DICTAMEN Nº:

DICTAMEN Nº: 10/2009
TÍTULO: Consulta nº 244/2008 sobre la reclamación de responsabilidad
patrimonial por los daños sufridos por doña J.R.S. como consecuencia de la
asistencia sanitaria prestada por Osakidetza.
ANTECEDENTES.
1.
Mediante escrito de 16 de octubre de 2008 de la Directora General de
Osakidetza- Servicio vasco de salud, con entrada en esta Comisión el 4 de
noviembre de 2008, se somete a consulta la reclamación de responsabilidad
patrimonial efectuada por doña J.R.S., por la asistencia prestada por los servicios
sanitarios.
2.
La indemnización solicitada asciende a trescientos mil euros (300.000 €).
3.
El expediente remitido, además de la petición de consulta y de la propuesta de
resolución desestimatoria, consta de los siguientes documentos relevantes:
a)
Reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 8 de junio de
2007.
b)
Resolución de la Directora General de Osakidetza, de 6 de septiembre de
2007, por el que se admite la reclamación y se nombra instructora y secretaria
del procedimiento.
c)
Informe de 15 de octubre de 2007 del Jefe de Servicio de Cirugía General “B”
del Hospital de …, sobre la asistencia prestada a la reclamante a partir del 1
de octubre de 2006 y hasta el 29 de diciembre que se le dio de alta e informe
de 9 de octubre de 2007 del Jefe de Servicio de Gastroenterología y
Hepatología del Hospital de …, sobre la asistencia prestada a la reclamante.
d)
Informe de endoscopia digestiva realizada el 29 de septiembre de 2006 en el
Hospital de ….
e)
Documento correspondiente al consentimiento informado para ColangioPancreatografía Retrógrada Endoscópica (CPRE), firmado por la reclamante
el 29 de septiembre de 2006.
f)
Historia Clínica de la reclamante en el Hospital de ….
g)
Historia Clínica de la reclamante en la Comarca ….
h)
Informe de la Inspección Médica de 18 de agosto de 2008, en el que se
concluye lo siguiente:
“En el presente caso el Servicio de Gastroenterología del Hospital de … indicó
correctamente la realización de CPRE y EE puesto que se trataba de una muy
elevada sospecha de coledocolitiasis en paciente colecistectomizada hacía
varios años.
El Servicio de Endoscopia del Hospital de … realizó la técnica correctamente si
bien no se pudo evitar ni detectar en el momento del acto endoscópico una
perforación duodenal que, por otro lado, es un riesgo conocido de la CPRE-EE
aunque infrecuente (0-2,2%). Cualquier otra técnica diagnóstica o quirúrgica
tiene su correspondiente riesgo de morbi-mortalidad, igual o mayor que el de la
CPRE-EE. Este riesgo fue informado antes de su realización a la paciente.
Una vez diagnosticada la posible complicación se actuó con la claridad
adecuada al caso y se intervino quirúrgicamente a la paciente confirmando la
perforación, que al tratarse de una complicación muy grave requirió de varias
intervenciones posteriores.”
i)
Diligencia de la secretaria del procedimiento en la que se hace constar que se
ha procedido a informar al Comité de Seguros sobre el estado del
procedimiento.
j)
Acuerdo de la Instructora del procedimiento, de 15 de septiembre de 2008, en
el que se da por instruido el procedimiento y se concede plazo de
alegaciones.
k)
Alegaciones presentadas por la reclamante.
CONSIDERACIONES
I
4.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
De acuerdo con los artículos 2.1. d) y 3.1.k) de la Ley 9/2004, de 24 de
noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, el presente dictamen se
emite con carácter preceptivo, al tratarse de una reclamación sobre
responsabilidad patrimonial del Ente Público de Derecho Privado OsakidetzaServicio Vasco de Salud, siendo la cantidad reclamada superior a 6.000 euros.
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II RELATO DE HECHOS
5.
El 12 de septiembre de 2006, mediante Colangio Resonancia Magnética Nuclear
(ColangioRMN), la reclamante fue diagnosticada por especialista del ambulatorio
de … del Servicio de Gastroenterología del Hospital de … de posible
Coledocolitiasis.
6.
El 29 de septiembre de 2006 se realiza colangiopancreatografía retrógrada
endoscópica (CPRE) en la que se practica esfinterotomía y sale un cálculo con
sonda de Fogarty bastante compacto, negruzco, de tamaño medio.
7.
Debido a que presenta hemorragia moderada a nivel de la zona de
esfinterotomía, se procede a hemostasia por compresión local con el propio balón
de Fogarty y se completa el tratamiento con inyección de adrenalina al 1/10000.
8.
El 1 de octubre de 2006, a las 20:22 horas, la reclamante acudió a Urgencias del
Hospital de … por dolor abdominal y vómitos. Fue intervenida de urgencia en la
madrugada del día 2 de octubre de 2006.
9.
En esa intervención se apreció sufusión retriperitoneal, esfacelos
retroduodenopancreáticos, perforación en cara posterior duodenal y adherencias
postquirúrgicas, realizándose desbridamiento retroperitoneal, intento de cierre
pilórico que resulta en sección completa, antrectomía y gastroyeyunostomía
Billroth II, drenaje biliar de Kher y sutura de perforación.
10.
Permaneció ingresada desde el 1 de octubre de 2006 hasta 29 de diciembre de
2006, requiriendo varias intervenciones para nuevas limpiezas y drenajes de la
cavidad abdominal.
III APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
A) Análisis del procedimiento:
11.
Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establecen el
Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC) y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el
Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Públicas (en adelante, el Reglamento).
12.
La reclamación ha sido presentada por persona legitimada, puesto que se trata
de la propia paciente, y dentro del plazo legal establecido (artículo 142.5
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LRJPAC), ya que la ColangioRMN fue realizada el 12 de septiembre de 2006 y la
reclamación se registra en el Registro General de Osakidetza el 8 de junio de
2007.
13.
Del examen del expediente se comprueba el cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 10 del Reglamento, incorporándose al procedimiento los informes
médicos del Servicio de Cirugía General “B” del Hospital de …, y el informe del
Servicio de Gastroenterología y Hepatología del Hospital de ….
14.
Obra, asimismo, informe del médico inspector del Departamento de Sanidad en el
que, tomando en cuenta el contenido del expediente, analiza el grado de
adecuación entre la atención médica recibida y el estado de la ciencia médica.
15.
Consta la puesta a disposición de la reclamante de todo lo instruido, así como las
alegaciones presentadas, en las cuales se señala que la reclamación “se halla en
fase de reclamación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº … de Vitoria”;
añadiendo que no debe continuarse por ambas vías, la administrativa y la
contenciosa, razón por la cual considera que debe procederse al archivo del
expediente, dictando la resolución que la Administración estime conveniente.
16.
No obstante, la instructora no ha atendido esta petición de archivo ─lo que esta
Comisión comparte─ por cuanto lo alegado por la reclamante no puede ser
entendido como desistimiento o renuncia a su derecho, ya que mantiene su
pretensión en la vía jurisdiccional abierta por el efecto del silencio administrativo,
mientras que, como viene señalando esta Comisión, aunque en la tramitación del
procedimiento se ha superado el plazo de seis meses legalmente establecido, ello
no impide al órgano competente cumplir con su obligación de resolver, por
cuanto, siendo el sentido del silencio negativo (artículo 142.7 LRJPAC), la
resolución tardía no se encuentra vinculada a aquél.
B) Análisis del fondo:
17.
El régimen de responsabilidad patrimonial previsto en los artículos 106.2 de la
Constitutción (CE) y 139 y siguientes de la LRJPAC resulta también de aplicación
a las reclamaciones que se presentan por los daños padecidos por el
funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria (disposición adicional
duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero).
18.
A idéntico régimen conduce el artículo 21.3 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de
Ordenación Sanitaria de Euskadi, al establecer que “el ente público OsakidetzaServicio Vasco de Salud se sujetará al Derecho público, agotando, en su caso, los actos la vía
administrativa cuando ejerza potestades administrativas por atribución directa o delegación, así
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como en cuanto a su régimen de patrimonio y en materia de responsabilidad patrimonial ante
terceros por el funcionamiento de sus servicios”.
19.
También para las reclamaciones que se producen en ese ámbito son requisitos
exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial: que el
particular sufra una lesión o daño efectivo en sus bienes o derechos que no tenga
obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación
económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por tanto,
una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y
no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
20.
Como ha tenido ocasión de señalar esta Comisión (por todos, DCJA 9/2007), la
imputación del daño a la Administración en los servicios públicos de carácter
prestacional, exige acreditar el funcionamiento anormal del servicio, para lo cual
hay que tener en cuenta las normas positivas que disciplinen la concreta actividad
pública (si es que existen), pero también el deber de diligencia que
razonablemente requiera la concreta prestación de cada servicio, a la luz de los
estándares mínimos de seguridad socialmente establecidos respecto de dicho
servicio.
21.
Para dilucidar la noción de funcionamiento normal en el ámbito del servicio de
asistencia sanitaria, la doctrina y la jurisprudencia acuden a lo que se expresa con
la locución lex artis ad hoc que, en síntesis, supone la observación detenida del
concreto empleo de la ciencia y técnica médicas exigibles atendiendo a las
circunstancias de cada caso.
22.
Tal operación, supone, en definitiva, comprobar si en el caso se ha dado o no un
funcionamiento normal del servicio, para lo cual deben valorarse los recursos
disponibles en el servicio para prestar la asistencia médica, la forma en que,
atendidas las características específicas del caso, fueron empleados dichos
recursos y, en conclusión, analizar si la actuación asistencial cuestionada
responde o no al estándar razonable de funcionamiento del servicio.
23.
Tal entendimiento de la cuestión encuentra hoy amparo en el artículo 141.1 de la
LRJPAC que determina la obligación de indemnizar sólo “…las lesiones producidas al
particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo
con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que
no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de
la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.
24.
Por ello, si la actuación practicada resulta ser la indicada conforme a las reglas
del saber y de la ciencia exigibles en cada momento para el concreto caso
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suscitado, el ciudadano asume a su costa los riesgos inherentes que conlleve la
asistencia sanitaria ofrecida para el restablecimiento de su salud y tiene la
obligación jurídica de soportar el perjuicio padecido.
25.
Expuestas las precedentes consideraciones procede abordar su aplicación al
caso planteado cuyo análisis se aborda a continuación.
26.
La reclamante sostiene que al ser sometida a la CPRE en el Hospital de … se
produjo una perforación de la cara posterior del duodeno por la actuación
negligente de los servicios médicos por los que fue intervenida. Como
consecuencia de ello tuvo que ser nuevamente intervenida tres días más tarde, lo
que unido a la contracción de una infección nosocomial, produjo una estancia
hospitalaria y unas secuelas posteriores pendientes aún de valorar.
27.
En relación con la CPRE practicada, hemos de comenzar por señalar que el
informe de la Inspección Médica dedica un apartado específico a su revisión
científica, describiendo esta intervención como “una excelente técnica para el estudio
de la vía biliar, aunque al tratarse de una exploración invasiva sus indicaciones se han
cuestionado. En la actualidad se acepta la CPRE preoperatorio selectiva limitada a pacientes
con elevada sospecha de coledocolitiasis. Es la técnica de elección en pacientes con elevado
riesgo quirúrgico, en colecistectomizados con coledocolitiasis residual y de forma urgente en
colangitis agudas graves.”
28.
Este informe advierte igualmente que, pese a su indicación en casos como el
presente, su ejecución no está exenta de complicaciones y entre las
complicaciones informadas en diversas series analizadas aparece la perforación,
en un porcentaje de entre 0 y 2,2%. Precisamente por ello, se dice, la tendencia
actual es que la CPRE preoperatorio se realice, como en este caso, únicamente
con finalidad terapéutica.
29.
Teniendo en consideración lo anterior, así como el hecho de que la paciente fuera
diagnosticada de posible coledocolitiasis y presentara antecedentes de
colelitiasis, podemos afirmar que la indicación de la CPRE con finalidad
terapéutica fue correcta; de hecho, durante la intervención se extrajo un cálculo.
Además, es importante resaltar que la reclamante no cuestiona la indicación de la
intervención (CPRE), sino únicamente su correcta ejecución.
30.
Partiendo de esa premisa y frente al planteamiento de la reclamación, ha de
recordarse que en el ámbito de la medicina asistencial, salvo que exista una
evidente desproporción entre el acto médico realizado y el resultado dañoso
producido, no basta, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial,
con mostrar un resultado dañoso y conectar el mismo con la prestación sanitaria
recibida, sino que ha de probarse igualmente que el daño sufrido es
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consecuencia de una asistencia errónea, atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso, lo que tampoco ha quedado acreditado en este caso,
pues, tomando en consideración las concretas circunstancias que presentaba, no
cabe reputar que la asistencia prestada se incorporase al proceso causal ni
incrementando el riesgo preexistente, ni causando un resultado
desproporcionado.
31.
Dicho de otro modo, aunque en el presente caso haya quedado acreditado, más
allá de cualquier duda razonable, que como consecuencia de la CPRE la
reclamante sufrió un desgarro duodenal, de ello no puede extraerse la existencia
automática de responsabilidad patrimonial, pues no ha quedado acreditado, ni
siquiera de manera indiciaria, que ese daño fuera producido por una mala praxis.
Es más, de los informes técnicos obrantes ─todos ellos aportados por la
Administración sanitaria─, esta Comisión únicamente puede deducir que el daño
se produjo como consecuencia de la materialización de uno de los riesgos
propios de la intervención terapéutica indicada.
32.
En definitiva, todo parece indicar que en el momento de ejecución de la CPRE, y
como consecuencia del sangrado provocado por el corte de la submucosa inferior
del esfínter papilar con electrocauterio, no se apreció la existencia de perforación
durante la intervención, si bien, ante los síntomas mostrados por la paciente 24
horas después de la misma, se procedió a intervenir de urgencia a las pocas
horas, detectando la perforación duodenal y tratándola convenientemente a partir
de ese momento.
33.
Por otro lado, también debe darse respuesta a la reclamación en cuanto a la falta
de consentimiento informado, pues es criterio consolidado en la jurisprudencia el
que la falta de dicha información constituye per se una mala praxis que pone de
manifiesto un funcionamiento anormal del servicio sanitario, y da lugar al
reconocimiento de responsabilidad patrimonial siempre, claro está, que se haya
producido algún daño.
34.
Sin embargo, esta Comisión no puede sino constatar la existencia en el
expediente del documento del Servicio de Hepato-Gastroenterología del Hospital
de … en el que se recoge el Consentimiento Informado de la reclamante para
CPRE, firmado por ésta el 29 de septiembre de 2006, y en el que se incluyen,
como posibles riesgos, la perforación del esófago o duodeno en un porcentaje de
uno por cada 1000 exploraciones. Por tanto, tampoco a través de esta vía se
desprende la existencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de
los servicios sanitarios.
35.
En conclusión, esta Comisión considera que, de acuerdo con los informes
técnicos incorporados al procedimiento, los daños sufridos por doña J.R.S. no
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fueron consecuencia de una infracción de la lex artis por parte de los servicios
sanitarios implicados, sino de la materialización del riesgo al que se expuso
voluntariamente durante el tratamiento terapéutico mediante CPRE, lo que
excluye la consideración del daño como antijurídico, requisito imprescindible para
el reconocimiento de la existencia de responsabilidad patrimonial por parte de la
Administración.
CONCLUSIÓN
No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en relación con la
reclamación presentada por doña J.R.S.
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