Fuentes formales del derecho mercantil

TEMA 2 LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL.
• SISTEMA DE FUENTES Y DERECHO MERCANTIL.
La perspectiva de las fuentes del derecho desde un punto de vista material.
Dentro del Derecho Mercantil está establecido un sistema de fuentes especial en cuanto a su jerarquía. Si bien
en el Derecho Civil el sistema de fuentes se estructura a través y por éste orden de la Ley, la Costumbre y los
Principios Generales del Derecho, la particularidad que nos ofrece el Derecho Mercantil es precisamente su
jerarquía, de tal manera que para resolver cualquier asunto se acudirá el siguiente sistema de fuentes: En
primer lugar la Ley Mercantil, en segundo lugar, la Costumbre Mercantil, y sólo cuando no encontremos
ninguna de las anteriores nos dirigiremos a las leyes Civiles o del Derecho Común. Esta costumbre mercantil
se denomina también "usos de comercio". Sin embargo, la norma más importante de Derecho Mercantil, el
Código de Comercio de 1885, establece la siguiente excepción: En los contratos mercantiles, a falta de Ley
Mercantil habrá que acudir a las reglas generales del Derecho Civil, en cuanto a requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación, extinción y capacidad de los contratantes.
• LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL. LA JERARQUÍA NORMATIVA.
2.1. Las normas europeas o Derecho Comunitario.
El Derecho Comunitario, situado en la cúspide la jerarquía normativa española, está compuesto por dos
bloques de normas: el Derecho Comunitario Originario y el Derecho Comunitario Derivado. El Derecho
Comunitario originario está compuesto por los tratados de Masttritch y Amsterdam, nos da una serie de
consecuencias directas.
A/ La libre circulación de personas, que da origen a la libertad de establecimiento, o lo que es lo mismo,
cualquier ciudadano de la UE, sólo o en sociedad, puede constituir y gestionar empresas en la UE en igualdad
de condiciones que los nacionales.
B/ La unión aduanera y libre circulación de mercancías.
C/ La libre circulación de capitales y medios de pago, con el nacimiento de la moneda única.
D/ La protección de la libre competencia, que da lugar a la prohibición a las prácticas restrictivas a la
competencia.
E/La protección a los consumidores y usuarios.
Por otro lado, el Derecho Comunitario Derivado, compuesto por distintas Directivas y Reglamentos de
obligado cumplimiento en Materia Mercantil, asumidas éstas por el ordenamiento jurídico español. Esta
asunción de directivas, toda vez que el sistema de normas del Derecho Mercantil español se consideraba
disperso y antiguo, dio lugar a la Reforma de la ley mercantil española en 1989.
2.2. LA CONSTITUCIÓN.
Nuestra Constitución establece en su artículo 33 el reconocimiento a la propiedad privada y a la herencia, así
mismo en el artículo 38 se reconoce la "libertad de empresa en el marco de la economía de mercado".
Recuérdese que el Estado Español durante el franquismo fue un estado fuertemente intervencionista. También
se reconoce en la Constitución el reconocimiento de que la Administración se convierta en empresa, o lo que
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es igual, reconoce la iniciativa económica de la Administración Pública, siempre de forma justificada,
mediante ciertos monopolios, hoy destinados a desaparecer y por el interés general.
Por otra parte, la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino que está subordinada al interés general
(art. 128.1), por esto son ilícitos los actos que impliquen prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de
la posición dominante en el mercado.
Así mismo la unidad de mercado establece que las leyes mercantiles tengan carácter estatal. Por tanto existe
una reserva absoluta a favor del Estado en ésta materia (149.7). Finalmente, el artículo 51 garantiza la
protección a los consumidores y usuarios.
2.3. LAS LEYES.
El Código de Comercio de 1885 es la norma más importante, sin embargo en la actualidad es obsoleto y ha
sido vaciado prácticamente de su contenido por Leyes especiales. De tal manera que en la actualidad sólo
permanecen en su articulado o tienen importancia las normas relativas al "estatuto jurídico del comerciante"
en primer lugar, (de redacción 1989), la regulación de ciertos contratos mercantiles, como el de compraventa
y a comisión en segundo lugar y finalmente el régimen sustantivo (el orden de prelación en los cobros) de la
quiebra que es el proceso concursal de ejecución forzosa de deudas que se aplica a los comerciantes
insolventes frente a sus diversos acreedores. Es un procedimiento universal, puesto que afecta a todos los
acreedores del deudor quebrado y se proyecta sobre todo su patrimonio, presente y futuro. Aunque todos los
acreedores compartirán en común las pérdidas dimanantes de la insuficiencia patrimonial del deudor, no las
compartirán en igual medida; es decir, el principio de la igualdad de condición de los acreedores se cumplirá
dentro de la posición jurídica que la ley asigne a sus respectivos créditos. Para evitar que el complejo
procedimiento previsto legalmente para las quiebras se aplique a los casos en que la cuantía de la insolvencia
no es grande, se prevé un sistema simplificado denominado pequeña quiebra. Las normas legales señalan la
cuantía máxima del pasivo del quebrado que puede acogerse a este procedimiento.
Código de comercio, artículos 870 a 941. Ley de Enjuiciamiento civil, artículos 1.318 a 1.396.
De esta forma, el resto de Código de Comercio ha sido derogado por leyes posteriores.
2.3.1. LAS LEYES MERCANTILES ESPECIALES.
Hay un gran número, y la mayor y más importante parte de las leyes mercantiles se encuentra en leyes
especiales.
• Ley del mercado de valores 1988.
• Ley de Defensa de la Competencia. 1989.
• Ley de la Competencia Desleal. 1991.
• Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 1984.
• Ley de la Publicidad. 1988.
• Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 1989.
• Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 1995.
• Ley del Contrato de Seguro. 1980.
• Ley Cambiaria y del Cheque. 1985.
2.4. LOS REGLAMENTOS.
El reglamento del Registro Mercantil Real Decreto de julio de 1996. Es el más importante, pues contienen la
regulación específica del Registro Mercantil sus funciones y principios, y afecta, específicamente en algunos
casos más allá de su ámbito reglamentario al funcionamiento de las sociedades mercantiles. REGISTRO
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MERCANTIL
Es el órgano jurídico de publicidad material en asuntos mercantiles, cuyos asientos pueden oponerse a
cualquier persona como si efectivamente los conociese. Se inscriben las personas de los comerciantes:
personas físicas y personas jurídicas, así como los hechos que tienen trascendencia jurídica para el tráfico
mercantil. Ahora bien, estos hechos se inscriben en cuanto quedan materializados en un documento público,
que es el que es objeto de inscripción y del cual da fe el registro. Esta, sin embargo, sólo se proyecta sobre los
documentos que, según la ley, pueden o deben ser inscritos. Este registro funciona a base de folio personal.
No existen anotaciones preventivas.
3. LA COSTUMBRE O LOS "USOS DE COMERCIO".
Es la práctica efectiva y repetida de una conducta, pero para que sea de un uso normativo de los que son
fuente del derecho, es necesario que esa práctica responda a la idea de que se sigue una determinada norma de
conducta en el tráfico mercantil, es decir, se hace porque se tiene que hacer así. Si la gran ventaja del uso es su
facultad de adaptarse a las necesidades del tráfico comercial, su gran problema es su falta de fijeza y claridad.
Precisamente esto es lo que justifica que para los usos mercantiles no rija el principio IURIA NOVIT CURIA,
por lo que el uso ha de ser probado por la parte que lo alega. Además, dicho uso sólo se aplica en el ámbito
local, por lo que no es invocable en distintos lugares. USOS DE COMERCIO
En la formación del Derecho mercantil, los usos tienen un protagonismo notable; de ahí la importancia que
tienen en la regulación jurídica de los actos de comercio. Las prácticas y costumbres nacen al calor de los
actos jurídicos mercantiles, especialmente de los contratos. En una primera fase, se repite una cláusula
contractual que parece beneficiosa y que se transmite en la práctica mercantil bajo una fórmula más o menos
estereotipada. En una segunda fase, y aunque no se incluya dicha cláusula, se entiende aplicable igualmente
porque se la da por sobreentendida; se trata ya de una cláusula de estilo. Por último, deviene práctica social o
uso obligatorio. La fuerza que tiene el uso depende de la etapa en que se encuentra. En este sentido, hay usos
interpretativos y usos normativos; estos últimos marcan la etapa de mayor vigencia de los mismos.
Código de comercio, artículo 2.
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