lenguaje jurídico y hermenéutica

ÍNDICE
Pág.
Introducción……. ……………....………….……………………………….. 2
I. Cuestiones preliminares. …………………………………………………….. 4
II. Función creadora y función aplicadora de la ley……..……………………. 3
III Hermenéutica: comprensión y sentido………………………………………. 7
IV. Problemas lingüísticos……………..……………………………………...
10
V. Clases y métodos de interpretación. ……………………………….....…... 11
VI. La textura abierta del derecho………………………………………………. 16
VII. ¿Seguridad o inseguridad jurídica?.........................................................18
Conclusiones…………………………………………………………………. 26
Fuentes consultadas ………………………………………………………. 28
2
“Si el Derecho se redujese a la ley,
no merecería un minuto de esfuerzo”
Duguit
INTRODUCCIÓN
A través del derecho y más concretamente mediante la ley, se intenta dotar
de seguridad jurídica a la sociedad. Sin embargo, ha sido objeto de discusión
entre la doctrina que en atención a que en principio las normas jurídicas no se
encuentran preestablecidas como se piensa, sino que son producto de la
capacidad humana de comprender el sentido de la ley y atribuirle un sentido, de lo
cual se encarga la Hermenéutica jurídica, por una parte, hay quienes opinan que
bajo ese escenario se genera un imperante estado de inseguridad jurídica en la
sociedad, cuando tales normas son interpretadas y aplicadas por el órgano
encargado de ello a través de un acto de político influenciado de valores e
intereses, que busca solamente legitimar los actos de quienes detentan el poder.
Por otra parte, hay doctrinarios que estiman que la seguridad jurídica es un
valor que no se ve mermado con la función del hermeneuta en un Estado de
Derecho, en tanto que la ley legitimada democráticamente, posibilita un clima de
certeza a los ciudadanos.
Ahora
bien, mediante
la presente investigación se pretende poner de
manifiesto que la interpretación necesaria de las normas jurídicas que integran el
ordenamiento jurídico, para solucionar casos concretos, no genera inseguridad
jurídica, en tanto que la ley, marca pautas criterios, principios y lineamientos que
pese a su interpretación, supone la realización plena de las garantías y valores
como es la seguridad jurídica, en un Estado de derecho.
3
El desarrollo del tema que aquí se propone, comienza con el planteamiento
de la necesidad de la ley en la sociedad y el establecimiento de la relación entre la
función creadora y la función aplicadora de la ley; posteriormente, se analiza el
importantísimo papel de la comprensión y el sentido del texto legal para la
Hermenéutica, haciéndose notar
en seguida cuales son algunos factores o
problemas lingüísticos que complican la tarea del hermeneuta. A continuación se
hace referencia a ciertos métodos y criterios de clasificación de la interpretación,
que se consideraron importantes para el presente estudio, y finalmente, se ponen
de manifiesto
las causas de por qué la Hermenéutica jurídica no propicia
inseguridad jurídica en la sociedad.
4
LENGUAJE JURÍDICO Y HERMENÉUTICA
¿SEGURIDAD O INSEGURIDAD JURÍDICA?
I.
CUESTIONES PRELIMINARES
El descubrir o revelar algo nuevo o desconocido siempre ha resultado
interesante y emocionante para el hombre, por ello y gracias a su incesante
curiosidad, el ser humano ha logrado innumerables avances en múltiples
disciplinas, lo que le ha permitido conseguir un desarrollo inmenso, dando
respuesta a los más variados cuestionamientos, además de satisfacer inmensidad
de necesidades.
El fenómeno descubrir o revelar algo nuevo tiene lugar también en el
derecho pero bajo ciertas particularidades, y para entender cómo se genera, es
menester realizar un breve análisis de la Hermenéutica, la cual, llevada al ámbito
jurídico se refiere a interpretar las normas jurídicas. Dicho fenómeno interpretativo
de las normas jurídicas, será motivo de estudio en el presente trabajo, y como
podrá advertirse de apartados posteriores, produce importantes efectos en la
sociedad, pues si bien es cierto que a través del derecho y más concretamente
mediante la ley, se intenta dotar de seguridad jurídica a la sociedad, ello no es
cosa sencilla, pues las normas jurídicas no se encuentran preestablecidas, como
se piensa, sino que son producto de la capacidad humana de atribuirle un sentido
a la ley.
La vida en sociedad requiere de un conjunto de reglas a efecto de que la
convivencia sea armoniosa y no desemboque en un caos. En otras palabras, en la
sociedad, es necesaria la elaboración de normas generales y abstractas por parte
del órgano facultado para ello, que sean aplicadas por el órgano de poder que
cuenta con atribuciones de hacerlo, para solucionar controversias concretas
cuando se actualice la hipótesis prevista en dichas leyes.
5
II. FUNCIÓN CREADORA Y FUNCIÓN APLICADORA DE LA LEY
No obstante que gran parte de la doctrina estima que al lado de la actividad
legislativa creadora de leyes existe otra función igualmente importante que es la
aplicación de tales leyes, atendiendo ello a la teoría de separación de poderes, lo
cierto es que la práctica indica que esa división de poderes no es tan tajante, ya
que el legislador no sólo crea normas jurídicas, sino que además las aplica y el
poder judicial, no se constriñe únicamente a aplicar las normas jurídicas generales
y abstractas que crea el legislador, sino que además produce normas
individualizadas a un caso concreto e instituye criterios obligatorios y vinculantes
concretos.
De esta manera, siguiendo las reflexiones críticas del Doctor Imer B. Flores,
tanto la función legislativa como la judicial, implican actos de creación y aplicación
ciertamente la primera es más creativa que aplicativa, y la segunda, más aplicativa
que creativa, de ahí que es
preciso abandonar la concepción tradicional que
reduce la técnica legislativa a la actividad creativa y la técnica judicial a una mera
pasividad aplicativa.1
Ahora bien, para solucionar una controversia mediante la aplicación de
normas jurídicas generales y abstractas a un caso concreto, el aplicador del
derecho necesita conocer, entender y comprender la ley, es decir, requiere
asignarle un sentido para aplicarla al caso particular, siendo precisamente de la
anterior tarea, como surge la llamada Hermenéutica jurídica.
La expresión Hermenéutica parece conservar alguna conexión semántica
con Hermes, personaje de la mitología griega que daba publicidad a los dioses del
Olimpo, transmitiendo los mensajes de dichos entes a los mortales, actuando
Flores, Imer B., “Apuntes para una teoría - y práctica – del derecho
judicial: Algunas reflexiones críticas sobre técnica jurídica”, Reforma Judicial,
Revista Mexicana de Justicia, México, 2006, núm. 9, enero-julio, pp. 7-8.
1
6
como intérprete2. Valga decir que en sus inicios, la Hermenéutica tuvo la función
de servir para comprender los mensajes de dios, contenidos en las sagradas
escrituras.
Por ahora, siguiendo el criterio de Eugenio Trueba baste decir que la
Hermenéutica, puede definirse como la actividad intelectual encaminada al
entendimiento de un determinado texto. La voz viene del griego hermeneuiem, que
quiere decir explicar o interpretar.3
Autores como Wilhelm Dilthey, Guillermo Windelband y Enrique Rickert,
sostuvieron que existen ciencias distintas de las naturales, que se ocupan más
que de hechos, del sentido y por ello, pueden considerarse como ciencias del
espíritu o de la comprensión, tal es el caso de la Hermenéutica, que busca
evidenciar que acerca del ser humano, existen cosas como la comprensión e
interpretación, que no se pueden percibir mediante la observación.
En palabras simples y claras, Andrei Marmor refiere que la interpretación
constituye una excepción al conocimiento previo de los significados literales, a la
vez que depende de él.4
Pero la actividad aplicativa del derecho,
sentido
no sólo requiere el atribuir un
a las normas jurídicas generales y abstractas para solucionar casos
concretos (interpretación), sino que implica también la función de colmar vacíos
legales a partir de analogías entre los casos si previstos por el ordenamiento
jurídico y aquéllos que no se encuentran regulados por las normas jurídicas
2
Alflen Da Silva, Nelly Susane, Hermenéutica jurídica y concreción judicial,
trad. De Humberto Orduz Maldonado, Bogotá Colombia, Editorial Temis, 2006,
pp. 9-10.
3 Trueba Olivares, Eugenio, La interpretación de la ley, Guanajuato, Gto,
Facultad de Derecho de la universidad de Guanajuato, Departamento de
Investigaciones jurídicas, 1989, p. 39.
4 Marmor, Andrei, Interpretación y Teoría del Derecho, Barcelona, Gedisa,
2001, p. 51.
7
(integración), y además justificar con razonamientos y argumentos sólidos una
decisión (argumentación), no obstante ello, la presente investigación se avocará a
la labor de interpretación, cuyo fundamento legal se encuentra contenido en el
artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como
en el artículo 19 del Código Civil, preceptos que establecen: “En los juicios del
orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la
interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios
generales del derecho.”
III. HERMENÉUTICA: COMPRENSIÓN Y SENTIDO
En principio debe decirse que la Hermenéutica es una disciplina cuya tarea
es hacer comprender y asignar un sentido a algo, que en el caso del derecho se
trata de la ley. La Hermenéutica, en términos generales, pone de manifiesto que el
ser humano cuenta con una capacidad natural muy importante: la de comprender.
Para Oscar Corrreas, la Hermenéutica es la actividad del pensamiento, la
disciplina que devela lo oculto y supone que existen textos portadores de un
sentido o discurso producido por alguien que tiene la intención de dirigirse a otro,
el cual, debe comprender dicho sentido.5
Tradicionalmente, la interpretación de leyes ha sido definida como una
actividad consistente en desentrañar el sentido o descubrir el sentido de las
expresiones legales. Sin embargo, la interpretación jurídica no estriba en declarar
o expresar el sentido único con el que cuenta una norma jurídica, sino en atribuir
un sentido de los diversos posibles a esa norma jurídica que se va aplicar, de ahí
que lo que debe entenderse por interpretar las leyes, es entender dichas
Correas, Oscar, Metodología jurídica, una introducción filosófica, México,
Fontamara, 2007, t. I, p. 172.
5
8
fórmulas.6 A su vez, “entender un enunciado, importa, pues, disponer de otro
enunciado que traduzca al primero, por significar lo mismo.”7
Así las cosas, el productor de un texto con sentido, busca transmitir ese
sentido, más no hay garantía alguna de que el receptor capte el sentido idéntico
que quiso transmitirle el emisor; de hecho Aulis Aarnio, ha estimado que sólo
puede decirse que una expresión ha sido interpretada exitosamente, si la persona
receptora entiende la interpretación de la misma manera como nosotros la
entendemos.8
El mundo del hombre, se caracteriza por atender al sentido y más aún, por
que ese sentido, tiene que ser captado por un ser humano distinto del que lo
produjo. No obstante lo anterior, dice Oscar Correas, que en ese viaje desde el
productor al receptor, el sentido puede ser tergiversado, es decir, que puede ser
mal entendido, mal comprendido, y otros muchos “accidentes”.9
Oscar Correas asevera que en realidad, las normas jurídicas, se encuentran
en la lectura e interpretación que hace el jurista de algún texto, y por tal motivo, la
certeza se esfuma, ya que no es posible tener ningún tipo de control sobre la
manera como alguien entiende los textos; así las cosas, no es posible aceptar
que se pueda arribar a conclusiones exactas sobre el derecho, pues si el derecho
depende de la manera como se recepte el sentido, y eso incluye la voluntad y la
libertad del intérprete, el autor en cita cuestiona ¿cómo se puede tener la
seguridad de algo?10 Además, este autor sostiene que el texto jurídico que alguien
6
Hernández Marín, Rafael, El derecho como dogma, s.l.i., Tecnos, 1984,
pp. 26-27.
7 Vernengo, Roberto J, La interpretación literal de la ley, 2a. ed. ampliada,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, s.f., p. 49.
8 Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, un tratado sobre la justificación
jurídica, Centro de estudio Constitucionales, Madrid, 1991, p. 114.
9 Correas, Oscar, op. cit., nota 5, p.168.
10 Ibidem, pp. 168-169.
9
produjo en algún momento anterior, es mudo, pues requiere que alguien lo use,
que diga que existe y que diga lo que dice.11
Afirma también el jurista Oscar Correas:
La corriente hermenéutica se hizo cargo, precisamente, de que el
sentido existe en su recepción más que en su producción. O, si se
quiere, se hizo cargo de que establecer el sentido de un texto, es el
resultado de un compromiso del intérprete: él debe tener la actitud de
quien sabe que el resultado de su trabajo no es establecer, sino
restablecer el sentido producido, en otro tiempo y en otra circunstancia,
por otra voluntad de producir sentido. Esto, además de que existe el
contexto, tanto el de la producción, como, sobre todo, el de la recepción
del sentido. Y el contexto del lector incluye su ideología, es decir, sus
creencias éticas personales, su historia, su estado de ánimo, sus
conocimientos.12
Así, considerando lo expuesto por Correas, tratándose de la interpretación
jurídica, no existe garante alguno de que el intérprete efectuó su labor de manera
“correcta”, sin embargo como se podrá advertir con posterioridad, el hermeneuta,
al dotar de sentido a un precepto jurídico, habrá de proporcionar razonamientos en
base a los cuales demuestre que su interpretación es acorde al ordenamiento
jurídico.
En la Hermenéutica, la comprensión juega un papel fundamental, en tanto
que estriba en un acto intelectual en virtud del cual se aprehende el sentido
exteriorizado
por una voluntad; comprender es recibir el sentido, pero no de
manera experimental, sino que es entender, aprehender; es decir, comprender
es una actividad mental en la cual, no intervienen los sentidos. 13
11
Correas, Oscar, Acerca de los derechos humanos, apuntes para un
ensayo, México, Ediciones Coyoacán, 2003, p. 76.
12
Correas, Oscar, op. cit. Nota 5, p. 169.
13
Correas, Oscar, op. cit. Nota 5, p. 173.
10
IV.
PROBLEMAS LINGÜÌSTICOS
El dotar de sentido a una norma jurídica, no es cosa sencilla, en tanto que si
bien, en nuestro sistema de derecho las normas jurídicas se forman por palabras
y éstas tienen como una de sus principales funciones hacer referencia a objetos,
situaciones, propiedades, actividades, etc., lo cierto es que no existe una palabra
para cada objeto o situación, lo que complica la comunicación.
Así por ejemplo, se tiene que no todas las palabras son empleadas bajo el
mismo contexto para connotar la misma cosa, de ahí que el significado de
aquéllas palabras que se aplican a varios objetos, se determina atendiendo al
contexto y la situación humana en que son empleadas, sin embargo en ocasiones
el desconcierto persiste, a este problema se le conoce como ambigüedad.
Otro problema para la comprensión, estriba en el empleo de términos
técnicos, que junto con el lenguaje natural implica, por así decirlo, el uso de dos
lenguajes en el derecho.
Igualmente, existe otra dificultad en el lenguaje llamada polisemia, que
implica la propiedad de los signos, de contar con más de un significado aún en el
lenguaje natural, lo que hace latente la posibilidad de que el receptor, no capte el
sentido deseado por el emisor, traduciéndose ello en una puerta abierta a la
inexactitud.
De la misma manera, cada vez que se emplea una palabra que tiene como
criterio relevante de aplicación la presencia de una característica de continuidad y
que por ende puede ser utilizada con imprecisión, por no existir un consenso
generalizado en su empleo, se está en presencia de un fenómeno conocido como
vaguedad.
11
Cabe decir que existen palabras que son utilizadas sin que en un lugar y
momento determinado exista duda respecto de su significación, sin embargo son
potencialmente vagas en razón a que sus condiciones de aplicación no están
determinadas en todos sus posibles sentidos. Dicha característica es denominada
textura abierta del lenguaje, e implica que el uso de un vocablo no está totalmente
decidido, sino que se encuentra abierto, y por tanto es susceptible de recibir
extensiones o restricciones.
Genaro R. Carrió refiere que no disponemos de un criterio para incluir o
excluir todos los casos posibles de usos de una palabra, por la sencilla razón que
no podemos prever todos los casos posibles, de ahí que las palabras presentan
esta característica de vaguedad potencial o textura abierta que constituye, por
decir así, una enfermedad incurable de los lenguajes naturales.14
Es prudente indicar que un factor más que representa complicaciones para
asignarle sentido a una norma jurídica, son los cambios culturales, pues no
obstante que el contexto en el cual son empleadas las palabras, acota de alguna
manera el significado de las mismas, lo cierto es que el simple transcurso del
tiempo, ocasiona que el significado de una palabra no sea el mismo cuando se
emitió el texto cuyo sentido se pretende comprender, y al momento de llevarse a
cabo la pretendida comprensión.
V.
CLASES Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
La ley, ha sido creada para aplicarse casos concretos, y aunque en
ocasiones pareciera ser clara en cuanto a su lectura, para aplicarse a casos
concretos necesariamente debe interpretarse para extraer la norma que ha de
ser aplicada a la conducta humana.
14
Carrió R., Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1990, p. 36.
12
Es realmente un equívoco el considerar suficiente por sí misma la
enunciación de una ley, y eso acontece por que se trata de un instrumento
encaminado a disciplinar la vida de relación; de esta manera, es preciso ver en
cada caso, cómo funciona tal instrumento y determinar, si se adapta al fin que ha
de responder, esto es, si sirve para resolver un determinado problema práctico.15
Así pues, existen diferentes formas de hacer una interpretación de la ley,
sin embargo, dos son los criterios que se estima, vale la pena indicar:
A) El que atiende a la obligatoriedad o no de la interpretación, y en razón
al cual puede hablarse de interpretación auténtica e interpretación no auténtica.
La auténtica abarca toda interpretación con carácter de obligatoria o
vinculante al ser pública, ya sea legal o legislativa, judicial u oficial, o lo que es lo
mismo, realizada por el legislador, el juzgador o cualquier otra autoridad o
funcionario, mientras que la segunda no cuenta con tal calidad, no es obligatoria ni
vinculante al ser privada, por ser meramente doctrinal, profesional o personal.16
Cabe decir que la interpretación no auténtica, en ocasiones termina
convirtiéndose en uno de los puntos de referencia de la interpretación auténtica, y
Eugenio Trueba se expresa de este tipo de interpretación diciendo:
No puede verse con desinterés la obra de los jurisconsultos cuyo
número, fama e influencia ameritaría un estudio especial. Su
pensamiento, sus críticas, sus ideas, aparte de que sirven al
esclarecimiento de problemas específicos, significan, dentro de la
historia del Derecho, voces sumamente autorizadas que se anticipan a
las grandes reformas legislativas y determinan el bañase y desarrollo de
las instituciones. Puede decirse que su labor crítica y rectificadora es
15
Cisneros Farías, Germán, La interpretación de la ley, 3a. ed., México,
Trillas, p. 119.
16
Flores, Imer B. op.cit. Nota 1, pp. 14 y 15.
13
equiparable a la de los grandes líderes sociales, pues aunque su
influencia parta del juicio reflexivo de gabinete y no de la plaza pública ni
de las barricadas, la difusión de sus ideas ha sido con frecuencia
acogida por los hombres de acción y por los reformadores prácticos. 17
A mayor abundamiento, es de resaltarse que el pensamiento de los grandes
jurisconsultos, suele invocarse para resolver problemas sociales tanto de de gran
trascendencia, como problemas jurídicos menores. Ejemplo de ello, es que el
Poder Judicial Federal de nuestro país, a fin de emitir criterios obligatorios para la
estructura jurisdiccional, suele acudir a la interpretación doctrinal, tal y como se
observa del criterio que se cita a continuación: Tesis IV.1o.C.55 C, emitida por el
Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, localizable en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo XXIII,
Enero de 2006, página 2335, misma que establece:
CADUCIDAD DE LA INSTANCIA EN MATERIA MERCANTIL. LA
CITACIÓN PARA SENTENCIA NO LA EXTINGUE, PUES OPERA DE
PLENO DERECHO, SIN NECESIDAD DE DECLARACIÓN. La
caducidad de la instancia se incorpora en el Código de Comercio
reformado el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis, a
partir de la experiencia forense derivada de la aplicación del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, según se estableció en
la exposición de motivos de la mencionada reforma. Ahora bien, en la
exposición de motivos de la reforma de treinta y uno de enero de mil
novecientos sesenta y cuatro, que instituyó en el segundo de los
ordenamientos mencionados la figura jurídica que nos ocupa, se adujo,
entre otras circunstancias, que al establecerse que la caducidad de la
instancia opera de pleno derecho por el solo transcurso del término
establecido sin que las partes actúen, se daba a entender que no son
necesarios a ese fin ni incidentes ni sentencias especiales, si bien se
17
Trueba Olivares, Eugenio, op. cit. nota 3, p. 49.
14
deja abierta la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al
Juez, para mayor formalidad, una declaración al respecto, o éste lo
haga de oficio; y su efecto es que todas las actuaciones posteriores
serán nulas y ni siquiera el consentimiento de las partes puede revalidar
la instancia ya que, siendo ésta de interés público, no se establece en
beneficio de los litigantes, sino para proteger el interés del Estado en
que no existan juicios pendientes de fallarse, sin causa justificada. Por
su parte, Eduardo J. Couture, en su obra Vocabulario Jurídico, define la
expresión de pleno derecho como: "Locución utilizada para significar
que un efecto jurídico se produce por ministerio de la ley, sin necesidad
de declaración judicial o acto jurídico privado alguno.". De lo anterior se
advierte que la intención del legislador, al señalar en el artículo 1076 del
Código de Comercio: "La caducidad de la instancia operará de pleno
derecho", fue la de establecer que dicha figura procesal opera por el
solo transcurso del tiempo, es decir, sin necesidad de declaración,
estimando, además, que todas las actuaciones posteriores serán nulas
y ni siquiera el consentimiento de las partes puede revalidar la instancia;
en ese contexto, la citación para sentencia no extingue la posibilidad de
declarar la caducidad de la instancia, en la medida en que si ésta ya
operó dentro del lapso que prevé la ley, es evidente que no existe
impedimento para que se declare con posterioridad, razón por la que el
tribunal de alzada puede decretar la caducidad de la primera instancia,
atendiendo al agravio expuesto ante su potestad.18
B) El que atiende al alcance de la interpretación. Este criterio, distingue a la
interpretación declarativa, restrictiva o extensiva. La interpretación es declarativa,
cuando el producto de la interpretación, coincide casi en forma idéntica, con el
texto interpretado, de ahí que la interpretación puede reducirse a una declaración
en inclusive a una repetición. La interpretación es restrictiva, cuando en virtud de
18
JURISCONSULTA SCJN, Jurisprudencias de 1917 a noviembre del 2008,
Lopmos, software, 2008.
15
ella, se restringe el campo de aplicación de la norma, ya sea por que existen
principio de contradicción en el texto interpretado, o por que el principio jurídico
que se quiere aplicar, va más allá del fin para el cual fue ordenado. La
interpretación extensiva, también denominada de integración, crea una norma que
se extiende a casos no contemplados por el texto jurídico sujeto a interpretación.
Ahora bien, es de indicarse que existen múltiples métodos de interpretación
de la ley por ejemplo, el método exegético, que atiende estrictamente a la
literalidad de las del texto legal interpretado; el método histórico, que considera
las condiciones que prevalecían cuando fue creada la ley objeto de interpretación;
el método lógico-sistemático, que considera el contexto en el que se halla inserta
por así decirlo, la norma jurídica, su relación con el sistema del cual forma parte y
la relación jurídica a la cual le es aplicada; el método teleológico, que atiende a la
finalidad perseguida por la ley , o el método sistemático, que estima que la ley no
debe ser interesada de manera aislada, sino relacionándola con el sistema del
cual forma parte, entre otros métodos.
No obstante lo anterior, aunque son muchos los métodos de que se echa
mano para interpretar, y por ello suele hablarse de múltiples escuelas o corrientes,
existen
apoyos que son tomados en cuenta constantemente por los distintos
intérpretes, encontrándose entre ellos los siguientes:19
-
La literalidad del texto susceptible de aplicarse, puede ser la base directa de la
interpretación.
-
La ubicación y función del texto en el contexto debe tomarse en cuenta en
aquéllos casos en los que las normas aisladas conduzcan a conclusiones
incompletas.
-
Los motivos de la voluntad del legislador, incluida la doctrina, ideología o
tendencia política que pudo haber influido en la emisión de la ley.
19
Trueba Olivares, Eugenio, op. cit. nota 3, pp. 46-47.
16
-
La teleología del mandato, juntamente con las circunstancias sociales
imperantes no sólo al emitirse la ley, sino también en el momento de su
aplicación.
-
Los hechos que se encuentran implícitos en el caso concreto.
-
La entidad y la naturaleza de los intereses en juego, vinculados a la
prevención de carácter general.
-
Los principios generales del derecho.
Cabe decir que a menudo, tanto el juzgador, como los justiciables,
quisieran encontrar fórmulas precisas, que les pudieran indicar de antemano el
derecho aplicable en cada caso, más ello es imposible, puesto que eso implicaría
querer que las innumerables e inimaginables conductas humanas estuviesen
totalmente reguladas por el derecho; amén de lo anterior, dicho aspecto ubicaría
al ser humano como una máquina carente de albedrío.
VI.
LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO
Como ya se ha expuesto con antelación, la comunicación puede dejar
abiertos campos de posibilidades, acerca de qué es lo que se desea expresar, de
ahí que al aplicar las normas jurídicas a los casos concretos pueden existir dudas
sobre cuál es el sentido exacto que debe atribuirse a la norma.
Aunado a lo anterior, Oscar Correas estima que la ideología y voluntad del
intérprete de una norma jurídica, en nada garantizan que lo receptado sea idéntico
a lo producido, o bien, que realmente se comprenda el sentido, y enfatiza que un
problema contundente, que ineludiblemente afecta la asignación de sentido a un
texto, es el hecho de que la sociedad se encuentra dividida en clases con
intereses antagónicos, y, por tanto, con ideologías contrapuestas, de ahí pues,
que al no existir un consenso social de valores, en una sociedad desigual, es de
17
estimarse que la comprensión pretendida a través de la hermenéutica jurídica
tiene un fondo político.20
Con independencia de lo expresado, aún y cuando al interpretar una norma
jurídica para asignarle sentido se abre una serie de posibilidades entre las cuales
el intérprete puede elegir la que estime más apta, existe un número limitado y no
indeterminado de opciones que ofrece el propio lenguaje; siendo esto lo que se
conoce como textura abierta del derecho.
Así pues, el derecho en cierta forma guarda respecto del lenguaje una
dependencia, y padece también la “enfermedad” de la textura abierta, como lo
refiere Carrió; por tal motivo no es factible considerar que las controversias se
encuentran resueltas de antemano y que no es posible la elección de soluciones
entre alternativas abiertas, ya que ni los legisladores ni los juzgadores tienen
conocimiento de todas las posibles circunstancias que el futuro puede deparar.
No obstante lo anterior, es una realidad que en toda sociedad, el derecho,
principal instrumento de control social, establece pautas o criterios y principios
generales que marcan lineamientos de conducta, no obstante la existencia de
cuestiones cuya decisión se deja para ser resuelta, dentro de los límites de su
textura abierta.
Hart dice que la textura abierta del derecho significa que hay áreas de
conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales
o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las
circunstancias, entre los intereses en conflicto y cuyo peso varía de caso a caso.21
De esta manera, la legislación entonces, contiene áreas que constituyen un
margen de maniobra para que los órganos aplicadores lo llenen o completen a
20
Correas, Oscar, op. cit. Nota 5, p. 178.
Hart, H.L.A., El concepto de derecho, 2a., ed., trad. de Genaro R. Carrió,
México, Editora Nacional, 1980, p.168.
21
18
través de argumentos justificados, ello en atención a que siempre la realidad
rebasa lo previsto por el legislador.
Con base en lo anterior puede decirse que
toda disposición admite
supuestos que deben ser subsumidos por tener elementos coincidentes, sin
embargo, el margen para poder encuadrar dichos supuestos que son coincidentes,
pero a la vez distintos, es la textura abierta del derecho.
VII.
¿ SEGURIDAD O INSEGURIDAD JURIÍDICA?
Se ha dicho ya que a través del derecho se pretende proporcionar
seguridad jurídica a la sociedad. Sin embargo, algunos doctrinarios estiman que
los destinatarios de la ley no siempre saben a qué atenerse ni están convencidos
de lo que pueden o tienen que hacer, lo que genera un clima de inseguridad
jurídica, ya que las normas jurídicas no se encuentran preestablecidas, sino que
son producto de la capacidad humana de asignarle un sentido a la ley, así el
Doctor Correas esgrime:
En verdad el derecho no es el instrumento de alguna clase de
seguridad. Sino, más bien, un factor que, a lo sumo, puede proporcionar
algunas guías prácticas, y eso en el caso de que el poder judicial, no
esté a merced de los social y políticamente poderosos, y de que los
jueces adquieran cierto entrenamiento que permita alejar el fantasma de
la total imprevisibilidad de sus sentencias.22
En el ámbito jurídico, como se ha dicho ya, la Hermenéutica se manifiesta a
través de la interpretación de la ley. Habitualmente, los juristas interpretan textos
jurídicos asignándoles un sentido para extraer de ellos normas que útiles para
solucionar controversias. La ideología, valores, prejuicios y preferencias del
22
Correas, Oscar, op. cit., nota 11, p.81.
19
intérprete, definitivamente inciden en el sentido receptuado, mas no lo determinan
como podrá apreciarse con posterioridad.
Cierto es que el derecho se comprende e interpreta, y para ello, es
necesario que el sujeto receptor o hermenéutico se coloque en el lugar de aquél
sujeto emisor de la obra que pretende interpretar, y parte de la doctrina estima que
debido a los múltiples problemas que presenta la comprensión, tales como los
problemas lingüísticos, la competencia o condiciones del intérprete, el canal a
través del cual se transmite la norma jurídica a interpretar, que en el caso de la
informática por ejemplo, podría ya contener elementos ajenos al sentido original,
en nada garantizan que el intérprete capte el sentido querido por el emisor, por tal
motivo, aseveran que en el derecho no es factible hablar de una seguridad o
certeza en la comprensión, como la que existe en las ciencias que se basan en la
experimentación científica.
Bajo esa tesitura, para dichos autores
resulta prácticamente imposible
obtener una interpretación única y objetiva de un texto jurídico por parte de los
múltiples intérpretes, que como parte de una sociedad dividida en clases, cuentan
con valores e intereses distintos, ya que lo que lo que es posible obtener, es
únicamente una determinada recepción de sentido. Al respecto, Oscar Correas
expresa: Lo cierto es que el derecho existe únicamente en su uso, en la práctica
de su reconocimiento como tal. Esto viene siendo expresado por la crítica jurídica
latinoamericana, diciendo que los textos que llamamos jurídicos, no dicen sino lo
que alguien dice que dicen.23
Citando a Celso, Alberto Vicente Fernández, refiere que ninguna ley puede
ser interpretada por su texto, pues saber leyes, no es conocer sus palabras, sino
23
Ibidem, p. 75.
20
su fuerza y su poder,24 y acertadamente agrega que las palabras son empleadas
como quiere el intérprete y le parece correcto emplearlas.
De lo anterior se deduce que de conformidad con el autor citado, quien
interpreta el derecho, lo hace para dirigirse a otros y lograr que mediante el
sentido que extrajo de un texto, éstos produzcan o no cierta conducta, por esto
debe convencerlos para que se sometan a lo que él ha deducido y con ello a su
poder.
Juan Ramón Capella por su parte, ha sostenido que a lo largo de la vida
histórica de una ley, puede variar la importancia de las fuerzas sociales que
negociaron o que determinaron el contenido de dicha ley, de ahí que las normas
pueden perder el apoyo de las fuerzas sociales que originariamente las
sostuvieron y encontrar o no nuevos apoyos. En caso de haber surgido elementos
innovadores, el contenido convenido de la norma puede resultar incluso, muy
distante de los objetivos de las fuerzas sociales que pactaron la ley en cuestión.25
El mismo autor agrega:
Todo esto plantea una problemática nueva, de mayor o menor
relevancia según los casos, cuando la autoridad jurisdiccional ha de
interpretar una norma para dictar una decisión que la aplique a un caso
concreto. En el momento hermenéutico público o de interpretación por
las autoridades jurisdiccionales (jueces, tribunales, etc.), siempre
necesario para que la autoridad jurídico-política aplique la norma – y
que es fácil distinguir de la interpretación especulativa que hacen de
ella los no dotados de autoridad-, cabe tomar en consideración las
fuerzas sociales y políticas que apoyan la norma en cuestión, e
24
Fernández, Alberto Vicente, Función creadora del juez, Tesis Doctoral,
Buenos Aires, s.a., p.72.
25 Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, 3a. ed., s.l.i.,
Editorial Trotta, 2004, pp. 49-50.
21
interpretarla jurisdiccionalmente modificando el sentido originario: se
procede de hecho a ampliarlo, a restringirlo o a precisarlo.26
Capella manifiesta que la intervención de la autoridad jurídica ex post
respecto del momento normativo, si bien no elimina las deficiencias que se ponen
a la calculabilidad del derecho y a su pretendida sistematización, sí realiza en
cambio, la función de modificar el derecho existente al decidir las cuestiones no
resueltas, e integrar o ampliar el derecho existente con normas que hasta el
momento de esta intervención autoritaria por la vía hermenéutica, era ajenas a
el.27
Siguiendo al mismo autor Juan Ramón Capella, es de establecerse que el
conjunto de las operaciones intelectuales y volitivas de un intérprete dotado de
autoridad, está condicionado por una parte, al conjunto de valores, ideales,
representaciones intelectuales de la función desempeñada, pasiones, etcétera,
que no pueden dejar de operar, en tanto que por la otra, el intérprete está
condicionado por las normas jurídicas que gobiernan su actividad, y la estructura
del sistema institucional en que se halla inserto.28
Oscar Correas agrega que cuando un abogado postulante pretende hacer
valer ante un tribunal una de las varias interpretaciones posibles de un precepto
legal, procurando influenciar en el ánimo del juzgador, está realizando una función
política, ocurriendo lo mismo con el juez, que elige una de las posibles
interpretaciones, por estimarla correcta, resultado de una determinada recepción
de sentido. Por tal motivo, tal doctrinario estima que siempre la interpretación de la
ley ha sido una actividad política en la cual cada actor social cumple sus roles
conforme sus convicciones”.29
26
Idem.
Ibidem, op. cit., p. 116.
28 Ibidem, op. cit., p. 130.
29 Correas, Oscar, op. cit., nota 11, p. 86.
27
22
Contrariamente a lo considerado por los autores citados, existen doctrinarios
que la seguridad jurídica es un valor que permite un estado de las cosas que
posibilita el desarrollo normal de la vida individual y colectiva, que en ocasiones
parece ser descalificada por el exceso y defecto en el ejercicio y del poder, que
suele afectar el interés colectivo y la consecución del bien común, y es que es
Estado social de derecho, con frecuencia desatiende o se ve rebasado por sus
compromisos y cae en crisis.
Sin embargo, es una realidad que la seguridad es un deseo y necesidad
arraigado en la vida del ser humano, que el Derecho trata de satisfacer, por ello, el
Estado de Derecho protege los derechos y libertades. Dice Antonio-Enrique Pérez
Luño:
En el Estado de Derecho, la seguridad jurídica asume unos perfiles
definidos como: presupuesto del Derecho, pero de cualquier forma de
legalidad positiva, sino de aquélla que dimana de los derechos
fundamentales,
es
decir,
los
que
fundamentan
el
entero
orden
constitucional; y función del Derecho que –asegura- la realización de las
libertades. Con ello, la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al
riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico
ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales.30
Pérez Luño distingue la seguridad jurídica stricto sensu, que se manifiesta
como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema
jurídico a través de sus normas e instituciones, de
aquélla seguridad que
representa una faceta subjetiva y se presenta como certeza del Derecho, es decir
como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva, para lo
cual dice, es menester el conocimiento del derecho por sus destinatarios, lo que
se obtiene
30
gracias a la información de medios de publicidad adecuados, en
Pérez Luño, Antonio-Enrique, La seguridad jurídica, Barcelona, Editorial
Ariel, 1991, p. 20.
23
atención a los cuales, quien se halla sujeto a un ordenamiento jurídico, debe estar
en aptitud de saber con claridad y de antemano aquello que le está mandado,
permitido o prohibido. Así, en función de ese conocimiento los destinatarios del
Derecho pueden organizar su conducta presente y programar expectativas para su
actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad.31
Así las cosas, debido a que las normas jurídicas no existen antes de que
alguien con facultad para ello diga que existen y determine el sentido de ellas, es
decir, antes de que alguien interprete un texto jurídico, lo que se obtiene mediante
la Hermenéutica, cada vez que un texto legal se interpreta para extraer una
norma, ésta interpretación
presenta variantes aunque sea microscópicas, en
relación a otras interpretaciones hechas sobre el mismo texto, para ser aplicada a
una caso concreto.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que el intérprete judicial busca “su
justicia” en el texto de la ley, una justicia que como ya se ha dicho antes, él mismo
elige, ello no implica que se incurra en inseguridad jurídica, pues como reconoce
Modesto Saavedra, es verdad que la justicia emana del pueblo, y ese principio
democrático, debe inspirar toda la regulación jurídica de la organización y
funcionamiento de la judicatura, de tal manera que quien juzga, es una persona
dota de independencia por ese mismo pueblo, que mediante la Constitución, los
pone en situación de juzgar, y por ende de decidir.32
Es de resaltarse que un Estado de Derecho, su pacto social o Constitución
Política, entraña la fundamentación del poder político en la soberanía popular,
soberanía que se ejerce mediante la ley, de ahí que la ley que garantiza la
seguridad de los ciudadanos, y al cual éstos deben obediencia en un acto de
reciprocidad, no es resultado de una voluntad arbitraria o despótica, como lo
31
Ibidem, p. 22.
Saavedra Modesto, Interpretación del Derecho y crítica jurídica, México,
Fontamara, 1994,p. 100.
32
24
sostienen quienes estiman que la hermenéutica acarrea inseguridad jurídica, sino
que es la expresión de la voluntad general.
Así pues, en un Estado de Derecho, la Ley representa la garantía de
seguridad
de
los
ciudadanos,
ya
que
mediante
la
Ley
legitimada
democráticamente, se posibilita un clima ce certeza a los ciudadanos, que les
permite prever el comportamiento respecto de sus actos, y de los órganos
estatales, de ahí que es en realidad al margen de la ley cuando se torna insegura
la actuación del poder público y de los miembros de la sociedad, y por ende, las
consecuencias de las acciones.33
En adición a lo anterior, es de señalarse que Pablo Rodríguez Grez estima
que quien juzga necesita fórmulas concretas que le señalen cuando menos el
criterio general con el cual, ha de resolver controversias, para solucionar de la
misma manera situaciones idénticas o similares
34,
lo que acontece con las pautas,
criterios, o directivas que es hallan contenidas en el ordenamiento jurídico, no
obstante la textura abierta del derecho, los que de alguna manera uniforman o
nivelan los criterios que intervienen en la administración de justicia.
Por su parte, Rodolfo Arango ha dicho que el juez debe percibirse como
parte de una cadena compleja de manifestaciones de una empresa cuya historia la
conforma innumerables decisiones, estructuras, convenciones y prácticas; el juez
tiene que interpretar el pasado porque su responsabilidad es continuar la empresa
y no desviarla según sus propias convicciones o conveniencias.35
De lo anterior se colige que si bien el hermeneuta judicial elige un sentido
de
interpretación
determinado
para
dar
solución
a
un
caso
concreto,
Pérez Luño, Antonio-Enrique, op.cit., Nota 30, pp. 50-51.
Rodríguez Grez, Pablo, Teoría de la interpretación jurídica, 2a. ed., Chile,
Editorial jurídica de Chile, 2004, pp. 25 y 26.
35 Arango, Rodolfo, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, s.l.i., Siglo
del hombre editores, 2002, p. 16
33
34
25
necesariamente debe elegir de entre las opciones que son posibles y que le ofrece
el propio ordenamiento jurídico, debiendo justificar su interpretación a través de
razonamientos que le den sustento de legitimidad al sentido adoptado, de manera
tal que el proceso hermenéutico, constituye una operación de la que se extraen
decisiones debidamente legitimadas por una serie de argumentos tendientes a
producir el convencimiento de los gobernados, de que deben someterse a lo
deducido por el hermeneuta judicial, y con ello al ejercicio del poder, pero no
constituye un procedimiento del cual se extraen decisiones políticas arbitrarias
atendiendo únicamente a la comprensión de los textos jurídicos del hermeneuta,
que está marcada por su ideología, de ahí que la interpretación jurídica, no es sólo
un acto político como lo estiman quienes afirman que la Hermenéutica produce
inseguridad jurídica.
Así pues, si en un Estado de Derecho se entiende la interpretación jurídica
como la tarea consistente en extraer el derecho a partir de la ley, dotando a ésta
de un sentido de los posibles de acuerdo al ordenamiento jurídico, para solucionar
casos concretos, no obstante que la judicatura, órgano del Estado principal
aplicador de la ley se integra por seres humanos que al tomar sus decisiones se
enfrentan a múltiples problemas tales como las dificultades ligüísticas, el canal a
través del cual se transmite la norma jurídica a interpretar, los ideales y
sentimientos personales, que obviamente difieren de unos de otros, sin embargo,
en la medida de que el sentido adoptado encuentre sustento en el ordenamiento
jurídico y los razonamientos que lo apoyan tenga fuerza persuasiva, la creación
judicial no será un simple acto político justificativo del ejercicio del poder, sino que
será un acto aplicador de la ley que contribuye a salvaguardar el valor de la
seguridad jurídica en la sociedad.
26
CONCLUSIONES
Primera. La Hermenéutica, es una disciplina cuya tarea es
hacer
comprender y asignar un sentido de algo, que en el caso del derecho se trata de la
ley. La Hermenéutica, en términos generales, pone de manifiesto que el ser
humano cuenta con una capacidad natural muy importante: la de comprender, la
cual no es perceptible a los sentidos.
Segunda. El productor de un texto con sentido, busca transmitir ese
sentido, sin embargo, no hay garantía alguna de que el receptor capte el sentido
que quiso transmitirle el emisor.
Tercera. Habitualmente, los juristas interpretan textos jurídicos para extraer
de ellos, normas que sean útiles para solucionar controversias, sin embargo, en
esta actividad, aún cuando existe una parte de la doctrina que estima que no
puede hablarse de imparcialidad y objetividad, debido a que en el proceso de
interpretación, la ideología, valores, prejuicios y preferencias
del intérprete,
influyen en el sentido receptuado, lo cierto es que en la medida de que el sentido
adoptado por el intérprete encuentre sustento en el ordenamiento jurídico y los
razonamientos que lo apoyan tenga fuerza persuasiva, la creación judicial no será
un simple acto político justificativo del ejercicio del poder, sino que será un acto
aplicador de la ley que contribuye a salvaguardar el valor de la seguridad jurídica
en la sociedad.
Cuarta. Resulta difícil obtener una interpretación única y objetiva de un texto
jurídico por parte de los múltiples intérpretes, que como parte de una sociedad
dividida en clases, cuentan con valores e intereses distintos, sin embargo, es
posible obtener una recepción de sentido uniforme en base a las pautas, criterios
o directrices trazadas por el propio ordenamiento, que encuentra sustento en el
pacto social de ahí la seguridad jurídica que salvaguarda la hermenéutica.
27
Quinta. El hermeneuta judicial, que a través de un acto de decisión elige
un sentido de interpretación determinado para dar solución a un caso concreto,
de los posibles derivados del ordenamiento jurídico, necesariamente debe
presentar su interpretación y decisión como legítimas, mediante razonamientos
justificados, de manera tal que el proceso hermenéutico, no es una operación
tendiente a legitimar las decisiones autoritarias, pues el hermeneuta o intérprete
debe proporcionar una serie de argumentos tendientes a producir aceptación y
convencimiento en los gobernados, para que éstos se sometan a lo deducido por
el hermeneuta judicial, y con ello al ejercicio del poder que en un Estado de
Derecho se halla fundamentado en la soberanía popular que se ejerce a través de
la ley.
28
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