PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BÁSICOS

PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BÁSICOS
I. DIVERSOS SENTIDOS DE LA EXPRESIÓN FUENTES DEL DERECHO
A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la procedencia del derecho, esta pregunta suele ser
englobada bajo el nombre de teoría o doctrina de las fuentes del derecho, que dista mucho de ser unívoca y
que requiere, por tanto, una previa delimitación lingüística y conceptual, a la vez que un análisis histórico, ya
que la Historia del Derecho se puede reconstruir como historia de sus fuentes.
El termino fuente designa tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los que algo discurre. Esa
pluralidad significativa parece ser la responsable de numerosos equívocos surgidos del uso de una misma
expresión para significar cosas distintas.
El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de factores, de tal manera que la pregunta acerca del
origen de una norma cualquiera nos remite, en ultimo termino, a las situaciones o circunstancias de hecho que
explican el por qué y para qué la norma se dicto.
Es posible afirmar que fuentes del Derecho designa los factores que originan el Derecho. El interrogante
acerca del origen del Derecho depende del concepto de Derecho que se mantenga, de tal manera que cuando
nos preguntamos por los factores que dan origen al Derecho, podemos responder desde tres perspectivas
distintas básicamente:
• Desde el punto de vista filosófico o especulativo, cuando nos preguntamos por el origen del Derecho
lo hacemos en términos de justificación o fundamento, atendiendo a los principios o factores que se
pueden considerar como constitutivos del Derecho en general. Esta investigación no se mueve en el
interior del propio sistema jurídico, sino que busca el fundamento del Derecho fuera de él. Tal
aproximación al estudio de las fuentes del Derecho se realiza desde la perspectiva de la Filosofía
jurídica.
• Desde el punto de vista socio−político el origen del Derecho es entendido como el conjunto de
factores de orden histórico, económico, social y político que influyen en la producción de normas
jurídicas. Este análisis se lleva a cabo desde el campo de la Sociología del Derecho, la Política
jurídica y la Historia del Derecho.
• Desde el punto de vista jurídico−formal o técnico−jurídico, se considera fuentes del Derecho a los
modos de producción del Derecho, a la idea de que son las propias normas jurídicas las que establecen
como se producen otras normas jurídicas. En este sentido se habla de fuentes formales del Derecho
La perspectiva relevante en nuestro propósito se corresponde con el tercero de los análisis, nuestro objetivo es
la identificación de los modos de producción del Derecho, vamos a examinar las fuentes como un instrumento
conceptual que nos va a permitir comprender la estructura del ordenamiento jurídico y la clasificación y
jerarquizacion de las normas que lo componen.
Debe efectuarse una distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento: fuentes de
producción hace referencia a los hechos o actos jurídicos que tienen como efecto la creación, modificación o
derogación de las disposiciones o normas de un ordenamiento jurídico. Este es el significado con el que se
alude a la ley, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho. La expresión fuentes del Derecho se
utiliza también en el sentido fuentes de conocimiento, denotando el conjunto de instrumentos que permiten
conocer tales disposiciones o normas. Fuentes son entonces, los documentes o publicaciones que hacen
cognoscible o facilitan el conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresión fuentes del Derecho sin ninguna otra especificación, normalmente, están
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hablando de las fuentes de producción del Derecho. Por fuentes de producción o fuentes normativas se indican
aquellos hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producción jurídica en un determinado
ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o derogación de las normas que lo integran.
En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que el
ordenamiento jurídico atribuye la facultad de crear normas. La producción normativa no debe confundirse con
las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstracción de la costumbre, la distinción entre fuentes de
conocimiento y fuentes de producción no es tan rígida, pues el Derecho escrito se produce a través de textos
normativos cuya publicación es, casi siempre, condición necesaria para la entrada en vigor de los mismos. En
nuestro sistema jurídico, las leyes entraran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en
ellas no se dispone otra cosa.
En definitiva, el sentido de la expresión fuentes del Derecho que resulta relevante para la Teoría del Derecho
es el que se concibe como fuentes de producción. En el proceso de producción normativa habría que distinguir
al menos cuatro elementos:
• La autoridad normativa− el sujeto investido de poder para crear Derecho
• El acto normativo de contenido prescriptivo
• El documento normativo que resulta de ese acto normativo, que no es otra cosa que un conjunto de
enunciados.
• La norma jurídica, en sentido estricto− la fijación del contenido prescriptivo de la disposición normativa
después de interpretarla, como es posible recabar distintos significados a partir de una misma disposición
normativa, por lo que puede afirmarse que cada disposición puede contener varias normas jurídicas.
Estos elementos pueden agruparse en: la autoridad y el acto o procedimiento normativo conforman el
proceso interno de creación de una norma, mientras que el documento normativo y las normas constituyen el
resultado. La autoridad normativa y el procedimiento son condición necesaria para la producción de un texto
normativo que podrá clasificarse como norma.
Otros autores distinguen entre:
• Acto normativo como acto lingüístico, ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y tiempo dados,
destinado a dictar o promulgar una prescripción y orientado a dirigir la conducta de determinados sujetos.
• Enunciado normativo, que es el resultado del acto normativo y consiste en la cadena de expresiones
lingüísticas pragmáticamente correctas.
• Norma que es el significado del enunciado formulado.
Puede concluirse que por fuentes del Derecho no han de entenderse las normas del Derecho objetivo, ni las
disposiciones que las contienen, sino precisamente el hecho o acto que es causa de tales normas, con
independencia de que también estas sean también fuentes de derechos, deberes, obligaciones, etc. El termino
fuente del Derecho hace referencia a los hechos o actos de producción normativa, o sea, al acto normativo de
contenido prescriptivo.
II CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Se suelen establecer distintos tipos de fuentes, clasificándolas en virtud de diferentes criterios taxonómicos.
Nos referiremos a algunas de las clasificaciones con mayor relevancia.
1. Fuente escritas y no escritas
Esta distinción se establece en virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por escrito y ha sido utilizada
para diferenciar los sistemas romanistas o el Derecho Continental del Common Law. Hoy posee escaso valor
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analítico. Entre las fuentes escritas se incluirían la Constitución, la ley y el reglamento, mientras que la
segunda categoría vendría integrada por la costumbre, también se pueden incluir como fuentes no escritas los
precedentes judiciales y los principios jurídicos cuando no vienen expresamente enunciados en disposiciones
normativas (principios implícitos). Debe tenerse en cuenta que estos principios no escritos son, en rigor un
tipo de normas, y no fuentes de producción, y se extraen siempre de una o más disposiciones normativas.
2. Fuentes−hecho y fuentes−acto
Contrapone las fuentes−hecho a las fuentes−acto, dependiendo de que la circunstancia de creación,
modificación o abrogación de disposiciones, o bien de la realización de modelos de comportamiento, estén
vinculados a una actividad o una serie de actividades no específicamente determinadas para este fin, por lo
cual el efecto mismo no puede considerarse deseado para el que la realiza. Fuentes−hecho son la costumbre o
bien el precedente judicial. Fuentes−acto son la Constitución, la ley, el reglamento y otras similares que
emanan de los órganos constitucionales competentes, con el fin de crear o modificar el derecho vigente, así
como los actos normativos que determinan la aplicabilidad de normativas ya existentes pero no operantes en
el ordenamiento de referencia, mediante un proceso de remisión
Las fuentes−acto suelen ser objeto de medidas especiales destinadas a asegurar el conocimiento de las
disposiciones creadas por ellas.
La utilización de fuentes−hecho requiere en la mayor parte de los casos una obra de reconocimiento del
modelo de comportamiento que estas sugieren o prescriben.
Esta distinción no se corresponde siempre con la anterior, ya que nada impide que existan actos normativos
emanados oralmente. Debe entenderse que en los ordenamientos jurídicos actuales donde la idea de Estado
lleva aparejada la del monopolio estatal de la producción jurídica, casi todas las fuentes son fuentes−acto.
3. Fuentes legales y fuentes extra ordinem
Las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la producción jurídica, en ciertos
casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurídico es un criterio que se basa en el
fundamento de validez de las distintas fuentes.
El ordenamiento jurídico se concibe como un conjunto de normas−fuente, cuya validez depende de su
conformidad con lo establecido en otras normas−fuente de grado superior y, en ultima instancia, de su
conformidad con la Constitución, que contiene en potencia toda la regulación de la producción jurídica del
sistema. Las fuentes que se adecuan a esta estructura formal de producción normativa se les denomina fuentes
legales o formales, son fuentes cuyo fundamento se encuentra en alguna otra norma del sistema que es una
norma sobre la producción jurídica. En este caso se halla la ley, el reglamento e incluso la sentencia.
Existen en los ordenamientos otros fenómenos de producción jurídica que no viene regulados por normas del
sistema, sino que se fundamentan en el principio de eficacia. Se trata de fenómenos normativos que funcionan
como fuentes a pesar de no haber sido formalmente previstos por ninguna orden del sistema, y por ello se
conocen como fuentes materiales o extra ordinem. Por su definición son siempre fuentes−hecho, porque
hacen referencia a hechos normativos no previstos en el mecanismo de producción jurídica del sistema.
4. Clasificación de las fuentes según su eficacia normativa
Es el criterio más relevante pues funda la distinción entre las diversas fuentes según su mayor o menor
capacidad de incidir en el sistema jurídico creando nuevo derecho o modificando el ya existente. Aparece
vinculada a una concepción piramidal del ordenamiento, pero aquí el fundamento es el hecho de que cada tipo
de fuente tiene atribuida capacidad para producir materiales normativos con un determinado grado de eficacia.
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El resultado es también una estructura gradual del ordenamiento en la que una fuente es superior a otra si el
ordenamiento le ha atribuido una fuerza superior. Tiene como consecuencia el establecer una condición de
validez de las normas jurídicas al determinar que son invalidas las normas que contradigan lo establecido por
otras normas superiores. De acuerdo a esto, el sistema de fuentes viene articulado en tres grados:
• Fuentes constitucionales
El primer nivel de la escala jerárquica esta formado por las fuentes constitucionales, que ostentan un grado
superior al de cualquier otra fuente, no pueden ser validamente contradichas por ninguna. Es invalida toda
norma que contradiga una norma constitucional. Las propias Constituciones suelen establecer procedimientos
de revisión de las normas constitucionales que suponen una excepción a la superioridad jerárquica total y
absoluta de las mismas.
• Fuentes primarias
Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la Constitución, es decir, la ley
y todas las demás fuentes a las que la Constitución atribuye fuerza o rango de ley. Su validez sólo esta
sometida a lo preceptuado por las demás fuentes constitucionales. Dentro de este grupo aun cabe otra
distinción, porque hay algunas que no solo no pueden contradecir a las fuentes constitucionales, sino tampoco
a algunas fuentes primarias (a fuentes de idéntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Este
fenómeno se da con todo el conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de
constitucionalidad, esto es, el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de ley se
convierten en parámetros de la validez constitucional de otras leyes. Tales leyes que condicionan la validez de
otras leyes no poseen una fuerza jurídica superior a la de estas ultimas, y este fenómeno es explicable,
precisamente en virtud de la distinción entre la jerarquía resultante de la cadena de validez de las normas y la
jerarquía resultante de su diferente fuerza o eficacia jurídica.
• Fuentes secundarias y terciarias
Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales, sino también a las
primarias. Integran esta categoría los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el ejercicio de la potestad
normativa que le viene atribuida y que habrá de ejercer de acuerdo con la Constitución y las leyes.
Aun pueden existir fuentes que no solo están subordinadas a las fuentes constitucionales y a las primarias,
sino que, además, deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias. Son las fuentes terciarias. El caso
mas claro lo constituye la costumbre praeter legem, solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada.
LA TEORIA DE LAS FUENTES EN LA CULTURA JURÍDICA
I. GENESIS Y EVOLUCION
1. ORIGEN IUSPRIVATISTA DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
La problemática sobre las fuentes es una constante histórica en la Historia del Derecho. Esto es porque las
fuentes del Derecho no son sino una expresión de la distinta relevancia normativa que una sociedad otorga a
los diversos poderes sociales a la hora de producir Derecho. Esto explica que las Historia del Derecho se
pueda reconstruir como historia de la lucha entre las diversas fuentes del Derecho para conseguir su
hegemonía.
La determinación de los poderes sociales con relevancia normativa ha sido una constante histórica, como
también lo ha sido la tendencia a establecer una ordenación jerárquica entre las diversas fuentes del Derecho.
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La construcción centralizada del Estado y el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la definición
clara del Derecho aplicable. El volumen de Derecho real no fue acompañado de la necesaria sistematización,
las nuevas leyes se sobreponían a las anteriores sin que estas ultimas perdieran su vigencia. Contra esta
situación se desarrollo la técnica de las compilaciones a partir del s.XV, que, a medida que aumentaba la
cantidad de legislación iba perdiendo su eficacia como instrumento de certeza jurídica.
La jerarquización de las fuentes fue acompañada de la centralización del Estado hasta finales del s.XVIII y
tuvo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y tradiciones jurídicas
diferentes. Decididamente fue la centralización del Estado la que acabo con la dispersión normativa, hasta
culminar con la imposición de una fuente con pretensiones de exclusividad. Existe una clara continuidad entre
el Estado absoluto y el Estado liberal, en relación con el dogma de la omnipotencia del legislador y con la
pretensión de limitar los poderes del juez. Este dogma tiene una faceta absolutista consistente en la
eliminación de los poderes intermedios y en la atribución de un poder pleno, exclusivo e ilimitado. Pero tiene
una faceta liberal porque protege al ciudadano respecto de esos poderes al asegurar la igualdad ante la ley y al
eliminar la discrecionalidad del juez.
A finales del s.XVIII la dispersión normativa, la persistencia de privilegios jurídicos, la dificultad para
determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales constituían trabas
constantes para la seguridad jurídica. La burguesía y el Estado fueron aliados naturales en la lucha por superar
el pluralismo de fuentes jurídicas y por eliminar la dispersión y el desorden típico del sistema jurídico
medieval. Pero ambos aliados partían de modelos distintos de codificación: frente al garantismo que pone el
acento en los derechos fundamentales y especialmente en el derecho de propiedad, el estatalismo que acentúa
el aspecto autoritario y que aspira a la supresión de los particularismos locales. La seguridad jurídica adquiere
una doble faz que responde a fuerzas e ideológicas contrapuestas.
La seguridad jurídica no requería el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho, pero si impulso en el
Derecho continental la imposición de una jerarquía, de un orden de prelación entre las fuentes, entre otras
medidas destinadas a limitar la discrecionalidad de los tribunales.
La Escuela Histórica del Derecho estableció el moderno concepto de fuentes del Derecho de una manera
sistemática. En tal concepción se encuentra ya gran parte de las distinciones que después se utilizarían
frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes del Derecho, entre fuentes formales y
materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción.
2. ELABORACIÓN DE LA TEORIA DE LAS FUENTES POR LA ESCUELA HISTORICA
La formulación conceptual moderna del significado de la expresión fuentes del Derecho, así como la
configuración de la teoría de las fuentes se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela Histórica. Dicho autor
considera las fuentes del Derecho como las bases del Derecho en general y las instituciones mismas y las
reglas particulares que separamos de ellas por abstracción. Para otros autores fue J.F. Puchta quien utiliza por
primera vez este concepto y menciona las tres fuentes del derecho: el Derecho consuetudinario, la legislación
y el Derecho científico. No obstante eran maestro y discípulo.
La doctrina explicita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurídica del XIX y en
modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y como la entendemos
actualmente, porque estaba destinada a criticar la doctrina que terminaría imponiéndose: el predominio del
Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional tuvo como función principal la de asegurar el
predominio de la ley en el sistema jurídico. Esta era una doctrina adecuada porque el propio término fuentes
implica una referencia al origen de las normas. La doctrina de las fuentes sitúa en el Parlamento la tarea de
producción normativa de un Derecho nuevo, manifestado a través de la ley, expresión de la voluntad popular.
La codificación que se produjo tardíamente en Alemania no partía de los mismos presupuestos racionalistas
de un siglo antes, lo que dio lugar a una relación distinta entre la costumbre y la ley.
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La incardinación de esta teoría de las fuentes dentro de los estudios iusprivatistas resultaban plenamente
congruente. Solo el Derecho aplicable debía ser objeto de análisis en su manifestación productiva. La teoría de
las fuentes no se ocupaba en profundidad de cómo se elaboraba y aprobaba una ley y de cuales eran los
requisitos de validez de la misma. Este era un aspecto que ni estaba regulado en los códigos ni debía ser
objeto de tratamiento científico.
La teoría de las fuentes que formulará Savigny (doctrina tradicional) resultaba idónea para asegurar el
predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emergente. Promovió el desarrollo del positivismo y
aseguro el predominio de la ley sobre otras categorías normativas. Esta función la desarrollo por motivos
socio−políticos. La potencialidad de esa estructura teórica de la doctrina se centraba en dos aspectos:
• Al remitir el estudio del Derecho al origen de las normas, permitía asegurar el predominio de una
de esas normas sobre las demás sobre la base de su origen parlamentario.
• Al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y a la soberanía del pueblo eliminaba cualquier
discusión sobre el contenido de la ley y, por tanto, cualquier confrontación con el Derecho Natural,
obviando así la cuestión de la legitimidad de las normas. Con esos presupuestos se evitaba la
discusión sobre el proceso de producción de las normas.
El tratamiento de la doctrina de las fuentes se generalizaría en la dogmática iusprivatista, siendo abordada por
los pandectistas, extendiéndose también a la doctrina francesa y recibiéndose en la española. Estas han sido
las razones por las cuales la teoría de las fuentes del Derecho se ha desarrollado en el ámbito iusprivatista
hasta una época reciente y que su estudio haya tenido su sede en la parte general del Derecho civil además de
llevarse a cabo también, específicamente, para cada rama o sector del ordenamiento jurídico.
3. INCARDINACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL AMBITO DEL
DERECHO PUBLICO
A partir de la contribución dogmática alemana a la configuración de la teoría de las fuentes de finales del siglo
XIX y principios del XX, comenzó a desplazarse el interés sobre el tema al ámbito del Derecho publico,
imponiéndose una concepción distinta marcadamente formalista pero opuesta a la jurisprudencia de
conceptos. Con la aportación kelseniana, la teoría de las fuentes va a iniciar una nueva singladura y va a
quedar centrada en los modos de producción normativa. Se expresa ésta con la figura de la pirámide jurídica
kelseniana, donde se sostiene una concepción dinámica del sistema jurídico, basada en los actos normativos
que iba a suponer una superación del dogma de la omnipotencia del legislador.
La expresión fuentes del Derecho fue sustituida por Kelsen por la de modos de producción jurídica, la
totalidad de su aportación puede considerarse como una formidable y gigantesca teoría de las fuentes del
Derecho.
La concepción dinámica del sistema jurídico parte de nuevas premisas. El ordenamiento jurídico se concibe
como un sistema de actos normativos o preceptos escalonados gradual o jerárquicamente. El ordenamiento
jurídico es un conjunto de normas estructurado jerárquicamente para configurar un conjunto unitario y
sistemático. Según Kelsen, todo el conjunto de normas jurídicas se derivaría en cascada de una norma
hipotética fundamental, una norma implícita, no formulada pero que los juristas aceptan como valida de forma
tacita.
Según Kelsen, el ordenamiento es una especie de pirámide en cuyo vértice hay una norma hipotética
fundamental y cuya base estaría formada por normas concretas e individuales. El ordenamiento jurídico se
concibe como una construcción escalonada en la que las normas más abstractas y generales se irían
concretando gradualmente. Desde esta perspectiva, tanto las decisiones judiciales como los actos
administrativos son normas jurídicas.
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En los sistemas estáticos, tanto el fundamento de la validez como el contenido valido de las normas puede
derivarse, mediante una operación lógica, de una norma fundamental. En los sistemas dinámicos, las normas
derivan el fundamento de su validez, pero no su contenido de la norma fundamental, la cual se limita a
determinar como se deben producir las normas, que autoridades deben producirlas. El contenido de estas
normas dependerá de la voluntad de los órganos autorizados para producir normas. Esto va a suponer una
ruptura total con los presupuestos en que se fundaba la ciencia jurídica, terminando con la idea del
automatismo en la aplicación del Derecho.
Las fuentes estarían ordenadas conforme el principio de jerarquía normativa. Esto puede entenderse de dos
formas: que el contenido de una norma es la creación de otra norma o que el Derecho establece una relación
de subordinación.
Las normas se encontrarían en posición de subordinación unas con respecto a otras. Esto ha conducido a la
distinción entre normas básicas o primarias y secundarias, o reglas de conducta, de estructura y de delegación.
Suele ser frecuente afirmar que el estudio del sistema de fuentes del Derecho es una de las formas más claras
de comprender el régimen político de un país, ya que dicho sistema viene a reflejar las relaciones entre las
distintas fuerzas sociales políticamente organizadas que dan vida a un sistema constitucional, y el equilibrio
entre los distintos órganos dotados de capacidad normativa constitucionalmente reconocidos.
II. SISTEMA DE FUENTES Y CULTURA JURÍDICA
1. SISTEMAS ROMANO−GERMANICOS Y COMMON LAW
En el mundo occidental coexisten dos culturas jurídicas diferentes:
−la romano−germánica(derecho codificado) y
−la del Common Law(derecho judicial.
La primera de ellas tiene un fondo común romano germánico con predominio del derecho romano que se
extiende a los sistemas jurídicos de Europa Continental basándose en el análisis de las obras del emperador
Justiniano.
La segunda, al common Law, se adscriben sistemas jurídicos con el modelo de inspiración Derecho Ingles que
reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos, Canadá, y en todos los países que se
sometieron a la dominación británica.
Se oponen así los sistemas nomocentricos(Estructura legislativa como norma general emanada del poder del
estado) a los sistemas judicentricos(estructura jurisprudencial) que se muestran abiertamente como Case
Law(derecho de casos) frente a los derechos de expresión legislativa. Se ha dicho que la historia de los
sistemas jurídicos romanistas es la historia de los Códigos y grandes doctrinas, mientras que la Historia del
Derecho en países anglosajones es la de los grandes jueces (DAWSON).
Otras categorías utilizadas para diferenciar y calificar ambos tipos de sistemas son:
−sistemas axiomáticos o cerrados determinada por la acción del fenómeno codificador frente a los sistemas
−tópicos, problemáticos o abiertos.
La Codificación fue de gran trascendencia en la historia jurídico−política que implicaba una concentración
normativa paralela a la concentración administrativa basada en el monopolio de la ley. Con esta técnica se
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procedía a ordenar y sistematizar las normas jurídicas a las diversas ramas del derecho dotándolas de
estabilidad y coherencia al integrarlas en un cuerpo único−el Código−
En cambio desde la perspectiva del Common Law, se señalan como realista y practico sus métodos jurídicos
que se contraponen a la concepción racionalista propia del mundo jurídico continental, la concepción
empírica, enemiga de las ideas abstractas y de las construcciones teórico−dogmáticas. El jurista continental
define, mientras que el jurista ingles enumera.
LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL COMMON LAW
Su sistema no es una teoría sistemática y jerárquica como se expone generalmente en los países de tradición
jurídica romano−germánica. Salvo algunas excepciones en el ámbito de la filosofía analítica reciente, la
jerarquía de las fuentes del derecho en la Common Law tiene poca importancia teórica y practica para el
jurista.
El common law se ha desarrollado estrechamente vinculado a la resolución de cada caso concreto; por lo que
la noción misma de norma jurídica no puede disociarse de los elementos fácticos que comportan dichos casos.
La legal rule anglo americana tiene un peculiar significado que la lleva a ser considerada como norma jurídica
dirigida de manera inmediata a la resolución de un litigio y cuyo alcance viene determinado,
consecuentemente, por todos y cada uno de los elementos del caso para el cual se ha formulado
específicamente. Se hace necesario precisar la noción misma de la legal rule que no debe traducirse por el
concepto de norma jurídica, tal y como se ha configurado esta noción en la ciencia jurídica
romano−germánica; ya que dicha noción comporta en su formulación un nivel de generalidad y abstracción de
la que carece la legal rule. Para el jurista de Common Law la noción continental de norma jurídica significa
algo mas parecido a un precepto moral o a un principio jurídico, que a una verdadera legal rule o legal
provisión (norma Jérica inglesa), ya que la norma jurídica propiamente dicha esta vinculada mas a
planteamientos de orden social y político que concuerdan mejor con los fines y objetivos asignados en su
conjunto al ordenamiento jurídico en este tipo de sistemas.
El Case −Law constituye la manera de desarrollarse el Common Law y puede calificársele de Derecho de
casos, en el sentido de que esta formulado en pronunciamientos suscitados en los casos particulares. El Case
Law significa el Derecho declarado y desarrollado a través de sentencias judiciales y constituye la pauta que
sigue para su desenvolvimiento el Common Law.
En un sistema jurisprudencial, una única decisión en cuanto a sus elementos esenciales y puesto que esta
constituye Derecho, vale ya como precedente. El alcance de la autoridad y obligatoriedad del precedente viene
determinado en virtud del principio jurídico que obliga a los Tribunales de atenerse a las normas previamente
formuladas por los jueces y respetar y preservar en ellas, lo cual es evidentemente consustancial con un
sistema de base jurisprudencial y parece necesario para el normal funcionamiento del mismo. El precedente en
la doctrina jurídica inglesa tiene carácter vinculante o surte un efecto coercitivo, por oposición al efecto
meramente persuasivo que produce en el Continente europeo.
Esta norma, la rule of precedent, esta comprendida en la resolución judicial y solo es posible obtenerla
partiendo de la misma y mediante un proceso inductivo que logre abstraer la formulación general o el
principio en ella contenido.
2. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO (CODIFICADO) FRENTE A SISTEMAS DE DERCHO
NO−ESCRITO (JUDICIAL)
También se habla de sistemas de Derecho escrito (Derecho codificado)−con referencia a los sistemas
romanos−germánicos− frente a los sistemas de Derecho no−escrito, para caracterizar al Common Law.
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Dicha contraposición no resulta muy adecuada hoy en día. La importancia de la legislación directa y
delegada ha ido creciendo hasta asumir un protagonismo indiscutible a lo largo de este siglo, sobre todo
con el desarrollo de las políticas del Welfare State y la incorporación del Reino Unido a las
organizaciones europeas, primero al Consejo de Europa y más tarde a las Comunidades Europeas.
La producción legislativa es hoy muy abundante en Inglaterra, y mucho mas en Estados Unidos, en el
campo del Derecho publico, lo que permite apreciar un proceso creciente de legalización que resulta a
su vez paralelo a la progresiva judicializacion que se ha experimentado en los sistemas
romanos−germánicos. Esto se debe a la profusión y desarrollo de la justicia constitucional después de la
Segunda Guerra Mundial. Este fenómeno permite advertir que se ha venido produciendo una
constitucionalizacion de tales ordenes jurídicos, alterándose así su sistema tradicional de fuentes del
Derecho; y que la actuación de los respectivos Tribunales Constitucionales esta dando como resultado
una renovada dimensión pretoriana en la producción jurídica, que ha permitido llegar a caracterizar la
presente situación como suplantación del Derecho legal por el Derecho judicial.
EL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL. EL TÍTULO
PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. LA LEY
I. SIGNIFICADO DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL EN LA REGULACIÓN DE
LAS FUENTES.
El ordenamiento jurídico español se inserta dentro de la familia de sistemas romano−germánicos.
Nuestra cultura o tradición jurídica es una cultura de estructura predominantemente legal. Así
podemos comprobarlo en el Título Primero del Código Civil, donde se ha venido regulando con
carácter general el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español. Sin embargo, los juristas que
trabajaron y dieron forma definitiva a la reforma del Código Civil −Castán Tobeñas fue su principal
impulsor, culminando dicha labor Hernández Gil− intentaron ser fieles a la tradición en que se inserta
nuestro Derecho positivo. El estudio de las líneas de la regulación que contiene el Capítulo primero del
Título Preliminar del Código Civil puede servir como iniciación y marco de análisis del sistema
tradicional de las fuentes del Derecho español.
El artículo 1.1 del código civil dice que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho. Esta enumeración de las fuentes del derecho se complementa con
la obligación de los jueces y magistrados de resolver en todo caso los asuntos de los que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
El primer comentario que suscita el artículo 1.1 se centra en la idea de fuentes del derecho. Dicha idea a
partir de este momento se legaliza. Era la doctrina y no la ley la que había hablado de fuentes del
Derecho y la doctrina obtenía la base legal de una teoría de las fuentes en una norma legal cuyo
mandato no iba dirigido a establecerlas. Es claro que el antiguo artículo 6º del Código Civil contenía
una interdicción de la denegación de justicia y hacía una indicación al juez sobre la manera de suplir la
falta de ley o inexactitud u oscuridad de la misma.
La enunciación de cuáles sean las fuentes del ordenamiento jurídico español supone que no se puede
tomar como fundamento de decisiones jurídicas ningún otro tipo de criterio o regla al margen del
referido elenco de fuentes. Nuestro ordenamiento jurídico inscrito en la cultura romana−germánica o
continental, estructura un sistema entrelazado de fuentes capaz de procurar una solución única para
cada caso concreto. Dando cumplimiento a los presupuestos de racionalidad, plenitud y coherencia del
ordenamiento jurídico que han inspirado la teoría de fuentes del Derecho desde la época de la
codificación.
En segundo término en el Título Preliminar se utiliza la expresión fuentes del derecho incardinándolo
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en el contexto general De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia pero también se habla de
ordenamiento jurídico cuando se enumeran las fuentes correspondientes y cuando se alude a la labor
complementadora de la jurisprudencia en el punto sexto del mismo precepto. Se reconoce la existencia
de un bloqueo normativo con el valor de un todo unitario, en el que sus partes deben ser coherentes y
armónicas. El concepto de ordenamiento jurídico había sido acogido ampliamente en la doctrina
española, más en el ámbito de los autores iuspublicistas que en el de los cultivadores del Derecho
privado, habiendo adquirido consagración legal en la década de los 50. A partir de la reforma del Título
Preliminar la noción de ordenamiento jurídico adquiere una mayor relevancia en nuestro sistema
jurídico.
En tercer lugar, el Código Civil asegura el cumplimiento del principio de jerarquía de las fuentes
jurídicas. Dicho principio manifiesta en los apartados 1, 2, 3 y 4 del artículo primero, señalándose tras
enumerar el sistema de fuentes que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior, indicando los apartados 3 y 4 cuando entrarán a regular las relaciones jurídicas las
fuentes subsidiarias (costumbre y principios generales del derecho). El antecedente de la consagración
legal de este principio hay que buscarlo en el artículo 7 de la antigua Ley Orgánica del Poder Judicial
de 1870, y el precedente más próximo es la Ley del Régimen Jurídico Administrativo del Estado. Se
afirma así mismo el principio de supremacía de la ley, propio de los sistemas jurídicos
romano−germánicos, de estructura legislativa.
Por último, el Titulo Preliminar regula la aplicación de las normas jurídicas estableciendo reglas de
interpretación, equidad y analogía, así como la eficacia temporal y la territorial y personal. Se trata de
un conjunto unitario de normas acerca de las fuentes del Derecho, su aplicación e interpretación y
eficacia temporal y territorial y espacial que constituye el Derecho común en la materia y que ha sido
calificado como Derecho constitucional material en el sentido kelseniano de regulación de la producción
de normas generales, por su carácter esencial y básico y al que hay que añadir las regulaciones
específicas de cada sector del ordenamiento y de las propias del Derecho administrativo, del fiscal, del
penal y del laboral.
Tales disposiciones del Código Civil, vinculantes para las normas de rango inferior a la ley no valen
para las leyes mismas más que ha medida en que éstas no dispongan lo contrario. Cualquier ley puede
determinar su eficacia temporal, personal y territorial con el único límite de no vulnerar lo dispuesto en
la Constitución. El propio Código Civil reconoce este valor limitado al decir que: las disposiciones de
este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes, lo que afecta a las
disposiciones civiles, al propio Título Preliminar y a la propia regla de supletoriedad, el legislador sigue
siendo siempre libre para determinar cual será el Derecho supletorio de la legislación que dicta y
excluir, si lo estima oportuno, que esa función sea cumplida por el Código Civil.
II. LA LEY
1. SU SIGNIFICADO: LEY MATERIAL Y LEY FORMAL.
La Ley es la principal fuente del ordenamiento jurídico español ya que manifiesta la costumbre y los
principios del Derecho sólo rigen subsidiariamente incardinando dentro de la tradición
romano−germánica, el Código Civil sanciona la supremacía de la Ley como fuente del Derecho, la más
importante y la que determina el punto de partida para el razonamiento jurídico, los principios básicos
de la teoría y la metodología jurídicas.
Existe un nexo de unión entre la teoría de las fuentes del Derecho y los postulados del Estado, además
de otras grandes conquistas de la cultura jurídico−política moderna, se consagran, de modo muy
interrelacionado, los siguientes dogmas:
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• El de la certidumbre del Derecho y la seguridad jurídica que reclama un Derecho claro,
sencillo, fácilmente asequible y cognoscible y, además, la posibilidad de predecir con un
razonable margen de acierto el resultado de los litigios que puedan surgir
• El imperio de la ley y la concepción de la ley como expresión de la voluntad general.
• La obra de la codificación abarcó el Derecho civil y otros órdenes jurídicos (penal, mercantil y
procesal)
Conviene precisar el significado del término Ley en el Código Civil, previamente, debe indicarse que
dicho cuerpo legal, al igual que ocurría en el Código napoleónico, no contiene una definición de tal
fuente del Derecho. El término Ley parece emplearse en sentidos diferentes: a veces se hace referencia a
toda la norma jurídica y otras veces se utiliza como equivalente de norma escrita, sin distinción alguna
de su rango.
En la dogmática y en la teoría jurídica, se ha venido distinguiendo el concepto de ley en sentido
abstracto como tipo especial de norma, de una noción más amplia del término ley. En el concepto de ley
en sentido amplio se consideran además de las leyes en sentido estricto otras disposiciones que no son
leyes en sentido formal, son disposiciones de carácter general que no emanan de los órganos del poder
legislativo y no pueden ser consideradas leyes en sentido abstracto.
La ley en sentido más concreto, es la norma escrita superior entre todas y prevalece frente a cualquier
otra fuente normativa y no puede ser revestida por ninguna en cuanto es expresión de la voluntad
popular, en virtud de la autodisposición de la comunidad sobre sí misma, tiene la cualidad de norma
superior e irresistible, tanto por el sujeto del que emana como por la fuerza que de ello se deriva.
El concepto de la ley en sentido amplio comprende a las leyes en sentido abstracto y a las disposiciones
generales o reglamentos que emanan de los órganos administrativos con potestad reglamentaria.
De acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia del artículo 1 del
Código Civil se comprenden las leyes en sentido abstracto y los reglamentos generales dictadas por la
Administración que tienen como función principal desarrollar y concretar el contenido de las leyes en
sentido estricto. Si bien esa referencia unitaria no basta para que entre unas y otras siempre haya
existido un diferente rango jerárquico.
2. CARACTERES
En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes del Derecho. Desde el
punto de vista histórico−político es el resultado del proceso de concentración del poder político que
supone la formación del Estado moderno y culmina en un cuasi−monopolio jurídico del Derecho estatal.
Desde el punto de vista jurídico es el acto normativo supremo al que no pueden oponerse derechos más
altos. Esta suprema fuerza de ley se vincula al poder legislativo capaz de decisión soberana con
independencia de los modos en los que la soberanía se hubiera determinado históricamente.
Las características de la ley en un Estado de Derecho son:
• la producción estatal
• la promulgación
• la racionalidad, que en la cultura continental constituye la forma de expresión racional de la
organización de la sociedad y supone la ponderación de la adecuación fines−medios en un
proceso de deliberación pública lo que permite diferenciar la ley de la norma reglamentaria
aprobada por el Gobierno.
Con relación a sus destinatarios, se exige generalidad y abstracción para combatir los excesos de poder.
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La generalidad supone que la ley regula para todos los sujetos que se encuentren en su condición de
aplicación, es una garantía de justicia.
La abstracción de la ley se traduce en una existencia de previsibilidad del Derecho e impide la
formulación de leyes con un objeto concreto destinadas a agotarse rápidamente. La generalidad y la
abstracción son elementos que se entienden como inherentes a la propia ley.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SUPREMACÍA DE LA LEY
El Título Preliminar del Código Civil destacaba la primacía de la ley en los Estados centralistas con
monopolio de creación de formación de las normas jurídicas. La Constitución de 1978 ha variado
sustancialmente este planteamiento, el estado ya no tiene el monopolio sino que éste ha pasado a las
diferentes Comunidades Autónomas, pero sigue siendo de su competencia la determinación de las
fuentes del Derecho, con respecto a las normas de Derecho foral o especial.
El principio de legalidad implica la determinación de las relaciones entre la producción normativa del
poder legislativo, la ley y la potestad reglamentaria propia del poder ejecutivo. Las características que
definen el principio de legalidad son la supremacía y la reserva.
− La supremacía supone que la ley se impone cualquier otra norma, una vez que ha regulado una
materia, las demás normas deben ser respetadas sus prescripciones lo que implica una relación
jerárquica de supremacía entre la ley y las disposiciones reglamentarias, es la supremacía del poder
legislativo sobre el poder ejecutivo.
El principio de legalidad da a entender que en un Estado de Derecho la función de las disposiciones
generales consiste en establecer normas jurídicas más concretas, dentro del marco general establecido
por las leyes en sentido estricto cuyas prescripciones deben respetar y tienen un rango inferior a las
leyes emanadas de los órganos del poder legislativo. En cuanto norma superior del ordenamiento, la ley
podía desarrollar una específica fuerza en relación con las otras normas. El concepto de fuerza formal
de ley nos informa acerca del modo en que opera en la práctica la superioridad de la ley sobre otras
fuentes, así encontramos la fuerza pasiva (capacidad de resistencia o fuerza en sentido estricto) y fuerza
activa (capacidad de innovación o eficacia). Ambos conceptos van referidos a la forma de la ley, por ello
las normas incluidas en toda fuente legal se imponen sobre las normas incluidas en toda fuente de rango
inferior. Desde el punto de vista pasivo no pueden ser derogadas o modificadas por la norma inferior, lo
que implica la nulidad de las disposiciones reglamentarias que contradicen una ley, desde el punto de
vista activo pueden modificar o derogar a cualquier norma inferior.
El dogma de la supremacía de la ley dio lugar a fenómenos de jerarquía de unas normas sobre otras
dentro del sistema jurídico.
− La reserva supone que la precede a cualquier otra norma en la reglamentación de las materias
reservadas a la ley por la Constitución y excluye la iniciativa del poder ejecutivo para regular una
materia para la que expresamente no se le ha habilitado, también supone una limitación frente al
legislador que debe estar sujeto a los límites marcados por el soberano, que es el poder excluyente.
Hay que destacar que el sistema tradicional de fuentes del Derecho, el principio de legalidad destruye
cualquier tentación de derecho libre o búsqueda del Derecho por el juez prescindiendo de lo regulado
por la ley. De tal modo que no es admisible en nuestro ordenamiento la libre creación judicial del
Derecho. Tampoco son admisibles otras posibles fuentes del Derecho. El deber inexcusable de los Jueces
y Tribunales de resolver ateniéndose al sistema de fuentes impide que el fundamento de la decisión se
encuentre en fuentes no reconocidas por el ordenamiento.
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4. LA CRISIS DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO.
La Constitución española ha alterado el sistema tradicional de fuentes diseñado por el Título
Preliminar del Código Civil. El problema de las fuentes del Derecho se va a enfocar como problema del
Teoría del Derecho y como problema político−constitucional
En la actualidad el principio de legalidad sigue presidiendo el sistema de fuentes en nuestro
ordenamiento jurídico obligando a replantear el papel preponderante que cumplía la ley en el Estado
moderno, la promulgación de nuestra vigente Constitución −y de todas las constituciones rígidas y
largas− añadida a la proliferación ha obligado al teórico del Derecho a replantearse gran parte de sus
concepciones más clásicas como la doctrina de las fuentes del Derecho. La crisis de la ley en la
actualidad se debe al fortalecimiento del valor de la Constitución. Además ya no puede ser concebida
con homogeneidad, como categoría jurídica prácticamente unitaria. La ley cubre hoy categorías muy
distintas de normas cuyo denominador común es proceder de los órganos legislativos bien sea del estado
o de las Comunidades Autónomas.
Una norma, la Constitución, sustituye a otra norma, el Código Civil, en el centro del sistema, el cual se
puede configurar como un poli−sistema.
La función del Código Civil ha cambiado, ahora regula supuestos de hecho más amplios y teóricamente
generales, ha sido rebajado a Derecho residual. General es la ley, nacida como excepcional o especial,
que poco a poco ha conquistado círculos más amplios de destinatarios y obedece a una lógica propia y
autónoma. Debemos tener en cuenta la extensión del fenómeno de las leyes−medida, éstas no pretenden
definir un orden abstracto de justicia, sino que son normas ocasionales dictadas en función de
situaciones concretas en cumplimiento de determinadas políticas.
La crisis de la centralidad del Código es una imagen de la crisis del Estado moderno. Estamos
asistiendo a un asalto tradicional de las fuentes del Derecho. La transformación de los valores y de los
presupuestos sociales y políticos no podía dejar de manifestarse en uno de sus mecanismos jurídicos
básicos, por lo que el Estado de Derecho que es uno de los grandes logros de la modernidad se está
viendo comprometido en una cultura como la nuestra calificada de postmoderna.
Deben señalarse abundando en el mismo sentido los fenómenos de supraestatalidad normativa y de
infraestatalidad normativa, traen consigo la pérdida de la centralidad del Derecho del Estado, que
había constituido su máxima expresión. En adelante, el Derecho de origen estatal, en particular la ley,
deberá convivir con otras manifestaciones jurídicas distintas: normas de organizaciones internacionales
o supranacionales, normas resultantes de la atribución de poderes de autonormación en el ámbito
profesional o en otros ámbitos como el religioso o el deportivo.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
I. PROTAGONISMO HISTÓRICO.
Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo espontáneo, inconsciente, natural y
codificado; es el modo históricamente más antiguo de producción del Derecho, y forma parte de la
experiencia jurídica de todas las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de los juristas y de los
deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de obligar. Si la ley sugiere normatividad, la
costumbre sugiere la idea de normalidad, la idea de un Derecho que no pretende transformar la
realidad, sino más bien reflejarla. El razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por tanto
si frente a un cierto problema práctico en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto
modo, lo que significa que han creído observar una regla que prescribe tal tipo de conducta y que debe
ser observada también hoy.
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En las fases de la experiencia jurídica el contraste entre ley y costumbre ha constituido un contraste de
orden político en cuyo ámbito la autoridad del soberano, ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones
adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la contraposición con la prevalencia de la
costumbre sobre la ley.
Se puede afirmar que la edad de oro de la costumbre es la Edad Media, pues el carácter difuso del
poder y la carencia de una concepción abstracta y racional del Derecho propician un pluralismo
jurídico consuetudinario, donde cada municipio, estamento e institución daba lugar a un orden jurídico
propio. Uno de nuestros textos legales más antiguos, las Partidas, de Alfonso X el Sabio, contiene una
regulación bastante completa de la costumbre, que respondía a las teorías de la concesión y el uso
estableciendo la invalidez de la costumbre general; la necesidad de que fuese pública, consentida por el
legislador y acreditada en un mínimo de dos sentencias uniformes; así como la admisión de la
costumbre contra ley.
Ciertas características que impedían el desarrollo del Derecho eran: la ausencia del estado como forma
política, la ausencia de un estamento de juristas y de una Administración burocrática, la creencia
habitual entre la población de un status jurídico subjetivo que primaba sobre la idea de un orden
jurídico objetivo con pretensión de vigencia general.
El proceso de consolidación del Estado moderno lleva consigo el declive de la costumbre como forma de
producción del Derecho. El Estado se construye a partir de la idea de soberanía, un poder unificado que
se superpone a todos los órdenes inferiores, y la soberanía se traduce precisamente en la facultad de dar
leyes a todos en general y a cada uno en particular, frente a las cuales no puede prevalecer ninguna ley
o costumbre precedente.
Las ideas de Bodino y de Hobbes como exponentes de la monarquía absoluta, no reflejan la relación
entre ley y costumbre existente en el Antiguo Régimen, durante este período convivieron tres tipos de
Derecho: el viejo Derecho consuetudinario, el Derecho real y el Derecho común.
La revolución liberal no puso fin a la concepción estatalista del Derecho, las tesis liberales coinciden con
las absolutistas en la defensa del monopolio legal de la producción jurídica y en el propósito de eliminar
la creación judicial del Derecho como la costumbre. Las motivaciones esenciales difieren en el
fortalecimiento del poder del monarca y la construcción del Estado en un caso; y la racionalización de
las relaciones jurídicas y la consagración de la igualdad, en otro caso; pero la filosofía de la Ilustración
y los regímenes liberales acentuaron el monopolio del Estado como fuente de creación del Derecho.
Desde un punto de vista político, el pensamiento ilustrado vería en la costumbre el triunfo de lo viejo
frente a lo nuevo y desde una perspectiva jurídica la costumbre sería causa de inseguridad y
desigualdad en las relaciones jurídicas por su siempre difícil conocimiento y por la frecuente falta de
uniformidad en la práctica consuetudinaria y de desigualdad por su localismo.
La prevalencia de la ley en el Estado liberal perseguía un triple objetivo: un objetivo político, la unidad
jurídica como expresión de la unidad nacional; un objetivo económico y social, que garantiza mediante
normas abstractas, generales y uniformes la seguridad y racionalidad de las relaciones jurídicas; y un
objetivo jurídico tendente a asegurar el sometimiento de todos los operadores jurídicos y, en particular,
de los jueces a un cuerpo único e indiscutible de leyes escritas.
Una de las más famosas polémicas suscitadas por la Ciencia Jurídica en sentido abstracto recayó sobre
el fundamento de la costumbre. La Escuela Histórica del Derecho, cuyo principal representante fue
Savigny, quien ejerció una considerable influencia, la consideró como la base de toda su concepción del
Derecho. Para Savigny, el Derecho, y otras manifestaciones culturales, era el producto espontáneo del
espíritu popular que se manifiesta en la costumbre. Conforme aumenta la complejidad social necesaria
en un estamento social especializado en la interpretación de ese espontáneo Derecho popular y de esa
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mentalidad de la comunidad. Tal tarea corresponde a los juristas. Nace así el Derecho de juristas, que
es una canalización y reelaboración del antiguo Derecho consuetudinario a través de una técnica
propia, cuyo fundamento es el espíritu popular. En cuanto a la ley como creación autoritaria del
Derecho debe tener una misión complementaria.
La Escuela Histórica surgió como reacción contra la legislación racionalista la Revolución francesa y
Napoleón, y se inserta en un movimiento romántico, que domina la cultura europea en la primera
mitad del siglo XIX, aunque el planteamiento de la Escuela Histórica carece de actualidad, es innegable
que dicha corriente doctrinal ha adquirido en el desarrollo y evolución del pensamiento jurídico.
Hoy día, si queremos dar a la costumbre una fundamentación teórica general, podemos acoger la idea
de que su justificación está también en la voluntad general, mientras que en la ley se manifiesta en
forma indirecta, a través de la creación del Derecho por el poder público, que en teoría democrática es
la expresión de esa voluntad general. En los modernos Derechos estatales la costumbre ocupa un lugar
secundario y sometido a la ley como forma suprema de crear Derecho. Sólo es reconocida como fuente
del Derecho cuando la ley lo admite y en la medida en que ésta lo dispone. La costumbre existe en el
ámbito de los Estados modernos por concesión del Estado mismo, pero tal concepción es válida sólo en
los Estados modernos, no en ciertas épocas históricas, ni en las actuales comunidades salvajes, ni quizás
en el moderno Derecho internacional.
II. CARACTERES Y REQUISITOS.
El Código Civil señala: la costumbre regirá en defecto de ley aplicable, que no podrá ser contraria a la
moral y al orden público y que deberá resultar probada. Se silencia la enunciación de una serie de
requisitos de la costumbre, así algunos autores interpretan la omisión de dichos requisitos por parte del
Código Civil como una prueba palpable de que, en realidad, lo que se requiere y pretende excluir es el
nacimiento de nuevas costumbres.
Tradicionalmente los juristas exigen a la costumbre la concurrencia de un primer grupo de requisitos
llamados externos, materiales u objetivos, que resultan empíricamente verificables frente a los
requisitos psicológicos o espirituales. A los primeros proponen lo siguiente:
−reiteración o repetición del comportamiento en un cierto número de ocasiones
−antigüedad o transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la costumbre
−generalidad, es la conducta de las personas que se hallan en una determinada situación
−uniformidad, práctica idéntica en todos los casos
−continuidad, no−interrupción de la práctica consuetudinaria
−frecuencia de la práctica consuetudinaria
−publicidad o carácter notorio o no secreto de los actos que constituyen la costumbre
−aprobación o no−oposición por parte del poder soberano.
La cuestión de identificación del elemento esencial de la costumbre se muestra íntimamente vinculado
al problema del fundamento del Derecho consuetudinario, dando lugar, con ello a diversas teorías en
torno al mismo.
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1. REQUISITOS EXTERNOS, MATERIALES U OBJETIVOS.
El presupuesto básico de la costumbre es la existencia de un uso social. Las normas consuetudinarias
son normas jurídicas creadas y establecidas por el uso social. Uso social es la actuación o el
comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de él, que se ajusta a un determinado modelo
de conducta. Debe ser una actuación o comportamiento efectivo, uniforme y continuado, sin perjuicio
de que dentro de él puedan existir algunas desviaciones. La tradición jurídica refiere ese uso al pueblo,
se ha pensado que el soporte del uso debía ser la totalidad de la comunidad política, otros autores
refieren el llamado soporte popular del uso a grupos sociales determinados.
El uso social que posee valor determinante en materia de Derecho consuetudinario es la utilización de
un modelo de conducta como norma, ha de tratarse de un criterio utilizado espontánea y
reiteradamente en la solución de controversias o de conflictos o en el arreglo negocial de situaciones
jurídicas. El caso más claros el de la reiteración de un tipo de pacto entre as partes o el ajuste de los
negocios jurídicos con determinados criterios. El uso ha de ser general, observado por la totalidad del
grupo social o por una parte significativa, uniforme y reiterado. No parece necesario hoy para que haya
costumbre ni un determinado número de actos, ni tampoco una mayor o menor antigüedad; así
tampoco el hecho de que con arreglo a costumbres se hayan fallado litigios, aunque servirán, en su caso,
como prueba de su existencia.
2. REQUISITOS INTERNOS O PSICOLÓGICOS.
Uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la opinio iuris, que es un requisito de naturaleza
psicológica, es decir, una norma vinculante a la que se presta obediencia practicándola o respecto de la
cual se siente el deber de cumplirla.
La cuestión de la opinio no resulta del todo pacífica y debe trasladarse a otra más general, el proceso
informativo de la costumbre, el fundamento de su obligatoriedad. Desde este punto de vista, se ha
sostenido que la costumbre obliga porque se considera una norma jurídica que hay que obedecer. Pero
en la práctica cotidiana nos encontramos con unas conductas reiteradas y uniformes que reproducen un
cierto modelo. Ha de haber servido para decidir conflictos o controversias, o para la regulación de actos
o negocios jurídicos. Esto es lo que efectivamente se ha de probar para dar fe de la existencia de una
costumbre.
Se habla de racionalidad de la costumbre. Este requisito, procedente del Derecho histórico, significa
que el contenido de la regla consuetudinaria ha de ajustarse a determinados parámetros para su
validez. Dichos parámetros han cambiado con respecto a los del Derecho histórico en que se
mencionaban la Ley de Dios y el Derecho natural. El Código Civil habla de la moral y el orden público.
III. REGULACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL CÓDIGO CIVIL.
En el artículo 1º del Título Preliminar del Código Civil, la costumbre se menciona como segunda fuente
del Derecho, sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada, y que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. En el artículo6º del Código Civil se
establecía como segunda fuente del Derecho la costumbre del lugar se disponía que los jueces y
Tribunales acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados en todos aquellos casos
en que no existiera una ley expresamente aplicable al punto controvertido. Características de la
costumbre como fuente del Derecho en nuestro ordenamiento civil:
♦ La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con
absoluta independencia de la ley.
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♦ La costumbre es una fuente subsidiaria, cumple una función supletoria de la ley. A falta
de ley aplicable al punto controvertida se aplicará dicha costumbre como dice el
articulo1º. El término ley se utiliza en sentido genérico, como norma escrita, por lo que
deben entenderse los reglamentos de superior rango a la norma consuetudinaria.
♦ La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho de alcance limitado, hasta 1973
admitía solamente las costumbres de carácter local. Tal situación ha quedado
modificada tras la reforma del Título Preliminar. En el actual artículo1º no se menciona
el carácter local de la costumbre, la supresión se ha hecho con el fin de hacer posibles las
costumbres generales. Cabrían, pues, costumbres generales y también otras que sean
regionales y comarcales, además de las simplemente locales.
♦ La costumbre es una fuente secundaria. No rige para ella la máxima iura novit curia, y
quien alega ante los Tribunales deberá probar la existencia, el contenido y alcance de las
mismas. Sólo si el litigante la prueba, la costumbre podrá ser aplicada.
♦ La reforma del Título Preliminar del Código Civil ha impuesto que la costumbre no sea
contraria ni a la moral ni al orden público. El primer requisito ha sido discutido por
algún sector doctrinal. Al ser la costumbre una norma jurídica, parece imposible hablar
de costumbres inmorales, a menos que se llame costumbre en sentido jurídico a los
hábitos de vida. Se replantea la cuestión de las Relaciones entre Moral y Derecho se
imponga sólo con respecto a las normas consuetudinarias. También es difícil discernir
qué ha querido establecer el legislador al imponer que las normas consuetudinarias no
sean contrarias al orden público. Se puede decir que tras la promulgación de la
Constitución de 1978 se debe entender por orden público el orden constitucional, la
costumbre no podrá ser contraria a la efectividad de los valores y principios
consagrados en la norma suprema (libertad, igualdad, pluralismo político...).
IV. RELACIÓN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY.
Por su relación con la ley las costumbres pueden ser contrarias ala ley, que se limitan interpretar de un
modo determinado una disposición legal o costumbres conformes con la ley, costumbres que regulan
situaciones sobre las cuales no existe ley alguna.
1º La costumbre contra legem es rechazada de plano por el artículo 1 del Código Civil, por la que la
costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. Tal prohibición se extiende a la Constitución, así se ha
producido la inconstitucionalidad de cualquier norma consuetudinaria contraria a la Constitución.
2º La costumbre secundum legem se produce de conformidad con una ley, pero que fija una
determinada manera de entender la ley, es pues una costumbre interpretativa. Nuestro Código Civil no
dice nada respecto de ella. El hecho de que una manera de interpretar la ley venga favorecida por la
costumbre no puede entenderse como vinculante, sino que los jueces y tribunales conservan libertad
para aplicar e interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales. El llamado
precedente administrativo se refiere al sentido uniforme de la actuación administrativa en la aplicación
de una normativa no tiene valor de costumbre secundum legem, pero, resulta vinculante cuando se
lesionan derechos fundamentales.
3º La costumbre extra legem es aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales no existe
ninguna disposición legal. Se encuentra admitida por el Código Civil.
Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una especial remisión a las costumbres. La
costumbre a la cual la ley se remite posee la particularidad de que la remisión legal le otorga un valor
normativo especial. La remisión puede ordenar que sea referida a la ley.
Ha de recordarse el escaso valor de la costumbre como fuente del Derecho en otras ramas del
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Ordenamiento interno, es nulo en Derecho Penal y en Derecho Administrativo sancionador. Ello
contrasta con la posición de la costumbre en otro ámbito jurídico de naturaleza no estatal; la
Comunidad y el Derecho internacionales en donde la costumbre es parte fundamental del Derecho
Internacional. La costumbre internacional vincula a todos los Estados de la Comunidad internacional
por encima de su concreta voluntad o interés.
V. EL USO JURÍDICO.
Un componente de la costumbre lo constituyen los usos jurídicos, los usos y convenciones habituales en
los negocios jurídicos. Se puede asignar a los usos de los negocios una doble función: reguladora e
interpretativa.
• Función reguladora e integrativa: los contratos se perfeccionan por el consentimiento obligan al
cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según la naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Se establece así las fuentes de la reglamentación
contractual, es decir, las normas de donde surgen los deberes y obligaciones de los contratos. Así se
distingue por una parte, la voluntad contractual estricta, y por otra parte, una serie de reglas que
obligan a los contratantes con independencia de aquella voluntad. Basta que lo establecido por tales
reglas sea consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo con la naturaleza de éste. Entre ellas
−que integran el contenido de un contrato− se encuentra expresamente mencionado el uso.
• Función interpretativa: El uso del país se tendrá en cuenta para interpretar las cláusulas que de
ordinario suelen establecerse, pueden distinguirse dos partes en este artículo: La primera establece
una función interpretativa, el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar la
ambigüedad de los contratos. El uso constituye un criterio hermenéutico al cual debe acudirse para
determinar el sentido que poseen las declaraciones de voluntad de las partes en un negocio jurídico.
Cuando las declaraciones son ambiguas es lícito atribuirles de manera objetiva, aquel significado que
coincide con el sentido usual en cada país. En su segunda parte el artículo atribuye al uso negocial
una función más amplia. Por virtud del uso se suple en los contratos la omisión de aquellas cláusulas
que de ordinario suelen establecerse.
LOS PRINCIPOS GENERALES DEL DERECHO.
I. DISTINTOS SIGNIFICADOS.
La primera cuestión que se suscita acerca de los principios jurídicos recae en la pluralidad de sus significados.
Los teóricos del Derecho y los juristas han utilizado la expresión principios jurídicoscon sentidos diversos.
De ellos los más característicos son:
• principio en el sentido de norma muy general, que regula un caso cuyas propiedades relevantes son
muy generales.
• principio en sentido de norma redactada en términos particularmente vagos, como acontece con
las que incorporan lo que los juristas llaman conceptos jurídicos indeterminados, conceptos que no
tienen sólo una periferia de textura abierta, sino que resultan centralmente vagos.
• principio en el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico, de
un sector del mismo, una institución, etc.
• principio en el sentido de norma programática o directriz, de norma que estipula la obligación de
perseguir determinados fines.
• principio en el sentido de regula iuris, de enunciado o máxima de un considerable grado de
generalidad y que permite la sistematización ( o a la presentación sintética) del ordenamiento jurídico
o de un sector del mismo.
Estos significados pueden quedar reducidos a dos distinciones básicas:
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• Principios explícitos y principios implícitos. Los explícitos, que son los expresamente dictados por
una fuente de producción jurídica, y los implícitos, los principios extraídos a partir de disposiciones
expresas del ordenamiento, como racionalización de las mismas.
• Principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas. Esta segunda distinción se
basa en la idea de que los principios en sentido estricto recogen valores superiores o fundamentales de
un ordenamiento jurídico, mientras que las directrices o normas programáticas son aquellos principios
que obligan a perseguir determinados fines o intereses.
II. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS.
Nos podemos referir a las dos concepciones acerca del Derecho que se han opuesto tradicionalmente: el
iusnaturalismo y el positivismo jurídico, podemos advertir diferentes posiciones en relación al problema de la
naturaleza de los principios.
Las dos principales actitudes del iusnaturalismo son:
• Enunciados situados más allá del Derecho positivo, eficaces con independencia del ordenamiento jurídico
de una nación, de carácter previo, exterior y superior a éste.
• Entender los principios generales como la raíz misma de lo jurídico, su fenómeno originario. Se trataría en
tal caso de elementos teológicos, anclados en los datos permanentes de lo jurídico que, en algunos casos,
podrían llegar a convertirse en una verdadera manifestación de voluntad soberana.
El derecho positivo suele presentar dos modalidades:
• Guastini: Los principios o enunciados generales se hallarían implícitos en un ordenamiento jurídico y se
inducirían por vía de generalizaciones o abstracciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley.
• Para las posturas iuspositivistas los principios no serían universales, sino propios de cada nación y
momento histórico determinado y en tal contexto, se pueden distinguir distintos tipos de principios,
considerados de menor a mayor grado de generalidad, la cual puede predicarse 1º) de un instituto, 2º) de
una materia, 3º) de una rama del Derecho y 4º) del ordenamiento jurídico.
III. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURÍCOS.
Para analizar este aspecto, ha de partirse de la consideración de que los principios generales del Derecho no
constituyen una categoría simple y unitaria.
• Los principios del derecho actúan como metanormas. Se trata, entonces, de lo que puede
considerarse como su significado metodológico en el que aparecen entendidos como principia
cognoscendi, como reglas orientadoras para el conocimiento, para la interpretación y para la
aplicación de las restantes normas jurídicas. En este sentido, el Código civil español se refiere al
carácter informador del ordenamiento jurídico que cumplen los principios generales del Derecho.
• En esta acepción la juridicidad de los principios obedece a su propia condición de elementos o
partes integrantes del ordenamiento, que se refiere a ellos de forma expresa cuando el Código Civil
apela al principio de buena fe o establece la obligación de reparar el daño causado pro culpa civil
extracontractual o tácita, ya que hay que entender que si los principios jurídicos fueran únicamente
los explícitamente recogidos en los textos normativos no tendría sentido reiterar en una disposición
expresa su carácter de fuente y la posibilidad de su aplicación.
• Por último, los principios generales del Derecho pueden entenderse también, en su dimensión
axiológica, como los prima principia, axiomas o postulados éticos que deben inspirar todo el orden
jurídico.
IV. POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE
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FUENTES DISEÑADO EN EL CÓDIGO CIVIL.
La idea de unos principios generales del Derecho aparece por primera vez en el Código Civil austriaco de
1811, que respondía, básicamente, a los postulados de la Escuela de Derecho natural racionalista. Se tendrá
en cuenta lo que se decide por la ley en los casos análogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes. Si
resultare aún dudoso el caso, se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y
maduramente pesadas, según los principios jurídicos naturales.
A partir de las referidas disposiciones, esta idea de los principios generales del Derecho iba a prosperar y
pasaría a otros Códigos Civiles más modernos recogiéndose finalmente, en el Derecho internacional. Los
principios generales del Derecho son derecho de acuerdo a nuestro sistema jurídico, aunque si bien Derecho
únicamente aplicable en defecto de ley o de costumbre.
En el Código Civil se tiene en cuenta la Exposición de Motivos del texto articulado, se desprende que
cumplen dos funciones distintas:
• Una función autónoma en cuanto que fuente del Derecho, donde ocupan un lugar subsidiario y supletorio.
Tal carácter subsidiario es, también de segundo grado, en el sentido de que tales principios están por debajo
no sólo de la ley, sino también de la costumbre, puesto que el artículo 1.1 los menciona en tercer y último
lugar, lo que implica que ocupan el último grado de las fuentes de nuestro ordenamiento.
El orden de prelación de fuentes establecido en el Código Civil es claro y se afirma con total rotundidad:
primero se aplica la ley, en su defecto la costumbre, y sólo en defecto de ambas procede considerar los
principios generales del Derecho.
• Una función con significado informador de las otras dos fuentes y del ordenamiento jurídico considerado
como un todo unitario. Sobre este aspecto, el propio legislador advierte que la función principal de los
principios es, precisamente, la de informar o fundamentar el propio ordenamiento. En tal significado
informador parece recaer su posible utilización en la función interpretativa de las de ésas normas, así como
en su función del criterio de indicación del carácter y rango que a tales normas se les debe asignar.
El Tribunal Supremo controla la positivización o, en otras palabras, la inserción de ipso en el ordenamiento
jurídico de los principios generables, pero a cambio de una mutilación de sus funciones más genuinas, lo que
parece admisible en aras de la seguridad jurídica.
V. ESPECIAL REFERENCIA A LA EQUIDAD.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
Puede hablarse con un cierto sentido unitario de una idea de equidad propia y característica de nuestro
entorno cultural que se formó, básicamente, a partir de elementos griegos, romanos y cristianos.
Hay un concepto general o amplio de equidad, como adaptación del Derecho a la realidad, mediante la
apreciación exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, y un concepto restringido, como
adaptación del Derecho a la particularidad del caso concreto, para dar a éste un tratamiento más benévolo y
benigno.
La especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio general de justicia, radica pues, en que se
toman en consideración, más que los elementos formales, en sentido humano que ha de tener el Derecho
positivo, y más que los esquemas generales de la norma jurídica, la adecuación y la adaptación de ésta a las
circunstancias de los casos concretos.
20
2 LA EQUIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL.
Las elaboraciones doctrinales sobre la equidad han sido acogidas pro el legislador en la reforma del Título
Preliminar nuestro Código civil, estableciendo que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las
normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la
ley expresamente lo permita. En nuestro Código Civil no se aprecia separación neta entre las ideas de justicia
y equidad y su relación respecto de la esfera del ius strictum se expresa en que ocupa una posición equivalente
a la de los principios informadores del ordenamiento jurídico.
Por último recapitulando las funciones que desempeña la equidad, en nuestro sistema jurídico debe concluirse
que la equidad no es una fuente directa, formal o autónoma del Derecho, pero sí una fuente en sentido
material y, sobre todo, un importante procedimiento inspirador de soluciones. No sirve para formular normas
nuevas, sino que es un método para la aplicación de las normas existentes a los casos de la realidad social.
Operando en el ámbito de todas las fuentes jurídicas y de todos los demás procedimientos de elaboración del
Derecho, proporciona un punto de vista para la aplicación no sólo de la ley positiva, sino también de los
principios generales del Derecho.
La equidad tiene una triple función:
• Como elemento constitutivo del Derecho positivo, es decir, de la ley misma. La equidad tiene la
función de dar flexibilidad a la norma cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el
precepto general en vista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso.
• Como elemento de interpretación de la ley y corrección de su excesiva generalidad. La equidad
sirve de medio sumamente valioso para evitar que de la rígida aplicación de la norma general al caso
singular resulte una injusticia manifiesta.
• Como elemento de integración de la norma y utilización de los principios generales del Derecho.
La equidad sirve para descubrir y aplicar, en defecto de ley, el principio jurídico que mejor se pliegue
las contingencias del hecho.
LAS FUENTES DEL DERECHO CONTROVERTIDAS
I. LA JURISPRUDENCIA.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
En su sentido originario, jurisprudencia (prudentia iuris) equivalía a conocimiento del Derecho, a ciencia de
lo justo y de lo injusto para los juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha acepción se conserva,
prácticamente, intacta en los sistemas jurídicos del Common Law.
En otra acepción más estricta y técnica, llamamos jurisprudencia al criterio constante y uniforme de aplicar
el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del Tribunal Supremo, que es, en nuestro Derecho, el
máximo órgano jurisdiccional en todos los órdenes y, en consecuencia, aquel al que corresponde la labor de
controlar la aplicación del Derecho realizada por los Tribunales de Justicia, mediante la unificación de los
criterios de interpretación de las normas utilizados por los mismo, merced al establecimiento del recurso de
casación.
2. PROBLEMÁTICA DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.
Históricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel sumamente relevante en el plano de las fuentes del
Derecho. Así, en la época clásica romana el Decreto consistió, fundamentalmente, en los escritos de los iuris
prudentes o conocedores del Derecho. Sus interpretaciones poseían un verdadero valor de fuente, aún por
encima del órgano legislativo. La jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la única fuente de conocimiento y
21
producción del Derecho a nivel de norma general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya fueran orales o
escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley. Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La época
postclásica se caracterizó, en este punto, por una supremacía de la voluntad del legislador y, con ello, la
progresiva eliminación de la libertad de la que anteriormente había disfrutado la jurisprudencia.
Tras la Revolución francesa, la jurisprudencia experimentó, en los países de tradición romano−germánica, un
importante retroceso en su papel de fuente jurídica. En este sistema, la misión del Juez ha sido la de subsumir
el caso concreto en la norma y extraer las consecuencias que de esto se derivan.
Para que la aplicación y la interpretación del Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar toda
arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad jurídica de los ciudadanos, se acabó por constituir
órganos específicos dentro del poder judicial, a veces desgajados del Poder legislativo, que con carácter de
Tribunales Supremos se encargaban de esta misión unificadora. Se generalizaron dos técnicas: la extensión de
la casación desde la infracción de ley, propiamente dicha, a la infracción de las regla de aplicación e
interpretación del Derecho emanadas del propio Tribunal Supremo; se establecía una casación en interés de
ley para la unificación de jurisprudencia o doctrina.
3. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL.
Las ideas del Código Civil establece sobre este punto las podríamos resumir en base a las siguientes
proposiciones:
• La jurisprudencia no es fuente del Derecho, porque no se encuentra dentro de la enumeración de
fuentes del apartado 1 del artículo 1º.
• Se la aproxima, sin embargo, a las fuentes del Derecho en cuanto que se la menciona en el mismo
artículo y capítulo que se refiere a ellas.
• La función que se le asigna es la de complemento o de integración del ordenamiento jurídico. No
está entre las fuentes de éste, pero le sirve de complemento.
La Constitución de 1978, fiel al esquema clásico y consciente de las dificultades y de riesgos de un
cambio de orientación en tal sentido, sigue sin dotar de carácter normativo a la jurisprudencia, ya que
no atribuye facultades normativas al Poder Judicial fuera de los reglamentos organizativos que
autónomamente puede elaborar su órgano de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial.
En cuanto a cuáles sean los requisitos necesarios para entender producida una regla jurisprudencial, deben
considerarse los siguientes:
• La doctrina que establezca el Tribunal Supremo ha de ser estable y reiterada. Hay que advertir que
no está obligado el Tribunal Supremo a seguir siempre con una misma doctrina jurisprudencial; puede
variarla o modificarla, fundamentando suficiente y razonablemente las causas de tal modificación el
los criterios normativos.
• Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica y determinante
para adoptar una decisión.
• Debe existir identidad sustancial entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro
al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
• La doctrina utilizada por una Sala para resolver las cuestiones incidentales o prejudiciales en materia
cuya titularidad corresponde a otra no configuran jurisprudencia.
Por lo que respecta a los caracteres más relevantes de las reglas o normas jurisprudenciales, se deben
indicar los siguientes:
• Son normas o reglas de interpretación de las fuentes del Derecho propiamente dichas.
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• Sirven, a la finalidad de integración general del ordenamiento, ya que a través de la jurisprudencia
encuentran su consagración los principios generales del Derecho o se consigue, por regla general, la
prueba de la costumbre o la aplicación analógica.
• Son normas de carácter concreto en el sentido de que, aunque puedan enunciar pautas generales,
sólo tienen eficacia en el tipo de caso específico en el que han sido invocadas o al que se refieren.
• Sus relaciones con las fuentes del Derecho propiamente dichas no es de carácter jerárquico, sino
funcional.
4. VALOR Y SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:
• Una función de simple interpretación. Mediante ella, el tribunal Supremo establece el alcance y el
significado de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
• Una labor de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes que,
sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del
ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones.
• Por último, la jurisprudencia cumple una misión especialmente relevante cuando, a falta de
específicas normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de
los principios generales del Derecho.
5. REPLANTEAMIENTO DEL CARÁCTER NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA TRAS LA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Como se ha puesto de relieve con anterioridad, a partir de los datos obtenidos en recientes análisis realizados
en los países de Derecho Continental, se puede constatar una coincidencia acerca del creciente y relevante
papel que progresivamente va desempeñando el juez en la creación de Derecho. Se advierte así un paulatino
acercamiento entre los sistemas del Common law y el Civil law. El Common law está experimentando una
expansión del Derecho legislado en detrimento del creado íntegramente por los jueces.
En tal orden de cosas, el artículo 5.1. de la Ley orgánica del poder judicial, señala: la Constitución es la norma
suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán
las leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Con
este precepto se viene a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la Constitución misma en lo que
se refiere a su valor normativo para la jurisdicción ordinaria.
En nuestro país, los órganos que crean derecho son los siguientes:
• El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Unión Europea).
• El Tribunal Constitucional.
• El Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia, y la Audiencia Nacional
(entendiendo de éstos últimos órganos del orden Contencioso−Administrativo ejercen la función de
legisladores negativos, toda vez que cuando se produce la estimación del recurso se puede declarar la
nulidad del Reglamento con efecto.
II. LA DOCTRINA CIENTÍFICA.
Las normas generales, legisladas, consuetudinarias, o jurisprudenciales han sido, tradicionalmente, y son hoy
día objeto de análisis, estudio y comentario por parte de los juristas.
El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en los siguientes pasos: enunciación del texto
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legal o cita de las sentencias relevantes, definiciones o explicaciones tendentes a exposición de interrogantes
o de la perplejidades que se abren a partir de la primera comprensión del texto; opinión acerca del contenido
que, a juicio del autor, satisfaga armónicamente el significado de las palabras, la intención presunta del
legislador y la mejor solución de los problemas reales y actuales, y, finalmente, la reformulación de la
norma de acuerdo con aquel plexo de contenidos.
Históricamente, a la doctrina científica se le concedió valor vinculante, especialmente en atención a la
autoridad o prestigio de quien procedía o en virtud de su unanimidad. En el Derecho romano algunos
jurisconsultos (Paulo, Ulpiano, etc.) ejercieron el denominado ius respondendi. Durante los años que rigió en
Europa el Derecho Común romano−canónico, la base de la legislación contenida en el Corpus iuris Civilis y
Corpus iuris canonici hacía imprescindible la labor de los intermediarios para exponer de manera sintética las
reglas principales de tales compilaciones. En la Edad Media, en Castilla, se reconoció valor de autoridad a las
opiniones de los glosadores, postglosadores y canonistas por la llamada Ley de Citas de Madrid, de Juan II,
más tarde derogada por Felipe II. E, incluso, en el siglo XIX, la Escuela Histórica del Derecho y el
conceptualismo jurídico fueron corrientes que sostuvieron la capacidad creadora de los científicos del
Derecho.
En la actualidad, la doctrina científica es un elemento de gran importancia a efectos de interpretación de las
leyes.
III. EL PODER NEGOCIAL.
Como es sabido, los particulares pueden crear reglas de conducta y reglamentar sus respectivas relaciones
jurídicas a través de los negocios jurídicos. El negocio jurídico ha sido considerado desde este punto de vista
por algunos autores como lex privata y, por consiguiente, como una fuente del Derecho. Sin embargo, el
negocio jurídico, si bien crea un precepto privado, no da lugar a una norma de alcance general.
IV. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
En función del necesario desarrollo de la Constitución, a la ley le competen las normas que regulan la
negociación colectiva y la configuración de los convenios.
Los convenios colectivos han subsistido a las reglamentaciones laborales, por lo que su trascendencia en el
Derecho es aún mayor.
• Una función de simple interpretación. Mediante ella, el tribunal Supremo establece el alcance y el
significado de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
• Una labor de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes
que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del
ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones.
• Por último, la jurisprudencia cumple una misión especialmente relevante cuando, a falta de
específicas normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de los
principios generales del Derecho.
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE FUENTES DEL DERECHO
I. La Constitucionalización del ordenamiento jurídico.
La Constitución española de 1.978 ha venido a alterar tal sistema de fuentes más complejo y en el que se
entrecruzan novedades con la supervivencia de planteamientos tradicionales afectando a los procedimientos
de producción normativa, a la consideración de las leyes en sentido estricto como una categoría unitaria y
homogénea y en definitiva a la propia estructura del ordenamiento jurídico.
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La novedad más significativa que introduce la entrada en vigor de la Constitución española en 1.978 y la
consiguientes constitucionalización del ordenamiento jurídico, es que ahora la Constitución es fuente del
Derecho que obliga tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos en este sentido, todos los poderes
incluido el poder legislativo, deben someterse a sus preceptos, deben actuar dentro del marco que establecen
las normas y los principios constitucionales.
II. El carácter político o jurídico de la Constitución.
La Constitución no ha sido en ningún lugar de Europa antes de la última guerra mundial una norma invocable
ante los Tribunales. La Constitución pertenecía al mundo de la política y no al Derecho. Solo la recepción de
la justicia constitucional en la primera postguerra, permitirá hablar por vez primera de la Constitución como
norma.
Esa falta de condición normativa de la constitución fue refrendada por toda la práctica judicial europea que
delimitó así su significado al plano en que la situó originalmente la post−revolución francesa; titularidad de la
soberanía y organización de los poderes: No se conocen mas normas que las leyes y los reglamentos, que
constituyen el plano donde comienza el orden normativo. A ello contribuyó sin duda, el hecho de la
codificación, que encerraba las grandes regulaciones sistemáticas en meras leyes ordinarias.
En España para el Tribunal Supremo la Constitución se concebía como un enunciado ideal que sólo a través
de las leyes que lo acogiesen ganaría virtualidad normativa vinculante propiamente dicha.
Dos factores contribuyeron a la transformación sustancial del concepto de Constitución:
• La definitiva desaparición de los totalitarismos derrotados eliminaba cualquiera alternativa al principio
democrático puro, que pasaría a ser el único e indiscutido principio de la organización política, aceptado
por todos y soporte de esta concepción de la Constitución
• La consagración definitiva del sistema de justicia constitucional con inspiración del sistema americano,
adopta la reelaboración Kelseniana únicamente en el aspecto relativo a la concentración de esa jurisdicción
llamada a controlar la conformidad de las leyes con la Constitución en un sólo Tribunal Constitucional, con
jurisdicción exclusiva. Así pues se inserta el valor normativo de la constitución en todo el ordenamiento y
obliga, por lo tanto, a su interpretación y aplicación por todos los Tribunales ordinarios, el modelo se
plasma en la Ley fundamental de Bonn, 1.949, y en la Constitución Italiana de 1.947.
Este modelo de la Constitución normativa se recoge por primera vez en nuestra historia jurídico−política en la
Constitución de 1.978 y es reforzada por la característica relativa a la posición de la norma constitucional en
el conjunto del ordenamiento jurídico. La Constitución es norma Jurídica Suprema.
III. Valor normativo de la Constitución Española de 1.978
La Constitución española de 1.978 es por lo tanto fuente del Derecho, la primera de las fuentes es decir norma
suprema y norma que regula las fuentes del Derecho, la norma de normas.
1. La constitución como norma suprema.
La Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento y en cuanto tal prevalece sobre todas las
demás normas y las condiciona, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente
contradigan sus prescripciones.
La afirmación de que la Constitución es la norma superior del ordenamiento jurídico en sentido material y
formal entraña el cumplimiento de dos condiciones:
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−Es elaborada por un poder distinto que elabora las leyes y que está instituido por la propia Constitución: el
poder constituyente.
−Institucionaliza una jurisdicción constitucional que coteja la adecuación de las normas con fuerza de ley a
la Constitución. El origen de nuestra Constitución, basada en el consenso de las principales fuerzas políticas
del país, se explica porque se trataba de asegurar que dicho consenso básico en la ordenación de la sociedad,
pudiera mantenerse de forma estable, por encima de los cambios políticos de las mayorías parlamentarias,
titulares del poder legislativo.
La Constitución es pues un producto del propio pacto social que funda la sociedad política misma y el
parámetro que rige la producción normativa y el criterio formal y material según el cual cualquiera regla que
pretenda efectividad y legitimidad en el Estado que funda ha de ser medida para existir como Derecho. Este
propósito fundamentado es lo que hacen suprema en el ordenamiento.
La Constitución es una norma efectiva que vincula por sí misma, directamente, a los ciudadanos y a los
poderes públicos, entre ellos al poder legislativo y judicial, y a este último, en toda su actuación, en todos los
procesos de aplicación del Derecho. Así el apartado 2 encomienda a los poderes públicos la tarea del
promover la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos para hacerlas efectivas y reales, remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar su participación. Entre esos poderes públicos están,
indiscutiblemente, los Jueces y Tribunales a los que la Constitución imparte instrucciones y directrices en el
ejercicio de su función. A su vez, el apartado 3 garantiza una serie de principios: el de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas,
la seguridad jurídica, la responsabilidad de los poderes públicos y la interdicción de la arbitrariedad.
La sujeción a la Constitución Española es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema. La
caracterización de la Constitución española en los términos expuestos implica en nuestro ordenamiento una
serie de consecuencias que expresan el carácter supremo de esta norma. Estas pueden sintetizarse básicamente
en las siguientes:
1.1 Control de constitucionalidad
Es la defensa jurídica de la Constitución frente al resto de las normas, sobre todo de las leyes. Dicho
mecanismo, sólo tiene pleno sentido en un sistema que reconozca a la Constitución carácter normativo
supremo y tiene dos objetivos básicos:
♦ Asegurar que no pueda subsistir en el ordenamiento ninguna norma que pueda contradecir a
la norma suprema, incluyendo la norma de rango legal, cuya legitimidad, como fuente formal
producto del legislativo ordinario, no puede prevalecer sobre la fuente formal que es
expresión de la propia soberanía.
♦ .Proteger la Constitución de las reformas no formales o de las mutaciones constitucionales
que son las que se pueden producir por vía interpretativa al desarrollar la Constitución el
legislador ordinario o al proceder el Juez a la aplicación del ordenamiento jurídico.
1.2 Existencia de límites constitucionales
Son los que la norma fundamental impone al legislador y que pueden ser de dos tipos:
♦ Positivos: cuando la Constitución señala al legislador pautas o criterios para la regulación de
una determinada materia.
♦ Negativos: cuando el texto constitucional señala ámbitos indisponibles para el legislador
1.3 Rigidez de la Constitución
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Se trata de establecer ciertas dificultades para su reforma arbitrando procedimientos especiales diferentes
del procedimiento legislativo ordinario, la Constitución presenta el carácter de primera fuente del Derecho,
lo que exige para su alteración una manifestación reforzada del principio democrático, exigiendo mayorías
cualificadas, quebrantando el criterio de equivalencia de opciones por el que se rigen las manifestaciones
ordinarias de dicho principio democrático; por otro lado, presenta un límite material que se configura como
exigencia misma del sistema: el podeer de reforma puede ir tan lejos como pueda ser necesario, pero no puede
abrogar el propio sistema democrático−liberal.
1.4 Principio de interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución
Consiste en la obligación de interpretar el ordenamiento jurídico en cualquier momento de su aplicación
en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales, tanto de los generales como de los
específicos a al materia que se trate. La Constitución constituye el contexto necesario de todas y cada una de
las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque sea
un contexto que a todas excede en significado y en rango.
La interpretación conforme a la Constitución de todo y cualquier norma del ordenamiento tiene una
correlación lógica en la prohibición que hay que estimar implícita de cualquier construcción interpretativa que
aboque a un resultado directo o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales. Las normas
constitucionales se configuran pues como normas dominantes frente a todas en la concreción del sentido
general del ordenamiento.
2. La constitución como norma de normas
La otra dimensión fundamental de la eficacia de la Constitución normativa consiste en ser norma de normas,
fuentes acerca de las fuentes; esto consiste en determinar:
• qué poderes tiene la facultad de producir Derecho
• en qué tipo de normas lo concretan
• a qué procedimientos han de atenerse para producirlo
• cómo quedan articuladas en fin tales normas, producto de un origen tan plural, hasta constituir un sistema
de fuentes, esto es, un todo ordenado o un ordenamiento jurídico propiamente dicho.
Nuestra Constitución de 1.978, es también la norma que define los aspectos materiales y procedimentales de
las demás normas y además las traba en un sistema u ordenamiento poniendo para ello en juego determinados
criterios o principios estructurales que proveen a esa ordenación, pero ello no significa, en modo alguno, que
la Constitución contenga siempre la regularización completa del sistema de fuentes.
2.1 Principio de jerarquía normativa
Tal principio significa que hay fuentes del Derecho superiores a otras, de mayor rango y como
consecuencia, dichas fuentes excluyen en su aplicación a las de rango inferior. La Constitución es superior a
las demás fuentes, es aquella de la que proceden todas las demás, porque es producto del poder constituyente
que representa la máxima expresión de la voluntad popular y de la soberanía. Tras la Constitución viene la
Ley, obra del poder constituido, pero titular directo y primario de la potestad legislativa y concluirá en los
reglamentos, en cuanto que estos son producto de una potestad normativa secundaria: la potestad
reglamentaria atribuida por la Constitución al ejecutivo.
Las consecuencias de dicho principio son:
• la norma superior determina el contenido de la norma inferior a la que puede por tanto, modificar o derogar
• en cambio la norma inferior debe aceptar la impenetrabilidad de la norma superior, no pudiendo derogarla
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ni contradecirla
• esas correlativas eficacias deben quedar, además garantizadas por determinadas instancias jurisdiccionales:
Los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto pueden declara nulo un
reglamento contrario a una ley, o un reglamento inferior contrario a otro de superior rango, el Tribunal
Constitucional en cuanto puede pronunciar la nulidad de una ley contraria a la Constitución.
2.2 Principio de competencia
Tal principio deriva de la consideración de que el principio de jerarquía no es suficiente para organizar toda la
materia de las fuentes por un doble motivo: en primer lugar, porque existen materias, dentro del ámbito de
la ley, rodeadas de unas especiales cautelas en su tratamiento, debido a su trascendencia y cuya regulación
afecta de modo directo a la materia regulada en la Constitución. Y en segundo lugar, porque pueden coexistir,
dentro del mismo Estado, diferentes órdenes normativos, tal como ocurre en nuestro país con el
ordenamiento autonómico y el orden jurídico comunitario. El principio de competencia no tiene una
formulación explicita en nuestro texto constitucional. Esto significa que existen normas que las demás
normas, con independencia, en principio de su rango, no pueden entrar a regularlo por ser materia que no les
compete, por ser materia cuya regulación no les ha sido preasignada por el ordenamiento.
En definitiva, tras cerca de doscientos años en los que tradición jurídica ha estado presidida exclusivamente,
por el principio de jerarquía (un solo orden de autoridades, las del Estado, producía Derecho, hoy es preciso
modificar tal concepción del ordenamiento y adecuarla a su mayor complejidad: ya no es uno, si no que son
tres y además autónomos, los órdenes de autoridades que producen Derecho: el estatal, el autonómico y el
comunitario. Estamos pues ante un ordenamiento jurídico que traba y articula, a su vez, estos tres
ordenamientos o subsistemas, cada uno con su entidad y con su ámbito competencial o material específico es
decir con sus propias fronteras. Actualmente el principio de jerarquía tiene que ser completado en su análisis
con el principio de competencia.
2.3 Principio de "función constitucional"
Este principio complementa, a su vez los de jerarquía y competencia, fundamentalmente en la ordenación de
las diferentes normas de rango legal. La función o misión que a cada tipo de ley corresponde habrá de
determinar la preferencia de un tipo de ley sobre otras cuando los principios de jerarquía y competencia no
permitan dilucidarlo. Tal principio contribuye además a explicar la especial posición y valor de las normas
integrantes del bloque de constitucionalidad.
LA LEY. NORMAS CON RANGO DE LEY. EL REGLAMENTO
I. Consideraciones Preliminares
La consideración de este tema ha de partirse de la posición de la Ley en el Estado Constitucional, todavía la
ley sigue ocupando una posición privilegiada en nuestro sistema de fuentes del Derecho. Preámbulo
constitucional se indica como uno de los fines de la Constitución el de consolidar un Estado de Derecho que
asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. A su vez, el artículo 9.3 señala al
principio de legalidad como el primero de los principios jurídicos garantizados por la Constitución, principio
que ocupa una posición central y que se concreta posteriormente, en las actuaciones del Gobierno y de la
Administración Pública y de los jueces y magistrados integrantes del poder judicial. Además, debe señalarse,
que la ausencia de una reserva reglamentaria determina la fuerza expansiva de la ley, tal que puede regular
todas las materias aparte, lógicamente de las que ha de regular necesariamente por estarle reservadas.
Ha de advertirse que la Constitución Española no aporta una definición de ley, simplemente se limita ha decir
en el artículo 66.2 que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado y a dedicar el capítulo II
del título III a la elaboración de las leyes, refiriéndose en el mismo a algunos tipos especiales de leyes o de
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actos con fuerza de ley, pero no a la ley a secas. Esto no significa evidentemente que no exista un cierto
concepto de Ley en nuestra Constitución. Lo que ocurre es que para la mayoría de la doctrina se trata de un
concepto exclusivamente formal. La Ley es el acto de las Cortes Generales emanado de forma típica y
solemne, es decir, siguiendo el procedimiento legislativo.
Debe, asimismo, añadirse a esta noción que la ley es también el acto normativo emanado de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas, con arreglo a un determinado procedimiento constitucional,
legal y reglamentariamente establecido, la constitución se limita a regular los distintos tipos de leyes,
reconociendo un amplio elenco de éstas.
La ley se sitúa, por tanto en el vértice del sistema ordinario de fuentes por debajo de la Constitución y de la
norma de origen internacional, ello deriva, de la idea de que la libertad del individuo y de la comunidad en su
conjunto solo puede autolimitarse, pero jamás ser limitada por otro. Esta superioridad se asegura por la
Constitución con dos mecanismos:
1º.− Con el establecimiento de una serie de reservas materiales a favor de la ley formal, que impiden otra
normación diferente de esas materias. La razón de esta reserva de ley se encuentra en la obligación de que las
decisiones más relevantes se adopten por el órgano que representa a la soberanía popular, esto es, por las
Cortes, y precisamente mediante el procedimiento de elaboración de las leyes, que permite una gran
intervención de los representantes populares.
Sobre tal−cuestión, debe ponerse de relieve, que, dada la variedad constitucional de tipos de ley, la reserva es,
en ocasiones, de leyes específicas; Esa reserva de ley orgánica afecta a materias de cierta relevancia, como,
por ejemplo, los derechos fundamentales incluso hay casos en que no sólo hay reserva de ley orgánica, sino
también de una determinada ley orgánica, como sucede con las normas relativas a las ilegibilidades, e
incompatibilidades de los Diputados y Senadores que han de constar en la ley electoral (artículo 70), o a las
referentes a la estructura del poder judicial, que han de determinarse en la Ley Orgánica del Poder Judicial
(artículo 122).
2º.− Con el establecimiento de la fuerza incontenible de la ley en relación a cualquier otra fuente ordinaria y
preservando esta fuerza jerárquica al no contemplar reserva a favor de la potestad reglamentaria.
II. DIVERSOS TIPOS DE LEYES
1. Leyes del Estado y Leyes de las Comunidades Autónomas
Esta clasificación atiende al ámbito territorial que abarca la potestad legislativa y es consecuencia directa de
la división territorial del poder político que efectúa nuestra Constitución y a la consiguiente aparición de
estos dos niveles en el Estado. Así llamamos leyes del Estado a aquellas que son producto del Legislativo
estatal que emanan del poder legislativo de las Cortes y cuyo ámbito de aplicación es la nación entera. Y son
leyes de las comunidades Autónomas aquellas cuyo ámbito territorial abarca el de la Comunidad Autónoma
que la dicta en desarrollo de la autonomía política que les reconoce la Constitución y de las concretas
competencias que hayan sido asumidas en sus Estatutos o le hayan sido atribuidas o transferidas por el Estado
central. Su naturaleza política y rango normativo son idénticos a los de las leyes estatales.
Las leyes autonómicas no son objeto de sanción regia. Se promulgan por el presidente de la Comunidad en el
nombre del Rey y se publican en el respectivo Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, en el que entran en
vigor, y en el BOE. Existe la posibilidad de que la ley autonómica vea suspendida su vigencia al interponer el
Gobierno por medio de su presidente un recurso ante el Tribunal Constitucional el cual deberá ratificarla o
levantarla en el plazo de cinco meses. La diferencia de las leyes estatales las cuales no pueden ser suspendidas
por eventuales recursos de las Comunidades Autónomas.
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En su condición de leyes, pueden integrar la reserva de ley prevista en la Constitución en materia de su
competencia, pero no pueden afectar a la que lo sea del Estado Central. Tampoco pueden integrar reserva de
ley orgánica ya que éstas sólo pueden ser dictadas por órganos estatales. Como tales leyes, pueden y deben ser
objeto de control de constitucionalidad. Han de reseñarse mas tipos de leyes que se insertan en la regulación
de las relaciones entre la legislación estatal y la autonómica. Son las Leyes Marco, las Leyes de Transferencia,
las Leyes de Delegación, las leyes de Armonización.
2. Leyes Orgánicas
En nuestro texto constitucional no encontramos un concepto de ley orgánica, sino sólo una descripción de las
materias que regula y las especialidades de su procedimiento de aprobación, reforma, y derogación. No
obstante se trata de una ley especial de desarrollo de la Constitución, por la importancia de las materias que
regula, que se extiende luego a otras a las que se quiere proteger con ese rango especial. La doctrina ha
discutido si nuestra Constitución ha optado por un concepto material o formal de la ley orgánica la aprobada
por las Cortes con ese carácter con independencia de la materia regulada. La CE recoge un concepto material,
es decir, sólo es posible aprobar una Ley Orgánica respecto de las materias que le han sido reservadas. La ley
orgánica es un tipo de ley de rango igual a las demás que está pensada para supuestos tasados y que es
susceptible de interpretación restrictiva. Su relación con la ley ordinaria se articula a través del principio de
competencia con exclusión del jerárquico. Al igual que existe una reserva a favor de la Ley Orgánica, existe
otra correlativa a favor de la Ley Ordinaria, de modo que ni la una ni la otra pueden invadir los respectivos
ámbitos que le están vedados, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. Este carácter fundamentalmente
material de la Ley Orgánica no debe hacernos olvidar la importancia del requisito formal mencionado en la
Constitución que no consiste en la mera aprobación por mayoría absoluta de una ley, sino en la aprobación de
la misma con tal carácter según un determinado procedimiento.
En cualquier caso, tanto por la importancia de las materias que regulan como por el procedimiento especial de
aprobación, se dice que las leyes orgánicas son semiconstitucionales y forman parte del bloque de
constitucionalidad, es decir, de un conjunto de normas integrado, fundamentalmente, por la Constitución
misma, los Estatutos de Autonomía y Las Leyes Orgánicas, que regula los aspectos básicos de la organización
política del país. Debe añadirse sobre este punto, que el Tribunal Constitucional ha aceptado la teoría de las
leyes orgánicas conexas. Esto es la posibilidad de que el legislador, al elaborar la Ley Orgánica, incluya en
ella el tratamiento de cuestiones no estrictamente reservadas a la Ley Orgánica por razones de conexión
temática o de sistematicidad o de buena política legislativa. El ámbito material de las leyes orgánicas está
determinado en el artículo 81.1. De acuerdo a él son leyes orgánicas:
♦ Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas. Sobre esta
materia se impone una interpretación restrictiva de las leyes orgánicas a la vez que sistemática
del texto constitucional, lo que conduce a entender que la reserva orgánica afecta a los
derechos y libertades comprendidos en los artículos 15 a 29, que llevan por rúbricas de los
derechos fundamentales y libertades públicas.
♦ Las que aprueban los estatutos de autonomía. Estas son leyes orgánicas reforzadas,
aprobadas de acuerdo con un procedimiento especial, que incluye a veces referéndum de la
población del territorio afectado, sólo reformables o derogables por los procedimientos
establecidos en ellas.
♦ Las que aprueban el régimen electoral general. Esta expresión constitucional plantea el
problema de si la reserva de ley orgánica afecta a todo tipo de régimen electoral o sólo a las
elecciones generales a Cortes. El tribunal Constitucional ha entendido que incluye tanto las
elecciones a Cortes como las elecciones locales.
♦ Las demás previstas en la Constitución, especialmente las relativas a órganos
constitucionales, como el Consejo del Estado, el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, o
el Tribunal Constitucional.
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Por último, se pueden destacar las siguientes especialidades de las leyes orgánicas:
♦ Las leyes orgánicas tienen un procedimiento especial de aprobación, reforma y
derogación. No es suficiente la aprobación por la mayoría simple del Congreso y del Senado,
sino que es necesaria además la mayoría absoluta, la mitad mas uno de los miembros de la
Cámara del Congreso en una votación final y conjunta, y no artículo por artículo.
♦ Las materias reservadas a la Ley Orgánica están excluidas de su delegación en el Gobierno,
del Decreto−ley y de las leyes de comisión, debiendo ser aprobadas necesariamente por el
Pleno con la mayoría antes indicada.
♦ En la actualidad las leyes orgánicas están sometidas al control de constitucionalidad en los
mismos términos que las leyes ordinarias.
3. Leyes ordinarias del Estado (Leyes de Cortes) sus tipos.
Ley ordinaria es la norma en la que se manifiesta el ejercicio ordinario de la potestad legislativa de las Cortes,
sin otro límite que la Constitución, y que es aprobada de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario
regulado en los Reglamentos de las Cámaras.
Se pueden distinguir diversos tipos de leyes ordinarias en función de su procedimiento de elaboración y
aprobación:
3.1 Leyes de Pleno y leyes de Comisión
Esta diferencia se establece en virtud del criterio del órgano parlamentario aprobatorio. Las primeras son
aprobadas por los Plenos de las Cámaras desempeñando las Comisiones legislativas una tarea preparatoria
mediante la aprobación del correspondiente Dictamen, para su remisión al Pleno. Las segundas aprobadas
directamente por dichas Comisiones, aunque por delegación del Pleno. No obstante el Reglamento del
Congreso ha efectuado una delegación singular para cada texto legislativo. Debe señalarse, finalmente, que, la
Constitución excluye de la delegación determinadas materias, concretamente, la reforma Constitucional, las
cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas y de bases y los presupuestos Generales del Estado.
3.2 Leyes ordinarias especiales
Las principales leyes ordinarias especiales son las leyes financieras, caracterizadas por las materias que
regulan y ciertas especialidades procedimentales:
♦ Leyes Tributarias: Estas son las leyes por las que se aprueban y reforman los tributos, la
creación de tributos está reservada constitucionalmente a estas leyes tributarias sustantivas y
toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los
ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación.
♦ Leyes de Presupuestos: a) La iniciativa corresponde sólo al Gobierno, mediante la
presentación del proyecto ante el Congreso de los Diputados, b) El examen, enmiendas y
aprobación de los Presupuestos Generales del Estado corresponde a los Plenos de las
Cámaras, c) Los Presupuestos Generales del Estado tienen una vigencia anual, d) Los
Presupuestos Generales del Estado incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector
público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los
Tributos del Estado, e) una vez aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno
podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de
los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario, f) la Constitución contiene
una prohibición expresa para la Ley de Presupuestos consistente en la creación de tributos,
aunque puede modificar estos cuando una ley tributaria sustantiva así lo autorice.
♦ Leyes de autorización de emisión de deuda pública: a) el gobierno puede emitir Deuda
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Pública del Estado o contraer crédito autorizado previamente por ley, b) estas leyes no están
sujetas a procedimientos especiales.
III. NORMAS CON RANGO DE LEY
La potestad legislativa del Estado, son las Cortes Generales, sin embargo, en determinadas circunstancias se
permite que ciertos actos normativos del Ejecutivo tengan valor de ley. En nuestro sistema constitucional esos
actos del Ejecutivo con valor de ley son dos: el Decreto−ley justificado por razones de necesidad y urgencia y
el Decreto legislativo que se apoya en consideraciones de técnica legislativa.
1. El Decreto Ley
Aquella disposición de carácter general debiendo revestir la forma de ley aprobada en Cortes, y dictada por
el Gobierno por razón de urgencia y a expensas de su posterior convalidación parlamentaria. Los
decretos−leyes tienen rango de ley, pero no son leyes. Los decretos−leyes son disposiciones provisionales
en cuanto que sus efectos tienen una vigencia limitada en el tiempo. Los Decretos leyes son normas
aprobadas exclusivamente por el Gobierno, que no puede delegar su facultad.
La primera cautela constitucional frente al Decreto−ley consiste en someterlo a determinada "condición de
hecho" convertida en presupuesto habilitante que en el conjunto de circunstancias de la realidad social que
habilitan al Gobierno para dictar un Decreto−ley y son los casos de extraordinaria y urgente necesidad.
La posición del Tribunal Constitucional con respecto al presupuesto habilitante se puede sintetizar en dos
aspectos básicos:
♦ Reconocimiento del papel preponderante de los órganos políticos (Gobierno y Congreso) en
la determinación del supuesto de hecho habilitante.
♦ Posibilidad de control por el Tribunal Constitucional, que podrá, en supuestos de uso
abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación
determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, además de controlar la
educación entre la situación definida y las medidas que se adoptan en el Decreto−ley.
Debe indicarse que la CE excluye determinadas materias de su regulación por Decreto−ley. Concretamente el
artículo 86.1 establece que los Decretos−leyes "no podrán afectar al ordenamiento de las situaciones básicas
del Estado, a los Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, regulados en el título primero, al Régimen
de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho Electoral General".
2. Legislación Delegada (el Decreto Legislativo)
La legislación delegada es una técnica de amplio reconocimiento en nuestra tradición jurídica, cuya
justificación reside en la necesidad de que el Parlamento se descargue en su tarea normativa a favor de un
Gobierno que cuenta con medios técnicos más eficaces para hacer frente a las más complejas demandas de
regulación. La Constitución distingue dos modalidades de legislación delegada: los textos articulados y los
textos refundidos.
Sus características más relevantes son las siguientes:
• La delegación corresponde efectuarla a las Cortes Generales por Ley Parlamentaria, y su
destinatario ha de ser exclusivamente el Gobierno, quedando prohibida la subdelegación a
autoridades distintas.
• La norma dictada por el Gobierno al amparo de la ley de delegación tiene "rango de ley" y se
denomina "decreto legislativo".
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• Quedan excluidas de la delegación las materias constitucionalmente reservadas a la ley orgánica.
• Se configuran dos tipos de delegación: Ley de bases, cuando el objeto sea la formación de textos
articulados, y ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
• Ha de tratarse de una delegación expresa, sobre materia concreta y con fijación de plazo para su
ejercicio. Si la delegación se realiza mediante leyes de bases, deben limitar con precisión el objeto y
alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
• La publicación por el Gobierno de la norma delegada agota la delegación.
• La legislación delegada esta sometida a tres tipos de control: el control por el Tribunal
Constitucional, el control por los Tribunales ordinarios, y el control por las Cortes Generales,
que impone el debate y votación en el Congreso para su convalidación o derogación.
IV. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales concertados por España y otros Estados constituyen la concreción normativa
más importante de la política exterior del Estado y forman parte del ordenamiento jurídico interno. Son
pues normas con fuerza de ley cuando siguen los procedimientos establecidos para su adopción. La
constitución a reconocido a los tratados su carácter de fuente del Derecho interno desde el momento de su
publicación oficial, optando por tanto por el sistema de recepción automática, además ha otorgado a los
tratados un especial valor interpretativo de las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades
fundamentales.
V. EL REGLAMENTO COMO FUENTE SECUNDARIA
El reglamento es el resultado de una potestad normativa distinta a la legislativa, la potestad reglamentaria
cuyos titulares son el Gobierno y la Administración. Este se configura como una norma escrita de rango
inferior a la ley y subordinada a ella, dictada por el Gobierno. Así el Gobierno "ejerce la función ejecutiva y
la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes".
Tradicionalmente se ha utilizado la denominación de "reglamento" para designar a las disposiciones
administrativas de carácter general, para diferenciar esta categoría normativa de los actos administrativos.
Aunque existen tres tipos:
• Reglamentos de ejecución y desarrollo de una ley. Son los reglamentos más comunes y de eficacia
más general dictados por el Gobierno mediante la oportuna habilitación legislativa para posibilitar la
aplicación de las leyes.
• Reglamentos independientes. Estos Reglamentos regulan totalmente una materia en ausencia de
regulación legal. En nuestro sistema jurídico se pueden aprobar estos Reglamentos respecto a materias
no reservadas a la ley, pero están sujetos siempre a la ley que pudieran dictar las Cortes, sin otro
límite que la Constitución.
• Reglamentos organizativos. Son los Reglamentos de organización interna de los entes
administrativos y no tienen proyección normativa externa sobre los ciudadanos. A diferencia de las
normas con rango legal, los Reglamentos están sometidos al control de los Tribunales Ordinarios.
1º Derecho−ADE
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