. Fuentes del Derecho Concepto de Fuentes.

Fuentes del Derecho.
Concepto de Fuentes.
El Término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de un rio, es
llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la
fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho.
La palabra fuente, jurídicamente tiene tres acepciones que son: históricas, reales y
formales.
3.2. Clasificación de las fuentes del derecho.
Fuentes históricas.- son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que
encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.
Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en
base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica,
por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos
del hombre y ciudadano de la 1789, etc.
Fuentes materiales o reales.- Son los factores y elementos que determinan el contenido
de las normas jurídicas. En otras palabras son, aquellos factores políticos, sociales, y
económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en
cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas. P/ej.: la revolución mexicana dio
origen a los artículos 27 (propiedad y repartición de tierras) y 123 (protección al
trabajador) constitucionales.
La jurisprudencia.- En el derecho positivo se entiende por el conjunto de principios,
criterios, precedentes o doctrinas que se encuentra en las sentencias o fallos de ciertos
jueces o tribunales. La principal fuente indirecta al coadyuvar en la interpretación o
integración de la ley; además posee carácter obligatorio.
Establecen jurisprudencia: el pleno de la suprema corte de justicia de la nación. Ésta se
publica en el semanario judicial de la federación.
Los principios generales del derecho son fuente formal del derecho mexicano. Estos
principios no generan normas jurídicas, sino que actúan como criterios paradigmáticos
de experiencia jurídica con fuerza orientadora o inspiradora (axiológica).
En el derecho los contratos, los testamentos o las resoluciones judiciales y
administrativas son fuente primordial de normas jurídicas, pero con carácter
individualizado.
Fuentes formales.- son los procesos de creación de las normas jurídicas.
Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que
darán como resultado una determinada norma jurídica. Como dice García Maynez:" Las
fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan las fuentes reales".
Existen 5 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y
los principios generales del derecho.
A) Legislación.- Es el proceso por el cual uno o más órganos del estado crean
determinadas normas jurídicas de cumplimiento general a las que se les da el nombre de
leyes. La receta o proceso legislativo se encuentra en la constitución en los artículos 72
y 73. Esos pasos o fases del proceso legislativo son los siguientes:
1.- Iniciativa: es la facultad que la ley otorga a diferentes órganos del estado para
presentar proyectos de leyes ante el congreso de la unión. En nuestra constitución las
únicas personas facultadas para presentar iniciativa de ley son: a) el presidente de la
república; b) los diputados y senadores; c) los poderes legislativos de cada estado.
2.- Discusión: es el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de las iniciativas, para
determinar si son o no son aprobadas. A la cámara donde inicialmente se discute el
proyecto se le llama cámara de origen y a la otra se le llama cámara revisora. Una vez
presentada la iniciativa pasará a una comisión especializada, donde será analizada a
profundidad, si se considera viable o permitente, se pasará a discusión ante el pleno de
la cámara, donde se decidirá si se aprueba o no; si se aprueba el proyecto de ley pasará a
la cámara revisora, donde también será revisada por comisión y sometida a la votación
del pleno y en caso de ser aprobada se mandará al presidente de la república, (poder
ejecutivo).
3.- Aprobación: para que el proceso legislativo siga su cause normal es necesario que
las cámaras acepten el proyecto de ley del que se trate. La aprobación de leyes se
aprobará por la mayoría de las cámaras legislativas y se turnará después al presidente de
la república para su sanción.
4.- Sanción: es el acto por el cual el presidente de la república acepta un proyecto de
ley.El veto es la facultad que tiene el presidente de la república para negarse a aprobar
una ley, haciéndole observaciones. La promulgación es el acto a través del cual el
presidente de la república ordena la publicación de una ley.
5.- Para estos efectos es necesario que las leyes sean publicadas en el diario oficial de la
federación, que es el órgano informativo de la federación.
6.- Iniciación de la vigencia: es el mecanismo por el cual una ley entra en vigor con toda
su fuerza obligatoria para todos los habitantes del estado. Existen 2 sistemas de que una
ley entra en vigor:
a)sucesivo: las leyes obligarán y surtirán sus efectos tres días después de su publicación
y, además, se necesita que transcurran un día mas por 40 Km. de distancia del lugar de
su publicación.
b) sincrónico: este sistema señala que la ley entrará en vigor desde el momento en que
sea señalada en el cuerpo de la ley. P ej/ esta ley entrará en vigor a partir del 1 de enero
del 2002.
El tiempo que existe entre el momento de la publicación de una ley y aquel en el que
comienza se llama "vocatio legis".
El producto final del proceso legislativo es la ley, que constituye uno de los principales
conceptos del estudio del derecho, a continuación lo analizaremos brevemente.
La Ley.- Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad
publica, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el
encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.
Concepto de ley.
Según Renard es "la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes".
Planiol enuncia que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por
la autoridad publica y sancionada por la fuerza"
Puede decirse que es una tentativa de aprisionar el porvenir sujetándolo a una
reglamentación.
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia es
especialmente notable en el derecho civil.
Desde un punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada de
autoridad competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo
sino también la constitución, los decretos, las ordenanzas municipales.
Desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposición sancionada por el poder
legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.
Ley, término que posee una gama plural de significados, como lo demuestra su
frecuente uso en las ciencias experimentales (ley de la gravedad, leyes químicas, entre
otros ejemplos) y en tantos otros órdenes (leyes religiosas o morales, leyes económicas)
para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que
trata su objeto.
Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado único. En un sentido amplio,
equivale a norma jurídica, ya derive de los órganos del Estado, de la costumbre, o de
cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurídico atribuya poder de dictar o crear
normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es así como se dice de forma
taxativa que "el contrato es ley entre las partes que lo suscriben" o que "el testamento es
la ley de la sucesión mortis causa").
En sentido material, ley significa norma jurídica escrita emanada de aquellos órganos a
los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es
también ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u órgano del gobierno
o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a través de los
reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de
forma directa y con un impulso espontáneo del pueblo.
En sentido estricto y formal, sólo es ley la norma jurídica escrita que emana del poder
legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en
un Estado, sino sólo las promulgadas por los órganos a los que cada constitución otorga
la competencia para crearlas, que, en los sistemas democráticos, no son otros que los
parlamentos.
Como características generales de la ley, se puede decir que son normas de carácter
general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas,
conteniendo un efecto jurídico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que
la propia ley se refiere; son normas escritas que para tener eficacia deben ser
promulgadas, publicadas en el boletín diario, gaceta o periódico oficial que existe al
efecto (Boletín Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al
procedimiento formal de elaboración previsto para ello (principio de legalidad). Según
la tradición se entendía que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad
de ir dirigida al bien común es el de su justicia interna, pero se trata más de una
tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes
injustas no serían leyes.
En la tipología o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de
jerarquía normativa: así, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitución,
entendida ésta como ley suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una
ley, por tener ésta un rango superior.
La ley tiene dos elementos:
*material.- es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y
obligatoria que regula la conducta humana.
*formal.- es la norma creada por el poder legislativo.
Características de la ley.
a)General: que sea para todas las personas que reúnan las condiciones previstas por ella.
b) Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un numero indeterminado de casos, para
todos aquellos que caen en los supuestos establecidos por las normas.
c)Impersonal: La ley esta creada para aplicarse a un numero indeterminado de personas
y no a alguna en especifico.
d)Obligatoria: La ley debe cumplirse aún en contra de la voluntad de las personas.
Diferentes tipos de leyes.
Dependiendo de lo que van a regular las leyes, se clasifican en:
Leyes orgánicas.- su principal función es establecer la estructura y
funcionamiento de los diferentes órganos estatales. Por ejemplo: la ley orgánica de
administración pública general // ley orgánica de la universidad de Guanajuato.
•
Leyes reglamentarias.- se emiten para detallar los aspectos específicos de los
derechos y obligaciones de un determinado precepto que la constitución establece. P
ej./ la ley reglamentaria del art. 3° constitucional.
•
Leyes ordinarias o secundarias.- todas aquellas que no son ni orgánicas ni
reglamentarias, p ej./ código civil, penal, de comercio.
•
Fin de la vigencia de la ley.
Las leyes o normas jurídicas tienen un periodo donde se deben observar y cumplir, para
dar fin a la vigencia de una ley se han adoptado dos figuras jurídicas:
1 Derogación.- es dejar sin efecto una norma jurídica o ley, en alguna de sus partes, esto
es, dejar sin efecto parcialmente a una ley.
2 Abrogación.- consiste en dejar sin efecto la totalidad de una ley
La efectiva manera de distinguir un sistema normativo como el derecho de aquellos
otros con los que convive, depende en principio, de la forma específica en como asegura
su cumplimiento.
Las normas de derecho se distinguen, también por su manera de conformarse, es decir,
de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus contenidos normativos. Éstas se
formalizan por una serie de procesos o actos determinados expresamente en cada
sistema de derecho positivo en las llamadas normas sobre producción jurídica.
La identificación de las normas que constituyen el derecho requiere, de un proceso
formal por el que la autoridad signa ciertas normas o prescripciones de conducta
catalogándolas como jurídicas.
La creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que
incorpora, desincorpora o renueva valores, principios, creencias, aspiraciones,
necesidades u otros criterios y normas jurídicas.
El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de un
solo hombre ni de una sociedad, de un solo momento histórico o de un solo proceso
legislativo o jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se realiza por un
complejo entramado de actos y procesos complementarios que tienen verificativo en un
contexto histórico, político y social determinado.
Se conoce a los procedimientos y actos de identificación o formalización - validación de
las normas jurídicas con el nombre de fuentes formales. Los contenidos normativos que
se incorporan al sistema jurídico se denominan fuentes materiales o reales del derecho.
A los documentos o textos de derecho positivo no vigente que sirven de inspiración o
antecedente para la formalización del derecho, se les denomina fuentes históricas.
El objetivo de las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los procesos
artificiales de elaboración del derecho, ya que su origen natural se hallaba en el espíritu
de los pueblos.
La elaboración de normas jurídicas corre a cargo tanto de la autoridad (a través de sus
órganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los particulares ( a través de la
costumbre jurídica o sus contratos privados). Dichas normas jurídicas según sean sus
fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica o normas jurídicas
individualizadas.
El producto individual de la legislación es la ley: por tal se entiende a la norma jurídica
que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por
parte del órgano o autoridad facultada al efecto.
La ley normalmente está o debería estar dotada de abstracción, generalidad,
obligatoriedad y coercibilidad.
Clasificación de las leyes.
a. Por su estructura y la técnica de su aplicación:
Rígidas o flexibles
Las primeras son aquella cuya disposición es precisa y concreta. El juez al
aplicarla comprueba las condiciones legales e impone la única consecuencia
posible, claramente fijada en la ley.
Las segundas por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un
concepto general, fluido. Al aplicarla el juez tiene un cierto campo de acción,
dentro del cual se puede mover libremente.
b. Por la naturaleza de su aplicación:
Según una clasificación cara a los antiguos jurisconsultos se clasifican en:
Leyes perfectae son aquellas en que la sanción son la nulidad del acto.
Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sanción consiste no solo en
la nulidad del acto, sino también en una pena civil adicional.
Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sanción no consiste en la
nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.
Leyes imperfectae son las que carecen de sanción, asumen la forma de
consejo o indicación general, pero su violación no trae ninguna consecuencia
legal.
c.
Por su validez en relación a la voluntad de las personas:
Pueden ser:
Imperativas son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las
personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferibles
otra regulación de sus relaciones jurídicas.
Interpretativas o supletorias son aquellas leyes en las cuales las partes, de común
acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia
contractual.