LECCIÓN 4: LAS DEMÁS FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE Concepto:

LECCIÓN 4: LAS DEMÁS FUENTES DEL DERECHO
• LA COSTUMBRE
◊ Concepto:
Es la conducta generalizada, repetida y uniforme en una medio social determinado territorialmente o por otra
cualificación, cuyos miembros consideran tal conducta jurídicamente obligada, es decir, que la observan en la
idea de estar ajustándose a una norma jurídica.
◊ Características:
• Son autenticas normas jurídicas, lo que permite diferenciarlas frente a los meros usos sociales
• Tienen origen extraestatal, pues se trata de normas jurídicas creadas directamente por grupos sociales, sin
intermediación del aparato público
• Se caracterizan por su forma de producción y manifestación
• Requisitos:
El Art. 1.3 CC añade al requisito de no contradecir a la moral o al orden público, q sea probada. Pero incluso
cuando se requiere la prueba, este requisito no incide en el concepto jurídico de costumbre, sino en las
condiciones de aplicación; no se refiere al ius sino al novit curia. En definitiva, la apreciación de estos
requisitos mediante un amplio arbitro judicial, confiere a los tribunales una cierta facultad de censura de esta
fuente del Derecho.
• Elementos:
• El uso: debe reunir los siguientes caracteres: ser externo o público, ser libre y ser repetido, constante y
continuo. No es posible fijar un numero de actos requerido, ni una duración exigible a la conducta
uniforme. Este ha de ser uniforme; ha de haber identidad sustancial entre los actos repetidos, identidad
proporcionada a la de los supuestos de hecho que solucionan. Ha de ser también generalizado; es decir,
practicado por la mayoría de las personas integradas en un medio social, determinado territorial o
funcionalmente.
• La opinio iuris seu necessitatis: la opinio en suma, mas que en la voluntad o intención de crear una norma,
consistente en la convicción de observar la ya existente.
• Características:
• Dada su formación progresiva, no instantánea, la costumbre suele ser reflejo de las necesidades económicas
y sociales del grupo, se ajusta a su idiosincrasia y evoluciona con él. Pero suele ser imprecisa e insegura.
• Se distingue la costumbre de la ley por su formación paulatina y sin deliberación; carece de una acto formal
de promulgación y de un día determinado de entrada en vigor. Pero es norma autónoma, fuente jurídica
independiente de la ley, además es norma no escrita.
• Es verdadera norma jurídica.
• la costumbre es una fuente subsidiaria, lo que significa que cumple una función supletoria de la ley
• La costumbre no rige el principio iura novit curia, es decir, que los jueces no pueden conocer esa norma, lo
cual no impide que exista.
• Clases de costumbre:
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• Por su relación con la ley:
◊ Costumbre extra o praeter legem, es aquella que regula situaciones sobre las que no
existe ley alguna. A ella se refiere el Art. 1 CC.
◊ Costumbre contra legem, rechazada por el Art. 2.1 CC que dispone que la costumbre
solo regirá en defecto de ley aplicable.
◊ Costumbre secundum legem, es la que se limita a interpretar una disposición legal.
• Por su ámbito territorial de vigencia la costumbre puede ser general, regional y local, según que se
practique en todo o la mayor parte del territorio nacional, en una determinada región o en una localidad.
• Podemos hablar de costumbre común o especial, según alcance a todos los sujetos, o solamente a
quienes ejerzan una determinada actividad.
• Prueba de la costumbre: la costumbre es una norma jurídica y, como tal, Derecho. Ya q no ha sido
dictada por el Estado, a los jueces y tribunales puede no constarles en su vigencia, en tal caso, para
demostrar la existencia real de la norma consuetudinaria, habrá que proceder a la prueba de su
existencia.
2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
• Concepto:
Según el Art. 1.1 del código civil los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, son por tanto una de las fuentes del Derecho español.
• Según los positivistas los principios generales del Derecho son normas inducidas.
• Según los iusnaturalistas, los principios generales del Derecho equivalen a las normas del derecho natural.
Son normas que no han encontrado formulación positiva, pero que poseen innegable vigencia, validez y
obligatoriedad por formar parte de un sistema superior e ideal
• Aplicabilidad: el TS ha establecido que para casar (anular) una sentencia por aplicación indebida de
un principio general, o por su falta de aplicación, es necesario que se trate de un principio recogido en
la ley o en las sentencias del TS que los hayan reconocido, exigencia cuyo fundamento lo
encontramos en la reacción de los tribunales ante la alegación abusiva de pretendidos por parte de los
litigantes.
3. LA JURISPRUDENCIA
• Concepto:
Según el Art. 1.6 CC la jurisprudencia es el criterio o la doctrina que de modo reiterado establece el TS al
interpretar y aplicar las normas jurídicas. Por eso cuando el TS, al juzgar un nuevo caso, abandona el criterio
que hasta entonces mantuvo y adopta otro, se dice que cambia de jurisprudencia.
Una sola sentencia no constituye jurisprudencia, ya que es preciso que al menos dos adopten la misma
doctrina para resolver la cuestión de que se trate, pues si no, no se da la reiteración de criterio que la
jurisprudencia y el Art. 1.6 CC requieren para su formación.
• La jurisprudencia como fuente del Derecho:
¿es la jurisprudencia fuente del Derecho? La respuesta es sencilla e indudable: no lo es.
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4. OTRAS FUENTES DEL DERECHO
• Las sentencias del tribunal constitucional:
El TC no es un órgano judicial, ya que no está encuadrado en el poder judicial. Tampoco es órgano
legislativo, sino órgano constitucional diferente e independiente, que puede declarar nulas las leyes emanadas
del legislativo, y a cuya doctrina están sujetos los jueces y tribunales. Si una sentencia del TC confirma la
constitucionalidad de una ley, el ordenamiento permanece inalterado, pero si declara su inconstitucionalidad,
el TC está actuando como legislador negativo, ya que expulsa una norma del ordenamiento jurídico. Por todo
ello, la doctrina considera que las sentencias del TC han de ser situadas en la jerarquía normativa,
inmediatamente después de la Constitución y por encima de todas las demás fuentes del Derecho, pues el TC
como máximo intérprete de la Constitución solo está sometido a esta y a su propia ley orgánica, pero no está
vinculado por las leyes del poder legislativo, sino que es su juez, mientras que el poder legislativo si está
vinculado por las decisiones del TC.
• Los tratados internacionales:
Art. 1.5 CC. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación en España
mientras no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE.
Según un decreto de 30 de abril de 1972 se define tratado internacional como todo acuerdo regido por el
Derecho Internacional y celebrado por escrito entre España y otros estados o entre España y una organización
internacional de carácter gubernamental. La Constitución distingue tres tipos de tratados internacionales:
• Unos para los que se requerirá ley orgánica que los autorice, cuando mediante ellos se atribuya a un
organismo internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución(Art. 93)
• Otro para los que se exige la previa autorización de las Cortes Generales por mayoría simple(Art. 94)
• Y los restantes tratados para los que bastará que el Congreso y el Senado sean inmediatamente informados
de su conclusión.
• Los convenios colectivos laborales:
El Art. 37.1 de la CE establece que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y empresarios así como la fuerza vinculante de los convenios. El Art. 3 ET
considera el convenio colectivo como fuente de la relación laboral. Por último, el Art. 82 ET señala su
eficacia entre todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación.
El TC en sentencia de 27 de junio de 1984 calificó el convenio como una norma que rige las condiciones de
trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación, estén o no sindicados y pertenezcan o no a las
organizaciones firmantes. Igualmente la STC de 30 de abril de 1985 consideraba que la garantía constitucional
de la fuerza vinculante, implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la
cual, el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus
ámbitos de aplicación, de manera automática sin precisar el auxilio de técnicas contractuales
Con todo esto podemos pensar que nos encontramos antes una fuente productora de normas circunscrita al
ámbito del Derecho Laboral.
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