración de aquella compañía, el 30 de Septiembre de 2.005.
­ El día 21 de Octubre de 2.005, Selfa de la Gándara , en la reunión del Comité de G.Emp. EL MONTE, presiona para salvar reticencias de otros miembros del comité, transmitiendo a estos miembros que lo que en la reunión del día 17 era mera propuesta, a los cinco días, ahora, era oferta negociada, cerrada y rubricada. En realidad, lo estaba desde el día 5 de Octubre del mismo año.
­ El 24 de Octubre de 2.005, se reúnen la Comisión de Inversiones, donde Selfa de la Gandara retira del orden del día, la propuesta sobre la operación “al no estar culminados los detalles de la operación”.
­ El 14 de Noviembre de 2.005 se reúne el Comité de Dirección de El MONTE, bajo la presidencia de J.M. Bueno Lidon y la asistencia de J. Selfa de la Gandara. Este órgano no tenia competencia para informar sobre esta clase de operaciones, pese a ello se informó, dentro del capitulo de “asuntos varios”, de manera somera, sobre la operación, advirtiendo J.M. Bueno Lidon sobre la necesidad de “culminar la operación” en condiciones anunciadas”.
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E)
El precio de 32 millones de euros fijado como precio de la transacción accionarial era muy inferior a su valor de mercado, según apreció por el propio Banco de España, utilizando como criterios para su justificación los siguientes:
a) liquidez de activos contabilizados en HC,
b) participación minoritaria de la Caja en HC, 3% sobre las acciones de Metrovacesa y 35% de impuesto por plusvalías tácitas.
c) El 29 de Septiembre del 2006, el Banco de España, al finalizar inspección parcial del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, concretado exclusivamente en el denominado Grupo Empresarial de La Caja, emite a la dirección de la misma requerimiento con el siguiente contenido:
1.­Aprecian una minusvaloración de las acciones de MVC contenidos en la venta de HC, señalando que se valoraron a 41,3 Euros por acción, siendo así que a fecha de la venta tenían valor en bolsa de 57,6 Euros. La valoración de la empresa vendida la fija en 171 millones de Euros, después de descontar pasivos exigibles y asignando valor nulo al resto de activos de H.C.. Calcula el Banco de España que al G.Emp. EL MONTE le hubieran correspondido 51.3 millones de Euros, en función de su participación en H.C.
2.­ La diferencia entre valoración y precio de venta se trata de justificar por la entidad vendedora, a través de los querellados, argumentando las penalizaciones y descuentos antes mencionados.
3.­ Insta una revisión del proceso de venta, a realizar por firmas de auditoria, “con reconocido prestigio”, que no hayan tenido relaciones profesionales con la Caja durante los últimos cinco años.
En cumplimiento de dicho requerimiento, El Monte de Piedad y Caja de Ahorros encarga dicho análisis del proceso de venta de H.C. a la auditora “Price Whaterhouse Coopers”, a “Ernest And Yong’’ y a Javier Vega Fernández e Ildefonso del Castillo Tono
b) Resumiendo el contenido de los respectivos dictámenes resaltamos. 1.­ Price Watehouse. Después de extenderse sobre irregularidades en la transmisión de acciones de H.C., en el mismo sentido que la descripción de hechos de esta querella, en lo que a valoración de acciones y formación del precio de la venta se refiere, concluyen:
“Los descuentos fueron aplicados de acuerdo con las siguientes características:
­ si bien se tuvieron en cuenta potenciales plusvalías latentes en los activos ilíquidos, se les aplico una penalización razonada del 30%.
­ No solo no se cobra prima, por venta de un paquete significativo de acciones de MVC, sino que le aplican una penalización por la venta de un 3%.
­ Se aplica una tasa fiscal del 35%, sin considerar la posible aplicación de un 15% caso de reinversión posterior o del 0% como venta de estructuras empresariales, que permitiesen optimización fiscal para el comprador.
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Además de estas consideraciones sobre precio, añade la auditora la falta de consideración respecto a pago de un dividendo de MVC que le hubiera reportado a la entidad vendedora 1.5 millones de Euros.
2.­ Ernest and Young emitió extenso y pormenorizado informe, en el mismo sentido que los hechos que describimos, analizando la formación del precio, tal como lo hizo la auditora anteriormente citada. Este informe hace un calculo de perjuicio económico sufrido por la parte vendedora de acciones de H.C., cifrándolo en 13.420.504 Euros, en su valor inferior y en 19.441.951, en el valor superior.
“El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla” han presentado demanda civil, por los mismos hechos, por daños y perjuicios por importe de 17.988.870 Euros.
3.­ Auditoria firmada por Javier Vega Fernández. Después de analizar la formación del precio, para valoración de los descuentos aplicados informa:
­ “La sociedad H.C., constituía una sociedad de tenencia de, bienes y valores, a través de la cual optimizar su tributación”. Afirma, que si los accionista de HC invertían en ella y no directamente en las sociedades participadas era para beneficiarse de tributación favorable”.
­ El representante del Grupo Emp. EL MONTE conocía que el grupo comprador había pactado con el resto de Los Socios, adquirir el 100% del capital social de H.C.
­ El grupo comprador, a la firma del contrato de fecha 5­10­2005, era propietario del 11,239% de MVC y adquiría a través del H.C. otro 5,001% del capital social. El 1 de Marzo de 2.006 lanzó una OPA., sobre el 20% del mismo capital, para hacerse con el control de MVC.
A partir de estos hechos, afirma el auditor, difícilmente puede aceptarse un descuento del 35% por plusvalía de acciones de HC por hipotética venta futura de acciones de MVC, cuando el comprador no tenia como objetivo vender dichas acciones.
Finaliza el análisis comentando, que después de valor de activos de H.C., y llevando el descuento a términos razonables, el patrimonio neto de la misma se cifran en 59.902.998 Euros, correspondiendo al G.E. EL MONTE 17.988.870 Euros, como perjuicio por cantidad no percibida.
4.­ La firma “Del Castillo y Asociados Consultores, S.L.”, analiza la operación de compraventa desde perspectiva mas tributaria, para valorar el descuento del 35% aplicado al valor de acciones transmitidas.
En este sentido concluye que era injustificado porque:
­ el G.E. EL MONTE ha descontado por anticipado el futuro impuesto sobre sociedades, pagando dos veces la misma cantidad, al tributar por plusvalía obtenida al 35% y descontar otro 35% por el mismo impuesto sobre plusvalía de la entidad compradora, caso de venta de las mismas. Al mes de Octubre de 2.007 la sociedad adquiriente no había enajenado las acciones compradas a G.E. EL MONTE.
­ No se tuvo en cuenta otras optimizaciones tributarias (tipo del 15% e incluso 0%), ni siquiera soluciones contractuales usuales, como la de repartir el coste fiscal al 50% con el comprador.
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CALIFICACIÓN DE HECHOS DESCRITOS:
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Con el valor probatorio indiciario, asignable al momento procesal que se actúa, es afirmable que los hechos descritos son típicamente subsumibles en el Art. 295 del Código Penal.
Sintéticamente, se cumple todos los requisitos típicos. En concreto:
A.­ hechos imputables por autoría a quienes eran administradores de la sociedad mercantil perjudicada.
a) J.M. Bueno Lidon como presidente del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, S.A., y como tal, presidente del Consejo de Administración del Grupo Empresarial EL MONTE. También era socio y ostentaba cargo de administración en MVC.
b) J. Selfa de la Gandara ostentaba cargo de Director General en el Grupo Empresarial EL MONTE, con poderes representativos, y lo representaba en el Consejo de Administración de H.C.
c) La valoración del paquete accionarial que el Grupo Empresarial tenia en HC, incluyendo la participación en MVC nunca fue sometida a un estudio, valoración o tasación previa por instancia terceras independientes, para garantizar mínimas condiciones razonables, del precio de mercado.
Las valoraciones y apreciaciones técnicas fueron escasas y exclusivamente internas, y padecían del interés aportado por ambos querellados, según cargos en la entidad vendedora, con evidente capacidad de presión.
B) Con abuso de tales funciones han dispuesto fraudulentamente de bienes de la sociedad:
­ paquete accionarial enajenado.
­ Fraude:­ omisión y vulneración de normas internas para inversión de las entidades administradas
­ Omisión e información mendaz en órganos de control intermedio, de la sociedad que representaban.
­ Concierto, entre querellados y la parte compradora, para predeterminar compromiso contractual de venta, incluyendo precio inferior al de mercado.
­ Justificación de tal minuvaloración con argumentos no razonados, irrazonables y no ajustados a normas usuales de gestión de ventas.
­ Perjuicio económicamente evaluable, como indicamos que se ha cifrado, como valor medio en 17.988.870 Euros.
EL FISCAL, interesa las siguientes diligencias:
­ Remisión por reparto al Juzgado de Instrucción, que corresponda, de los de Sevilla.
­ Admisión de querella, por el Instructor designado, con incoación de Diligencias Previas, en lo que se proponen las siguientes diligencias:
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1) Requerir para cumplimiento de requisito de perseguibilidad del Art. 296 de la L.E. Criminal a la entidad mercantil CAJASOL, como sucesora del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, en la fusión con Caja de Ahorros San Fernando de Jerez y Sevilla, en su condición de posible agraviado y ofrecimiento de acciones. A tales efectos, se acompaña como documento nº.1 poder para procuradores a favor de Dª. Gema Sainz de la Torre Villalta, con domicilio para notificaciones en calle Ríos Rosas, 54, 28003 de Madrid y número de teléfono 91.554.3945/fax con el mismo número. Desconocemos si al poderdante mantiene denominación, firmas, administradores y facultades que autorizan poder aludido. La dirección de Cajasol tiene domicilio social en Sevilla.
2) Citar a los querellados, para ser oídos en declaración sobre hechos imputables, con traslado de la querella. Esta diligencia se insta que sea efectuada a través de resolución judicial que exprese su calidad de garante del cumplimiento del Art. 24 C.C. y 118 L.E.Criminal, con efectos de interrupción prescriptiva conforme a doctrina del T.C. Sentencia 14/03.
3) Ratificaciones y en su caso aclaraciones, de los siguientes peritos:
Ildefonso del Castillo Torres, con domicilio en calle Avda. Martín Alonso Pinzon, 1­2ºA 21003 Huelva.
Javier Vega Fernández, con domicilio en calle Maria de Molina, 6­ 28006­ Madrid.
Ricardo Noreña Herrera, de “Ernst And Yuong” con domicilio en Plaza Pablo Ruiz Picasso 28020 Madrid.
Price Waterhouse Coorp, en la persona de D. Jose Maria Sanz Olmedo, con domicilio en Paseo de la Castellana, 43­ 28046­ Madrid..
4.­ Si se considera útil, pertinente y necesarios, a meros efectos de instrucción, citar y oír a los siguientes testigos:
TESTIGOS:
o Alberto Leopoldo Rodado o Francisco Lara Romero o Francisco de Asís García Beato o Miguel Ángel Abad Todos estos testigos, podrán ser citados a través de la Oficina Principal de Cajasol en Sevilla.
DOCUMENTAL:
Consistente en escrito de querella con sus copias, documentos anexos numerados del 1 al 10, así como tres bloques de anexos, indiciados del nº.1 al 91, que acompañan al documento nº.4.
Sevilla a 26 de Marzo de 2.008.
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FDO. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.
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