BALANCE DE LA JUSTICIA 2009-2010 ¿CÓMO ESTUVO LA JUSTICIA EN EL PERÚ? Equipo profesional Programa Justicia Viva 1 Balance de la Justicia 2009-2010. ¿Cómo estuvo la justicia en el Perú? © Instituto de Defensa Legal Director General: Ernesto de la Jara Basombrío Coordinador General Programa Justicia Viva Javier La Rosa Calle Autores: Aarón Verona Badajoz Aníbal Gálvez Rivas Antonio Salazar García Carlos Rivera Paz Christine Benoît Cruz Silva Del Carpio David Lovatón Palacios Javier La Rosa Calle Juan Carlos Ruiz Molleda Juan José Quispe Lilia Ramírez Varela Luis Roel Alva Óscar Pazo Pineda Renato Levaggi Tapia Roxana Vergara Rodríguez Silvia Romero Borda Tania Valle Manchego Instituto de Defensa Legal Av. Del Parque Norte N° 829, Urb. Córpac, San Isidro – Lima. Teléfono: 6175700 Web: http://www.idl.org.pe Lima, diciembre de 2010 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-16841 El Programa Justicia Viva es un proyecto viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal. Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de Open Society Institute (OSI) y de la Fundación Ford. Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores y no necesariamente reflejan los puntos de vista del Programa Justicia Viva 2 CONTENIDO Presentación 5 Capítulo I Justicia y política: independencia y elecciones en el sistema de justicia 7 7 1. Elecciones dentro del sistema de justicia: en busca de la soñada transparencia 2. La segunda «apristización» de la justicia en el Perú 12 Capítulo II El factor humano: carrera judicial y Consejo Nacional de la Magistratura 17 1. La implementación de la Ley de Carrera Judicial 2. El control disciplinario de la magistratura 3. ¿Hecha la ley, hecha la trampa? Avances y «nuevos» pendientes en la selección de magistrados 4. Elección y remoción de miembros del CNM Capítulo III El sistema de justicia frente a las violaciones de derechos humanos 1. Balance del proceso de judicialización 2. La sentencia contra Alberto Fujimori por graves violaciones a los derechos humanos: casos Barrios Altos, La Cantuta y secuestro en los sótanos del SIE 3. La sentencia condenatoria a los integrantes del destacamento EP Colina por graves violaciones a los derechos humanos 4. Violación sexual en Huancavelica: las bases militares de Manta y Vilca 5. El proceso por el asesinato del periodista Alberto Rivera Fernández 6. El Perú en las audiencias de la CIDH durante el 2010 3 17 20 24 27 31 31 34 36 39 42 45 Capítulo IV Justicia especializada 51 1. El Tribunal Constitucional y los derechos humanos 2. Justicia Militar: se cierra círculo de impunidad 3. La reforma pendiente: una evaluación de la implementación del Código Procesal Penal Capítulo V Avances y retrocesos en acceso a la justicia 51 59 64 67 67 1. La justicia de paz durante el bienio 2009-2010 2. La Defensa Pública durante el bienio 2009-2010 3. El sistema de justicia frente a la discriminación 73 Capítulo VI El sistema de justicia frente a los derechos de los pueblos indígenas 75 1. Balance sobre la justicia indígena durante el bienio 2009-2010 2. El derecho a la consulta previa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas 4. Balance de la justicia y derechos humanos en el caso denominado «El Baguazo» 71 75 78 83 88 Capítulo VII El rostro de la mujer en la justicia 93 1. La violencia contra la mujer 2. Un sistema de justicia también para la magistrada y la litigante 93 97 4 PRESENTACIÓN ¿CÓMO ESTUVO LA JUSTICIA EN EL PERÚ? Para responder esta pregunta bastaría una frase: dos años más de sombras que de luces. Dos años en los cuales poco o muy poco se ha avanzado por dotar de institucionalidad y modernidad a las diversas instancias que conforman el sistema de justicia del país. Ni qué decir de la reforma del Poder Judicial o de algunas medidas significativas que permitieran acercar a dicho poder estatal a las necesidades ciudadanas. Por el contrario, acabamos el periodo 2009-2010 con un balance negativo que, aunque destacan algunos temas (principalmente en acceso a la justicia), nos deja en general la sensación de un bienio desaprovechado, sobre el que tarde o temprano la ciudadanía podría cuentas y que no sabemos si nuestro Estado de Derecho podría asumir. revela el Latinobarómetro del 2010, que ubica al Perú como el país en América Latina donde menos se confía en su Poder Judicial.1 Tampoco desde los poderes ejecutivo y legislativo surgieron propuestas de cambios relevantes, y desde la cooperación internacional especializada en justicia no se hizo mucho por contrariar a las autoridades de turno. Así, el escenario se caracterizó por la desaparición de las condiciones internas y externas que anteriormente existieron para promover las reformas que todos consensuaban. Ante este contexto, la publicación que ofrecemos destaca un balance del tema de transparencia judicial, es decir, lo realizado por las máximas autoridades para contrarrestar uno de los principales déficit de la judicatura que son fuente o causa de corrupción. En segundo lugar, nos referimos al espinoso tema de la independencia judicial, analizando la actuación del titular de la Corte Suprema frente a los demás poderes, sus ambivalencias y cómo el actual Gobierno nos deja un Poder Judicial deteriorado en este aspecto. En tercer En relación al Poder Judicial, en este periodo de tiempo no hubo mayores intentos de continuar alguna medida reformadora de aquellas que propuso la CERIAJUS o el denominado Acuerdo Nacional por la Justicia. Después de todo, «Javier Villa Stein, entonces presidente del Poder Judicial, inició su gestión señalando que», que «no venimos a hablar de reformas». Consecuente con ello, no hubo mayores reformas y no fueron tomadas en cuenta las demandas ciudadanas, como 1 Véase: Corporación Latinobarómetro, Informe 2010, Santiago de Chile, p. 72, disponible en Internet: Latinobarómetro 2010. 5 lugar, los asuntos referidos a Carrera Judicial y el funcionamiento del Consejo Nacional de la Magistratura, con todos los problemas que allí se han generado. Otros temas son los referidos al funcionamiento del Tribunal Constitucional, los retrocesos allí producidos con una serie de sentencias mediocres y con liderazgo desenfrenado de su presidente; el funcionamiento de la Justicia Militar, empoderada en este periodo de tiempo, precisamente gracias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. También comentamos críticamente lo que viene ocurriendo con la reforma procesal penal en la que se encuentra ausente una evaluación de cómo se viene implementando el nuevo Código en los dieciséis distritos judiciales, casi la mitad de todos los existentes. ámbito territorial. En tal orientación, en setiembre del 2010 se realizó en La Merced el primer Congreso de Justicia Intercultural, promovido por el propio presidente del Poder Judicial, y que permitió que numerosos jueces de carrera se contactaran con las autoridades de justicia comunitaria o indígena. Además, se llevó a cabo un segundo Congreso en la ciudad de Cajamarca, esta vez con asistencia de magistrados de 21 cortes superiores lo que permitió debatir con autoridades ronderas sobre los alcances y las formas de coordinación que se deben dar entre ambos sistemas de justicia. Mención aparte es el capítulo referido al tema de Mujer y Justicia, donde se revisa el problema de la violencia, la forma cómo la estructura de las instituciones de justicia continúan invisibilizando a la mujer y los pocos avances en analizar las particularidades de estos problemas en el ámbito rural. Por otro lado, analizamos positivamente lo ocurrido en el campo del acceso a la justicia, empezando por la justicia de paz, donde se valora lo ocurrido con la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz (ONAJUP), y la importante asignación presupuestal ocurrida por primera vez en la historia del Poder Judicial. En este sentido, también de manera inédita, se han dado aproximaciones a ese otro sector de la justicia conformado por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas y las rondas campesinas las cuales, según el artículo 149º de la Constitución pueden ejercer funciones jurisdiccionales en su Finalmente, cabe señalar que el Balance presentado ha sido posible gracias al seguimiento permanente de los sucesos más relevantes del sistema de justicia peruano que el equipo profesional del Programa Justicia Viva realiza semanalmente a través del boletín electrónico Informando Justicia (www.justiciaviva.org.pe), un verdadero observatorio del acontecer nacional en un ámbito especializado (JLRC). 6 CAPÍTULO I JUSTICIA Y POLÍTICA: INDEPENDENCIA Y ELECCIONES EN EL SISTEMA DE JUSTICIA ELECCIONES DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA: EN BUSCA DE LA SOÑADA TRANSPARENCIA En octubre de 2010 terminaron las muy movidas elecciones municipales y regionales. En estas, pudimos observar cómo el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) puso a disposición de la ciudadanía, a través de un sitio web, los antecedentes, las hojas de vida y los planes de trabajo de los postulantes. Al menos en Lima se realizaron, mal que bien, más de tres debates programáticos auspiciados por la sociedad civil y los medios de prensa con los candidatos. Próximos a las elecciones presidenciales, a fines de 2010 la Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE) marcó el inicio de la presentación de las propuestas de trabajo de los aspirantes al sillón presidencial. Ciertamente, el voto directo de este tipo de elecciones justifica razonablemente la necesidad de que la ciudadanía conozca, ausculte y fiscalice a los postulantes de forma constante, pues los votantes somos los responsables directos que alguien confiable y capaz nos gobierne. Pero, qué pasa cuando estamos ante una elección o selección de altas autoridades en la cual sólo tenemos una participación indirecta, es decir son nuestros represen- tantes o funcionarios públicos quienes los eligen. ¿Es válido qué, en base a esta premisa, nos desliguemos de hacer seguimiento a la elección del Defensor del pueblo, o de nuestras máximas autoridades judiciales como los magistrados del Tribunal Constitucional (TC), integrantes al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), la selección de jueces y fiscales supremos, y la elección de los presidentes del Poder Judicial, cortes superiores y Fiscal de la Nación? Creemos que no. Pese a que la intervención ciudadana no será al nivel que se produce en una votación directa, el hecho de vivir en un estado democrático y considerando la trascendente labor que cumple la judicatura, es necesario que la ciudadanía asuma el derecho y el deber que tiene de conocer y hacer seguimiento de estas elecciones. Su trascendencia sí es directa en la forma como a futuro podremos garantizar el cumplimiento de nuestros derechos. La incorporación de publicidad y transparencia en los procesos de elecciones de las 7 autoridades judiciales, así como mecanismos para asegurar su idoneidad, independencia y legitimidad, tienen su expresión y alcanzan cobertura constitucional (artículo 2 inciso 4), a través del derecho de acceso a la información y a través justamente, de los principios de transparencia y publicidad. Resulta, en consecuencia, indispensable cautelar el derecho a la información de las y los peruanos al momento de realizarse este tipo de elecciones. Transparencia y publicidad, ¿por qué es tan difícil? El principio de transparencia es uno de los pilares del sistema democrático de derecho en la actualidad. Por la Constitución estamos obligados a buscar la igualdad de oportunidad y el bien común de los peruanos y peruanas. En este sentido, una de las formas que tiene la ciudadanía de controlar que se cumplan estos objetivos dentro del aparato estatal es contar con la posibilidad de ver y fiscalizar la labor de nuestros gobernantes, administrativos y operadores de justicia. Todos ellos trabajan en la función pública porque, de una forma u otra, lo hemos decidido los ciudadanos y ciudadanas, ya sea en votaciones directas e indirectas. En las siguientes líneas analizaremos, en base a la experiencia fáctica, las bases teóricas de por qué existen resistencias a la transparencia en las elecciones del sistema de justicia. Elecciones durante el 2009 y 2010 Durante el 2009 y el 2010 se desarrollaron un conjunto de procesos de elección de autoridades judiciales: empezando por la selección de los magistrados del Tribunal Constitucional en el Congreso (2009), continuando por la elección de los integrantes del Consejo de la Magistratura (2010) y terminando con la elección de autoridades judiciales (Presidente de la Corte Suprema y de Cortes Superiores), ahora en diciembre del 2010. Son los principios de publicidad y transparencia los que deben servir de guía para la elección de todo tipo de autoridades, inclusive las autoridades judiciales. Se deben contar con etapas y procedimientos claros, además de actuar de manera absolutamente transparente e imparcial. Efectivamente, esta legitimidad en su origen será fundamental a la hora que estas autoridades tomen decisiones importantes en el desarrollo de su organización. Si bien todos estos procesos mejoraron en materia de transparencia, en relación a lo que ocurría anteriormente, se han seguido produciendo serias deficiencias. Especialmente dos: la falta de reglas claras en materia de transparencia son evidentes en todos los procesos, y en segundo, el no contar con un perfil objetivo de qué tipo de autoridad queremos tener hace que muchas veces salgan elegidos personajes poco adecuados para llevar a cabo funciones jurisdiccionales o gubernamentales dentro del sistema judicial. Teniendo este punto esencial como premisa, nos preguntamos, ¿por qué es tan difícil entender, para algunos, que la toma de decisiones dentro del sistema de justicia, incluida la elección, selección de sus integrantes y máximas autoridades deberían tener esas mismas características que tiene todo acto realizado por una administración pública que brinda un servicio a sus ciudadanos? ¿Cuál es la diferencia? 8 La razón tal vez sea histórica. En nuestro país, y al parecer también en varios países de Latinoamérica1, el Poder Judicial (y los órganos de justicia), pese a la importancia de sus funciones, eran las instituciones cuya organización y funcionamiento pasaba desapercibida. En el mejor de los casos sus propios integrantes eran los que decidían los destinos de sus instituciones, aunque casi siempre era el poder de turno el que se las ingeniaba para tomar las riendas de éstas. Felizmente esto ha cambiado de la mano con el empoderamiento de la Constitución como principal fuente de derecho. el sistema de justicia ya no sean sólo por las decisiones jurisdiccionales, sino también por las de gobierno y administrativas que, de no ser adoptadas de manera adecuada, tienen serias repercusiones en las sentencias. Es por ello que no sólo hay que echar ojo a la forma como se emiten las decisiones jurisdiccionales sino también al factor humano, quiénes integran el aparato judicial, quiénes gobiernan las instituciones, bajo qué procedimientos son seleccionados, cumplen los requisitos y tienen los méritos suficientes. Necesidad de perfil, reglas claras y fiscalización La Constitución, sus normas, los derechos humanos o fundamentales contenidos en ésta, son el elemento clave para controlar el poder dentro de un Estado Constitucional.2 Ahora los legisladores no pueden dar todas las leyes que desean en nombre de la voluntad popular, ellos tienen como límite lo que manda la Constitución y, bajo el principio de check and balances, los encargados de controlar esto son, en última instancia, los jueces. No es que el principio democrático haya desaparecido, sino que, de acuerdo a una interesante explicación del profesor Luigi Ferrajoli, es el poder (o las facultades) del juez, y especialmente del juez constitucional, son tan importantes y poderosas que van más allá del principio democrático. Cuando se trata de derechos constitucionales las mayorías no tienen capacidad decisoria, de ahí viene la fuerza de los derechos fundamentales como expresión de la democracia sustancial. Nos queda claro que la administración de justicia no implica solamente emitir fallos, “el ejercicio correcto de la potestad [jurisdiccional] presupone la existencia de varios miles de personas y de varios cientos de órganos, con sus correspondientes dotaciones materiales, siendo necesaria una actividad administrativa de gobierno”.3 Por ello, dado que nosotros no podemos participar, de ninguna manera, en la actividad interpretativa de los jueces y juezas, ni en el proceso de elaboración de una sentencia (salvo la participación que Véase Vargas, Juan, Las Cortes Suprema y la reforma judicial en Latinoamérica, en: Sistemas Judiciales Nº 13, Santiago de Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, 2008, pp. 17 y 18. 1 2 Respecto a este tema véase Aragón, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, BBAA, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss. Justamente la maximización de sus roles, como consecuencia del nuevo poder que ostenta la magistratura tras el famoso cambio de paradigma, ha traído como consecuencia que las preocupaciones por Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional, Tomo I (Parte General), Barcelona: Bosh, 1994, p. 55. 3 9 se podría tener como parte interesada en un litigio) sí es posible que participemos indirectamente en las decisiones de gobierno, y en la composición del mismo mediante la elección de los encargados de juzgar y los encargados del gobierno. Es importante que quede claro que lo que se busca en la intervención ciudadana de este tipo de elecciones es un proceso transparente, un perfil de juez y fiscal adecuado, características especiales de las autoridades judiciales, así como de los integrantes del Consejo de la Magistratura y del Tribunal Constitucional. Un perfil que contenga características más allá de los requisitos formales, tales como:4 a) trayectoria de vida personal y profesional intachable, b) compromiso y experiencia en la defensa de los derechos fundamentales, del Estado de Derecho y de la democracia, c) independencia e imparcialidad, d) tener honestidad e integridad moral, e) espíritu de servicio, f) espíritu analítico y crítico, g) conocimiento del contexto socioeconómico de la sociedad y capacidad de adaptabilidad al cambio. h) espíritu creativo. Por ejemplo un hecho que se evidenció en la selección de magistrados al Tribunal Constitucional durante el 2009 es la preponderancia del factor político al momento de la elección de los postulantes, antes que el adecuado cumplimiento de un perfil. En su momento se dijo que “la ausencia de juristas constitucionalistas entre los postulantes, es consecuencia de esta falta de claridad sobre qué tipo de magistrados se necesita… Hubiese sido idóneo que este perfil haya precisado antes de la convocatoria, así se hubiera podido evitar por ejemplo, que personas con procesos penales o sancionadas por la comisión de ilícitos, postulen, o la postulación de personas que no reúnen los méritos necesarios. No se trata de elegir a los que más se acerquen al perfil, de forma automática. Se trata de elegir únicamente a aquellos magistrados que reúnan no solo todos los requisitos exigidos, sino que realmente, por sus cualidades personales y profesionales, y por su conducta profesional, evidencien que están a la altura de ocupar un cargo de tanta importancia”. 5 Ante ello, para quienes hemos seguido la forma de elección de los magistrados del TC no es una sorpresa el descrédito que atraviesa. Si hablamos de reglas claras, es cierto que, a nivel de selección de magistrados, contamos con una ley de carrera judicial, y para la elección de magistrados del Tribunal Constitucional (TC) existe un reglamento. Estas normas dan las principales pautas que debemos seguir en este tipo de procesos, pero no dejan de tener deficiencias. A veces parece que la política y las relaciones de poder, se sobrepusieran al mérito y la capacidad que deben primar en este tipo de elecciones. Un ejemplo grosero de esto, es que en el año 2007 se tuvo que anular la elección del magistrado Javier Ríos Castillo, elegido por el Congreso como nuevo integrante del TC, 4 Lista extraída de: Justicia Viva, «Propuesta de modificación del reglamento del congreso sobre la elección de magistrados del tribunal constitucional, para garantizar elecciones más transparentes» (documento de trabajo), agosto del 2009, http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/ doc06082009-203759.pdf. Véase: Juan Carlos Ruiz y Luis Roel, «¿Qué tipo de magistrados del TC queremos elegir?», Justicia Viva Mail, N° 370, http://www.justiciaviva.org.pe/ justiciamail/jm0370.htm 5 10 luego que los medios de comunicación descubrieran una reunión entre éste y algunos personajes que habían sido procesados y condenados por corrupción, un día antes de su nombramiento, uno de ellos nada menos que Agustín Mantilla, cuestionado e histórico líder aprista. Pese a lo dicho, ciertamente los grandes vacíos en la elección de de las autoridades judiciales son los más graves. Si bien, en los diferentes procesos de elección y selección, se han producido avances en conocer quiénes son los candidatos y sus planes de trabajo (incluso ahora último hubo una conferencia de prensa a nivel de la Corte Superior de Lima con los postulantes), esto resulta insuficiente. La ausencia de un reglamento que establezca plazos y reglas claras de fiscalización y veeduría ciudadanía ocasiona que no se tenga tiempo para verificar la información que se consigna o las omisiones de varios de los y las postulantes al momento de consignar los datos. Esto nos lleva a pensar que no sólo es necesario un reglamento que establezca reglas mínimas y objetivas para la elección de nuestros actores judiciales, sino también que introduzca como factor preponderante la fiscalización ciudadana, lo que debería ser promovida por las propias autoridades. Otra consecuencia de la falta de reglas objetivas y de un procedimiento claro dentro de este tipo de elecciones, es que los buenos candidatos o candidatas a ocupar altos cargos judiciales dejan de presentarse, para evitar ser maltratados o maltratadas con un proceso de selección poco claro, en el que, además de los méritos personales y académicos, también prima el amiguismo personal e incluso partidario. Esto se ha percibido al momento de elección de los magistrados del TC. Durante el mismo nos quejábamos que los candidatos eran personas poco conocidas, “no solo en el mundo constitucional sino en el mundo académico y jurídico. Ningún abogado constitucionalista de prestigio conocido, y destacado del mundo académico” postuló.6 Creemos que ha sido cosa de azar – oportunas y bien sustentadas denuncias de posibles actos de corrupción de algunos de los candidatos favoritos (Juan Vidal Morales), el abrumador mérito y capacidad de otro postulante (César San Martín Castro)–, los que ocasionaron que las últimas elecciones a nivel de la Corte Suprema y en la Corte de Lima, hayan tenido como resultado que tengamos como próximas autoridades judiciales en estas cortes a magistrados que dan bastante confianza a la ciudadanía. Sin embargo, reiteramos, la vigilancia y participación de la sociedad civil en las elecciones y selección del personal del sistema de justicia se justifica tanto jurídica, política y fácticamente. Ahora sólo falta que nuestras autoridades se den cuenta de ello y pongan en práctica el cumplimiento de estos principios (LRV). Por otro lado, un ejemplo más reciente es el maltrato sufrido por el fiscal más reconocido del país actualmente. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) declaró nulo el proceso de selección y nombramiento de jueces y fiscales supremos, luego del revuelo que causaron las denuncias de irregularidades en la calificación del fiscal Avelino Guillén, en febrero del 2010. 6 11 Ídem. LA SEGUNDA «APRISTIZACIÓN» DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ El balance en materia de justicia a fines del 2010, a pocos meses de finalizar el segundo gobierno de Alan García y a pesar de las grandes expectativas que ha levantado la elección de César San Martín como Presidente de la Corte Suprema, es negativo: García nos dejará un Poder Judicial y un Tribunal Constitucional menos independientes frente al poder político. Uno de los pocos avances que dejó la transición democrática durante los gobiernos de Paniagua y Toledo fue un sistema de justicia más institucionalizado e independiente frente al poder de turno, en gran medida en reacción a la manipulación política que Montesinos y Fujimori tejieron desde el SIN sobre jueces y fiscales durante la década de los noventas, tal y como en su momento mostraron los vladivideos. Sin duda estos avances fueron insuficientes pero fueron: la implementación de un subsistema anticorrupción que contribuyó – parcialmente– a castigar los graves delitos de corrupción que se perpetraron durante el fujimorato; el fortalecimiento de la Sala Penal Nacional para volver a juzgar los delitos de terrorismo –que habían sido mal juzgados por la justicia militar y los jueces sin rostro- y los crímenes contra los derechos humanos; la concertación de un plan de reforma judicial a través de la Ceriajus; el descenso de la provisionalidad de jueces y fiscales; el desarrollo de una jurisprudencia constitucional destacada y la re-legitimación del Tribunal Constitucional; el incremento significativo de las remuneraciones de jueces y fiscales de todas las instancias, entre otros logros. Y cuando se produjeron casos de injerencia política, como el caso del vocal supremo Silva Vallejo que fue a la casa del entonces Presidente Toledo en pleno “caso Zaraí”, estos culminaron con destitución y no con impunidad. Estos y otros avances –parciales por cierto– no sólo no han sido complementados por el segundo gobierno de García sino que, por el contrario, han sufrido retrocesos notorios. A continuación, algunos hechos que respaldan esta afirmación: a) Los principales casos de corrupción durante este Gobierno, los “petroaudios” y “Business Track”, pese a su gravedad, se han empantanado en el Poder Judicial y extraviado en mutuas acusaciones entre jueces, fiscales y policías sobre manipulaciones y pérdida de pruebas. El resultado es la impunidad que sin duda beneficia a los altos dirigentes del partido aprista involucrados. b) Una de las altas autoridades judiciales que fue destituida por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) a pedido del propio Poder Judicial (OCMA), nada menos que el entonces Presidente de la Corte Superior de Lima, fue restituido por el propio CNM pocos meses después en un escandaloso cambio de opinión de dos ex consejeros. En la actualidad, Ángel Romero no sólo sigue siendo vocal 12 c) d) e) f) superior de la Corte de Lima sino que acaba de postular para ser designado, por el CNM, vocal de la Corte Suprema. Fue personero del partido aprista en las elecciones generales del 2001. El actual Presidente de la Corte de Lima, César Vega Vega, es un conocido aprista aunque, evidentemente, sin estar inscrito formalmente en el partido de la estrella. ¿Cómo estar seguros de ello? No sólo es un secreto a voces en el Poder Judicial sino que el año 2009 se hizo público un video en el que se le ve participando de un mitin partidario, en las calles del distrito limeño de Breña, en el homenaje a un reconocido dirigente aprista, Carlos Roca. La OCMA ni siquiera le abrió proceso disciplinario luego que el Presidente del Poder Judicial lo defendiera raudamente sosteniendo que no había participado en un mitin partidario sino en una fiesta de cumpleaños. El Presidente de la Corte Suprema y del Poder Judicial, Javier Villa Stein, expresó públicamente su deseo de postular a la Presidencia de la República y muchas de sus actuaciones y apariciones públicas han sido más la de un candidato que la de un Presidente del Poder Judicial. Por otro lado, en un hecho que pasó casi desapercibido pero que consideramos grave, Villa Stein representó al Jefe de Estado en la toma de mando del nuevo Presidente de El Salvador. ¿Puede un juez representar al Presidente de la República? Consideramos que no en consideración al principio de separación de poderes, pilar del Estado peruano (artículo 43º Constitución). El Tribunal Constitucional ha retrocedido notoriamente en varias direcciones. En primer lugar, la credibilidad ganada por el TC en años anteriores ha sido seriamente mermada por la conducta de algunos de sus actuales magistrados, como su actual Presidente, de trayectoria aprista también (pidió licencia al partido luego de ser elegido y tan sólo antes de asumir el cargo), que ha lanzado acusaciones y adjetivos impropios y sin fundamento alguno, a autoridades y organizaciones de sociedad civil como el IDL. En segundo lugar, se han producido giros jurisprudenciales en el TC en algunos temas o casos claves que sólo se explican porque se habría cedido a presiones extrajurídicas, como en el tema de justicia militar, la “píldora del día siguiente”, el caso “El Frontón” o el caso de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). En el caso “El Frontón” por ejemplo, en una entrevista on line el ex magistrado César Landa hace referencia al “cambio del voto del magistrado Alvarez Miranda, antes de ser publicada la sentencia, debido a fuertes presiones del gobierno según denunció la prensa” 1 . En tercer lugar, se han producido otros giros jurisprudenciales o fallos controversiales en el TC, difíciles de explicar, como en el caso del fallo que cuestiona seriamente la institución del arbitraje (y que ha sido duramente criticado por la Cámara de Comercio de Lima) o la “aclaración” 1 Entrevista a César Landa Arroyo, ex Presidente del Tribunal Constitucional, profesor principal de la PUCP y la UNMSM, Juez constitucional y compromisos éticos. La relevancia de los valores en la actuación de la magistratura constitucional, entrevista realizada por Pedro Grandez, director fundador de Palestra, p. 7 (http:// www.palestraeditores.com/distribuidor/boletin/ ENTRELANDA.pdf) 13 sobre la vigencia temporal del Convenio OIT 169 en el que sostiene que recién está vigente en Perú a partir de junio del 2010. No cuestionamos que el TC pueda cambiar de jurisprudencia, pero no de la forma cómo lo viene haciendo. g) Por otro lado, en relación a la elección de nuevos magistrados del TC, la bancada aprista impidió que se designen candidatos académicos independientes; el congresista aprista Mauricio Mulder declaró que los votos apristas en el Parlamento sólo participarían en la renovación del TC “cuando llenar los cupos vacantes redunde en beneficio de su propio partido” (El Comercio, 21 de mayo del 2010). h) A excepción de la condena contra el ex Presidente Alberto o Kenya Fujimori, hay en el sistema de justicia un retroceso en el juzgamiento de otros casos de graves violaciones de derechos humanos. Así, por ejemplo, durante el 2010 la mayoría de militares involucrados en estos casos han sido absueltos y la Sala Penal Nacional ha comenzado a exigir prueba escrita de la orden para la detención de personas que luego sufrieron desaparición forzada. i) El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) ha tenido también serios retrocesos. Llevó a cabo un cuestionable concurso para vocales y fiscales supremos que tuvo que ser anulado por las serias irregularidades en que se incurrieron, al punto que uno de los consejeros fue posteriormente destituido por el Parlamento. Por ejemplo, en un primer momento el CNM informó que las pruebas escritas ya habían sido destruidas y luego reconoció que las tenía en una caja de seguridad. j) Han retornado a la Corte Suprema dos vocales cuestionables: Vicente Walde Jáuregui, quien fuera destituido por el CNM por grave inconducta funcional en el caso “Becom” y que ha sido repuesto por el TC a pesar que en tres oportunidades anteriores el propio TC rechazó sus demandas de amparo. También se le considera cercano al partido aprista. El otro reincorporado es José de Valdivia Cano, quien fuera destituido por el CNM luego que un vladivideo registrara una reunión que sostuvo con Vladimiro Montesinos en la famosa salita del SIN. Increíblemente el TC declaró fundado su amparo bajo el argumento que esas reuniones tuvieron lugar antes que fuera vocal supremo; por otro lado, el proceso penal en su contra por estos hechos prescribieron en la Corte Suprema. El resultado de estos y otros hechos públicos, vistos en conjunto, es hoy en día un sistema de justicia más permeable a las presiones e injerencias políticas del partido aprista y del Gobierno de García. En cierta medida, el APRA ha recuperado un control parcial sobre la justicia similar al que tuvo durante su primer gobierno, situación que en su momento se llamó la “apristización” de la justicia y que fue una de las razones que invocó el ex Presidente Fujimori (al denunciar “sectarismo político” en la judicatura) para asestar el injustificable golpe de estado del 5 de abril de 1992. Ahora estaríamos asistiendo a una segunda “apristización” de la justicia. ¿Cómo han logrado ello el APRA y García si hoy en día la designación de magistrados ya no es política –como en los ochenta- sino a través del CNM? Por un lado, no les ha resultado difícil ejercer influencia sobre un órgano constitucional autónomo cada vez 14 más cuestionado por su actuación y configuración. En el caso específico de la Corte Superior de Lima, la principal razón ha sido otra mucho más directa: han retornado muchos de los magistrados que fueron indebidamente cesados por Fujimori y Montesinos en el golpe del 5 de abril de 1992 y que habían sido nombrados por Alan García en el periodo 1985-1990; esta “vieja guardia” habría retomado cierto control de la principal Corte superior. contra al culminar su mandato. Los buenos resultados que esta estrategia le rindió luego de su primer gobierno deben haber animado al Presidente García y a su entorno a repetirla, a costa de debilitar la independencia judicial en nuestro país. Esta segunda “apristización” de la justicia genera consecuencias futuras difíciles de medir: ahonda aún más la profunda desconfianza que ya genera la administración de justicia en la ciudadanía, el descrédito de instituciones claves como el TC que habían logrado labrar un prestigio nacional e internacional, el alejamiento de buenos profesionales de la judicatura o de buenos asesores del TC y el ingreso o reingreso a la judicatura de abogados con más méritos partidarios que profesionales y, en general, el descrédito de la democracia. Todo ello viene a sumarse a los sempiternos problemas de la justicia en el Perú, como la sobrecarga y la lentitud judicial (a pesar que la inversión pública en el Poder judicial se la duplicado en los últimos diez años), las corruptelas cotidianas o la corrupción de grandes poderes económicos lícitos e ilícitos. Lo anterior no quiere decir que en el Poder Judicial, la Corte Suprema, el Ministerio Público, el TC y CNM no haya magistrados honestos e independientes, por supuesto que los hay, pero nuestra percepción es que están en repliegue y que los magistrados “compañeros” son los que han ganado posiciones. Por ello, la elección de César San Martín como nuevo Presidente de la Corte Suprema y de todo el Poder Judicial para el periodo 2011-2012 y la derrota del candidato de César Vega Vega a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, pueden significar un punto de quiebre en esta tendencia de deterioro de la independencia frente al poder político. Un claro indicador en los próximos dos años será si el Poder Judicial es capaz de investigar y sancionar los casos de grave corrupción del presente Gobierno. ¿Cómo enfrentar y resolver esta nueva politización de la justicia? Apostamos porque políticos demócratas, magistrados independientes, abogados, gremios y organizaciones de sociedad civil, seamos capaces de reconstruir los pesos y contrapesos de la democracia y no nos desbarranquemos por una nueva pendiente autoritaria que vuelva a anunciar “disolver, repito, disolver” que, hay que reconocer aunque con pesar, fue mayoritariamente aplaudido en abril de 1992. No olvidemos que –como en el pasado– la responsabilidad no sólo sería del autócrata sino del demócrata que generó las condiciones para otro zarpazo autoritario en la justicia (DLP). ¿Por qué el APRA y el Presidente García vuelven a incurrir en esta práctica que tanto erosiona nuestro débil Estado de derecho, la igualdad ante la ley, la credibilidad de la justicia, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la seguridad y estabilidad jurídica que tanto reclama el mercado? Respuesta: asegurarse la impunidad, cubrirse las espaldas, ante futuras denuncias de corrupción, de abusos de poder o de violaciones de derechos humanos que se puedan plantear en su 15 16 CAPÍTULO II EL FACTOR HUMANO: CARRERA JUDICIAL Y CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY DE CARRERA JUDICIAL selección de magistrados: un sistema de selección abierto, se elimina la figura de juez suplente para frenar la excesiva provisionalidad, y se establecen criterios de selección detallados y objetivos, así como la valoración que se le da a cada criterio; b) Sobre evaluación de magistrados: se plantea además de la ratificación cada 7 años, una evaluación parcial cada 3 años y medio para un mejor desarrollo de esta función, a cargo de una comisión mixta conformada por el CNM y el PJ (presidida por un miembro del CNM), además de criterios objetivos y estables; c) Sobre control disciplinario: se establece de forma detallada la tipificación de las faltas y sanciones respectivas según tres grados distintos de gravedad. Desde que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) fuera instituido en la Constitución de 1993, no solo ha pasado por una serie de problemas al momento de ejercer sus principales funciones 1 (nombramiento, evaluación/ratificación, control disciplinario), sino que hasta setiembre del 2008, no existían parámetros metodológicos estables y generales (los reglamentos del propio CNM eran cambiados con cierta regularidad) de las etapas de la carrera judicial que estaban a su cargo. Los reglamentos, a lo sumo, desarrollaban de forma insuficiente la escueta normativa que sobre este tema tenían las leyes orgánicas del Poder Judicial (PJ) y del Ministerio Público (MP). En efecto, no fue sino hasta el 25 de setiembre del 2008, y luego de al menos 4 propuestas de ley desde que la CERIAJUS motivara un debate sobre este tema a partir del 2004, que se aprobó definitivamente una “Ley de la carrera judicial” (en el caso de la carrera fiscal, se aplicaría esta ley hasta que tuviera una propia). Esta ley, sobre las funciones del CNM, estableció principalmente lo siguiente: a) Sobre No obstante, la implementación y aplicación de la ley ha sido obstaculizada 1 Ley 26696, de 1996, que limita facultades de nombramiento de magistrados del CNM; Ley 26933, de 1998, que limita facultades sancionatorias del CNM (esta norma motivó la renuncia en pleno de sus representantes); y Ley 26973, de 1998, que aclara/encubre la reducción de las facultades sancionatorias del CNM. Por ejemplo. 17 por una serie de problemas, que en su mayoría provenían, irónicamente, del Poder Judicial, la institución que se vería más beneficiada con esta y de la cual debería provenir el mayor interés, el Poder Judicial. (In)constitucionalidad y problemas de implementación de la ley La ley fue publicada el 7 de diciembre del 2008. Sin embargo, su vigencia fue postergada por 180 días, mediante una vacatio legis, cuya lógica debió haber sido la preparación de un plan de implementación que incluyera la participación del CNM, el PJ y el MP como instituciones directamente vinculadas con la aplicación de la norma. No obstante, durante estos primeros 6 meses (luego se amplió la postergación de vigencia) no se manifestó voluntad alguna para preparar adecuadamente dicha implementación, por el contrario, tanto el PJ como el MP manifestaron un abierto rechazo hacia la norma, traducido en un proceso de inconstitucionalidad hacia uno de sus principales y más emblemáticos aportes: la “evaluación parcial de desempeño”. En efecto, el 5 de marzo de 2009 el PJ presentó un proyecto de ley para modificar la Ley, en relación a las facultades del CNM sobre la “evaluación parcial de desempeño” (la facultad de “ratificación” nunca fue cuestionada). Es decir, este proyecto se planteó contra la posibilidad de que, en aras de un mejor control del desempeño judicial y fiscal, el CNM, a través de una comisión mixta conformada también por el PJ, pudiera también realizar evaluaciones con un nivel menor de periodicidad el desempeño de nuestros magistrados. Dicha evaluación parcial, no acarrearía consecuencias “ratificatorias”, pues sus principales consecuencias serían: la elaboración de un cuadro de méritos, “encausar” a los evaluados para el mejoramiento de las falencias encontradas, e impedir temporalmente ascensos o asunción de cargos provisionales (si es que las falencias lo ameritaban). Era evidente que no extendían las facultades constitucionales del CNM en materia de ratificaciones, sino que se sumaba una herramienta válida y necesaria, que permitiría realizar mejor dicha labor cada siete años. A pesar de ello, el PJ propuso realizar directamente esta evaluación en forma exclusiva, eliminando cualquier criterio de objetividad.2 Seguida de esta propuesta, el 16 de marzo de 2009, el Ministerio Público presentó una demanda de inconstitucionalidad contra la ley por este tema, entre otros. Dicha demanda fue impulsada por el PJ, el cual no puede interponer directamente acciones de inconstitucionalidad conforme al artículo 203 de la Constitución. Era evidente que existía una clara estrategia dirigida contra la norma, mientras que ninguna respecto a su implementación. A esto se sumó una prórroga adicional de 45 días luego de la primera vacatio legis, solo para los artículos relacionados con la Nótese además los ejemplos sobre la forma en que el Poder Judicial lleva a cabo estas funciones. Véase: Silva, Cruz. «CNM insta al PJ a contar con estadísticas precisas y suficientes sobre el desempeño de magistrados», publicado el 16/04/ 09, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=19, y las resoluciones de ratificación del CNM sobre la labor del PJ sobre indicadores de desempeño: http:// www.justiciaviva.org.pe/userfiles/resol_eval.pdf 2 18 “evaluación parcial de desempeño” (prórroga precedida por una reunión de los presidentes de Poder Judicial y el Congreso3). Habían pasado alrededor de 5 años, 4 propuestas legislativas, 2 autógrafas, e innumerables debates sobre un tema cuyos principales beneficiarios, produjeron sus principales obstáculos. y anular su autonomía, sin lograr el propósito de reformarlo para el mejor cumplimiento de sus funciones (fundamento 64).4 Durante el periodo transcurrido entre la entrada en vigencia de la ley y la emisión de la sentencia del TC (9 meses aproximadamente), persistió la ausencia de un plan de implementación de parte de las instituciones mencionadas. A la fecha, la ley ha sido aplicada y sus artículos citados para distintos casos específicos: a) respecto a la función de “selección” se debatió su aplicación en el tiempo a propósito de la nueva figura de “juez en reserva”5; b) sobre la forma adecuada de interpretar el tiempo de servicio profesional de los postulantes6; c) sobre las “ratificaciones”, los actuales Así, el 22 de marzo del 2010, el Tribunal Constitucional (TC), luego de más de 7 meses desde la audiencia pública (11 de agosto del 2009), emitió la sentencia N° 00006-2009-PI/TC, en la cual declara la inconstitucionalidad de la “evaluación parcial de desempeño”, según como está señalada en la ley. Sus argumentos son: • • • • Asume que la evaluación constante es legítima, pero esta debe hacerse a través de los mecanismos de control interno del PJ, por lo tanto, excluye al CNM. (fundamentos 56, 57 y 66) Señala que la evaluación parcial es una atribución nueva y distinta a la ratificación que establece la Constitución, por lo que no puede ser constitucional. Así, rechaza la “teoría de los poderes implícitos” que el mismo ya había reconocido en otras sentencias (fundamento 61 y 62). El TC utiliza la sentencia como una forma de crítica al CNM. Señala que incluso si la evaluación parcial fuese constitucional, esta no podría realizarla por falta de capacidad. Para ello recuerda la anulación del concurso público N° 003-2009-CNM, para la selección de magistrados supremos (fundamentos 60, 65 y 67). En la misma línea, se victimiza al PJ afirmando que todas las “intervenciones” normativas, relativas a este poder del Estado, han sido siempre para socavar su independencia 3 Véase Bazán, César. «Carrera Judicial: Congreso prorroga vigencia de evaluación parcial de magistrados», publicado el 07/05/09, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=28 Para leer argumentos que refutan esta interpretación, véase Verona, Aarón. «La inconstitucionalidad y la Ley de Carrera Judicial», publicado el 08/04/09, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=256 4 Véase: Verona, Aarón. «Sobre la aplicación en el tiempo de la Ley de Carrera Judicial, a propósito de los candidatos en reserva», publicado el 13/05/ 10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=283 5 6 Véase, Verona, Aarón. «Nuevo concurso CNM, nuevos cuestionamientos: los problemas que ponen en jaque la selección de magistrados supremos», publicado el 21/10/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=396 19 procesos se realizan7 en base a, por lo menos, los seis criterios objetivos señalados por la norma; d) sobre el aspecto “disciplinario” la Ley pretendió ser sustento para aumentar las facultades disciplinarias del CNM; entre otros ejemplos. No obstante, estas referencias no solo no han sido parte de un plan estructurado para la aplicación de la ley, sino producto de la obligación de utilizar una norma vigente. La voluntad de las instituciones vinculadas a la ley para coordinar estrategias de implementación, parece provenir de la necesidad apremiante de resolver casos concretos más que de una perspectiva programática a largo plazo (AVB). 7 Si bien las resoluciones de ratificación mencionan la evaluación de los criterios señalados en la ley, está pendiente un estudio sobre la real aplicación de estos criterios y su nivel real de valoración al momento de decidir la ratificación. EL CONTROL DISCIPLINARIO DE LA MAGISTRATURA Cinco casos son claves para definir cuál es el balance del CNM en materia disciplinaria durante el 2009 y el 2010. Todo ellos relacionados con distintos aspecto de esta función: a) el alcance de las facultades disciplinarias del CNM y su relación (de tensión) con el PJ, b) la vulnerabilidad de las resoluciones del CNM respecto a malas resoluciones del TC, y c) la consideración de enfoques importantes como el de la interculturalidad y el género. El primer caso es el del magistrado supremo Robinson Gonzales. Los antecedentes se remontan a inicios de esta década, cuando emitió una serie de resoluciones sumamente cuestionables en casos de corrupción, por ejemplo en los casos Luchetti, firmas falsas de Perú 2000, etc. 1 Sin embargo, solo algunos casos fueron investigados por el CNM, entre los que destaca su participación en la rápida liberación de los hermanos Wolfenson, incumpliendo su deber de realizar el control difuso pues la ley que aplicó para este caso (Ley N° 28568), que equiparaba el tiempo de arresto domiciliario con el de prisión efectiva, era claramente inconstitucional como fue establecido por el Tribunal Constitucional poco después.2 El CNM decidió sobre este caso mediante la resolución N° 117-2007-PCNM (publicada en El Peruano en octubre de 2008) que si bien existía una infracción, esta no ameritaba destitución, sino una sanción menor cuya aplicación correspondía a la Sala Plena de la Corte Suprema (Sala Plena). A pesar de los cuestionamientos y de que 1 Por ejemplo, en los casos Luchetti, firmas falsas de Perú 2000, etc. La síntesis de estas y otras puede ser consultadas en: Equipo Profesional de Justicia Viva, «Diez fallos judiciales cuestionables del vocal supremo Robinson Gonzales Campos», Justicia Viva, N° 201, 11/07/05, http://www.justiciaviva.org.pe/ justiciamail/jm0201.htm 2 La ley equiparaba el tiempo de arresto domiciliario con el de prisión efectiva. 20 motivar el cambio y en perjuicio del trato igualitario a los litigantes y la imparcialidad. esta sanción se encontraba pendiente, Gonzales fue nombrado miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) en diciembre de 2009, cuando era presidente de este Javier Villa Stein. Es decir, paradójicamente, un magistrado con graves procesos disciplinarios fue nombrado por la misma Sala Plena, como miembro de un órgano con poderes de control disciplinario.3 La OCMA consideró los hechos suficientes para una destitución y envío el caso al CNM, donde se manejó el mismo criterio (Res. N° 129-2007-PCNM). Ante esto, Romero solicitó una reconsideración lo cual motivó una cuestionable resolución del CNM que cambiaba injustificadamente su postura (Res. N° 076-2008-PCNM), estableciendo que se le aplicara una sanción menor, por lo que se devolvió el caso al PJ. A diferencia del caso de Gonzales, que es vocal supremo, la sanción menor a Romero debía ser aplicada por la OCMA, al tratarse de un vocal superior, y corresponde al CEPJ revisa la decisión ante una impugnación. En efecto, Romero fue suspendido y esta decisión fue impugnada. El CEPJ, con la participación de Gonzales y Villa Stein, decidió también revisar el razonamiento de fondo realizado por CNM, dejarlo sin valor y absolver a Romero.5 Posteriormente, a través de la resolución N° 003-2010-SP-CS-PJ, publicada en marzo de 2010, la Sala Plena estableció, en función de su “independencia y autonomía”, que ella misma constituye una instancia de revisión de las decisiones del CNM, por lo que volvió a “valorar” lo actuado en el caso y estableció que a Robinson Gonzales no le corresponde sanción alguna. Es decir, se quebró el procedimiento disciplinario de magistrados supremos, se atribuyeron funciones inexistentes a la Sala Plena, y se dejó impune un caso disciplinario emblemático del Poder Judicial.4 Debido a estos problemas, que el CNM presentó en mayo del 2010, un proyecto de ley para la ampliación de sus facultades El segundo caso es el de Ángel Romero, y tiene una lógica similar. Su importancia está en que termina de cerrar el círculo del rompimiento de la estructura del procedimiento disciplinario, ya que extiende las consecuencias mencionadas en el párrafo precedente, para los demás grados de la carrera judicial. EL CEPJ resuelve en segunda instancia las sanciones menores a magistrados, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), según el art. 105.13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Posteriormente este órgano favorecería de forma similar al magistrado Ángel Romero. 3 4 Para mayor detalle véase, Silva del Carpio, Cruz. «Sala Plena de la Corte Suprema absuelve a magistrado Robinson Gonzales: se merece una investigación», publicado el 18/03/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=248 Romero, junto a otros magistrados, llevó un proceso de destitución en el CNM debido principalmente a que, en el caso “ex trabajadores del BCR”: a) desacató un fallo vinculante del TC sobre procedencia de amparos, sin una debida motivación y en desmedro del principio de legalidad; y b) cambió de criterio respecto de lo que él mismo había resuelto anteriormente, sin Para mayor detalle véase, Verona, Aarón. «Ángel Romero y el Poder Judicial: ¿cómo contravenir la imparcialidad y quedar impune en el intento?», publicado el 10/06/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=303 5 21 disciplinarias,6 la cual no obstante, no ha prosperado y dejó de ser impulsada por su proponente, se entiende, en virtud de su inconstitucionalidad, debido a que el artículo 154 de la Constitución de 1993 no le otorga dicha facultad.7 A pesar de que el PJ tiene responsabilidad por la impunidad en estos casos, se puede observar que el CNM dejó de aplicar sanción de destitución sin justificación en dos casos que lo ameritaban, lo cual derivó finalmente en dicha impunidad. El tercer caso corresponde al recientemente repuesto magistrado supremo Vicente Walde Jáuregui. Este había sido destituido en el 2005 junto con otros 4 magistrados supremos, debido a que vulneró la cosa juzgada respecto a una sentencia emitida por la misma sala que él presidía (caso BECOM). Las resoluciones de destitución (Nº 045-2005-PCNM y 051-2005PCNM) fueron emblemáticas y sin precedentes debido a la sanción aplicada a 5 miembros de la Corte Suprema. que contradice una resolución previa sobre una pretensión similar del propio magistrado, decidiendo en ese momento mantener la sanción (Exp. 00896-2008-AA).8 Este constituye un precedente lamentable en relación a las relaciones entre el TC y el CNM, así como de la actuación del TC en relación a la impunidad de magistrados que afectan bienes jurídicos constitucionales (cosa juzgada) en el ejercicio de sus funciones; más aún tratándose de magistrados supremos, y de irregularidades en la coherencia jurisprudencial del Tribunal. El cuarto caso es el del magistrado Jovino Guillermo Cabanillas Saldívar, ex presidente interino de la Corte Superior de Lima; quien fuera destituido de su cargo debido a que se comprobó que hostigaba sexualmente a dos servidoras de su despacho. Si bien la resolución de destitución (Nº 140-2008PCNM) fue emitida en setiembre del 2008, no fue hasta febrero del 2009 que se Acompañaba a este documento, una lista de magistrados que, entre el 2001 y julio de 2010, tuvieron procesos que fueron enviados a la Sala Plena para la aplicación de una sanción menor a destitución, luego de haberse establecido su responsabilidad: 10 casos (17 magistrados) fueron declarados prescritos; 2 casos (4 magistrados, entre ellos Robinson Gonzales) fueron absueltos a pesar que el CNM ya había establecido responsabilidad; 3 casos (3 magistrados) recibieron sanción, de las cuales la más grave fue una suspensión de 15 días; 9 casos (14 magistrados) estaban pendientes de aplicar sanción menor y en peligro de prescribir. 6 Los magistrados acudieron ante el TC a través de un proceso de amparo. En esta instancia, se estableció que el CNM no había motivado adecuadamente su decisión, pero la sanción se mantuvo posteriormente. No obstante, en una irónica resolución del propio TC (Exp. Nº 01873-2009-PA/TC, publicada en setiembre del 2010), se contradice lo anteriormente resuelto pues el TC se atribuye la función de decidir si un magistrado debe ser destituido o no y se establece que Walde Jáuregui sea reincorporado a la Corte Suprema. En esta sentencia, el TC no realizó una suficiente motivación sobre dicha facultad de reincorporar magistrados, ni sobre por que cambió de criterio sobre este caso específico, lo cual era necesario debido a El art. 154 de la Constitución establece taxativamente las atribuciones del CNM, y señala su función disciplinaria solamente para aplicar sanciones de destitución. 7 8 Para mayores referencias sobre las críticas a la sentencia del TC, véase, Silva del Carpio, Cruz. «Supremo destituido en caso BECOM es repuesto con peligrosa sentencia que apunta a la impunidad», publicado el 23/09/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=380 22 confirmó definitivamente la sanción cuando el CNM declaró infundado su recurso de reconsideración (Res. Nº 0042-2009-CNM). según manifestaciones igualmente variadas. culturales A pesar de que los dos últimos casos representan una tendencia positiva respecto a cómo se desarrollan los procesos de destitución de magistrados, resulta ineludible reconocer que el balance final es negativo. 10 La destitución de magistrados, en especial de supremos, adolece de serias dificultades para consolidar su integridad como manifestación de la independencia del CNM. La fluctuación de las sanciones aplicadas, y la impunidad en que esto derivó, es una grave falencia que urge mejora11 (AVB). La sanción es sin duda emblemática, desde que manifiesta una preocupación con perspectiva género, a nivel tanto del PJ como del CNM, respecto a casos de violencia contra la mujer, lo cual toma mucha más relevancia desde que no se trata de violencia física, sino de un tipo de violencia que requirió mayor esfuerzo probatorio por parte del CNM. Finalmente, resultan significativas las Res. Nº 063-2009-PCNM y Nº 067-2010-PCNM de marzo del 2009 y febrero del 2010 respectivamente, mediante las cuales se destituye a Víctor Segundo Roca Vargas, ex Presidente de la Corte Superior de Justicia de San Martín. Entre las acusaciones por las que se le destituye, destaca: 9 Para mayor información véase, Levaggi, Renato. «CNM confirma destitución de ex Presidente de la Corte Superior de San Martín que censuró la labor de las rondas campesinas», publicado el 04/03/10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=236 “…haber emitido una serie de declaraciones públicas y haber escrito una serie artículos (en los diarios “Ecos”, “Ahora” y en la revista “El Tarapotino”) censurando la actuación de las rondas campesinas, generando enfrentamientos y reacciones públicas de los ronderos de la zona. Entre dichas manifestaciones públicas, una movilización efectuada por dos mil ronderos en protesta por sus declaraciones, un paro regional por parte de los ronderos que consideraron que se les discriminaba e imputaba crímenes que no habían cometido”.9 10 Ni siquiera alcanzan a salvar el balance otras resoluciones como la Nº 066-2010-PCNM, y su reconsideración, resolución N° 196 -2010-CNM; en al que se destituye a la magistrado Clara Felicitas Córdova Rivera por la «indiferencia y desidia» en sus funciones, debido al mal manejo de los procesos a su cargo, lo que derivó en su retraso. Véase, Verona, Aarón. «La indiferencia y desidia en la función judicial como causa de destitución», publicado el 15/07/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=327 Cabe mencionar el caso de los magistrados supremos Francisco Távara y Jorge Solis, quienes viajaron a París por «cortesía» de la Universidad Alas Peruanas, la cual cuenta con numerosos procesos judiciales. A pesar de que se les reconoció una falta a la ética, finalmente no fueron destituidos sino que recibieron sanciones menores por parte del Poder Judicial. Para mayor detalle del caso véase, Silva del Carpio, Cruz. «El caso BTR y la agenda del CNM en materia disciplinaria: sancionar también es reformar», publicado el 08/ 07/10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=320 11 Aunque el conflicto con las rondas campesinas no fue la única razón que motivó la destitución, estas resoluciones revelan, a través de la sanción, la importancia de mantener una relación de respeto por parte de los jueces respecto a distintas formas de administrar justicia 23 ¿HECHA LA LEY, HECHA LA TRAMPA? AVANCES Y “NUEVOS” PENDIENTES EN LA SELECCIÓN DE MAGISTRADOS El bienio 2009-2010 para el sistema de selección y nombramiento de magistrados por parte del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) ha mostrado interesantes avances, pero también dejado pendientes que se deben resolver. La pregunta sigue siendo la misma: ¿cómo hacer para que los mejores profesionales se presenten en las convocatorias, y sean elegidos a través de un proceso de elección transparente y objetivo, en base sólo a sus méritos y a la garantía de independencia que brinden al sistema de justicia? Sin embargo, el escenario es particularmente diferente y difícil: la etapa previa al término de un gobierno aprista que deja un sistema de justicia menos independiente, por lo que elegir bien a los nuevos jueces, juezas y fiscales que posteriormente puedan llevar adelante los procesos de investigación se vuelve una tarea complicada y en la que más de un interés particular querrá influir. Estando el CNM casi totalmente renovado (5 de 7 integrantes), se espera que cumpla con su función de la mejor manera, pues en ello se juega no solo la justicia que tendremos, sino su propia existencia a raíz de las críticas a su desempeño, que se agudizaron con los hechos que ocasionaron la anulación del concurso para magistrados supremos Nº 003-2009-CNM, en el mes de marzo de 2010 por diversas irregularidades. ¿Cómo le fue al CNM en estos dos años? Como primer punto, se puede decir que a pesar de existir nuevo marco normativo (la Ley de Carrera Judicial Nº 29277 y el Reglamento N° 281-2010-CNM, 1 que reemplazó al Reglamento N° 616-2009CNM,2 la interpretación que le den los consejeros es lo que hace la diferencia. Así ha quedado demostrado puntualmente en dos casos, donde a pesar de existir un marco constitucional claro, las decisiones originales del Consejo no fueron las mejores: el caso de la postulación del abogado Edwin Béjar Rojas y la interpretación de los requisitos constitucionales para postular al cargo de juez, jueza o fiscal supremos. En efecto, a pesar de existir normas constitucionales y supranacionales sobre el derecho a la igualdad y a los denominados “ajustes razonables” de las personas con discapacidad para que puedan acceder en igualdad condiciones a la postulación de cargos públicos, el CNM separó de un concurso de selección de magistrados al abogado Edwin Béjar Rojas por su condición de invidente, señalando a priori que esto imposibilitaba que se desempeñe como fiscal. El caso fue llevado a los tribunales y, en un proceso difícil debido a que para los jueces y juezas es difícil divergir de la opinión del CNM por tratarse de la Puede leerse este reglamento en la siguiente dirección electrónica: http://www.cnm.gob.pe/ cnm/archivos/pdf/2009/gsn/RSN6162009CNM.pdf 1 Puede leerse este reglamento en la siguiente dirección electrónica: http://www.cnm.gob.pe/ cnm/archivos/pdf/2009/gsn/RSN6162009CNM.pdf 2 24 institución que rige la carrera judicial, el abogado Béjar logró que la Corte del Cusco resolviera el caso a su favor.3 Empero, el Consejo presentó tres medidas en contra de la jueza de primera instancia que declaró fundado el caso (queja, denuncia por prevaricato, amparo), declinando finalmente sobre dos de ellas. Esto significó que el CNM por primera vez en su historia efectuó un proceso de selección con pautas de inclusión, aunque el abogado Béjar no aprobó en dicha oportunidad4. A pesar del avance, el Consejo no optó por plasmar toda esa experiencia (propia, además de la comparada) en el nuevo y actual reglamento.5 entonces, que las decisiones del CNM en los concursos de elección de magistrados supremos puede ser fundamental para resguardar la constitucionalidad del proceso. Por otro lado, el CNM ha realizado una interpretación conforme con la constitución, de la Ley de Carrera Judicial, en el caso de los denominados “jueces en reserva”, una figura nueva de la Ley cuyo debate se plasmó en la interpretación de Silva del Carpio, Cruz. «El Poder Judicial la vio: Jueza le enmienda la plana al CNM y ordena que evalúe a persona discriminada por ser invidente», publicado el 12/11/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=170 3 En relación a las condiciones para poder postular al cargo de supremo, a pesar de que la Constitución es clara (años por condición de postulación, estudios en AMAG para el ascenso), el CNM, en el proceso 0032009-CNM, admitió postulaciones que no cumplían con los requisitos constitucionales. 6 Ésta fue una de las razones por las que se solicitó que el concurso a supremos 003-2009-CNM fuera anulado, lo que finalmente se hizo. El abogado Béjar postuló en una segunda oportunidad y, gracias a este importante precedente judicial, accedió a ser juez supernumerario de la corte Superior del Cusco. Véase, Silva del Carpio, Cruz. «El primer juez invidente del Perú es del Cusco: importante logro para los derechos de las personas con discapacidad», publicado el 30/09/ 10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=386 4 Justicia Viva, incluso, alcanzó al Consejo una propuesta de reglamentación para una regulación inclusiva. Véase: Propuesta para nuevo reglamento de selección de magistrados del CNM, pro derechos de las personas con discapacidad, disponible en Internet: http://www.justiciaviva.org.pe/ webpanel/doc_trabajo/doc29042010-192950.pdf 5 No obstante, en el concurso 002-2010-CNM, actualmente en curso, aún hay postulantes que fueron considerados aptos a pesar de incumplir con los requisitos constitucionales, por lo que el CNM estaría incurriendo en el mismo error del concurso anterior.7 Sobre esto, el CNM ha señalado que su interpretación es conforme a la Constitución. Sin embargo, al haberse planteado una tacha contra el ex fiscal Mateo Castañeda del requisito constitucional de contar con quince años como abogado al momento de postular,8 el CNM admitió la tacha, y esta se encuentra pendiente de resolver. Podemos observar, Véase «Justicia Viva presenta informe al CNM sobre las razones por las que el concurso a supremos debe anularse», Justicia Viva Mail, N° 372, 19/02/10, http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/ jm0372.htm 6 Silva del Carpio, Cruz. «En defensa de la constitucionalidad y la transparencia en el concurso de magistrados supremos», publicado el 28/10/10. http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=398 7 8 «Integrantes del IDL presentan tacha contra ex fiscal Mateo Castañeda por no cumplir con requisitos para ser supremo», Justicia Viva Mail, N° 385, 22/ 10/10, http://www.justiciaviva.org.pe/ justiciamail/jm0385.htm 25 la aplicación de la ley de carrera judicial en el tiempo.9 retroceso en el estándar de transparencia alcanzado. Como se aprecia, la interpretación que haga el CNM de las normas que rigen su función de selección es crucial. Por cierto, el proceso de elaboración de parte del actual reglamento ha sido un paso importante en cuanto a participación de diversos actores. En efecto, el recojo de las opiniones de forma descentralizada de distintos jueces, juezas, fiscales, abogados y abogadas concretada en diversas audiencias, un Comité Especializado y un Mesa de Trabajo es un hecho sin precedentes. No obstante, sin dejar de lado este importante hecho, es importante tener en cuenta que en el camino este mismo reglamento requiere diversas mejoras. Por ejemplo, la elaboración de requisitos que incidan expresamente en la elección de una magistratura conocedora de los enfoques de género e interculturalidad, así como en un reglamento que regule de una vez los “ajustes razonables” para el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad. Ésta es una tarea pendiente. La independencia de los evaluadores también es un punto crucial. Si bien se han dado abstenciones de parte de consejeros en casos de postulantes a plazas de magistrados, aún se debe avanzar más para resguardar su independencia. No sólo en el supuesto del caso del ex consejero Efraín Anaya, quien se reunió con candidatos a magistrados supremos en plena convocatoria (y por el que se ha implementado incluso un sistema de visitas a los consejeros), a quien el Congreso removió (primera vez que se hace en la historia de este CNM). Todos sabemos, por ejemplo, del “poder relacional” que existe el mundo de los abogados y las abogadas, la misma que puede resultar contraproducente cuando un representante de la profesión integra el CNM. Por ello, la publicidad de los magistrados con quienes alguna vez se tuvo relevante comunicación o causas litigadas, es un imprescindible. La publicidad de lo que acontece en las convocatorias para magistrados y magistradas también es otro punto que debe considerarse. El CNM ha avanzado notablemente en la publicidad: a través de su sitio web comunica el inicio de los concursos, los requisitos, los plazos, los exámenes escritos, etc. No obstante, en el concurso vigente para elegir magistrados supremos, aún está pendiente la publicidad de importante documentación, como los exámenes que se aplicaron, los responsables de su elaboración y califica-ción, etc. Este tipo de información, ya había sido publicada en el concurso anterior (el que fue anulado), por lo que estamos ante un Como puede apreciarse, se han dado pasos interesantes en materia de selección de magistrados, pero aún falta en convocatorias cruciales como las de supremos sean ejemplares, más aún, teniendo en cuenta el actual escenario político. En esta elección, se espera que el CNM vaya más allá de las sumas de puntaje de los méritos, y apunte directamente en los antecedentes (muchos de los cuales no aparecen en la hoja de vida) y a las 9 Verona, Aarón. «Sobre la aplicación en el tiempo de la Ley de Carrera Judicial, a propósito de los «candidatos en reserva», publicado el 13/05/10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=283 26 garantías de independencia e imparcialidad que ofrezcan en extremo. No se puede exigir menos. calidad de abogados y abogadas que postulan a la magistratura? El CNM tiene la función de acabar con la provisionalidad, pero este tipo de hechos pone en cuestionamiento la responsabilidad y efectos que tienen en esta meta las universidades en la formación de abogados y abogadas. ¿Se puede haber llegado a la situación en que el CNM lleva a cabo un trabajoso proceso de convocatoria, mientras que los y las postulantes no responden? (CSDC). En paralelo, y sin reducir la urgencia de lo comentado, hay que evidenciar una situación estructural que se ha comenzado a notar más: al final, un bajo porcentaje de las plazas convocadas por el Consejo se están nombrando. ¿Qué quiere decir esto? ¿Las evaluaciones del CNM son imposibles? ¿O estaremos dando cuenta de la baja ELECCIÓN Y REMOCIÓN DE MIEMBROS DEL CNM que incluía la posibilidad de tachar candidatos (algo sin precedentes en esta elección), se publicó también un cronograma de la elección, y la información del proceso (principalmente currículos de los candidatos) estuvo a disposición de la ciudadanía en su página web. Elección de consejeros del CNM representantes de las universidades públicas y privadas En febrero del 2010 se llevaron a cabo las elecciones de 2 nuevos miembros del CNM, uno elegido por los rectores de las universidades públicas y otro por los de las universidades privadas. Hasta ese momento dichas elecciones (con periodicidad de 5 años) se habían llevado a cabo sin reglamento, norma o la menor transparencia. En términos generales, hay que reconocer que existe un avance significativo en cuanto al nivel democrático de la elección de consejeros representantes de estos sectores. Pero sin duda, los procesos estuvieron lejos de un modelo óptimo, y dejaron de realizarse cuestiones viables y necesarias. • La presentación y publicidad de un plan de trabajo; no obstante, a pesar de la insistencia sobre el tema, éste no fue establecido como requisito de postulación. Sin embargo, algunos candidatos lo presentaron por propia No obstante, las recientes elecciones tuvieron significativas novedades en relación a este tema, principalmente motivadas por la sociedad civil, en especial las universidades del Pacífico y Cayetano Heredia. Con más de un mes de anticipación (la elección se realizaba el 12 de febrero del 2010), la Asamblea Nacional de Rectores (ANR) publicó un reglamento de elección 27 • • • iniciativa y atendiendo al carácter público de la elección. La realización de una sesión de entrevistas o debate entre candidatos y rectores, que hubiera permitido conocer la idoneidad de los candidatos y descubrir su nivel de conocimiento respecto al cargo al que aspiraban. No existía una forma objetiva y cierta para que los rectores conocieran a los candidatos más allá de los currículos.1 Un mayor control interno del proceso por parte de la ANR, cuya necesidad se hizo evidente luego que el candidato Rolando Cornejo Cuervo fuera tachado (y luego separado de la elección) por el rector de la Universidad del Pacífico, Felipe Portocarrero; ya que se encontraba en calidad de acusado en un proceso penal en curso, por lo que no cumplía los requisitos normativos. Sin embargo, algo similar sucedió con el candidato Carlos Humberto Angulo Espino, quien era magistrado suplente de la Corte Superior de La Libertad, lo cual también incumplía un requisito, pero que no pudo ser tachado, entre otras cosas, debido al escaso periodo para hacerlo (investigar a cada candidato). La información pública, aunque mejor en este proceso (tuvo cobertura periodística a través del diario La República), no dejaba de ser uno de los puntos débiles de la elección, considerando que históricamente el CNM es una de las instituciones públicas menos conocidas. Finalmente, fueron elegidos Luis Maezono Yamashita (por las universidades públicas) y Gastón Soto Vallenas (por las universidades privadas). Elección de consejeros del CNM representantes de los colegios profesionales Posteriormente, a mediados de junio del 2010, se llevaron a cabo las elecciones de consejeros representantes de los colegios profesionales (uno elegido por los colegios de abogados y dos por lo demás colegios). Con esta elección se renovaron un total de 5 de 7 consejeros en el 2010, constituyendo este año, como un año clave de cambio para el CNM. Si bien las observaciones realizadas líneas arriba también son aplicables a este proceso, este cuenta con sus propias particularidades: • Esta fue la primera elección de este tipo en la cual participó el colegio profesional de profesores, cuyos agremiados constituyen, virtualmente (hay que considerar algunos requisitos que todo colegiado debe tener para poder votar, y que no todos cumplen), la mitad de la población de votantes. Esto conllevó la evidente preocupación de que la elección se redujera a la voluntad de un colegiado, que presumiblemente solo elegiría a candidatos profesores. No obstante, el Colegio de Profesores sentó un precedente importante al emitir un comunicado público en el cual declaraban que no buscarían «copar» Para mayor información sobre los candidatos véase, Verona, Aarón. «Candidatos al CNM entre líneas: más allá de los currículos», publicado el 04/ 02/10, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=215 1 28 • • las dos plazas disponibles, y votarían por un solo candidato. Debido a este temor, anticipando el proceso de elección, en agosto del año 2009 el Ejecutivo presentó un cuestionable proyecto de ley2 en el cual: i) modifican la forma de elección de consejeros del CNM por parte de los colegios profesionales (en vez de que voten los miembros del colegio, se planteba que solo lo hiciera un representante); y ii) se pretendía aplicar dicha modificación para las elecciones de mediados del 2010, cuando ya la ONPE había iniciado el proceso. Finalmente, y tras una variedad de arreglos y modificaciones, se llegó a aprobar esta nueva modalidad de elección propuesta 3 , aunque se aplicaría en las próximas elecciones, las que ocurrirán cinco años después. De otro lado, es significativo que a diferencia de las elecciones anteriormente mencionadas, los candidatos de esta hayan tenido una mayor apertura democrática voluntaria. Esto se puede vericarse en que casi la totalidad de candidatos participó en una mesa de diálogo organizada por el diario La República y el Instituto de Defensa Legal. Es interesante resaltar, en esa misma línea, que uno de los candidatos finalmente elegidos fue uno de los dos ausentes en dicha mesa: Vladimir Paz de la Barra. (enfermera) por los otros colegios profesionales. Balance general de las elecciones Es interesante constatar como es que en términos comparativos las elecciones mencionadas han tenido un carácter más democrático y transparente respecto a años anteriores, especialmente la de representantes de universidades, ya que contó por primera vez con un reglamento de elección. La mayor difusión y mesas redondas, sin duda constituyen avances loables aunque insuficientes como ya ha sido mencionado. El balance final es, dentro de todo, positivo, incluso muchas de las medidas adoptadas pueden ser calificadas de históricas. 2 Para mayor información véase, Silva del Carpio, Cruz. «¡Increíble! Inconstitucional proyecto de ley del Ejecutivo se inmiscuye en la elección de los representantes de los Colegios Profesionales para el CNM», publicado el 20/08/09, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=107 3 Para mayor detalle véase, Verona, Aarón. «La nueva ley sobre la elección de consejeros del CNM por colegios profesionales: ¿avanzamos o retrocedemos?», publicado el 29/04/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=271 4 Para mayor información véase, Vidal Felip, Inti y Cruz Silva del Carpio. «Conozca a quienes postula al CNM: hojas de vida, ideas principales, respuestas a una encuesta, y más...», publicado en Justicia Viva, el 27 de mayo de 2010, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=293 Finalmente, el 13 de junio, entre la relativa variedad de postulantes4, fueron elegidos Vladimir Paz de la Barra por los colegios de abogados, Gonzalo García Núñez (ingeniero) y Luz Marina Guzmán Díaz 29 Lamentablemente, un hecho relacionado al CNM ocurrido entre estas elecciones resulta negativo. Nos referimos a la remoción de Efraín Anaya como consejero representante de los colegios profesionales (específicamente, enfermeros) 5. Anaya ha sido el primer consejero en sufrir esta sanción, motivada por su irregular reunión con un postulante a magistrado supremo durante un proceso de selección que se estaba llevando a cabo. En un contexto de renovación del CNM, y en el que además hubo cuestionables pretensiones de modificar la forma de elección de los colegios profesionales, la vergonzosa actuación de Anaya constituyó un duro golpe a la credibilidad de la sociedad civil. No obstante, la disposición de esta a la transparencia como ya se ha señalado, permiten hacer un balance que, aunque con cuestionamientos, resulta positivo (AVB). 5 Para mayor información léase: Silva del Carpio, Cruz. «Remueven a Anaya del CNM: importante paso a favor de la independencia del CNM», publicado el 8 de abril de 2010, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=260 30 CAPÍTULO III EL SISTEMA DE JUSTICIA FRENTE A LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS BALANCE DEL PROCESO DE JUDICIALIZACIÓN Este año se cumplió una década del proceso de judicialización de graves violaciones a los derechos humanos en el Perú. Ha estado marcado por momentos históricos –como la presentación del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) o la sentencia condenatoria contra Alberto Fujimori– pero sobre todas las cosas ha sido un proceso (judicial, pero también político) sumamente intenso del cual habría que sacar algunas lecciones para el futuro inmediato. imprescriptibilidad, negación de la justicia militar, improcedencia de la cosa juzgada, la calificación como crímenes contra la humanidad, etc.; la condena contra Alberto Fujimori y todo el aporte que ella significó; la condena a los integrantes del Destacamento Colina, el procesamiento de casos de violación sexual, entre otros. Pero el dato de la realidad nos da cuenta que, en la última parte de esta década, las decisiones judiciales han comenzado a marcar una tendencia que se aleja de las expectativas de justicia de las víctimas y que más bien señala la construcción de una suerte de “nueva jurisprudencia” especialmente a nivel de la Sala Penal Nacional (SPN) que ha resultado ser muy favorable a quienes están acusados de cometer graves violaciones a los derechos humanos. Allí comienza a tener relevancia no solo el dato que indica la existencia de un 85% de procesados absueltos, sino –sobre todo– los fundamentos que han sido utilizados por este tribunal de derechos humanos que el año 2004 fue creado justamente por recomendación del Informe Final de la CVR. Sin duda alguna el proceso de justicia y verdad en las causas de derechos humanos puede mostrar importantes avances y logros –algunos de rango internacional– que dan cuenta de la existencia de un movimiento de derechos humanos consolidado en el litigio de este tipo de casos, pero también de un sistema de justicia que en determinadas circunstancias logró cambiar su perspectiva y sus decisiones en esta materia. En este ámbito podemos dar cuenta no solo de la existencia de un importante número de casos judicializados, sino también de la consolidación de una jurisprudencia en relación a prohibición de las amnistía, consideración sobre la 31 Sobre el contenido de las sentencias son varios los aspectos que más hemos cuestionado. Hemos planteado una posición crítica sobre el hecho de que la SPN no haya sancionado a ningún militar procesado como autor mediato a través de un aparato organizado de poder; el que la SPN ha comenzado a desarrollar un criterio de exclusión de la responsabilidad porque los jefes no estuvieron presenten en el lugar de los hechos; el que, a excepción del caso del estudiante desaparecido en 1990 Ernesto Castillo Páez, la SPN se resiste ha utilizar la prueba indiciaria como criterio de prueba para determinar responsazbilidades criminales; el que la SPN no ha elaborado ninguna reflexión sobre la relevancia de una doctrina militar plasmada en los manuales del ejército; el que por la SPN en reciente sentencias (Constantino Saavedra, Los Laureles) ha comenzado a exigir que en los casos de desaparición forzada de personas (DFP) se debe presentar prueba documental para demostrar el crimen; el que jamás ha hecho mención alguna a los efectos de la sistemática negativa del MINDEF para brindar información; el que en algunas sentencias la SPN descalifica el testimonio de los familiares de las víctimas bajo el argumento de que tienen interés en el resultado del proceso; el que una reciente sentencia se cuestiona la veracidad del propio Informe de la CVR (caso Los Laureles); el que en el crimen de la desaparición forzada de personas se asume una interpretación que determina la exclusión de toda responsabilidad penal de aquellos militares que perpetraron el crimen antes de que se haya tipificado en la ley penal nacional el delito cuestionando así la condición de delito permanente; la poca consideración a calificar estos crímenes como crímenes contra la humanidad. Este año esa tendencia ha sido consolidada con las sentencias absolutorias dictadas en los casos de los estudiantes desaparecidos de la Universidad Nacional del Centro (Huancayo, 1990) y el asesinato de los pobladores de Pucará (Junín, 1989). No solo ambas fueron dictadas el mismo día –8 de junio de 2010– sino que en ellas se consolida la posición de que los jefes militares de un Comando Político Militar no tienen ninguna responsabilidad en los hechos criminales perpetrados por sus subordinados porque el criterio de la SPN es que se trata de demostrar que estuvieron ejecutando materialmente sus propias órdenes. Más allá de estos casos hay que mencionar la sentencia dictada en el caso de la desaparición forzada del teniente del Ejército Marco Barrantes Torres perpetrada en marzo de 1988 y vinculada a la supuesta venta de información clasificada al Ecuador. En este la SPN solo condenó a un sub oficial del Ejército. En términos de sentencias habrá que ver y analizar los términos en que la SPN emite sentencia en el emblemático caso de la matanza de Parcco y Pomatambo cuyo juicio oral está próximo a culminar. Respecto de los casos que durante este año se han dado inicio a la etapa de juicio oral hay que necesariamente mencionar el asesinato del joven Indalecio Pomatanta Albarrán (abril, 1995) y la matanza de Accomarca (Agosto, 1985). La estrategia de impunidad: el 1097 Pero si bien el resultado de los procesos judiciales es lo que viene marcando una evidente tendencia jurisprudencial el suceso políticamente relevante en esta materia se produjo durante las dos primeras 32 Ministerio Público como del Poder Judicial en el sentido de no aplicar dicho decreto. De hecho el que los integrantes del destacamento Colina hayan sido los primeros en solicitar se les aplique tales beneficios fue determinante para el rechazo público de la norma. semanas del mes de setiembre con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1097. Es evidente que el gobierno del Presidente García desde el inicio de su mandato desarrolló una estrategia no solo para cuestionar el proceso de justicia, sino para neutralizarlo políticamente. Las persistentes críticas desde las más altas esferas del poder dan cuenta de ese interés. Pero bajo esa estrategia decidieron que este año era el momento decisivo para liquidar legalmente tal proceso de justicia. Para ello en el Congreso de la República desarrollaron una operación política en alianza con el fujimorismo con la finalidad de delegar facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia de casos de violaciones de derechos humanos. El resultado de ese plan fue la promulgación –el 1 de setiembre de 2010– del Decreto Legislativo 1097. Pero además en un corto tiempo la norma arrastró un contundente cuestionamiento desde diferentes organizaciones internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y logró generar una intervención del escritor Mario Vargas Llosa –hasta ese momento Presidente del Lugar de la Memoria– lo cual terminó liquidándola políticamente y haciendo retroceder al régimen que el 14 de setiembre aprobó la derogatoria de la norma, con el solitario voto en contra del Almirante (R) Luis Giampietri. Sin duda que después de la condena contra Fujimori era una de las más importantes victorias del movimiento de derechos humanos, la misma que tuvo la virtud de demostrar que existe una considerable mayoría en el Perú que no está dispuesta a permitir la impunidad. En concreto el decreto contemplaba dos mecanismos para liquidar las causas judiciales: el sobreseimiento o archivamiento de los procesos judiciales por el simple transcurso del tiempo y el considerar que solo se puede considerar como crímenes contra la humanidad aquellos que se hayan cometido después del año 2003 fecha en la se ratificó la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y con ello se pretendía colocar que los delitos perpetrados durante las décadas de los 80 y 90 eran prescriptibles. Desde un primer momento la norma fue calificada como una amnistía encubierta y rápidamente fue rechazada no solo por la comunidad de derechos humanos sino también por la gran mayoría de la sociedad y la opinión pública peruana. Hay que destacar la reacción positiva tanto del La sentencia en el caso Barrios Altos El 1 de octubre la Sala Penal Especial anticorrupción finalmente dictó sentencia en el caso de la matanza de Barrios Altos contra los integrantes del destacamento Colina. Si bien se trata de un caso emblemático de los casos de derechos humanos y la condena a Vladimiro Montesinos, Nicolás Hermosa Ríos, Juan Rivero Lazo y Julio Salazar Monroe es de primer orden porque completa la sanción a los jefes militares que comenzó con la sentencia del caso Fujimori y también es importante porque se terminó condenando a los perpetradores materiales del crimen, 33 entre los que indudablemente hay que destacar a Santiago Martin Rivas, Carlos Pichilingue y Jesús Sosa Saavedra, también es cierto que la demora en la emisión de la sentencia puede que se la haya hecho perder la relevancia judicial, social y política que esta sentencia debió tener. El rol del Tribunal Constitucional Este año también se ha consolidado una tendencia a nivel del Tribunal Constitucional dirigida a desmontar los avances y logros del pasado inmediato cuando el TC tenía otra composición. La novedad es que este han comenzado a ingresar a uno de los temas más complejos de las sentencias del TC: los crímenes contra los derechos humanos. El mejor ejemplo es la sentencia de Habeas Corpus dictada en el mes a agosto de 2010 en el caso Salazar Monroe. En esa sentencia se demuestra que existe un doble objetivo del TC. Por un lado está el afán de descalificar los crímenes contra los derechos humanos (dice que la matanza de Barrios Altos es un delito simple), de hecho desconoce sentencias anteriores en las que el propio TC califica este crimen como un crimen de lesa humanidad y desconocer el rol o la intervención como jefes o como perpetradores materiales de quienes estando procesados por esos crímenes acuden al TC y éste los termina colocando como fuesen víctimas del sistema de justicia. Es indudable que la recurrencia a la justicia constitucional se presenta como un nuevo escenario del litigio judicial de los casos de graves violaciones a los derechos humanos y en ese sentido el rol del TC resulta particularmente relevante (CRP). LA SENTENCIA CONTRA ALBERTO FUJIMORI POR GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS: CASOS BARRIOS ALTOS, LA CANTUTA Y SECUESTRO EN LOS SÓTANOS DEL SIE El 21 de setiembre de 2007, la Corte Suprema de Chile aprobó la extradición de Alberto Fujimori Fujimori, por siete de los doce casos por los cuales la justicia peruana había solicitado su extradición. Al día siguiente fue traído al Perú y recluido en un penal especialmente “habilitado” en el Cuartel de la DIROES para el reo más importante, debido especialmente a los graves crímenes por los que debía ser juzgado. El 10 de diciembre de 2007, día sumamente simbólico porque se celebra en todo el mundo como “Día Internacional de los Derechos Humanos”, se inició el juicio oral contra el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, por tres graves 34 magistrados que aún son recordados por la población. delitos contra los derechos humanos: como autor mediato en el caso Barrios Altos, lugar en el que fueron asesinadas quince personas (incluido un niño de 9 años) y fueron gravemente lesionadas cuatro personas, hecho ocurrido el 03 de noviembre de 1991 en el jirón Huanta 840 en Barrios Altos; el caso La Cantuta, que significó el asesinato de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Enrique Guzmán y Valle, La Cantuta, hecho ocurrido el 18 de julio de 1992; y, el secuestro del empresario Samuel Dyer y del periodista Gustavo Gorriti, en los sótanos del SIN, hecho ocurrido el 27 de julio y el 05 de abril de 1992, respectivamente. No podemos dejar de señalar que el juicio contra el ex presidente Alberto Fujimori sirvió para fortalecer el gran objetivo que tenemos los organismos de derechos humanos en el Perú: “lograr que la acción de la justicia sirva como un eje de impulso para el resto de procesos por graves violaciones a los derechos humanos”. ¿Qué se ha logrado probar en la condena a Alberto Fujimori? Después de cerca de 16 meses de juicio oral, tal y como lo señala la sentencia condenatoria, podemos afirmar que se ha logrado establecer la responsabilidad del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, en base a lo siguiente: El juicio contra Alberto Fujimori Fujimori significó el más grande reto de la justicia peruana. Se trataba del juzgamiento de un ex jefe de Estado por la comisión de graves violaciones a los derechos humanos. El Tribunal Supremo Especial, presidido por el magistrado supremo doctor César San Martín Castro, quien desde el inicio del proceso judicial dio muestras de su capacidad profesional y de un manejo prudente y oportuno de las cuestiones organizacionales y procesales exigidas a su tribunal. a) Se ha logrado demostrar que Alberto Fujimori en su condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas daba órdenes a los integrantes de las Fuerzas Armadas. b) Se ha logrado demostrar que Vladimiro Montesinos era el representante del ex presidente Alberto Fujimori, en muchos actos de gobierno e incluso era la persona que nombraba y despedía al personal militar (incluido el de inteligencia) y civil que trabajaba cercanamente al ex Presidente. Fue él quien propuso el nombramiento de Julio Salazar Monroe como jefe del SIN, de Pinto Cárdenas y Silva Mendoza en el SIE, de Rivero Lazo en la DINTE, de Nicolás de Bari Hermoza en la Comandancia General del Ejército. En suma era el representante político del ex presidente y su más cercano “colaborador” en las decisiones de gobierno. Cabe señalar asimismo, que en el ámbito nacional e internacional el desarrollo del juicio contra Alberto Fujimori por graves violaciones a los derechos humanos significó una de las más importantes experiencias y sobre todo logró levantar la alicaída imagen del Poder Judicial y el Ministerio Público. Personajes como el Vocal Supremo doctor César San Martín Castro, encargado de presidir la Sala Penal Suprema que condenó al ex presidente; y el Fiscal Supremo doctor Avelino Guillen Jauregui, encargado de la acusación fiscal, 35 c) Se ha logrado demostrar que Vladimiro Montesinos era el jefe real del SIN y que con Hermoza Ríos como Comandante General del ejército, Presidente del Comando Conjunto de las FFAA y jefe del COFI (Comando Operativo de Frente Interno), lograron establecer una alianza con el ex presidente Fujimori para gobernar muchos años nuestro país (en aplicación del denominado Plan Verde). d) Se ha logrado establecer que el ex presidente Alberto Fujimori, desde principios de su gobierno (en 1990), le otorgó poderes especiales al SIN en la lucha contra la subversión, poder que fue capitalizado y asumido por Vladimiro Montesinos, quien entre otras cosas manejaba el 80% de las partida presupuestal del SIN a través de partidas secretas que según información proporcionada por el jefe nominal del SIN, general EP Julio Salazar Monroe, sirvieron para financiar al destacamento EP “Colina”. e) Se ha logrado demostrar que el destacamento “Colina”, era un destacamento regular del ejército, conformado por agentes de inteligencia con la única misión de detectar, detener y eliminar a presuntos elementos terroristas. f) Se ha logrado demostrar que el referido destacamento EP “Colina” dependía directamente del SIN y que era a través de esta dependencia que recibía las órdenes y los recursos para realizar las operaciones especiales de inteligencia, como la de Barrios Altos y La Cantuta (ASG). LA SENTENCIA CONDENATORIA A LOS INTEGRANTES DEL DESTACAMENTO EP COLINA POR GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Después de 19 años de la ejecución extrajudicial de 15 pobladores y el intento de asesinato de otros 4 pobladores de los Barrios Altos, hecho ocurrido el 3 de noviembre de 1991; el asesinato de 09 pobladores de El Santa en Chimbote y la desaparición de sus restos, hecho ocurrido el 02 de mayo de 1992; y, el asesinato del periodista Pedro Yauri y la desaparición de sus restos, hecho ocurrido el 24 de junio de 1992; la Primera Sala Penal Especial, que preside la doctora Inés Villa Bonilla y que integran las vocales Inés Tello de Ñecco e Hilda Piedra, emitieron sentencia condenatoria, que van desde los 25 a 15 años de pena privativa de la libertad, contra los autores intelectuales y autores materiales de los hechos de muerte y lesiones graves cometidos por integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina”. Los hechos de muerte que fueron conocidos y sancionados por la Primera Sala Penal Especial 36 En el juicio oral, expediente 28-2001, que culminó el viernes 01 de octubre, con una sentencia condenatoria, el Poder Judicial conoció y sanciono los siguientes hechos: c) La ejecución extrajudicial del periodista radial Pedro Yauri Bustamante, hecho ocurrido el 24 de junio de 1992, por elementos de inteligencia del ejército, integrantes del destacamento “Colina”. En esa misma fecha los efectivos de inteligencia ejecutaron extrajudicialmente a seis integrantes de la familia Ventocilla, también en Huaura, hecho que ha sido recogido como un hecho referencial en la sentencia condenatoria. a) La matanza ocurrida en el solar de Jirón Huanta Nº 840, en los Barrios Altos, el 03 de noviembre de 1991, fecha en la que elementos de Inteligencia del Ejército ejecutaron extrajudicialmente a 14 adultos y a un niño de 08 años e hirieron de gravedad a 04 adultos, que participaban en una pollada en dicho solar. Este fue el crimen con el que los integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina”, iniciaban una ola de crímenes cuyo objetivo central era la eliminación de personas, que para los elementos de inteligencia del ejército, eran catalogadas como elementos subversivos. b) La matanza de pobladores en el distrito de El Santa, ocurrida el 02 de mayo de 1992, en la que elementos del servicio de inteligencia del ejército, todos ellos integrantes del destacamento “Colina”, incursionaron en diferentes viviendas de los asentamientos humanos La Huaca, Javier Heraud y San Carlos, en donde después de allanar las casas, sacaron a nueve personas que ahí vivían, a quienes golpearon brutalmente y obligaron a subirse a los vehículos en los que fueron conducidos a un lugar hasta ahora desconocido, en donde fueron ejecutados extrajudicialmente. Cabe señalar que los elementos de inteligencia amenazaron a los familiares de los detenidos para que no denunciaran los hechos y se retiraron del lugar realizando pintas senderistas, con la finalidad de engañar a la población y a las autoridades del lugar. El rol de Alberto Fujimori, su asesor Vladimiro Montesinos, altos mandos del ejército y de los servicios de inteligencia del ejército en la organización del Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina”: La sentencia establece, en los fundamentos consignados en los párrafos 83 a 86, el rol del ex presidente Alberto Fujimori en la definición de la estrategia que dio lugar a que éste nombre a su asesor Vladimiro Montesinos Torres como la persona encargada de implementar la estrategia para combatir a la subversión. Para la Sala Penal Especial el Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina”, formo parte de un aparato organizado de poder en cuya máxima estructura estaba el ex presidente Alberto Fujimori, su asesor Vladimiro Montesinos, el Comandante General del EP Nicolás de Bari Hermoza Ríos y los jefes de Inteligencia del SIN general EP Julio Salazar Monroe y de la DINTE general EP Juan Norberto Rivero Lazo; y como ejecutores materiales los elementos de inteligencia del SIE. Por ello, según establecen en el fundamento 314, recogen lo sustentado por el Ministerio Público en relación a la Tesis de Autoría Mediata por Dominio sobre la 37 Organización; estableciendo que es autor mediato aquel que aprovecha o utiliza la actuación de un intermediario para alcanzar su fin delictuoso. “En otras palabras dominio sobre la organización significa poder de mando para ordenar y disponer la utilización de los recursos de la maquinaria, sin que el cumplimiento de sus directivas esté condicionado a la supervisión o fiscalización de otra instancia dentro del grupo. Es la posición que ubica en la cadena de mando lo que le otorga autoridad” (párrafo 314 de la sentencia). En el mismo sentido, del párrafo 143 a 208, hacen un desarrollo amplio sobre el Planeamiento y Preparación de las Operaciones Especiales de Inteligencia de largo alcance, en el que se analizan las órdenes, planes, manuales, directivas y memorandums con los que se conformó el Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina”, y como en el participaron de manera activa los diferentes sentenciados como autores mediatos de los crímenes materia del juicio oral. Delitos imputados y sentenciados a los autores intelectuales y materiales de los crímenes de Barrios Altos, Pedro Yauri y El Santa: La Primera Sala Penal Especial realiza un amplio análisis de los tres hechos delictivos, que en este juicio oral les han sido imputados a los integrantes del Destacamento EP “Colina”. El caso Barrios Altos es analizado en los argumentos 209 a 245; el caso El Santa en los argumentos 246 a 283 y el caso Pedro Yauri en los argumentos 284 a 307. A partir del análisis de estos casos, en el argumento 313 de la sentencia condenatoria, se hace un análisis de los delitos que se les imputa a los integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina”. En ellos se destacan los ilícitos de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y penado en el artículo 317º del Código Penal; y, Homicidio Calificado o Asesinato, previsto y penado en el artículo 108º del Código Penal. Los dos tipos penales se han tomado en cuenta para los tres hechos criminales materia de juzgamiento. Cabe señalar que en el caso Barrios Altos, la Primera Sala Penal Especial, con relación a las 04 víctimas sobrevivientes de la matanza, cataloga esos hechos como tentativa de homicidio y condena a los integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia del Ejército “Colina” por delito de Lesiones Graves. Si bien en el análisis de los tipos penales se toma en cuenta el delito de Secuestro Agravado, previsto y penado en el artículo 152º del Código Penal; la Sala por Mayoría considera que no se da ese tipo penal sino que los hechos ocurridos en el caso de los pobladores de El Santa y Pedro Yauri constituyen hechos que permiten una investigación fiscal por delito de desaparición forzada en agravio de los pobladores de El Santa y de Pedro Yauri; razón por la cual en el argumento 342, ordenaron remitir todo lo actuado a la Mesa de Partes de la Fiscalía Provincial Penal de Turno de Lima para los fines pertinentes. La sanción penal y el establecimiento de que los ilícitos cometidos constituyen delitos Contra la Humanidad: En el argumento 327 de la sentencia, al fundamentar la pena impuesta, la Primera Sala Penal Especial establece que los ilícitos cometidos no se tratan de hecho comunes, sino de graves violaciones a los derechos humanos, teniendo a la base las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de 38 Especial ha fijado en US $. 175,000 en su equivalente en moneda nacional a favor de los familiares de cada una de las víctimas. La sentencia señala asimismo, que los familiares de las víctimas recibirán atención gratuita en los Centros de Salud cercanos a sus domicilios; además de Becas y materiales de estudio y al pago de 10,000 nuevos soles a favor del Estado. Derechos Humanos en los casos Barrios Altos y La Cantuta. La Reparación Civil a favor de las víctimas: En el argumento 341 la Primera sala Penal Especial establece que se ha probado el daño tanto en lo que respecta a los agraviados fallecidos –vulneración del derecho a la libertad personal y a la vida–, como a los agraviados familiares –daño moral, aflicción psicológica de los familiares–. Es por ello, que siguiendo la lógica de análisis del daño previsto en la sentencia de la Corte Interamericana por el caso Barrios Altos contra Perú, y en aplicación del principio de igualdad en el tratamiento de los agraviados en los casos “Pedro Yauri” y “El Santa”, con respecto al caso “Barrios Altos”, la Primera Sala Penal La Sala declaró que los agraviados no formaban parte de los Grupos terroristas: En el argumento 342, las integrantes de la Primera Sala Penal Especial establecieron que en el debate oral no se debatió ni probo que los agraviados hubieran formado parte de los grupos terroristas, por lo que así debe ser declarado (ASG). VIOLACION SEXUAL EN HUANCAVELICA: LAS BASES MILITARES DE MANTA Y VILCA La necesidad de judicializar crímenes contra los derechos humanos fue una de las principales recomendaciones de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Si bien entre los 47 casos presentados en su Informe Final, solo se comprendieron dos casos de violación sexual, la realidad nos indica que las existencia de este tipo de casos son realmente elevadas, al punto que la misma Comisión de la Verdad y Reconciliación determina que nos encontramos ante un delito cuya práctica fue generalizada. Entre los casos paradigmáticos de violación sexual la CVR documentó el caso: “Violencia Sexual en Huancavelica: Las Bases Militares de Manta y Vilca” que contiene la investigación de 23 casos de violencia sexual, ocurridos en las comunidades de Moya, Manta, Vilca y Acobambilla y sus anexos. Como sabemos, el departamento de Huancavelica fue uno de los lugares más golpeados por la violencia política ocurrida en nuestro país, la Cuenca del Vilca 39 comprende los distritos de Manta, Moya, Vilca, Acobambilla y Huayllahuara. Alberga aproximadamente a 61 comunidades de campesinos quechua hablantes, dedicados a la agricultura y ganadería, todas ellas consideradas en el mapa de extrema pobreza del Perú, en esta zona no existe una sola familia que no haya sido afectada con la muerte, desaparición, secuestro, tortura o violencia sexual de un ser querido. El 24 de setiembre del 2007, la Fiscalía de la Nación dispuso la creación de una Fiscalía Especializada en Derechos Humanos en el distrito judicial de Huancavelica, designando como Fiscal Titular a Juan Manuel Borja Roa. El 05 de octubre del 2007, ésta Fiscalía denunció a diez exefectivos militares de la Base de Manta, por haber violado sexualmente a siete mujeres de las comunidades de Manta, durante el periodo del conflicto armado interno. En marzo de 1984 con la instalación de bases militares en los distritos de Manta y Vilca debido al incremento del accionar subversivo en la zona, se dio inicio a una ola de violaciones a los derechos humanos cometidas por las fuerzas del orden. Estas abarcaron desde detenciones arbitrarias, asesinatos, torturas hasta actos de violación sexual contra las mujeres. Los abusos sexuales se cometieron tanto al interior de las bases militares, en las viviendas de las víctimas o parajes alejados, sin importar que hubieran testigos del hecho, pues contaban con pleno poder sobre la población de la zona, incluso ante las autoridades locales. Producto de estas violaciones, en el distrito de Manta se han registrado 32 niños cuyos padres serían efectivos militares. En el transcurso de la investigación fiscal, el Ministerio de Defensa fue oficiado de manera reiterada por el Ministerio Público para que alcance información pormenorizada en relación a la identidad de los oficiales y suboficiales que sirvieron en la Base Militar de Manta y Vilca, de lo cual nunca se recibió respuesta alguna. Esta práctica recurrente del Ministerio de Defensa de no colaborar en alcanzar información necesaria para identificar a los perpetradores, ha generado que el caso mencionado no pueda ser formalizado con la denuncia penal en su totalidad, por lo que una parte del caso permanece en investigación preliminar en el Ministerio Público de Huancavelica. En agosto del 2003 la CVR entregó a la Fiscalía de la Nación la documentación de este caso, con la finalidad de iniciar la investigación preliminar correspondiente. El caso fue derivado a la Fiscalía Provincial de Huancavelica que aperturó investigación preliminar en marzo del 2004; durante tres años ésta Fiscalía Provincial se encargó de la investigación fiscal, sin lograrse formular denuncia penal, ni ver avances en su investigación. En abril del 2009 el magistrado Segismundo León del Cuarto Juzgado Supraprovincial Penal en Lima acogió la denuncia y aperturó proceso penal al sostener que durante el contexto de conflicto armado, la violación sexual fue una práctica sistemática y/o generalizada. Para ello, tomó en cuenta las declaraciones de las mujeres víctimas, de los numerosos testigos, las pericias psicológicas practicadas a las agraviadas que denotan las secuelas en salud mental producto de la violación, los documentos de la época, y el informe de la CVR que permite contextualizar que estos delitos se perpetuaron en un conflicto armado 40 diferentes matices e implicancias que tiene un caso de violencia sexual en el contexto de conflicto armado interno. interno. Esta resolución constituye un documento de avanzada que concuerda la normatividad y jurisprudencia nacional e internacional (jurisprudencia del Tribunal penal Internacional para la Ex Yugoslavia y Ruanda) para reconocer que si bien estos hechos constituyen un delito de violación sexual, dado el contexto en que se desarrollaron adoptan la categoría de crímenes de lesa humanidad y en consecuencia son imprescriptibles. Asimismo, reconoce que en estos crímenes el contexto cumple un rol determinante para la investigación y la judicialización. En efecto, este tipo de casos requieren un acompañamiento psicosocial especialmente sensible a las víctimas, los familiares y la comunidad, capaz de dar cuenta y atender el proceso humano que viven mientras se desarrolla el proceso jurídico. Es fundamental identificar las profundas heridas emocionales que el litigio puede remover, asimismo el transcurso del proceso penal puede ser vivido con inquietud, frustración y a veces confusión por parte de las víctimas y sus familiares. La judicialización de este tipo de casos, constituye un mecanismo para conseguir verdad, reparación y dignificación de la víctima, pero también de la sociedad en su conjunto. Asimismo, la adopción del delito de violación sexual en el conflicto armado como delito de lesa humanidad, constituye un importante avance en la administración de justicia. Se reconoce así, por un lado, que las mujeres fueron afectadas de manera diferenciada que los hombres en el periodo de violencia, que este no fue un daño colateral producto de la guerra sino una afectación directa sobre sus cuerpos y sus vidas, y que las reconoce como sujetos de derechos. Por otro lado, marca un precedente a nivel nacional y regional sobre la judicialización de los casos de violación sexual cometidos durante periodos de conflicto armado, porque a pesar que esta fue una práctica extendida en contextos de violencia, la condena por la administración de justicia aún no tiene ningún antecedente. Finalmente, debemos mencionar que la CVR dio cuenta, además, de 40 bases militares a nivel nacional donde se produjeron actos de violencia sexual y registró 527 casos de violación sexual contra mujeres ocurridos en la época de la violencia política. Estos actos que se produjeron en, por lo menos, 15 departamentos del país, entre ellos Ayacucho, Huancavelica, Huánuco, Apurímac, Junín, Cusco, San Martín, Ucayali, Lima, Callao y Puno. De estos casos, solo 13 se encuentran en investigación preliminar y solo en 2 casos se ha abierto proceso penal por este delito.2 Estas cifras reflejan una grave postergación de la justicia y la reparación para las mujeres víctimas de este crimen (TVM). Es necesario precisar que en el litigio de casos de esta naturaleza, la búsqueda de justicia establece como una necesidad primordial el diseño de una estrategia de intervención multidisciplinaria. Para ello, nuestra institución conjuntamente con REDINFA1 desarrolló –desde el 2004– una estrategia de intervención jurídica y psicosocial, que permitió abordar los Red para la Infancia y la Familia (REDINFA), organismo no gubernamental. 1 2 Carlos Rivera, Tania Valle, Silvia Romero y Rosalía Chauca. «Protocolo para la investigación de casos de violación sexual en el conflicto armado interno». Instituto de Defensa legal, Lima 2010, p. 11. 41 EL PROCESO POR EL ASESINATO DEL PERIODISTA ALBERTO RIVERA FERNÁNDEZ Pese a que han transcurrido más de seis años desde que fuera victimado el periodista Alberto Rivera Fernández hasta la fecha no se ha logrado hacer justicia en torno a quienes planearon y ordenaron su asesinato. Rivera Fernández fue un periodista de opinión, que conducía el programa radial Transparencia en radio Oriental en la ciudad de Pucallpa y se dedicó a realizar de manera vehemente una labor de denuncia sobre la corrupción que existía en algunas empresas e instituciones de la región tales como la Municipalidad de Coronel Portillo dirigida por el entonces alcalde Luis Valdez Villacorta. Estas denuncias se exacerbaron el 2004 cuando la policía encontró más de media tonelada de droga en un container de propiedad de una de las empresas del entonces alcalde. Por estas denuncias recibió múltiples amenazas de muerte que fueron dadas a conocer ante los medios de prensa y aún así no cesó en su labor periodística. El 21 de abril del 2004 cuando este se encontraba al interior de su local comercial fue asesinado con un proyectil de arma de fuego disparado por uno de los dos sicarios que intervino en su ejecución. Durante el 2005 el autor material del crimen, Lito Fasabi Pizango se entregó ante las autoridades y admitió su responsabilidad en los hechos, señalando a Luis Valdez Villacorta como el autor intelectual de dicho crimen. La Corte Superior de Justicia de Pucallpa condenó el 7 de febrero del 2006 a Roy Culqui Saurino y Martín Flores Vásquez, ambos trabajadores de la Municipalidad de Coronel Portillo y allegados a Valdez como parte de la cadena de instigadores que intervino en su ejecución, la Corte Suprema confirmó la sentencia el 02 de agosto del mismo año. Así también condenó en ese mismo acto a Tercero Samuel González, Erwin Pérez Pinedo y Angel Mendoza Casanova; este último intervino junto con Lito Fasabi en la ejecución del crimen. De igual manera, el 14 de noviembre del 2007, se determinó la responsabilidad penal de Fasabi Pizango y Panduro Ventura en el asesinato, quienes fueron condenados a 35 y 20 años de pena privativa de libertad, respectivamente. Por su parte Luis Valdez Villacorta y Solio Ramírez Garay -entonces Secretario General de la Municipalidad de Coronel Portillo- fueron absueltos, la Corte Suprema no confirmó la absolución y dispuso la realización de un nuevo juicio. Durante el 2009 se llevó a cabo el nuevo juicio oral en la ciudad de Lima que estuvo plagado de irregularidades y flagrantes violaciones al debido proceso, las cuales denunciamos en calidad de abogados de los familiares de la victima ante la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA). No obstante, la Tercera Sala Penal de Reos Libres de Lima presidida por el vocal Jorge Aguinaga Moreno e integrada por el vocal Víctor Carrera Conti y Malson Urbina La Torre, absolvieron a Valdez Villacorta y Ramírez Garay el 08 de febrero del 2010. 42 La investigación realizada por la OCMA debiendo por tanto ser pasibles de la sanción disciplinaria de MULTA.» Luego de siete meses de emitida esta sentencia, la OCMA se pronunció mediante una resolución emitida el 24 de agosto del 2010, sosteniendo que los vocales Jorge Alberto Aguinaga Moreno, José Chávez Hernández, Malson Urbina la Torre y Luis Orlando Carrera Contti (vocal que se integró a la Sala luego del quiebre del juicio), incurrieron en faltas muy graves en su desempeño como integrantes –en ese entonces– de la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia Lima. La falta de correspondencia entre la sentencia que se leyó el 08 de febrero del 2010, y a la que posteriormente tuvieron acceso las partes, también fue analizada por la OCMA: «(…) se concluye que únicamente los magistrados Jorge Aguinaga Moreno y Luis Orlando Carrera Contti, por ser quienes expidieron la sentencia en mayoría, incurrieron en una grave irregularidad (…) diferencias que no están relacionadas con simples formalismos, sino que inciden directamente en la parte sustantiva de la sentencia, afectando abiertamente la motivación de la citada sentencia, en clara contravención a su deber de impartir justicia con veracidad y respeto al debido proceso, incurriendo de esa manera en FALTA MUY GRAVE, (…) correspondería aplicar a los magistrados investigados la imposición de medida disciplinaria de MULTA.» En relación al quiebre del juicio iniciado el 22 de octubre del 2009, la OCMA sostuvo que los Jueces Superiores Jorge Aguinaga Moreno, José Chávez Hernández y Malzon Urbina la Torre “no actuaron con la diligencia debida pues no adoptaron las medidas necesarias para evitar el quiebre del juicio oral, (...) pese a que contaban con las condiciones propicias para evitarlo, y reprogramar la sesión en horas de la tarde, (…) incurrieron en FALTA MUY GRAVE, (…), debiendo ser pasible por tanto de la sanción disciplinaria de MULTA.” Finalmente, la OCMA reconoció que se restringió el derecho de los impugnantes, pues la sentencia no habría sido puesta a disposición de las partes para que procedan a la fundamentación de su recursos de nulidad «(…)hasta el dieciocho de febrero no tenían acceso a la lectura de la sentencia leída en audiencia pública el ocho de febrero del año dos mil diez, (…), el magistrado José Alberto Aguinaga Moreno, incurrió en FALTA MUY GRAVE, (…) debiendo por tanto ser pasible de la sanción disciplinaria de MULTA prevista en el artículo 53º de la Carrera Judicial.» Sobre el audio ofrecido por la parte civil, que fue considerado prueba prohibida sin expresar fundamento alguno, (donde Alex Panduro Ventura implica directamente a Valdez Villacorta en los hechos), la OCMA sostuvo que la Sala «(…) no indica ni da mayores razones jurídicas que respalden dicha posición, ello teniendo en cuenta que tal pronunciamiento necesariamente requería un estándar mínimo de motivación, lo que implica no sólo una argumentación fáctica, sino también argumentos (s) de derecho incurriendo de esa manera en FALTA MUY GRAVE, (…) Los resultados de esta investigación no hicieron más que darnos la razón sobre todos los vicios procesales que se generaron 43 durante el desarrollo de este proceso con la única finalidad de beneficiar a Valdez Villacorta y Ramírez Garay. La OCMA reconoció que los magistrados incurrieron en inconductas funcionales muy graves que afectaron el debido proceso y, en consecuencia, al tener relación directa éstas con las decisiones que se tomaron en el desarrollo del juicio oral necesariamente abonaron para la absolución de los procesados. Quebrar un proceso judicial con premeditación, no motivar ni fundamentar jurídicamente las resoluciones, presentar una sentencia distinta a la leída en acto oral y no permitir a las partes el acceso a su lectura para fundamentar su recurso de nulidad, son hechos que consideramos no pueden ser sancionados con descuentos económicos que en nada ayudarán a cambiar la mentalidad de aquellos operadores de justicia que creen que la investidura les da un poder infinito y supremo para resolver sin amparo jurídico. La Jefatura de la Unidad Anticorrupción de la OCMA tiene pendiente emitir la resolución final que imponga la sanción que corresponde a estos magistrados luego de que en octubre del 2010 se produjera el informe oral. El Recurso de Nulidad ante la Corte Suprema de Justicia de la Primera Sala Penal Transitoria presidida por el Vocal Duberly Rodríguez Tineo llevó adelante la vista de la causa en el recurso de nulidad formulado por las partes. La votación no fue uniforme para declarar la nulidad de la sentencia. Mientras los vocales Duberly Rodríguez, José Neyra Flores y Barandiaran Dempwolf votaron porque se confirme la sentencia absolutoria, haciendo una defensa cerrada de lo que fue este juicio oral tan cuestionado, la vocal Elvia Barrios Alvarado y el vocal Julio Biaggi Gómez votaron porque se declare la nulidad ante las evidentes irregularidades que advirtieron en la sentencia que carecía de una adecuada valoración probatoria. Siendo necesaria la concurrencia de cuatro votos uniformes para contar con una Ejecutoria Suprema, la Corte Suprema llamó a Jorge Santa María Morillo como vocal dirimente quien deberá pronunciarse si confirma la sentencia -lo cual dejaría impune el crimen del periodista- o si vota por la nulidad, situación que ameritaría la presencia de un nuevo vocal dirimente. El 12 de noviembre se ha llevado adelante el informe oral ante este nuevo vocal y solo esperamos que la justicia se imponga luego de más de seis años de producido este asesinato (SRB). Por su parte, el 16 de junio del presente año la Corte Suprema de Justicia ha través 44 EL PERÚ EN LAS AUDIENCIAS DE LA CIDH DURANTE EL 2010 La labor de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha vuelto trascendental para América Latina, no sólo por su papel en el litigio de casos a nivel internacional y dentro del subsistema de derechos humanos, sino también por la importante labor de vigilancia y difusión de los derechos fundamentales a nivel de la región. Ciertamente, ayuda mucho que mediante audiencias temáticas y periódicas (cada seis meses), la CIDH tenga la posibilidad de analizar los principales problemas de derechos humanos de los países integrantes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y que escuche en estos foros tanto a los que demandan la violación o mayor atención de un derecho fundamental, como a los gobiernos e instituciones estatales que son los que deberían encargarse de su tutela, y que su labor de garantía se encuentra cuestionado ante el pedido de audiencia. Sin duda, esta pluralidad de posiciones da lugar a que la CIDH cuente con una visión más amplia de lo que sucede en determinado país con un problema específico, y a la vez ayuda a que dificultades o incumplimientos en torno a temas de derechos humanos, que podrían derivar en casos de litigio internacional, puedan ser resueltos mediante esta vía por medio del compromiso estatal de mejora. la Corte Interamericana (45 sentencias hasta noviembre del 2010 2); y también somos uno de los Estados que, infaltablemente, desde el 2005 se ha visto obligado a participar en las audiencias que periódicamente realiza la CIDH para analizar los problemas y retrocesos en los derechos humanos. El 2010 no fue la excepción, en las dos sesiones públicas que realizó la Comisión Interamericana durante el año, el Perú estuvo presente para afrontar los cuestionamientos al incumplimiento de diversos artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o por presentarse graves amenazas a su cumplimiento por acción u omisión del Estado. En estas sesiones se trataron temas como: peligros en torno al ejercicio de la libertad de expresión, la emisión de los decretos legislativos 1094, 1095 y 1096, que otorgan inconstitucionales e inconvencionales facultades a las fuerzas armadas y a la justicia militar; el problema de la falta de garantías y cumplimiento del debido proceso para investigar y sancionar la desaparición forzada en el Perú, así como el nivel de violaciones a los derechos de los pueblos indígenas por parte del Estado al momento de la realización de actividades extractivas de los recursos naturales. El Perú es uno de los países que más actividad tiene ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. A la fecha somos los que más casos en trámite tenemos ante la Comisión (296, al año 20091), el mayor número de sentencias de 1 Véase el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, Cap. III, «El Sistema de peticiones y casos individuales», disponible en Internet: http://www.cidh.oas.org/ annualrep/2009sp/cap.3b.09.sp.htm 2 45 Véase: http://www.corteidh.or.cr/ Amenazas a la libertad de expresión Durante el último quinquenio hemos visto como el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en Perú ha venido siendo paulatinamente debilitado en nuestro país. Por ello, desde el 2008 (133° período de sesiones) ha sido materia de audiencia temática específica ante la Comisión. A raíz de la misma, en su informe anual la Relatoría Especial de libertad de Expresión, dirigida por la doctora Catalina Botero, señaló: “su preocupación por […] actuaciones que podrían alentar un clima de intolerancia en contra de quienes tienen una opinión disidente al gobierno” peruano. Junto a ello, también llamó “la atención [al Estado] sobre la necesidad de evitar cualquier referencia directa o indirecta que vulnere la presunción de inocencia y criminalice las expresiones críticas o disidentes”3. Debido a esto, es que en septiembre del 2009 se realizó una audiencia más y en este 2010 el IDL, junto a otras organizaciones, presentó el informe sobre la situación de la libertad de expresión en la región andina ante CIDH en audiencia pública llevada a cabo en marzo. La audiencia pública fue solicitada por el IDL, junto al Centro de Derecho y Sociedad (CIDES) de Ecuador, Consorcio Desarrollo y Justicia de Venezuela y Freedom House de los Estados Unidos de América y tuvo por finalidad expresar nuestra preocupación por las crecientes amenazas o vulneraciones a la libertad de expresión que percibimos y experimentamos las organizaciones de sociedad civil de la región andina, no sólo en países como Venezuela y Colombia —los países con mayores violaciones a la libertad de expresión en la región—, sino como un proceso supranacional que también afecta —cada vez más— a Bolivia, Ecuador y Perú, pese a mostrar contextos políticos e ideológicos distintos. En tal sentido, en dicha audiencia se mostró tendencias regionales en cuanto a la reducción de los espacios para el pleno ejercicio de la libertad de expresión, ejemplificando tales tendencias con ejemplos y hechos concretos ocurridos en todos y cada uno de los países de la región andina. Justicia Militar y derechos humanos: decretos legislativos 1094, 1095 y 1096 La audiencia sobre “Justicia militar e Impunidad en el Perú, solicitada por el Instituto de Defensa Legal - IDL y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos – CNDDHH, tenía como objetivo mostrar la situación de la justicia militar y la actuación de las Fuerzas Armadas en el país, y la necesidad de reformar los decretos legislativos 1094 (nuevo Código Penal Militar Policial), 1095 (Ley de uso de la fuerza), 1096 (fuero militar y policial), así como la ley Nº 29182 (Ley de organización y funciones del fuero militar policial); para que se ajusten a los estándares internacionales. El Estado Peruano no pudo responder satisfactoriamente las interrogantes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, respecto de los quince delitos penales que fueron reintroducidos en el Código Penal Militar, y que permitiría CIDH, Informe de la relatoría especial para la libertad de expresión, 2008. 3 46 que los militares; que cometan delitos comunes o de violación a los derechos humanos, sean de competencia del fuero militar. Desaparecidos y justicia4 En el Perú hay más de 15,000 personas desaparecidas como consecuencia del conflicto armado interno y ese solo dato determina la inmensa gravedad de este problema que tiene diversas dimensiones. Por ello, el IDL y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos decidieron solicitar una audiencia temática a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del 2010. Se señaló que los decretos legislativos aprobados, implican la creación de un círculo de impunidad a favor del personal militar y eso se refleja en la introducción de los 15 delitos penales (que anteriormente el Tribunal Constitucional – TC había retirado de la competencia del Fuero Militar por no encajar dentro del concepto de delito de función). Además, indicó que con esta normatividad, específicamente el Decreto 1095, las fuerzas armadas intervienen ilícitamente en el orden interno para reducir las protestas sociales, configurándose esto como un claro caso de criminalización de la protestas. Los problemas más importantes que fueron presentados en dicha audiencia son los referidos a: 1) la cantidad de personas desaparecidas; 2) las decisiones del sistema de justicia; 3) la tipificación del delito en la ley penal; 4) los términos del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre el delito de desaparición forzada y, 5) los procesos operativos de la identificación de personas desaparecidas. El Estado peruano no pudo responder satisfactoriamente a las interrogantes de los Comisionados. Muestra de ello es que el Presidente de la CIDH pidió al Estado peruano “mayor información”, dado que el Presidente del Fuero Castrense, Carlos Mesa, no terminó de contestar su consulta sobre los 15 delitos reintroducidos al Código Penal Militar, refiriéndose sólo a un tipo penal (robo de armas). Por otro lado manifestó su preocupación sobre el concepto de estado de emergencia que maneja el Estado Peruano y si mediante éste no se cumplen otros criterios objetivos. Pues de manera general puede ocurrir que “un Estado tenga hipertrofiadas las fuerzas militares y empequeñecidas las fuerzas policiales de manera que constantemente van a estar recurriendo a las fuerzas militares para esos efectos (intervención en el orden interno)”. En razón a ello se solicitó especialmente que los órganos del sistema de justicia penal peruano encargados de la investigación y juzgamiento del delito de desaparición forzada de persona varíen sustancialmente los estándares de interpretación jurídica de este delito, así como que el Estado peruano desarrolle modificaciones en el tipo penal del delito de desaparición forzada de personas del código penal peruano. Rivera Paz, Carlos. «El problema de los desaparecidos en el Perú ante la CIDH», publicado el 28/10/10, http://www.justiciaviva.org.pe/ notihome/notihome01.php?noti=403 4 47 Derechos de los pueblos indígenas5 En noviembre del 2009 se realizó una audiencia que abordó la situación del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, la cual fue solicitada por el Instituto de Defensa Legal, la Fundación para el Debido Proceso Legal y la Clínica de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Seattle University con el objeto de que informar a la CIDH sobre el incumplimiento de diversas obligaciones internacionales del Estado peruano en relación al derecho a la consulta, generar un espacio de diálogo entre el Estado peruano y las organizaciones solicitantes, y proponer una serie de recomendaciones para que se implementen en nuestro país políticas internas a favor del derecho a la consulta. El informe presentado por las instituciones peticionarias presento y analizó claramente las distintas obligaciones internacionales sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas que vinculan al Estado Peruano. Estas obligaciones se derivan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en especial el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam), e instrumentos del sistema internacional de Derechos Humanos, tales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas. Asimismo, el informe explica que las distintas normas que se han emitido en el Perú para desarrollar el derecho a la consulta no son compatibles con sus obligaciones internacionales debido a que relegan el derecho a la consulta a un período posterior a las concesiones, o porque se desarrollan procedimientos meramente informativos, o porque incluso no se prevé mecanismo alguno para la participación de los pueblos indígenas en los beneficios económicos como establecen los estándares internacionales. Por otro lado, del análisis del informe de la Defensoría del Pueblo que reportó 283 conflictos sociales (activos y latentes) para el mes de septiembre, se desprende que el 44% tienen que ver con la falta de consulta. Es decir la falta de implementación del derecho a la consulta es una de las fuentes más importantes de conflictividad social en el país. Este tema resultó tan relevante, que nuevamente, en octubre del 2010, se evaluó en otra audiencia de la CIDH “el impacto negativo sobre los derechos de los pueblos indígenas que tienen la actual política energética y extractiva del Estado peruano” 6 . En la misma se siguió denunciando el incumplimiento del Estado de emitir una ley de consulta que proteja a esta población. EN relación a ello, la CIDH indicó en un reciente comunicado de prensa, emitido el 5 de noviembre del 20107, que: “En varias audiencias, la CIDH recibió información preocupante sobre obstáculos estructurales que dificultan o imposibilitan el goce efectivo de los Gálvez Rivas, Aníbal. «El problema del derecho a la consulta en el Perú es visto por la CIDH», publicado el 05/11/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=164 5 Véase, Lovatón Palacios, David. «El Estado peruano comparecerá nuevamente ante la CIDH», publicado el 21/10/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=393 6 7 Véase «Anexo al comunicado de prensa 109/10. Sobre el 140º periodo ordinario de sesiones de la CIDH», en: http://www.cidh.org/Comunicados/ Spanish/2010/109a-10sp.htm (extraído el 15/12/ 2010). 48 derechos de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales”. igualdad y no discriminación, a la protección frente a actos de violencia y a la reparación de las víctimas”. Por ello la CIDH exhortó a que los Estados aseguren “que los miembros de los pueblos indígenas y tribales gocen efectivamente de todos los derechos humanos, al igual que el resto de la población, y asimismo deben adoptar medidas especiales y específicas destinadas a proteger, favorecer y mejorar su acceso al ejercicio de sus derechos humanos, en función de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de marginación y discriminación históricas que han sufrido, y del nivel especial de afectación que sufren por las violaciones de sus derechos humanos. Estos deberes especiales abarcan la adopción de medidas para garantizar los derechos a la integridad sociocultural, a la Como lo dijimos al inicio, la importancia de las audiencias se verifica principalmente porque buscan evitar que violaciones de derechos humanos se concreticen o se agraven. Los temas tratados durante el 2010 ante la CIDH son complejos. Lo dicho por la Comisión, o la sola presentación de estos temas a nivel internacional, la mayoría de las veces han posibilitado que el Estado peruano analice y se vea obligado a tener en cuenta materias nada sencillas, ni fáciles en su agenda. Por eso se piensa muchas veces que estos encuentros sirven para encontrar las agendas perdidas en materia de derechos humanos a los gobiernos. El 2011 nos dirá si esto fue lo que ocurrió en el caso peruano (LRV). 49 50 CAPÍTULO IV JUSTICIA ESPECIALIZADA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS humanos, del uso y vigilancia de los procesos constitucionales. Según el Código Procesal Constitucional la función del Tribunal Constitucional (TC) es velar porque todos los funcionarios públicos y los particulares respeten la supremacía de la Constitución Política y los derechos fundamentales. Esto significa que la defensa de los derechos humanos hoy pasa necesariamente por la justicia constitucional, la cual brinda una tutela jurídica especializada y técnica de estos derechos. La importancia de esta rama del sistema de justicia hace imprescindible, por parte del movimiento nacional de derechos Procesos Constitucionales Amparo Habeas Corpus Habeas Data Proceso de Cumplimiento Proceso de Inconstitucionalidad Queja 1. Comparación con la carga procesal del TC del 2010 en relación con el año 2009 En relación con la carga procesal del TC, según la memoria institucional 2009 y la pagina web de este órgano constitucional, ha habido una reducción de la carga procesal, pero un mayor número de expedientes resueltos: Año Ingresado Resuelto 2010 3006 4684 2009 4538 6693 2010 816 1046 2009 1069 1370 2010 50 104 2009 69 43 2010 236 374 2009 311 386 2010 30 45 2009 37 31 2010 249 250 2009 320 445 Fuente: Sitio web del Tribunal Constitucional Elaboración: Justicia Viva 51 En el año 2009 se resolvieron un total de 8954, en cambio en el año 2010 se emitieron 6512 resoluciones. Es decir, el año 2010 ingresaron menos expedientes al Tribunal Constitucional, teniendo como consecuencia que se resolvieron menos causas constitucionales que en años anteriores. Constitución ecológica, Desarrollo sostenible y generaciones futuras, Medio ambiente y principio de prevención, Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa, Comunidades nativas y medio ambiente, Derecho a la identidad étnica y cultural y el Convenio 169 de la OIT y recursos naturales. Además, podemos observar que ha habido una reducción considerable de causas ingresadas y resueltas frente al año anterior de procesos de amparo, habeas corpus, de cumplimiento y quejas. En cambio, los procesos de hábeas data y de inconstitucionalidad muestran una tendencia diferente, pues el 2010 ingresaron menos causas, pero se resolvieron más que en el 2009. Así, se puede entender que solo en el caso de estos dos últimos tipos de procesos habría un avance en la reducción de la carga pendiente. b) Traslado de las AFP al sistema nacional de pensiones. STC. Nº 00014-2007-PI/TC. 2. Las sentencias más relevantes en materia de derechos humanos Podemos clasificar las sentencias del TC en las que implican retrocesos y las que implican avances. Estas son las principales en cada clasificación: Avances: a) Sentencia de la Cordillera Escalera. STC. N.° 03343-2007-PA/TC. Una de las sentencias más importantes que el TC expidió el año 2009 fue sin lugar a dudas la recaída en el Exp. Nº 03343-2007PA/TC, más conocida como Cordillera Escalera. Varios son los temas abordados por esta resolución: Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, Medio ambiente y El TC en la sentencia la recaída en el Exp. Nº 00014–2007–AI/TC que aborda del tema de la libre desafiliación de las AFP. Esta sentencia es importante no solo porque adiciona a la normativa vigente un supuesto para la misma desafiliación que no estaba contenido en la norma, empleando el TC su potestad de legislador positivo, sino porque se pronuncia sobre un tema relevante, cuales el control constitucional de la violación de la Constitución por omisión legislativa. El caso es el siguiente: desde hace un tiempo el TC venía pidiendo al Congreso que regule los criterios para el traslado de personas de las AFP al sistema nacional de pensiones, y sin embargo, el Congreso no estableció en la normativa todos los supuestos sugeridos por el TC. Ante esta actitud, el mismo TC ha decidió pronunciarse sobre los mismos, y mediante esta sentencia, la eliminación de impedimentos para la transferencia de las pensiones de un sistema privado al público, puesto que el derecho pensionario es reconocido como un derecho constitucional básico. c) TC se pronuncia sobre la represión de los Actos Homogéneos. STC. Nº 05287-2008PA/TC y STC. Nº 04878-2008-PA/TC. 52 El TC en la sentencia recaída en el Exp. No 4878–2008–PA/TC, en el caso de la Empresa Viuda de Mariategui e Hijos S.A. El TC declaró fundado el recurso de agravio constitucional en el proceso de amparo, en el cual los demandantes pedían que se cumpla con la sentencia recaída en los Exp. Acum. Nº 1255–2003–AA/TC y otros. El TC aprovechó esta sentencia para desarrollar el contenido del artículo 60º del Código Procesal Constitucional que reprime los actos homogéneos. Esta sentencia llena un vacío y permitirá un mayor uso de esta institución por los justiciables, todo lo cual debe redundar en favor de la protección de los derechos fundamentales. La represión de los actos homogéneos constituye una herramienta útil para enfrentar el serio problema del incumplimiento de las sentencias expedidas en procesos constitucionales tanto por funcionarios públicos como por particulares. d) TC se pronuncia a favor de la no discriminación a la mujer. STC. 05527-2008PHC/TC. Durante el 2009, el Tribunal Constitucional emitió una de las sentencias más importantes relacionadas al tema de discriminación a la mujer en las fuerzas policiales. Nos referimos a la sentencia recaída en el Exp. No 05527-2008-PHC/TC. Sabemos que en nuestro país, los problemas relacionados a la discriminación a la mujer no han podido ser solucionados por completo, aún cuando se han implementado una serie políticas y planes que buscan lograr mayor equidad en temas de género. En el presente texto analizaremos los principales aportes de la sentencia emitida en febrero del año pasado por el TC, que sin duda a logrado marcar un antes y un después en los temas relacionados a los derechos de la mujeres dentro de la instituciones policiales. El principal aporte de esta es establecer que las sanciones disciplinarias y posteriores expulsiones de las Escuelas de Formación Policial por la causal de embarazo carecen de legitimidad y son claramente inconstitucionales, ya que afectan los derechos fundamentales de las mujeres a no ser discriminadas por razón de sexo, el derecho a formar una familia y tener hijos. e) TC se pronuncia sobre el Derecho a la Consulta. STC. Nº 0022-2009-PI/TC. Esta sentencia es importante porque regula por primera vez en una sentencia de fondo las reglas y lo principios necesarios e indispensables para la realización del proceso de consulta previa a los pueblos indígenas cada vez que se prevean adoptar decisiones que afecten directamente a los pueblos indígenas. La consecuencia es evidente, ya no hay pretextos para no realizar la consulta previa de los pueblos indígenas Retrocesos: a) Ley de Justicia Militar. STC. Nº 000012009-PI/TC. Luego de haber declarado inconstitucionales varias leyes expedidas por el Congreso que regulaban la justicia militar, porque violaban garantías del debido proceso, el TC retrocede y convalida una sentencia, que entre otras cosas reconoce que el poder político elija a los jueces, que oficiales en actividad administren justicia y que exista un ministerio público paralelo al reconocido en la Constitución. 53 b) Eliminación del RAC a favor del precedente vinculante. STC. Nº 039082007-PA/TC. Mediante la sentencia Nº 03908-2007-PA/ TC, el Tribunal Constitucional (TC) resolvió dejar sin efecto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente, fijando nuevas y puntuales reglas procesales. EL TC argumentó que no existía ningún vacío legislativo que explicara la razón de ser de la sentencia Nº 04853-2004-PA/TC, ya que tanto la Constitución como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues ésta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206. c) Sentencias a favor de Javier Ríos Castillo: STC. Nº 04197-2008-PA/TC (Caso Ricardo Palma) y STC. Nº 4907 – 2008 – PA/TC (Caso reposición al cargo de Magistrado del TC). Tres son los procesos constitucionales resueltos por el TC que involucran a Javier Ríos Castillo en donde hemos advertido serias irregularidades. Tenemos en primer lugar la sentencia del TC que se pronuncia en contra de lo establecido por la Sala Civil de la Corte Suprema en relación con los devengados supuestamente adeudados a Ríos Castillo, luego tenemos el proceso de este para regresar al TC como magistrado constitucional a pesar de haber renunciado a este cargo de luego de su elección, y finalmente, un último pronunciamiento en el que desconoce las funciones de la Sala Social y Constitucional de la Corte Suprema. El denominador en común en todos ellos es favorecer a Javier Ríos Castillo de forma irregular. d) Ley de uso de la fuerza por las fuerzas de seguridad. STC. Nº 0002- 2008-PI/TC. En este sentencia, el TC se pronuncia obre una norma que había regulado el uso de la fuerza de las fuerzas armadas en el ámbito del orden interno. lo cuestionable a esta sentencia es que crea nuevos supuestos que no están en la Constitución para que las fuerza armadas ingresen a controlar el orden interno. e) La sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Walter Chacón. STC. Nº 35092009-PHC/TC. Esta sentencia está referida al plazo razonable. Lo criticable en ella es que el TC ante un caso de exceso de plazo en la tramitación de un proceso por corrupción, este tribunal opta por excluirlo del proceso, lo cual equivale a una absolución, fungiendo de tribunal penal, competencia de la que carece pues el TC no es ni ministerio público ni poder judicial. f) La sentencia del TC sobre la píldora del día siguiente. STC. Nº 02005-2009-AA/TC. Mediante la sentencia Nº 02005-2009-AA/ TC, el 16 de octubre del presente año el Tribunal Constitucional ordena que el Ministerio de Salud (MINSA) se abstenga de distribuir en forma gratuita a nivel nacional la denominada píldora del día siguiente (PDS), debido a que para ese colegiado “existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada Píldora del Día Siguiente afecta al 54 endometrio y por ende el proceso de implantación”( STC. Nº 02005-2009-AA/TC. F. J. 53). Bajo ese argumento, el Tribunal ordena que las farmacéuticas incluyan en el prospecto de dichas pastillas que el «producto podría tener un efecto abortivo», ya que constituirían una posible amenaza a la vida del concebido y no nacido. PUCP, el TC se avocó a una causa pendiente en un juzgado civil de Lima, a pesar de que no era de su competencia, vulnerando el artículo 139 inciso 2 de la Constitución. De esta forma, se favoreció al representante del Arzobispo de Lima, contra quien la PUCP había interpuesto el amparo, en base a una interpretación de los testamentos de RivaAgüero que no solo se alejaba de su voluntad original, sino que vulneraba el derecho de propiedad al establecer cargas perpetuas. Podemos advertir que la sentencia recaída en el Exp. No 02005-2009-AA/TC tiene serios problemas de argumentación, pues al final decide en base a argumentos no acreditados científicamente, lo cual resulta preocupante en una coyuntura como la actual, en pleno debate sobre la despenalización del aborto. Resulta sorprendente como el TC quiere limitar las libertades individuales de las mujeres, pero no de todas ellas sino de las más pobres, y obligar a la ciudadanía a que se conduzca de acuerdo a sus principios confesionales, que ciertamente merecen respeto, pero que en un Estado Constitucional de Derecho no pueden servir de fundamento a una sentencia. Sobre la autonomía universitaria, protegida constitucionalmente, el TC actuó en contra de su jurisprudencia previa sin fundamentar la razón por la que lo hacía. En efecto, anteriormente el TC había desarrollando el derecho a la autonomía universitaria, brindando a las universidades de la autonomía para su gestión económica y que ningún ente externo puede tener injerencia (sentencias recaídas en los expedientes 0012-1996-AI, 4232-2004-AA, y 00091-2005AA). Sin embargo, en este caso, el TC se limitó a mencionar que no existían injerencias: “es evidente que esas injerencias no se producen, ni lejanamente” (F.J. 20, VII, d), sin realizar una fundamentación adecuada. g) La sentencia del TC sobre las nuevas reglas de procedencia del Habeas Corpus. STC. N.° 06218-2007-PHC/TC. Pero esta actuación irregular del TC no se limitó a esta sentencia, pues el 23 de julio de 2010 se publicó una resolución aclaratoria, por lo que se disponía notificar al juzgado civil donde se ventilaba la causa entre la PUCP y el Arzobispado de Lima, y donde correspondía analizar los testamentos de Riva-Agüero, a fin de que se resolviera en base a la interpretación de estos testamentos existente en la sentencia. El TC fundamentó esta resolución de manera engañosa, al afirmar que conforme al artículo VI del título El TC en esta sentencia busco establecer las mismas causales de improcedencia de la acción de amparo al proceso de habeas corpus, intentando darle el mismo trato a dos procesos totalmente diferentes. h) El caso PUCP vs. Arzobispado de Lima. STC. Nº 3347-2009-PA/TC En este caso de amparo, en vez de analizar las amenazas al derecho a la propiedad y la autonomía universitaria que planteó la 55 preliminar del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición Final de su ley orgánica, los jueces debían respetar las interpretaciones de las leyes y reglamentos que desarrolle el TC. Este argumento es abiertamente engañoso porque dicho artículo se refiere expresamente a la interpretación de leyes y reglamentos, pero en este caso se interpretaron testamentos privados, por lo que no se trata del supuesto de la norma y los jueces no tienen la obligación de seguir estas interpretaciones del TC. i) El caso Walde Jauregui. STC. N° 018732009-PA/TC Esta resolución es un retroceso en varios aspectos, pues deja sin efecto una sanción que el CNM había establecido en contra de magistrados de la Corte Suprema que no habían respetado la cosa juzgada. j) El caso sobre Cementos Lima. STC. Nº 03116-2009-PA/TC. El Tribunal Constitucional resolvió que la demanda presentada por Cementos Lima era fundada y decidió restablecer los aranceles del 12% para dos partidas arancelarias. Según explican al fundamentar sus votos, la norma dictada por el Ejecutivo en octubre del 2007 afectaba el principio de igualdad. De la misma forma, el TC considera que la igualdad ante la ley de productores nacionales e importadores de cemento no era respetada por el artículo segundo del Decreto Supremo 158-2007-EF y por esa razón debía declararse no aplicable. Pero esta sentencia vulnera los principios de libre comercio y libre competencia que también están reconocidos por nuestra Constitución y han sido desarrollados por el TC, y además, el mismo TC está interviniendo no solo en el mercado arancelario, sino en las políticas económicas del Estado, que es una potestad única del Poder Ejecutivo. k) Retroceso en el Derecho a la Consulta. STC. Nº 6316-2008-AA/TC. En esta resolución el TC luego de reconocer que el Convenio 169 de la OIT entró en vigencia desde el año 1995, decide que la consulta en materia de actividades de explotación de petroleos se realizara a partir de la fecha en que esta será expedida. Además tiene otros serios cuestionamientos, como por ejemplo, el establecer que le corresponde a los particulares, y no al Estado, identificar a los pueblos en aislamiento voluntario como señala la ley. l) El caso Accomarca. STC. Nº 0218-2009HC/TC. Con fecha 11 de noviembre de 2010, el Tribunal Constitucional del Perú (TC) se pronunció en el caso Roberto Contreras Matamoros, relativo al recurso de agravio constitucional interpuesto por el accionante contra la resolución expedida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual declaró infundada la demanda de habeas corpus, solicitando que deba declararse fundada la excepción de prescripción que interpuso ante los órganos jurisdiccionales penales. 3. Proceso de elecciones de magistrados al TC. Las elecciones de los magistrados del TC es una tarea muy importante. Por ello, se 56 realizó una labor de vigilancia para asegurar transparencia y que sean elegidos aquellos que reúnan los requisitos y que se ajusten al perfil exigido. Para esto es necesario primero recordar cómo se realizó la elección anterior de magistrados del TC, el año 2007, a cargo de una comisión presidida por Aurelio Pastor. Esta elección se caracterizó por lo siguiente: Propuestas de modificación al Reglamento de elección1 Ante esta situación, y antes que comience el actual proceso de elección de magistrados al TC, planteamos la modificación de la Resolución del CCD Nº 031-95-CCD, Reglamento de Elección de Magistrados del Tribunal Constitucional, emitida el 25 de abril del año 1995, proponiendo principalmente los siguientes cambios: a) Las entrevistas a los candidatos se realizaron sin la presencia de la prensa y de la opinión pública, y cuando se pidieron las grabaciones de las mismas éstas fueron entregadas casi al final del proceso. b) No se publicaron las hojas de vida de los postulantes como sí lo hace, por ejemplo, el CNM con los candidatos a magistrados supremos. c) No se definió con claridad el perfil del magistrado constitucional, requisito indispensable antes de iniciar el proceso. d) No se conocieron los puntajes de los aspirantes y el Pleno del Congreso eligió a los magistrados del TC sin conocer estos puntajes. e) Como consecuencia de esta falta de transparencia, la opinión pública y la prensa nunca pudieron conocer quiénes eran los candidatos ni sus trayectorias, quiénes habían sido sus clientes, a quiénes defendieron como abogados. Esto, como es obvio, descartaba toda posibilidad de tacha. f) Finalmente, la renuncia de uno de los magistrados (Javier Ríos Castillo) luego de que se lo sorprendió, un día después de haber sido elegido, almorzando con personajes acusados, procesados y condenados por corrupción. a) Definir y precisar con claridad el perfil de magistrado del TC b) Realizar entrevistas públicas a los candidatos, con transmisión a través del canal de televisión del Estado. c) Publicar las hojas de vida oportunamente desde la etapa de las tachas. d) Establecer la obligación de los candidatos de señalar todos los servicios profesionales prestados durante su carrera. Un informe sobre los clientes a quienes ha defendido como abogados acusados de delitos de narcotráfico, corrupción de funcionarios, graves violaciones a los derechos humanos. e) Ampliar y facilitar la presentación de tachas. Todo ello sólo puede ser posible luego de haber difundido en forma amplia los currículos de los candidatos. f) Que la Comisión Especial del Congreso encargada de elaborar la terna, se componga también por dos juristas notables de reconocida trayectoria y especialistas en Derecho Constitucional, lo cuales deberán Puede verse la propuesta completa en la siguiente dirección electrónica: http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/ doc06082009-203759.pdf 1 57 g) h) i) j) k) desempeñar una función de veedores del proceso de elección a lo largo de todo el proceso. Se debe publicar oportunamente la lista de los candidatos seleccionados por la Comisión Especial, así como el puntaje obtenido luego de cada etapa. Realización de audiencias de los candidatos a magistrados al TC con la prensa, con la opinión pública y con la comunidad jurídica La votación debe ser pública y no en sesión reservada, y el voto de cada congresista debe ser público y no secreto. Se debe procurar la transmisión de las entrevistas por Televisión Nacional, Radio Nacional y por Canal del Congreso. Si no se ponen de acuerdo el Pleno del Congreso por segunda vez para elegir a los magistrados del TC, se cubrirán esas plazas en estricto orden de mérito. Observaciones sobre el trabajo de la Comisión Especial de selección de magistrados al TC presidida por Humberto Falla Lamadrid Frente al proceso anterior de elección de magistrados del TC, hubo algunos avances positivos llevados a cabo por la comisión que presidió el congresista Héctor Falla Lamadrid, los que merecen ser rescatados pues aportaron mayor nivel de legitimidad al proceso: a) Publicación de las hojas de vida de los candidatos b) Entrevistas a los candidatos con la presencia de veedores y de la prensa. c) Las sesiones de la comisión han sido públicas y con presencia de la prensa d) Se han difundido a través del canal del Congreso las entrevistas a los candidatos. e) La mayor transparencia ha frenado el “cuoteo” de las plazas entre los partidos políticos Sin embargo, a pesar de estos avances, también se plantearon diversas críticas: a) El proceso que demoró en empezar casi seis meses. En julio del 2009 el TC ofició al Congreso, y recién en noviembre la Comisión comienza a funcionar. Eso evidenciaba desidia y desinterés. b) El reglamento es demasiado escueto, lo que motivó que incluso durante el propio proceso, los miembros de la comisión especial plantearan distintas reglas, por ejemplo, el esquema de calificación de las entrevistas y de la hoja de vida. En ese sentido, faltó mayor información sobre las reglas y los procedimientos del proceso de elección de magistrados del TC. No estaban claras las reglas de juego. Esto afecta la seguridad jurídica respecto de los candidatos. c) Ausencia de constitucionalistas de prestigio entre los candidatos. d) La falta de difusión oportuna de las hojas de vida dificultó la presentación de tachas. e) La presión política del partido del gobierno, a través de sus congresistas, exigiendo que uno de los candidatos tenga afinidad con sus ideologías políticas. f) La falta de concertación en el Congreso de la República para elegir a dos nuevos magistrados del Tribunal Constitucional. 58 Conclusión candidatos, donde ha habido publicidad y transparencia en cada etapa del proceso, todo lo cual ha abonado en mayor credibilidad del mismo. Lamentablemente, este proceso de elección de magistrados del TC que fue muy distinto al anterior, culmino con la elección de un solo nuevo magistrado, el Dr. Urviola y no dos como se esperaba. Asimismo, el partido de gobierno trunco las posibilidades del candidato Carlos Ramos, quien durante el proceso de selección fue quien mejor calificación obtuvo. También, podemos decir que la bancada oficialista busco en todo momento truncar esta elección de nuevos magistrados del TC, porque ninguno de los candidatos presentados al pleno tenia afinidad partidaria al APRA (JCRM / LRA). El TC en el año 2009 ha tenido sentencias muy controvertidas, que contradicen mucho con el mandato constitucional que se le ha impuesto. La mayoría de estas sentencias han demostrado que las presiones políticas de diferentes grupos han inclinado muchas veces las decisiones y resoluciones asumidas. Y si bien, ha habido avances en la tutela y protección de los derechos constitucionales, estas han sido en contadas ocasiones. Consideramos que esta Comisión Especial ha logrado un gran avance respecto de la Comisión presidida por Aurelio Pastor. Este proceso conto con mayor legitimación, donde no ha habido manoseo de los JUSTICIA MILITAR: SE CIERRA CÍRCULO DE IMPUNIDAD Se han producido dos hechos trascendentes que marcan el retroceso de la justicia militar. En primer lugar, el Tribunal Constitucional (TC), de forma cuestionable, decidió modificar su sostenida jurisprudencia en relación a la organización y funciones del fuero militar policial, hecho que lo pone de espaldas al avance internacional en la materia. En segundo lugar, el Poder Ejecutivo emitió un conjunto de decretos legislativos que han ampliado las competencias y facultades del fuero militar policial violando la Constitución y la Convención Americana. Jurisprudencia del TC, cambio radical Entre los años 2004 y 2009 el TC emitió un conjunto sentencias que declararon inconstitucional gran parte del diseño legal de la justicia militar policial que había estado vigente por casi 25 años. Estas resoluciones buscaban renovar la organización y funcionamiento de esta jurisdicción, así como el concepto de delito de función que se utilizaba en la misma. Lo establecido por el TC era totalmente coherente con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre 59 la materia 1 . En este sentido, el TC establecía que la estructura orgánica de la justicia militar policial debía ostentar las siguientes características esenciales para que sea compatible con los principios y garantías consagrados tanto en la Constitución como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: por la propia justicia militar policial: Esta jurisprudencia del TC también señaló que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) es el único órgano constitucionalmente habilitado para designar a todos los jueces y fiscales, incluyendo a los jueces y fiscales militares policiales3 a) Justicia militar policial como excepción a la unidad del Poder Judicial. La justicia militar policial puede organizarse como una entidad separada del Poder Judicial, como en efecto históricamente ha venido ocurriendo. Sin embargo, esta excepcionalidad es tan sólo orgánica y no material, pues la justicia militar policial sigue vinculada a la Constitución y la Convención Americana (Expediente Nº 0023-2003-AI). b) Independencia judicial incompatible con estructura militar jerárquica: Desde sus primeras sentencias del año 2004, el TC estableció que “el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por ‘oficiales en actividad’, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes”.2 Luego, en su sentencia del 13 de Junio del 2006 (Exp. Nº 0006-2006-AI/ TC) el TC no sólo ratificó esta línea jurisprudencial sino que, además, incorporó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, sobre el particular, también considera que la simultánea condición de oficial en situación de actividad y de magistrado, vulnera la garantía de juez o tribunal “independiente e imparcial” consagrado en el artículo 8.1º de la Convención. c) Los Jueces y fiscales militares policiales deben ser designados por el CNM y no por el Presidente de la República ni d) La Constitución no contempla excepción alguna al Ministerio Público: El Ministerio Público es un órgano constitucional autónomo consagrado (artículos 158º y ss. de la Constitución), la cual no contempla ninguna excepción orgánica. Por tal razón el Tribunal señaló que los fiscales militares policiales debían pasar a formar parte de la estructura orgánica y funcional del Ministerio Público como una sub-especialidad “penal militar”, pues resultaba incompatible con la Constitución un ministerio público militar policial separado de la organización del Ministerio Público4. 1 La Corte IDH reiteradamente, ha establecido que la justicia militar, en un Estado democrático de Derecho: a) tiene carácter restrictivo y excepcional, b) sólo juzga delitos de función, c) sólo juzga a militares en situación de actividad, d) bajo ninguna circunstancia juzga violaciones de derechos humanos y e) si se incumple lo anterior, se está violando las garantías del juez natural, debido proceso y el acceso a la justicia. Ver caso Rosendo Radilla vs. México, año 2009, que sigue lo establecido en: Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, 2000; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú, 2000; Caso Las Palmeras Vs. Colombia, 2001; Caso de la «Masacre de Mapiripán» Vs. Colombia, 2005; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, 2006, entre otros. Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004 (fundamento 42). 2 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de 2006 (fundamento 166). 3 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de 2006. 4 60 Lamentablemente, esta jurisprudencia del TC se plasmó sólo parcialmente en la legislación, pues el Parlamento constantemente se negó a cumplir la totalidad de lo establecido por el Tribunal en las normas aprobadas con posterioridad a éstas5. Ni el Decreto Legislativo 961, ni la Ley Nº 28665, Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial — las que también fueron objeto de análisis constitucional—, ni la última norma, Ley Nº 29182 (Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial), cumplían lo dicho por el TC hasta entonces. Por ello, ante este abierto desacato legislativo el TC reiteró su jurisprudencia y, con la última ley Nº 29182, en por lo menos cuatro sentencias de hábeas corpus, hizo uso del control difuso consagrado en el artículo 138º segundo párrafo de la Constitución y la inaplicó por inconstitucional (casos Condori Condori y Rojas García) así como a las leyes que le precedieron (Ley Nº 28665 y Ley Nº 28934), que contenían casi idénticas disposiciones inconstitucionales (casos Soto Sarmiento y Pereyra Briceño). En dicha jurisprudencia, el TC llegó a sostener que el parlamento había incurrido en “un estado de cosas inconstitucional” respecto a la organización y funciones de la justicia militar y policial6. En relación específicamente a la Ley Nº 29182, el TC señaló que no sólo constituía “un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, además, una situación de rebeldía legislativa, dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado”.7 Abrupta porque el TC vira 180 grados la jurisprudencia emitida sobre la materia en los últimos 6 años. Injustificada y escandalosa, porque los argumentos que esgrime para cambiar de criterio jurisprudencial son falaces y se basan, entre otras consideraciones, en citas incompletas de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como lo demostró el ex magistrado César Landa en su voto singular. Además, esta sentencia se expide en un creciente contexto de serios cuestionamientos a la independencia y credibilidad del TC. Con esta sentencia el TC ahora considera compatible con la Constitución y la Convención Americana lo que hasta hace poco consideró inconstitucional en materia de organización y funciones de la justicia militar policial: a) Ahora es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales ostenten, simultáneamente, la condición de oficiales en situación de actividad pues ello ahora ya no vulnera la independencia judicial (Párrafos 42 y 46 de la sentencia). b) Ahora es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales sean designados por el Presidente de la República pues ello ahora ya no vulnera la independencia judicial ni el principio de separación de poderes (Párrafos 49 y 51 de la sentencia). Para ver en detalle el derrotero de esta jurisprudencia en los textos de Lovatón, David: Nuevo Código Penal Militar Policial cierra círculo de impunidad en derechos humanos, Lima, Justicia Viva, 2010, y Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar, Lima, Palestra, 2007. 5 6 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 08353-2006-PHC/TC, publicada el 09 de abril de 2007 (fundamento 5). Sin embargo, esta línea jurisprudencial fue cambiada abrupta e injustificadamente con la sentencia del 4 de diciembre del 2009 emitida en el Exp. Nº 00001-2009-PI/TC. 7 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 01605-2006-PHC/TC, publicada el 11 de enero de 2008 (fundamento 7), el subrayado es propio. 61 c) Es constitucional que los fiscales militares policiales conformen una organización aparte del Ministerio Público, pues esta excepción ahora ya no vulnera la Constitución (Párrafos 98 y ss. de la sentencia). miembros de las Fuerzas Armadas podrían cometer en lugares declarados en estado de emergencia y en el contexto de lucha contra los rezagos del terrorismo, contra el narcotráfico o de enfrentamiento de conflictos sociales. El nuevo Código Penal Militar Policial cierra círculo de impunidad Por un lado tenemos un marco legal de organización y funciones de la justicia militar policial, la Ley Nº 29182 y su modificatoria el Decreto Legislativo 1096, que pese a que ha sido validado por el TC con su lamentable sentencia de diciembre del 2009 que ya hemos comentado. Por otro lado, tenemos una ley que regula el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, el Decreto Legislativo Nº 1095, cuyo artículo 27º dispone que “Las conductas ilícitas atribuibles al personal militar con ocasión de las acciones realizadas, en aplicación del presente decreto legislativo o en ejercicio de su función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, de conformidad al artículo 173º de la Constitución Política”.8 Junto a este cambio de jurisprudencia los Decretos Legislativos 1094, 1095 y 1096, son las normas que se encargarán de llevar a casi un absoluto retroceso la justicia militar policial que, mal que bien, había avanzado cualitativamente si la comparábamos con lo que ocurriría antes del 2004. En uso de tales facultades delegadas, el 1º de septiembre del 2010 el Gobierno promulgó los Decretos Legislativos Nº 1094 (Código Penal Militar Policial), 1095 (reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional), 1096 (modifica artículos de la Ley Nº 29182) y 1097 (regula la aplicación de normas procesales por delitos que implican violación de derechos humanos). Como se recordará, de estas normas fue el Decreto Legislativo 1097 el que más críticas recibió por abrir la puerta de la cárcel a violadores de derechos humanos como los integrantes del destacamento “Colina”, por ello ante la presión pública nacional e internacional, fue derogada. Sin embargo, han quedado vigentes los otros decretos legislativos (1094, 1095 y 1096), los que contienen disposiciones que buscan volver a instrumentalizar la justicia militar policial –tal como sucedió durante el conflicto armado interno en los ochentas y noventas– , para asegurar la impunidad de graves violaciones de derechos humanos que los Como ya hemos visto, el fuero o la justicia militar policial sólo es competente para juzgar delitos de función, sin embargo, el artículo citado pretende reenviar a la justicia militar policial a los militares que incurran en “conductas ilícitas”, intentando extender así el ámbito de competencia de la justicia militar policial no sólo a los delitos de función sino, eventualmente, a otro tipo de “conductas ilícitas”, como 8 62 Énfasis nuestro. delitos comunes perpetrados contra civiles o violaciones de derechos humanos, algo ilícito.9 contribuciones ilegales y la abolición de derechos, lesionan bienes jurídicos comunes como la integridad física y psicológica, la propiedad o el debido proceso de los civiles, que en absoluto constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas. Además, el artículo 33º inciso 17 de este Código, al que se remiten los artículos 81º y 82º, contempla tan sólo como “agravante” de estos tipos penales “causar la muerte” de los civiles que puedan resultar agraviados. Nuevamente, estamos frente a un bien jurídico común como la vida, cuya vulneración no puede ser competencia de la justicia militar policial sino de la justicia ordinaria. Tenemos entonces, por un lado, una justicia militar policial no independiente ni imparcial y, por otro lado, una ley de uso de la fuerza que remite a esta justicia militar toda “conducta ilícita” en la que puedan incurrir los militares en estados de emergencia. Cierra este círculo de impunidad el Decreto Legislativo Nº 1094, el nuevo Código Penal Militar Policial, norma que era absolutamente innecesaria, pues se ha emitido tan sólo debido a una exigencia militar, dado que la sentencia del TC del 15 de diciembre del 2006 (Exp. Nº 00122006-PI/TC) ya había ajustado la constitucionalidad del, ahora, derogado Código de Justicia Militar Policial (D. L. 961), porque consideró inconstitucional: la tipificación de diversos tipos penales comunes o que fueran tipificados delitos de función supuestos disciplinarios que no calificaban como tales. Empero, este D. L. 1094 reintroduce 15 tipos penales ya expulsados por el TC. Además ha incorporado ocho (08) nuevos tipos penales comunes que, sin duda alguna, constituyen una invitación para que la justicia militar policial reasuma indebida competencia en casos de graves violaciones de derechos humanos perpetradas por personal militar en contra de civiles y en contextos de estados de emergencia. Por ello, consideramos que con la dación de este nuevo Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo Nº 1094, se cierra el círculo de impunidad que algunos sectores políticos y militares han ido tejiendo desde el año 2006: a) una justicia militar policial ni independiente ni imparcial, b) una ley de uso de la fuerza que remite toda “conducta ilícita” del personal militar a esta justicia militar policial y c) un código que reincorpora e incorpora delitos comunes. Todo ello con el propósito que la justicia militar policial, una vez más, vuelva a ser instrumentalizada para echar un manto de impunidad sobre graves violaciones de derechos humanos que el personal militar pueda perpetrar en contra de civiles en zonas declaradas en emergencia o en contextos de conflictos sociales (DLP). Esto viola flagrantemente el artículo 173º de la Constitución, la Convención Americana, la jurisprudencia del TC y de la Corte Interamericana, pues la comisión de delitos como la devastación, el saqueo, la apropiación, la destrucción, la confiscación arbitraria, la exacción, las Sobre todo si tomamos en cuenta que la categoría de «grupo hostil», propia del Derecho Internacional Humanitario o «derecho de la guerra», ha sido definida tan ampliamente por el artículo 3.f) de este Decreto Legislativo Nº 1095, al punto que pueden ser comprendidos en ella manifestantes en conflictos sociales, en especial, conflictos indígenas. 9 63 LA REFORMA PENDIENTE: UNA EVALUACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, el Código)1 ha entrado en vigencia en 16 distritos judiciales, es decir, en más de la mitad de existentes a lo largo del territorio nacional2. Como todo proceso reestructurador, la reforma se ha visto envuelta en constantes altibajos, producto de numerosos factores presentes en su aplicación. excepción el distrito judicial de Lima. Sin embargo, mediante el último decreto supremo que modifica el calendario de aplicación, el proceso de implementación culminará recién el año 2013 con la entrada en vigor del Código en los distritos judiciales de Junín, Ayacucho, Lima, Lima Norte y el Callao. Lo anterior nos revela un panorama poco alentador. No obstante, quisiéramos hacer referencia a los que podríamos denominar “actores detrás del telón”, esto es, instituciones que, si bien no se encargan de aplicar los dispositivos del aún denominado “Nuevo Código”, jugaron –y juegan todavía– un rol relevante en el proceso de implementación de la reforma.3 Ante esta situación, resulta relevante cuestionarse no respecto a los aplicadores del Código, esto es, jueces, fiscales o personal administrativo, sino fundamentalmente en cuanto a los responsables de la puesta en marcha de su implementación. En tal sentido, tenemos que el Decreto Legislativo 958 dispuso la creación de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal Al respecto, resulta sintomático que, desde un inicio, haya existido una constante política de postergación de la entrada en vigencia del Código. Así, podemos mencionar que, pese a lo señalado de manera expresa en las Disposiciones Finales del Decreto Legislativo 957, la entrada en vigencia del Código en el primer distrito judicial incorporado a la reforma se retrasó 6 meses.4 En esta misma línea, hasta la fecha se han emitido 4 decretos supremos que modifican el original Calendario Oficial de Aplicación Progresiva del Código Procesal Penal,5 el cual había sido aprobado mediante Decreto Supremo 013-2005-JUS. Según esta norma, en el año 2010 el Código debió haber entrado en vigencia en 28 distritos judiciales, siendo la única 1 Aprobado mediante Decreto Legislativo 957. Los distritos judiciales son Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Cañete, Cajamarca, Amazonas y San Martín. 2 Lo anterior implica abstenerse de realizar un análisis cuantitativo de la puesta en marcha de la reforma, lo cual ha sido abordado por el Dr. Luis Pásara. Al respecto, nos remitimos a su obra La Reforma Procesal Penal en números (en prensa). 3 La primera Disposición Final, en su inciso 2, señalaba que el Código entraría en vigencia en el primer distrito judicial el 1 de febrero de 2006. No obstante, esto ocurrió el 1 de julio del mismo año en el distrito judicial de Huaura. 4 5 Al respecto, ver los Decretos Supremos 016-2010JUS; 016-2009-JUS; 005-2007-JUS y el 007-2006-JUS. 64 Con todo, es posible apreciar que determinados inconvenientes no solo obedecen a la falta de capacitación de los que asumirán el papel de actores en la aplicación de la nueva normativa procesal penal. De esta forma, podemos hacer referencia al problema presupuestal. En este ámbito, se puede advertir que los presupuestos son elaborados por cada institución y para cada distrito judicial,7 sin que pueda existir, por ello, una cifra a nivel nacional que pueda facilitar la distribución de recursos en los distritos judiciales no incorporados a la reforma. La lista de debilidades en el proceso es aun más larga y reconocida por la propia Comisión. (en adelante, “la Comisión”), la cual tiene por objeto, tal y como lo establece el artículo 2 de esta norma, el diseño, conducción, coordinación, supervisión y evaluación del proceso de implementación de la reforma procesal penal. En buena cuenta, la Comisión cuenta con la participación de los representantes del Ministerio de Justicia, Ministerio Público, Poder Judicial, Ministerio de Economía y el Ministerio del Interior, lo que sería, en realidad, la participación del Poder Ejecutivo y del Judicial, salvo el caso del Ministerio Público. A estas alturas, depositar toda la responsabilidad sobre las constantes postergaciones del Código únicamente a la Comisión sería un despropósito. Pese a ello, como esta misma Comisión lo ha resaltado, muchos de los problemas existentes en la implementación se deben, particularmente, a la falta de un ente impulsor de la reforma. De esta manera, ha señalado que “[a]lgunos de los actores del sistema no han definido claramente –a nivel operativo– los roles que de manera integral les compete, ni la interacción o coordinación que debe darse entre ellos”6. Habría que preguntarse si este problema es exclusiva responsabilidad de los aplicadores del Código, en el sentido que, pese a las oportunidades, no se han decidido a asumir con seriedad el cambio que implica el Código; o si, en todo caso, estamos frente a una responsabilidad institucional mayor, que demostraría que, a nivel nacional, no existe un plan de adiestramiento y capacitación adecuados para hacer frente a la reforma. Este problema, también reconocido por el documento citado, refleja la ausencia de una política coordinada a nivel nacional que sea enfocada de manera integral. Ahora bien, resulta impactante que las reuniones de trabajo en cuanto a la capacitación sean ex post facto, es decir, luego de la entrada en vigencia del Código en numerosos distritos judiciales. Por ejemplo, recién el 15 de abril de 2008 (fecha en la cual el código había entrado en vigencia en 4 distritos judiciales) la Secretaría Técnica de la Comisión convocó a una reunión para evaluar los avances y desafíos en materia de capacitación sobre la reforma. En esta reunión, nuevamente, se volvió a concluir que “[s]e carece de la necesaria institucionalidad para diseñar, ejecutar, supervisar y evaluar los procesos Plan de Trabajo de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Documento de junio de 2007, pp. 3-4. Disponible en internet: http://www.minjus.gob.pe/cpp/ PLAN%20DE%20TRABAJO.pdf. 6 7 65 Ídem, p. 4. de capacitación”.8 Lo que deja en evidencia esta situación, en realidad, es una problemática que va más allá de la simple descoordinación o incertidumbre ante el cambio. En efecto, tal y como se sostuvo en el Plan de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal, uno de los mayores riesgos en este proceso es “que el apoyo político a la reforma procesal penal no permanezca o que el proceso de implementación no se refuerce o constituya una prioridad en los próximos gobiernos”. 9 En realidad, la reforma depende, en última instancia, de una voluntad política constante en el tiempo. se enfrentarán, principalmente, los jueces y fiscales de tener que dominar los 3 textos legales. En suma, el proceso de implementación encuentra como principal obstáculo la falta de coordinación institucional, lo cual se refleja en presupuestos autónomos, capacitaciones aisladas y proyectos de ley referidos solo a algunos distritos judiciales. Este proceso requiere, en buena cuenta, no solo de operadores del derecho –léase jueces o fiscales–, sino, fundamentalmente, de actores detrás del proceso comprometidos a lograr, en conjunto, un régimen de institucionalidad en el país (OPP). Sin embargo, la implementación ha sido un tema abordado, hasta cierto punto, de forma irresponsable. Al respecto, podemos hacer referencia al proyecto de ley 04441, el cual modifica la ley sobre la aplicación del Código y señala que éste entrará en vigencia el 15 de enero de 2011 en el distrito judicial de Lima y el 1 de abril del mismo año para los distritos judiciales de Lima Norte, Lima Sur y Callao para los delitos consagrados en las secciones de Concusión, Peculado y Corrupción de Funcionarios. Esta modificatoria constituye la prueba irrefutable de la falta de institucionalidad, toda vez que, en menos de 2 meses, se encontrarán en vigencia en Lima hasta 3 códigos procesales (el Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004) sin que haya existido, de parte de los poderes del Estado, una política de capacitación a los funcionarios encargados de aplicar la ley. No es incluso necesario agregar la dificultad con la cual Proyecto del Plan Integral de Capacitación para la Implementación del Código Procesal Penal. Agosto de 2008, p. 6. Disponible en http:// www.minjus.gob.pe/cpp/planintegral.pdf. 8 Plan de Implementación del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Supremos 013-2005-JUS. Octubre de 005, p. 40. 9 66 CAPÍTULO V AVANCES Y RETROCESOS EN ACCESO A LA JUSTICIA LA JUSTICIA DE PAZ DURANTE EL BIENIO 2009-2010 En materia de justicia de paz, el período 2009-2010 nos deja la impresión de que ha existido un esfuerzo por fortalecer a esta instancia de justicia de parte de ciertas instituciones estatales, que ha habido ciertos avances concretos, y que otros aspectos todavía se mantienen en estado potencial al terminar este período, por lo que habría que esperar a los próximos años para conocer sus resultados. Queremos referirnos a cinco puntos que nos parecen especialmente relevantes. activos, pero ha habido dificultades para la ejecución de estos fondos, como comentaremos más adelante. En segundo lugar, queremos mencionar algunas iniciativas por generar documentos normativos o referentes a políticas públicas sobre justicia de paz, llevados a cabo por el parlamento y por el poder judicial, aunque lamentablemente aún no han llegado a concretarse. Al iniciar el período bajo análisis destaca el trabajo realizado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, que trabajó en un proyecto de ley para regular integralmente la justicia de paz. Este proyecto era una propuesta interesante porque, para empezar, se elaboró en base a consultas con los jueces de paz más experimentados de cinco regiones distintas del país. Esto posibilitaba En primer lugar, se debe destacar que, durante el 2009, el Poder Judicial incluyó por primera vez a la justicia de paz en presupuesto solicitado para el año 2010. Es así que para el 2010 se aprobó un presupuesto de más de 21 millones de soles, que según la Gerencia General del Poder Judicial, se encontraban destinados a personal y obligaciones (1 millón 776 mil nuevos soles), bienes y servicios (13 millones 408 mil nuevos soles) y adquisición de activos no financieros (6 millones 81 mil nuevos soles).1 Esto ha permitido un mayor número de actividades y adquisición de 1 Oficio N° 005-2010-SG-GG-PJ, del 20 de enero de 2010, en respuesta a solicitud de acceso a la información. 67 que la norma se adaptara a las necesidades propias de la justicia de paz, pues actualmente la normativa dispersa que la regula no es específica para la justicia de paz, sino normas para la justicia de paz letrada que se aplica por extensión (como las competencias notariales y penales), o competencias que otras instancias le derivan (como el levantamiento de cadáver o el hábeas corpus). Entre los principales temas de los que se ocupaba esta propuesta se encontraba determinar los efectos de las actas de conciliación (similares a las sentencias), o aspectos que buscaban fortalecer a la justicia de paz, como el apoyo que requieren de otras instituciones estatales (como la policía) también regulaban los derechos de los jueces de paz, se preocupaba por el sostenimiento económico de los juzgados de paz, y también se refería a algunos aspectos sobre la coordinación entre la justicia ordinaria y la comunitaria, entre otros temas importantes. Este proyecto se consultó y debatió en la comisión respectiva durante los primeros meses del año, llegando a elaborarse un predictamen. Sin embargo, la coyuntura política posterior al baguazo, en el mes de junio de 2009, cambió drásticamente la agenda de la comisión e impidieron que se avanzara más en el proceso legislativo.2 En el lado del Poder Judicial, a través de la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz (ONAJUP), se han elaborado documentos que aún se encuentran pendientes de aprobación por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), tales como un “Plan Nacional de Promoción y Difusión de la Justicia de Paz, un “Reglamento de Elección del Juez de Paz Titular y del Juez de Paz Accesitario” y otro “Proyecto de Ley de la Justicia de Paz”, y un “Curso Piloto de Formación de Facilitadores para la Capacitación de Jueces de Paz”. En caso de ser aprobados, sus resultados deberían ser analizados en un balance siguiente. En tercer lugar, en este período ha existido cierta preocupación por la capacitación a los jueces de paz. La ONAJUP y las Oficinas Distritales de Apoyo a la Justicia de Paz (ODAJUP), organizaron en estos dos años 281 eventos de capacitación a jueces de paz en todo el país. Hay algunas diferencias entre el 2009 y 2010. El primer año los cursos de capacitación se realizaron con presupuestos de las propias cortes superiores y de otras instituciones que apoyaron, como municipalidades, ONG, etc., y se realizaron 109 durante el año. Durante el 2010 se realizaron 172 cursos de capacitación, principalmente con los recursos asignados por el Poder Judicial a la Justicia de Paz. Pero se tuvieron dificultades para ejecutar los fondos durante el primer y el último trimestre pues hubo un recorte presupuestal que impidió realizar los últimos cursos programados. Es por ello que, según información de la ONAJUP, fue entre el segundo y tercer trimestre que se realizaron 170 talleres de capacitación, es decir más que en todo el 2009. Esto muestra la importancia que el presupuesto del Poder Judicial tiene para que las capacitaciones se realicen de forma permanente y la necesidad de que se pueda ejecutar adecuadamente. Además de la frecuencia y regularidad de estos cursos de capacitación, otro punto importante es cómo se realizan estas capacitaciones. Véase Gálvez Rivas, Aníbal. «Posibles mejoras en legislación sobre justicia de paz», publicado en el portal de Justicia Viva el 07 de mayo de 2009, http:/ / w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=35 2 68 En septiembre de 2009 se creó en la Corte Superior de Lima Norte la denominada Escuela de Justicia de Paz, mientras que entre noviembre de ese año y octubre de 2010 se crearon en San Martín, Cajamarca y Madre de Dios tres escuelas de justicia intercultural. Aunque estas escuelas pueden llegar a ser importantes en la elaboración de diagnósticos sobre la justicia de paz, o en la propuesta de temas y metodologías para la capacitación de los jueces de paz, todavía no se han consolidado y no se conoce de parte de ellas propuestas concretas sobre estos aspectos mencionados. Estas escuelas todavía se encuentran en proceso de consolidación, y en un próximo balance debería analizarse sus avances. la justicia de paz, la realidad en la que se desempeña y, especialmente, en técnicas de educación de adultos. Se han utilizado como base el Manual del Juez de Paz y la Guía del Facilitador. Capacitación para jueces y juezas de paz, ambos publicados el año 2007 por el Instituto de Defensa Legal recogiendo una experiencia previa de capacitación de casi una década. Se han venido obteniendo buenos resultados, y el equipo de faciltadores de la Corte Superior del Cusco ha desarrollado talleres de capacitación a jueces de paz altamente participativos que ha permitido un mejor aprendizaje por parte de los jueces y juezas de paz. Creemos que la sistematización de esta experiencia será sumamente importante para que pueda ser tomada como referente en capacitación en otras zonas del país. Por su parte, la ONAJUP y las ODAJUP han buscado avanzar en las capacitaciones. Así, en el 2009, la ONAJUP contó, a través de una consultoría, con el servicio de “Evaluación y Reformulación del Plan Nacional de Capacitación y Formación Continua de Jueces de Paz 2008-2001”, y ha propuesto un curso piloto de formación de facilitadores para la capacitación de jueces de paz. Según información de la ONAJUP, se busca generar un sistema de capacitación de jueces de paz que tenga un carácter participativo. En cuarto lugar, debemos referirnos a la organización existente en el Poder Judicial para el apoyo a la Justicia de Paz. Según la ONAJUP, actualmente se cuenta en las ODAJUP con personal con experiencia suficiente. Sin embargo, existe inestabilidad en estas debido a que, si bien son órganos que trabajan en coordinación con la ONAJUP y las políticas que esta establece, los responsables de las ODAJUP son personal administrativo de las cortes superiores que muchas veces no realizan su función de forma exclusiva sino en adición a otras labores, y existe una alta rotación en el cargo. Esta rotación se debe a que cuando hay elecciones de presidentes de cortes superiores, los nuevos presidentes suelen cambiar a la persona responsable de estas oficinas. Esto genera una alta inestabilidad, pues en más de una oportunidad se han cambiado a los responsables por personas sin experiencia previa en justicia de paz, lo que puede significar empezar otra vez desde cero en Una experiencia que merece destacarse en el mismo sentido, es la llevada a cabo por la Corte Superior de Justicia del Cusco, con el apoyo del Instituto de Defensa Legal y el Centro Bartolomé de las Casas. Se ha llevado a cabo un proceso sostenido de formación de facilitadores en Justicia de Paz, y han participado alrededor de 15 magistrados de distintas provincias de Cusco. Se han realizado talleres de preparación de estos facilitadores en los que han enriquecido su conocimiento sobre 69 esas oficinas, desperdiciando la experiencia previa. Según el Jefe de la ONAJUP, Fernando Meza, si bien este año se ha contado con presupuesto para contratar a personal en forma exclusiva, no se ha podido realizar debido a que por restricciones de la ley presupuestal no se puede crear las plazas correspondientes. Debe tomarse en cuenta que para mejorar la justicia de paz, necesariamente se debe fortalecer a la ONAJUP y a las ODAJUP, pues son estos los órganos que realmente pueden llegar a dar soporte en forma sostenida y sistemática a la labor de los jueces de paz. En esta línea, se debe mencionar también el convenio celebrado entre el Poder Judicial, la Confederación Suiza y la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI), para la ejecución de la ONAJUP el proyecto “Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales- PROJUR – Fase III”, durante el período de agosto 2010 a diciembre 2011, con un financiamiento que supera los 2 millones 400 mil nuevos soles. Este convenio también fortalece a la ONAJUP y sus resultados merecen ser analizados en próximos balances. En quinto lugar, creemos conveniente mencionar el esfuerzo por distribuir equipos para cierto número considerable de juzgados de paz. Según la ONAJUP, en diciembre de 2010 se distribuirán 1670 equipos de cómputo adquiridos (incluyendo computadoras matriciales), en igual número de juzgados de paz, equivalente al 30% del total. La distribución será en forma proporcional en todas las cortes superiores del país. Según la ONAJUP esta medida no solo servirá para el funcionamiento de los juzgados, sino que en el futuro permitirá reducir costos para materiales de capacitación pues se podrán distribuir materiales informativos en formato digital. Asimismo, la ONAJUP informa que ha elaborado un manual de conocimientos básicos de computación para jueces de paz. Esta es otra medida que deberá analizarse en próximos balances. Como puede verse, nos encontramos en una etapa en la que se han procurado ciertos avances, pero todavía hay muchas medidas cuyos resultados todavía no pueden conocerse. Quizá estemos en una etapa de transición hacia una de mejoría más concreta en los juzgados de paz. Necesitamos estar pendientes para conocer los resultados futuros (AGR). 70 LA DEFENSA PÚBLICA DURANTE EL BIENIO 2009-2010 d) Consagración de la unidad de actuación: uno de los principios generales del servicio consiste en su prestación de manera continua y sin interrupciones, desde el inicio del caso hasta su conclusión definitiva, salvo motivos de fuerza mayor (art. 3, inciso d)”.1 La Defensa Pública, prevista para garantizar el derecho a la defensa gratuita ante el sistema de justicia, durante el período bajo análisis siguió un ritmo marcado por la Ley Nº 29360, Ley del servicio de Defensa Pública, la cual cambió al anterior servicio de defensa de oficio, reconfigurando su organización, y modificando sus funciones. Esta ley fue publicada el 14 de mayo de 2009 en el diario oficial El Peruano, estableció algunos puntos importantes: No obstante, desde que se publicó esta norma, ya se podían plantear diversas preocupaciones, como por ejemplo la necesidad de mayor capacidad y especialización de los defensores públicos, mejorar la distribución de las defensorías pues no contaba con una adecuada distribución conforme a las regiones de mayor pobreza, la necesidad de establecer indicadores sobre el desempeño de la defensa pública, entre otros “la proporcionalidad entre la cantidad de población pobre por región y la cantidad de defensores/as de oficio; el efecto, diferenciado por sexo, de las políticas de admisibilidad al servicio; así como los indicadores, más cualitativos, respecto de la percepción de las personas usuarias frente al servicio”.2 “a) Ampliación de la cobertura: el articulo 8 de la Ley establece -entre otros- que las victimas de violencia familiar y sexual tendrán acceso a patrocinio legal gratuito, a través de los consultorios jurídicos populares. Se trata sin duda de un aspecto positivo, dado las recomendaciones que se venían haciendo en ese sentido desde hace algunos años, en razón del efecto pernicioso del sistema. b) Requisito lingüístico para ser defensores públicos: la Ley establece la necesidad de que los defensores públicos hablen quechua, aymara u otros idiomas que fueran predominantes en la zona donde ejercen sus funciones (art. 10, inciso d), clara muestra de la importancia que representa la barrera lingüística, especialmente en ciertas regiones del país. Un tema que causó preocupación fue la demora en la reglamentación y la insuficiente preocupación por la implementación de esta importante ley. La c) Acceso inmediato al servicio: el servicio tendrá que prestarse en forma inmediata, sin que se tenga que esperar previamente los resultados de la verificación socioeconómica de las personas usuarias (art. 16). 1 Benoit, Christine. «Expectativas y preocupaciones respecto de la ley del servicio de defensa pública». Publicado en el Portal de Justicia Viva el 21/05/09, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=47 2 71 Ídem. ley estableció una vacatio legis, por la cual debía entrar en la práctica el 1 de enero de 2010. Además, planteó que el reglamento debía dictarse en un plazo de 90 días, plazo cumplido en agosto de 2009. Fue el 23 de septiembre que se publicó el reglamento de esta ley, el cual regula: a) la organización administrativa necesaria (por ejemplo establece la Dirección General de Defensa Pública y las direcciones distritales en las cortes superiores, así como los requisitos para ser director y sus funciones); b) las funciones y deberes de los defensores públicos; c) características de los usuarios del servicio; y d) el régimen disciplinario para los defensores públicos. Un punto cuestionable de este reglamento consistió en que estableció que si bien entraba en vigencia al día siguiente a su publicación, existía un plazo de 9 meses para que las sedes donde se brinda el servicio de defensa pública se adecúen al nuevo reglamento. La consecuencia de esto, es que las defensorías públicas solo se basaban en la nueva regulación desde octubre de 2010, y recién desde entonces los usuarios del servicio podrían notar el cambio. Al parecer se trataba de una forma discreta de ampliar el plazo para adaptarse al nuevo sistema establecido legalmente debido a que no se había previsto un proceso de implementación adecuado. Es decir, el sistema de defensa pública viene funcionando en base a la nueva regulación recién desde fines de 2010, por lo cual la calidad del servicio debería ser analizada más adelante3 (AGR). 3 Sobre este punto pueden leerse los artículos: Gálvez Rivas, Aníbal. «Necesitamos prepararnos para la entrada en vigencia de la Ley de Defensa Pública», publicado el 20/08/09 en el Portal de Justicia Viva, http://www.justiciaviva.org.pe/ notihome/notihome01.php?noti=112, así como el artículo: Gálvez Rivas Aníbal. «La Ley de Defensa Pública ya está reglamentada: ahora falta la implementación», publicado el 24/09/09 en el Portal de Justicia Viva, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=138 72 EL SISTEMA DE JUSTICIA FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Durante el período 2009-2010 se ha podido observar que el sistema de justicia empezó a mostrar ciertos resultados en la lucha contra la discriminación, en la vía penal y en la civil, aunque todavía requieren ampliarse. Cristian Olivera “fuera amonestado junto a su pareja por agentes de seguridad por mostrar actitudes supuestamente indecorosas en la cafetería del lugar, tras haberse registrado quejas de algunos clientes al respecto”. Según informó la agencia EFE, 3 Olivera demandó a la compañía (entonces llamada Supermercados Santa Isabel) ante Indecopi, afirmando que pese no estaban besándose ni abrazándose sino mostrándose su afecto con miradas y otros gestos, los agentes les conminaron a abandonar el local y, ante su negativa, les comunicaron que podían quedarse siempre que se abstuvieran de mostrar su afecto. Indecopi no sancionó y, Olivera recurrió al Poder Judicial, presentando una demanda en el Poder Judicial contra la empresa que administraba el supermercado y contra Indecopi, acusándolo de dilatar el caso.4 Olivera además informó el 14 de junio de En junio de 2010, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirmó la sentencia del Séptimo Juzgado Penal de Lima Norte, que condenó a tres años de prisión suspendida a cuatro docentes del Instituto Superior Tecnológico “Manuel Arévalo Cáceres” por delito de discriminación en agravio de Vilma Palma, además de una reparación civil de 10 mil soles. 1 La discriminación se inició en septiembre de 2006, cuando la agraviada fue designada como practicante del turno nocturno en el Programa de Industrias Alimentarias, y los docentes comunicaron al director del instituto que habían decidido suspender las prácticas en el turno noche mientras no se designara a otra practicante pues consideraban que Palma no era capaz debido a su discapacidad psicomotora y problemas de vocalización, además de diversos actos denigrantes. Sin embargo, tal incapacidad fue desmentida por los exámenes médicos y por testimonios de quienes trabajaron con ella, y por ello el 7º Juzgado Penal Especializado del Cono Norte de Lima, dictó sentencia condenatoria el 12 de junio de 2009, y que fue posteriormente confirmada.2 Véase «Profesores de instituto fueron inhabilitados un año por discriminar a Vilma Palma». El Comercio, 10/06/10, http://elcomercio.pe/lima/492883/ noticia-profesores-instituto-fueron-inhabilitadosano-discriminar-practicante-discapacitada 1 2 Se puede descargar la sentencia en el siguiente enlace: https://docs.google.com/fileview?id=0BrbK4KoeSZ3NTY1YWIzY2MtMjgxZC00 MTVjLWI0ZmYtZWNiNjA4YjEzODBh&hl=es Véase «El juicio a varios supermercados por discriminación a homosexuales queda visto para sentencia», Agencia EFE, 14/06/10, http:// www.google.com/hostednews/epa/article/ ALeqM5hC7P9Shz9TthxO-HjMLEcqU1M62Q 3 Véase «Sentenciarán discriminación contra un gay», Perú.21, 13/06/10, http://peru21.pe/ noticia/494403/sentenciaran-discriminacioncontra-gay 4 Por otro lado, también se ha avanzó en un caso de discriminación por orientación sexual, ocurrido el año 2004 cuando 73 2010 que a la vista en la Sala Civil de la Corte Suprema de Lima no acudió la empresa demandada, con lo que el juez dejó el caso visto para sentencia, pero aún no se ha conocido públicamente el desenlace de este caso. No cabe duda de que estos primeros resultados positivos deben ser resaltados y aplaudidos. Sin embargo, tampoco debemos olvidar que falta mucho por hacer, que al sistema de justicia han llegado pocos casos, y que incluso han sido contadísimos los casos penales en los que se llegó a abrir instrucción. En abril de 2009, la Defensoría del Pueblo presentó su informe Actuación del Estado frente a la discriminación. Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo,5 donde se señalaban importantes avances en el sector educación y diversas ordenanzas municipales. Pero respecto del sistema de justicia, la defensoría informó que entre los años 2007 y 2008, el Ministerio Público había recibido 104 denuncias por el delito de discriminación a nivel nacional. Sin embargo, 55 (52.9%) se encuentran archivadas, mientras que 3 cuentan con denuncia formalizada (2.9%) y 4 tienen dictamen fiscal (3.8%). De las resoluciones archivadas, aproximadamente la mitad se debía a que los hechos no estaban relacionados con comportamientos que configuren el delito. Sin embargo, hubo casos donde los fiscales procedieron al archivo de las denuncias basándose en la inasistencia de los denunciantes a las citaciones, sin tener en cuenta que el Ministerio Público es el titular de la acción penal. Asimismo, otro grupo de casos fue archivado solo citando el artículo 323 del Código Penal, pero sin motivar por qué el caso no encajaba en el tipo penal. Por otro lado, el Informe Defensorial señala que siete casos por discriminación derivaron en procesos penales, de los cuales uno fue archivado y los demás seguían en trámite. De otro lado, se indica que habían problemas de dilación, y que la población no estaba utilizando adecuadamente la vía constitucional a través del proceso de amparo para que los ciudadanos y ciudadanas afectados por un acto de discriminación puedan exigir la restitución de sus derechos (pp. 92-100). Ante el panorama descrito por la Defensoría en el referido informe, podemos percibir que el caso de Vilma Palma es totalmente excepcional, y que igualmente lo sería el caso de Olivera si se llegara a sancionar a la empresa. La lentitud del sistema de justicia, y su inadecuado tratamiento del problema, permiten que la discriminación siga campeando por todo el país. Esto unido al hecho de que los ciudadanos y ciudadanas no hacen uso adecuado de las herramientas constitucionales que el sistema de justicia pone en sus manos. Esperamos que estos casos sirvan como referente para que más gente se anime a denunciar los actos de discriminación que padecen y para que empiecen a desarrollarse criterios jurisprudenciales que permitan afrontar esta situación (AGR). 5 Puede descargarse este informe a través de la siguiente dirección electrónica: http:// www.justiciaviva.org.pe/userfiles/Infor_def.pdf 74 CAPÍTULO VI EL SISTEMA DE JUSTICIA FRENTE A LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS BALANCE SOBRE LA JUSTICIA INDÍGENA DURANTE EL BIENIO 2009-2010 Humanos y Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia, más conocida como la CERIAJUS, aunque se relegaba a las rondas campesinas a una labor de apoyo a las autoridades comunales. El derecho de acceso a la justicia es trascendental y su goce efectivo es mucho más dificultoso en el ámbito rural, donde el Estado en buena medida se encuentra ausente. Es precisamente en el ámbito rural donde nace la justicia comunal, como una manifestación cultural para la resolución de los conflictos, en el marco de las comunidades campesinas, nativas y las rondas campesinas. Esto último empezó a cambiar también hace algunos años con diversas sentencias de la Corte Suprema. Durante el período bajo análisis, podemos comentar que, en mayo y julio de 2009, la Corte Superior de Justicia de la Libertad, dictó las sentencias que recayeron en los casos penales Nº 512725-2008 y Nº 5964-25-2008, respectivamente. En ellas, esta corte superior reconoce y fundamenta lo que llama las “funciones constitucionales de las rondas campesinas”, realizando un razonamiento a la luz del Convenio 169° de la OIT, revocando sentencias que condenaban a autoridades ronderas por el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales. Estas se suman a otras tantas de otras cortes superiores y a 14 sentencias de la Corte Suprema, que La justicia comunal, ha sido normalmente marginada por el Estado, en especial las rondas campesinas debido a que el artículo 149° de nuestra Constitución Política no es suficientemente claro sobre sus facultades jurisdiccionales. Hace algunos años se dieron los primeros pasos hacia el respeto a la justicia comunal, en el marco de lo establecido por la Constitución. Así, la justicia comunal recibió atención en diversos instrumentos políticos como el Acuerdo Nacional, el Acuerdo Nacional por la Justicia, el Plan Nacional de Derechos 75 se han expresado en este sentido anteriormente.1 participantes conocieron, analizaron y criticaron la propuesta legislativa. Por otro lado, el 13 de noviembre de 2009 se aprobó el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/ CJ-116 en el que las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, teniendo como fundamentos al derecho a la identidad cultural, al artículo 149° de la Constitución y al Convenio 169° de la OIT determinaron que las Rondas Campesinas forman parte de un sistema especial propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad especial en los lugares o espacios rurales del país en que existen y por tanto poseen facultades jurisdiccionales.2 Por otro lado, destaca la creación del Instituto de Justicia Intercultural de Cajamarca, el 4 de agosto de 2010, y la Escuela de Justicia de Paz de la Corte Superior de Lima Norte creada el de setiembre de 2009 al instaurar la Escuela de Justicia de Paz, que se constituyen en espacios de diálogo entre la justicia estatal y la justicia desarrollada en el mundo rural. Un dato interesante de este bienio es la creación de institutos de justicia intercultural, órganos al interior de las Cortes Superiores de Justicia destinados a trabajar el tema de la justicia comunitaria. En ese sentido, el 16 de noviembre de 2009 se emitió la Resolución Administrativa Nº 408-2009/PJ por la que se creó la “Escuela de Justicia Intercultural del Distrito Judicial de San Martín” destinada a capacitar permanentemente a operadores de justicia ordinaria, justicia de paz y justicia especial dentro de dicho distrito judicial. Es en coordinación con dicha institución que los días 18 y 19 de octubre se llevó a cabo en el local de la Federación Regional Indígena Awajún del Alto Mayo (FERIAAM) en Moyobamba, un taller de consulta sobre una propuesta de ley de desarrollo del artículo 149 de la Constitución3. En dicho evento y con la participación, en un primer momento, de autoridades de comunidades nativas de etnias de San Martín (Kechwas, Awajún y Shawis) y luego, de jueces, fiscales y policías de Moyobamba y de distintas provincias, se desarrolló una metodología de consulta en la que los Es necesario resaltar que la propuesta de ley mencionada es una iniciativa del Instituto de Defensa Legal, el Ex Consorcio Projur y el Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y por la Paz (IPEDEHP) y ha formado parte de la bibliografía del “Primer Congreso Internacional sobre Justicia Intercultural en Pueblos Indígenas” organizado por el Poder Judicial. 4 Como en Moyobamba, se han Véase el documento de Juan Carlos Ruiz que sistematiza las sentencias previas de la Corte Suprema: http://www.ibcperu.org/doc/isis/ 12637.pdf 1 2 Este acuerdo plenario de la Corte Suprema puede ser descargado en la siguiente dirección electrónica: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/ SalasSupremas/SPP/documentos/ ACUERDO_PLENARIO_01-2009-CJ-116_301209.pdf 3 Puede leerse información sobre el taller realizado en Moyobamba en la siguiente dirección electrónica: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ c o r t e s u p e r i o r s a n m a r t i n p j / s_corte_superior_san_martin_utilitarios/as_home/ as_imagen_prensa/as_archivo_noticias/ csjsm_n_magistrados_participan_taller 4 Este proyecto puede consultarse en la siguiente dirección electrónica: http:// congreso.260mb.com/docs/normatividad/ proyecto_de_ley.pdf 76 realizado talleres de consulta5 y diálogo6 con autoridades comunales y estatales en Cajamarca y Cusco. Pueblos Amazónicos, encargado de la formulación de un Plan Integral de Desarrollo Sostenible para dichos pueblos se pronunció respecto al tema de la jurisdicción especial, dedicando el íntegro del capítulo “L” a la Gobernabilidad y Administración de Justicia en las Comunidades Indígenas de la Amazonía. En dicho capítulo, se señala que “si bien es necesario garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico del país, también, en concordancia con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (artículos 8, 9 y 10) y de la Constitución Política del Perú (artículo 149), deben ser reconocidas por los organismos del Estado las prácticas tradicionales de administración de justicia comunal de los pueblos indígenas, por los organismos del Estado” 9 . Se crearon los objetivos específicos de “promover políticas públicas de reconocimiento y respeto de los sistemas normativos indígenas de justicia” y “establecer mecanismos que permitan la participación e inclusión de los pueblos La creación de estos institutos de justicia intercultural, en las cortes superiores, y la organización de los congresos internacionales sobre justicia intercultural, impulsados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, revelan una nueva corriente de apertura hacia el tema de la justicia comunitaria y permiten vislumbrar un futuro distinto para la coordinación entre la justicia especial y la ordinaria, para lo cual de mantenerse el trabajo constante. Las iniciativas de la sociedad civil y las instituciones del Estado están llamadas a sumar esfuerzos en pos de la resolución de conflictos que aún se presentan entre las mencionadas jurisdicciones, para ello, la Declaración de la Merced 7 –documento resultante del Primer Congreso Internacional sobre Justicia Intercultural en Pueblos Indígenas– podría convertirse en una suerte de hoja de ruta para lo sucesivo. Sobre todo, tomando en cuenta que en el marco del Segundo Congreso Internacional Sobre Justicia Intercultural realizado en Cajamarca, los días 8, 9 y 10 de diciembre, se ha establecido recomendar la institucionalización de estos espacios de diálogo, concertación y mutuo aprendizaje, solicitar al Congreso de la República la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la creación de una Oficina Nacional de Justicia Intercultural, dependiente del Poder Judicial, para desarrollar políticas de coordinación entre la jurisdicción estatal, comunal y ronderil.8 Todo ello, considerando que la Mesa de Trabajo N° 4 del Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Levaggi Tapia, Renato. «Se realizaron talleres de consulta sobre proyecto relacionado a justicia comunal», publicado el 16/09/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=374 5 Levaggi Tapia, Renato. «Se realizaron talleres de diálogo y consulta sobre proyecto relacionado a justicia comunal», publicado el 11/11/10, http:// w w w. j u s t i c i a v i v a . o r g . p e / n o t i h o m e / notihome01.php?noti=414 6 Véase, «Declaración de La Merced»http:// historico.pj.gob.pe/noticias/ noticias.asp?codigo=15032&opcion=detalle 7 8 Véase la «Declaración de Cajamarca», http:// historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ DECLARACION_CAJAMARCA_101210.pdf 9 Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, Mesa de Trabajo Nº 4, Propuesta Nacional de Desarrollo Amazónico, Acta del 22 de junio de 2009, p. 75. Disponible en Internet: http://www.servindi.org/pdf/ Mesa_dialogo_4.pdf 77 indígenas en el diseño e implementación de las políticas de gobierno”. Finalmente, la Mesa de Diálogo para el Desarrollo Integral de los Pueblos Andinos, por otro lado, considera necesaria la “Protección y respaldo por parte de los tres niveles de gobierno de la justicia comunal y sus autoridades de conformidad a sus leyes internas de las comunidades campesinas”. 10 Además, dentro del Objetivo Especifico 4, “Prevenir los niveles de inseguridad ciudadana y violencia social”, se crea el programa 5.4.1. “Fortalecimiento de la justicia comunal y la seguridad ciudadana”11 (LRV). 10 Ídem, p. 41. 11 Ídem, p. 50. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1 Si bien aún no ha sido aprobada la ley de consulta previa a los pueblos indígenas, durante el período bajo análisis, el Tribunal Constitucional (TC) ha desarrollado un conjunto de reglas sobre la implementación y la realización de las consultas previas. Debemos recordar que, sobre la fuerza normativa de la sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad y de acción popular, el artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley 28237) señala que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.2 Por otro lado, en relación con la fuerza normativa de las sentencias del TC expedidas en procesos de control concreto como son los amparos, los hábeas corpus y hábeas data, el artículo VI del Título Preliminar del Código procesal Constitucional precisa que “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma 1 Se retoman nuestros siguientes artículos: «Tribunal Constitucional reconoce el derecho a la consulta de los pueblos indígenas y rango constitucional al Convenio 169 de la OIT», en: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 16, abril del año 2009, Lima, Gaceta Jurídica, págs. 137-155; «El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indígenas» en: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 31, julio del año 2010, Lima, Gaceta Jurídica, págs. 59-78; «Análisis de las observaciones del Gobierno a la autógrafa de la Ley de consulta previa a los pueblos indígenas u originarios», en: Revista «Actualidad Jurídica», Tomo 200, julio 2010, Gaceta Jurídica, págs. 211216; y «Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales», en: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Año 3, págs. 231-274. 2 78 Énfasis nuestro. con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.3 parámetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendría que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas” (f.j. 10). Son cuatro las sentencias que expedidas por el TC que han desarrollado el derecho a la consulta previa: Nº 00022-2009-PI/TC, Nº 05427-2009-PC/TC, Nº 06316-2008-PA/TC, Nº 00023-2009-PI/TC. En esa misma línea establece el TC la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aún cuando no haya sido reglamentada, y lo hace en los siguientes términos: “no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado” (f.j. 12). Las reglas jurídicas vinculantes del TC contenidas en la sentencia recaída en el exp. Nº 00022-2009-PI/TC Esta es la primera sentencia del TC expedida en materia de derecho a la consulta y es la más importante en términos de desarrollo de reglas normativas. Asimismo, es la sentencia de mayor fuerza normativa toda vez que es expedida en un proceso de inconstitucionalidad, lo cual supone que vincula a todos los poderes públicos y tiene efectos generales. Es más, en la medida en que interpreta y desarrolla el contenido constitucional de un derecho de rango constitucional, ella se adhiere al derecho mismo, con lo cual comparte el rango constitucional con el derecho que ha interpretado. También se ha pronunciado el TC en relación con el inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT, dice que “Si bien el Convenio N° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho” (f.j. 41). El TC comienza reconociendo algunos principios vinculantes sobre el marco interpretativo del derecho a la consulta. También es importante el reconocimiento del TC de las reglas vinculantes sobre las fuentes de derecho aplicables al derecho a la consulta. Señala la Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT. El TC afirma de forma categórica que “sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del En relación con el derecho a la consulta, el TC también ha desarrollado reglas. Tenemos el reconocimiento del principio de la inclusión antes que de la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante (f.j. 14). El reconocimiento del principio de la protección de los derechos para 3 79 Énfasis nuestro. garantizar la subsistencia de los pueblos indígenas (f.j. 14), el reconocimiento del principio del dialogo intercultural (f.j. 17). También el TC establece reglas para definir la afectación directa a los pueblos indígenas (f.j. 19 y 20), la diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto (f.j. 24 y 25). Asimismo, el TC desarrolla reglas sobre las etapas del proceso de consulta. Dos temas finales que desarrolla el TC resultan relevantes. En primer lugar, desarrolla reglas jurídicas vinculantes sobre el derecho de los pueblos indígenas sobre sus tierras y sus territorios y sobre la obligación de compartir los beneficios de las actividades consultadas. Sobre el primer punto, el TC recogiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolla el principio de la obligación jurídica del Estado de delimitar los territorios indígenas de conformidad con los artículos 13 y 15 del Convenio 169 de la OIT (f.j. 44) y el principio de la interpretación constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad (f.j. 45 y 46).Finalmente, el TC desarrolla la obligación de compartir los beneficios de las actividades consultadas. Lo que hace el TC en realidad es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido en el artículo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT. Las reglas jurídicas v inculantes contenidas en la sentencia recaída en el Exp. Nº 06316-2008-PA/TC (Aidesep I) Dos reglas queremos destacar de esta sentencia y que de alguna manera son reiteraciones, la primera es que los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificación del Convenio 169 son inconstitucionales. Para el TC “en principio, que los actos de adjudicación de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energía y Minas de los años 1995 y 1999, así como la serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participación ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultarían incompatibles con la Constitución” (F.J. 27). Esto significa que los actos administrativos, a través de los cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del año 1995, tienen un vicio de nulidad, es decir, tienen un problema de validez sustancial. Esto significa que si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene en nulo pues viola y vulnera la Constitución. Lo segundo es una reiteración de lo establecido en la 00022-2009-PI/TC: El Convenio 169 de la OIT está vigente desde 1995. Señala que “para el Perú el Convenio 169 de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos respectivos, pues éste fue ratificado por nuestro país el 2 de febrero de 1994” (F.J. 23). La jurisprudencia vinculante del TC desarrollada en la sentencia recaída en el Exp. Nº 05427-2009-PC/TC (Aidesep II) Se trata de una sentencia sumamente interesante desde nuestro punto de vista, que desarrolla fundamentalmente dos puntos, el redimensionamiento de los procesos de cumplimiento y la fuerza 80 normativa de las normas constitucionales. De alguna manera reitera en unos casos y en otro profundiza lo establecido en sentencias anteriores. que el mandato cuyo cumplimiento se pretende se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, “antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización” (f.j. 10). Agrega con razón este colegiado que “ si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razón se puede exigir, a través de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad jurídicoconstitucional aquello que está inscrito en una norma de rango constitucional” (f.j. 10). El TC reitera la fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. En efecto, señala que “conforme lo ha señalado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parámetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no sólo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurídico, incorporando en éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aquél a título de derechos de rango constitucional (fuerza activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso Tuanama, FJ. 10)”. En ese sentido, si según el artículo 66, inciso 2 antes mencionado el funcionario o autoridad renuente está obligado a emitir un reglamento cuando así lo ordena una norma legal expresa, “más legítimo resulta afirmar que éste se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias normativas” (f.j. 10). Sin embargo lo más importante es la creación jurisprudencial de un nuevo supuesto para presentar procesos de cumplimiento, para exigir el cumplimiento de lo establecido en normas constitucionales, pues este proceso no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clausulas de rango constitucional. En efecto, el principal problema con el que se enfrenta el TC, es que el proceso de cumplimiento está pensado, para exigir el cumplimiento de normas legales o actos administrativos firmes, pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitución o de cláusulas de rango constitucional como las contenidas en los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado peruano. En esa línea desarrolla el principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. En efecto, el TC reconoce “la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales” (f.j. 15). Lo fundamenta así, “si la eficacia inherente a toda norma jurídica se postula en relación a las normas legales y actos administrativos, con mayor razón deberá serlo también con relación a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarquía en nuestro No obstante ello, el TC no se hace problema, pues considera que el hecho de 81 ordenamiento jurídico” (f.j. 15). Agrega que dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, además, “del propio carácter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difícil determinar prima facie, también contiene determinadas normas-reglas de fácil explicitación, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé cumplimiento a una norma constitucional” (f.j. 15). La sentencia 00023-2009-PI: un nuevo retroceso del TC Esta sentencia del TC no tiene el desarrollo argumentativo de las anteriores, y a nuestro entender constituye un retroceso. Los demandantes piden que se declare inconstitucional del Decreto Legislativo No 1079 sobre protección de áreas de reserva natural, por no haber sido consultado. El TC la desestima argumentando que no afecta en forma directa a los pueblos indígenas, fallo cuestionable desde nuestro punto de vista. Lo interesante de este fallo, es que entre líneas, el TC reitera que las normas que aprueba el Congreso que están referidas a pueblos indígenas deben ser consultadas. Lamentable retroceso del TC en materia del derecho a la consulta previa de pueblos indígenas Se trata de la resolución recaída en el expediente Nº 06316-2008-AA Resolución expedida a raíz de un recurso de aclaración presentado por AIDESEP. Lo escandaloso es lo que se señala en el punto 2 de la parte resolutiva: “Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicación de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetándose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento”. En otras palabras, que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas sólo es exigible desde el 9 de junio del año 2010 (fecha en que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC), y ya no desde el año 1995 como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolución incompatible con principios constitucionales, con la propia jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el propio Código Procesal Constitucional, etc. De esta manera, se blinda y se coloca un candado para que los actos administrativos y normativos expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni ser objeto del control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento está, según el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica de las empresas que realizan industrias extractivas. Varias son las razones que se pueden invocar para cuestionar la inconstitucionalidad de este recurso y su vulneración de lo establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En primer lugar, el recurso de aclaración está establecido para aclarar puntos “oscuros” en la sentencia. En tal virtud, no puede ser utilizado para cambiar el pronunciamiento del TC. Una segunda crítica, es que este recurso de aclaración viola la garantía de la cosa juzgada, al valerse del mismo, en forma irregular, para establecer una nueva regla que no había sido fijada antes. En tercer lugar, el TC no puede, en principio, 82 declarar y establecer una regla general en un proceso constitucional de amparo, que es un proceso de protección de derechos humanos en casos concretos. En cuarto lugar, un recurso de aclaración no puede cambiar la jurisprudencia reiterada del TC tal como lo ha hecho en este recurso 4 (JCRM). Véase: Equipo Profesional de Justicia Viva. «Lamentable retroceso del TC en materia del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas: razones para oponernos», publicado el 11/11/10, http://www.justiciaviva.org.pe/ notihome/notihome01.php?noti=415. 4 LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PUEBLOS INDÍGENAS1 En momentos en que el Tribunal Constitucional (TC) comienza a expedir sus primeras sentencias del TC en materia de derecho a la consulta y que los pueblos indígenas comienzan a exigir judicialmente sus derechos, resulta oportuno y conveniente hacer un balance preliminar de la jurisprudencia constitucional desarrollada en materia de derechos de índole cultural y de derechos de los Pueblos Indígenas. Ello es necesario fundamentalmente, porque puede brindar criterios interpretativos para comprender las sentencias del máximo órgano de control de la constitucionalidad, y en otros casos para demandar a este colegiado, coherencia con sus propios fallos. sobre las comunidades campesinas y nativas y, finalmente sobre el sistema de justicia y el multiculturalismo. 1. Los derechos de las comunidades campesinas y nativas Tenemos en primer lugar pronunciamientos sobre el derecho a la identidad cultural y étnica. También resulta interesante el pronunciamiento del TC en relación con el derecho a la participación en la vida cultural. Sin lugar a dudas el derecho mejor trabajado es el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indígenas tal como lo hemos desarrollado en otro artículo de este balance. Otro tema interesante es el Los temas sobre los cuales se ha pronunciado el TC pueden agruparse en cuatro tópicos: en primer lugar los derechos de los pueblos indígenas, luego la respuesta del Estado frente a ésta realidad multicultural, algunos pronunciamientos Este artículo toma como referencia nuestro artículo «Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales», en: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Año 3, pp. 231-274. 1 83 referido a los derechos lingüísticos y su relación con el derecho a la defensa. Así precisa que el derecho a la defensa “no sería posible si, en el seno del proceso, no se hubiera nombrado intérprete al recurrente teniendo éste como idioma propio uno distinto al castellano y, en consecuencia, no tuviera la posibilidad de entender el idioma usado en los tribunales, a fin de ejercer su derecho de defensa constitucionalmente protegido”.2 a) Sobre el derecho a la identidad cultural. STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 19 y 25 b) El derecho a la identidad étnica. STC Exp. No 03343-2007-AA, f.j. 29. c) El derecho a la identidad cultural no es patrimonio de los Pueblos Indígenas. STC Exp. No 00006-2008-AI, f.j. 21. d) El derecho a la participación en la vida cultural . STC Exp. No 00030-2005-AI, f. j. 22. e) Sobre el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indígenas Exp. No 00022-2009-PI f) El Estado y los derechos lingüísticos STC Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11, 12 y 14; STC Exp. No 00006-2009-AI, voto singular de Landa Arroyo, f.j. 1 al 5; STC, Exp. No 04232-2004-AA, f. j. 15. 2. La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo Existe también otro conjunto de pronunciamientos de reconocimiento del multiculturalismo. En efecto, el TC hace un reconocimiento del carácter multicultural de nuestro país. Establece que “la Multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural”. En efecto, se señala que “la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi estético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionar con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible con el entorno”3. Esto es histórico en nuestro país donde hay sectores que consideran lo andino y amazónico como un lastre a superar. También destacan algunos pronunciamientos en relación con el Impacto del multiculturalismo en la Constitución, y nos referimos concretamente a la inserción del pluralismo en la estructura del Estado y en la concepción del Estado Democrático. En esta parte, el TC ha emitido varios pronunciamientos y desarrollado varios conceptos, no siempre claros. Un primer concepto desarrollado por el TC es el de la “Constitución cultural”. También el TC se pronuncia sobre los presupuestos políticos e ideológicos del Estado Constitucional contenido en nuestra Carta Política y su relación con pueblos indígenas. Precisa que “la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados 2 STC Exp. No 04719-2007-HC, f. j. 11. 3 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 2. 84 liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana”4. costumbre. STC Exp. No 0020-2005AI7TC g) La protección del patrimonio cultural. STC Exp. No 04677-2004-AA, f.j. 24 y 25; STC Exp. No 00007-2002-AI, f. j. 10; y STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1. los valores constitucionales de pluralismo, tolerancia y respeto de la costumbre, sobre la protección del patrimonio cultural. Existen otros pronunciamientos importantes: sobre el principio de promover sectores excluidos, sobre las obligaciones del Estado en relación con el pluralismo cultural, sobre 3. Sobre las comunidades campesinas y nativas. a) Reconocimiento del multicul-turalismo. Este es un tema sobre el cual también han existido varios pronunciamientos del TC. Tenemos por ejemplo, el reconocimiento de los lazos de cooperación y cohesión al interior de la comunidad campesina. También merece destacarse, el pronunciamiento del TC en relación con la existencia y la personería jurídica fáctica de comunidades no inscritas y la prohibición de generar indefensión por razones formales. Así el TC ha señalado que de conformidad con el artículo 89 de la Constitución que esta “reconoce a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personería jurídica sin someter su existencia a inscripción o formalidad alguna”.5 Sustenta esta regla en el hecho que “la Norma Fundamental, en forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a dichas comunidades personería jurídica erga omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripción previa en algún registro para afirmar su existencia, al representar una forma de STC Exp. Nº 00042-2004-AI, f. j. 2; STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3; STC Exp. No 0020-2005-AI/TC, f. j. 99; STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 3. b) Impacto del multiculturalismo en la Constitución; STC Exp- No 0042-2004AI, f.j. 1. Similar argumen-tación puede ser encontrada en STC Exp. No 046772004-AA, f.j. 24; y STC Exp. No 046112007-AA, f. j. 6, 8 y 9 del voto singular de César Landa. c) La incorporación del multiculturalismo en el concepto de Estado Democrático Social de Derecho ; STC Exp. No 000422004-AI, f. j. 1 y STC Exp. No 100632006-AA, f. j. 32 y 33. d) Sobre el principio de promover sectores excluidos. STC Exp. No 00016-2008-AI, f. j. 25; STC Exp. No 00034-2004-AI, f. j. 30 y 31; STC Exp. No 00020-2005-AI, f. j. 17; STC Exp. No 00008-2003-AI, f. j. 4. e) Obligaciones del Estado en relación con el pluralismo cultural. STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, f. j. 4 y 5. f) Los valores constitucionales plura- 4 STC Exp. No 00042-2004-AI, f. j. 1. lismo, tolerancia y respeto de la 5 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 22. 85 universitates personarum. 6 El acto administrativo de inscripción es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas de derecho privado, declarativo y no constitutivo”.7 En relación con la obligación del Estado de promover el desarrollo agrario contenido en el artículo 88 de la Constitución,8 el TC se pronuncia sobre obligación estatal de fomentar el desarrollo agrario y luego más en especifico, sobre la obligación de prestar asistencia técnica, crediticia y establecimiento de políticas públicas a favor de dicho sector. Si bien esta regla es general, es evidente que ella beneficia de manera directa a las comunidades campesinas y nativas. Finalmente, también hay pronunciamientos en relación con la autonomía de las comunidades campesinas. a) Reconocimiento de los lazos de cooperación y cohesión al interior de la comunidad campesina. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 14, 15 y 26 Voto singular de César Landa Arroyo y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26. b) La existencia legal y la personería jurídica fáctica de comunidades no f) La autonomía de las comunidades campesinas. STC Exp. No 4241-2004AA, f. j. 5 y STC Exp. No 02939-2008AA, f. j. 9. 4. El sistema de justicia y el multiculturalismo Finalmente bajo este tópico podemos agrupar un conjunto de pronunciamientos. Así, el TC ha establecido de manera clara que el debido proceso es un límite de la justicia comunal9. Otro pronunciamiento fundamental es sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT. Destaca sin embargo, de manera particular la obligación del juez de tener en cuenta las diferencias culturales. En efecto, tiene dicho el TC que «El Poder Judicial, tomando en cuenta el tipo de función constitucional que cumple y la forma en que realiza su cometido (distintos jueces a lo largo de todo el país), debe promover con mayor razón un acercamiento real a la población y un mejor conocimiento de sus problemas. Esto tiene más sentido si se distingue el carácter de pluricultural y pluriétnico del país […] La diversidad de costumbres, inscritas y la prohibición de generar indefensión por razones formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 22 y 25. c) Prohibición de colocar a las CC, CN en indefensión por temas formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 26. d) Sobre el desarrollo agrario. STC Exp. No 00032-2008-AI, f. j. 9, 10 al 12 y STC Exp. No 04670-2005-AA, f. j. 9. e) Sobre el derecho al territorio de las comunidades campesinas. STC Exp. No 05573-2006-HC, f. j. 6. STC Exp. No 02263-2009-PHC, f. j. 2; STC Exp. No 00228-2008-HC, f. j. 10. 6 En relación con este último, el TC diferencia entre personas jurídicas de substrato propiamente personalista, representado por una colectividad de individuos (universitates personarum), y personas jurídicas caracterizadas por la prevalencia del substrato patrimonial (universitates bonorum). 7 Ídem, f. j. 25 «Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.» 8 9 86 STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, f. j. 7. dependiendo del lugar donde se encuentre, añade especial dificultad a la función del juez, puesto que lo obliga a ser necesariamente un miembro más de su comunidad y expresar así mejor los usos y costumbres de su pueblo. No tiene sentido administrar justicia de otra forma. Un juzgador está obligado a saber cuáles son las costumbres de su localidad, qué problema los aqueja, cuáles son sus vivencias, puesto que él resolverá conflictos en ese contexto. Ello será decisivo para que un juez resuelva los casos con conocimiento de la identidad, costumbres, realidades, usos, idioma o dialecto que constituyen la realidad o base del conflicto, evitando así pronunciamientos aislados de personas extrañas”.10 y nativas en procesos constitucionales . STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 29 y 30 y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 30. Voto singular de César Landa Arroyo. e) La ponderación entre los derechos culturales y los bienes jurídicos constitucionales . STC Exp. No 00202005-AI, f. j. 99; STC Exp. No 046772004-AA, f.j. 24 y 25; STC Exp. No 00181996-I, fundamentos jurídicos sin numeración y STC Exp. No 0042-2004AI/TC, f. j. 4. Balance preliminar Salvo algunas excepciones, más que líneas consolidadas lo que tenemos en realidad son pronunciamientos sueltos y dispersos por parte del TC y poco desarrollados. En efecto, no estamos ante una sucesión de pronunciamientos uniformes coherentes y consistentes, y que poco a poco han desarrollado una interpretación sobre algún derecho constitucional, en donde podamos identificar por ejemplo una sentencia hito y luego una sentencia fundante. También resulta importante el pronunciamiento del TC cuando simplifica la legitimidad activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales. Este precisa como regla que “corresponde reconocer, en el presente caso, la legitimidad activa a cualquiera de sus miembros en tanto se vean afectados”.11 Pero no solo son pronunciamientos sueltos, sino que llama la atención esta ausencia de más pronunciamientos, a pesar que nuestro país tiene una población indígena que alcanza cerca de la tercera parte de la población general. Asimismo, todo parece indicar que los pueblos indígenas tienen poco acceso a la justicia constitucional. Lo cierto es que los pueblos indigentes subutilizan la justicia constitucional y los diversos procesos constitucionales que ella a) Sobre la justicia comunal. STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, f. j. 7 y STC Exp. No 0047-2004-AI/TC, f. j. 40, 41 y 42. b) Sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT . STC No 03343-2007-PA/ TC, f. j. 31. c) La obligación del juez de tener en cuenta las diferencias culturales. STC Exp. No 00006-2009-AI, f.j.18, 19 y 20 y STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 10, 11, y 12. Voto singular de César Landa Arroyo. d) La simplificación de la legitimidad 10 STC Exp. No 00006-2009-AI, f.j.18 y 19. activa de las comunidades campesinas 11 STC Exp. No 04611-2007-AA, f. j. 29. 87 brinda. Ello preocupa si tenemos en cuenta que ella es la herramienta idónea para resolver disputas ente pueblos indígenas y el Estado, a propósito de la creciente conflictividad socio ambiental de la cual da cuenta la Defensoría del Pueblo, en sus diversos informes y reportes sobre la conflictividad social. También se advierte, una ausencia de referencia de la jurisprudencia comparada de Cortes Constitucionales que han tenido avance en el tema. De igual manera, se constata una escasa referencia al derecho internacional de los derechos humanos que desarrolla los derechos de los pueblos indígenas, a pesar que ha quedado clara la fuerza vinculante y más concretamente del rango constitucional del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno y de la jurisprudencia de tribunales internacionales de los derechos humanos. En definitiva, el análisis y el desarrollo jurisprudencial de los derechos de los pueblos indígenas en nuestro país es un tema clave pues, como bien sabemos, a diferencia de la Constitución Política de Colombia, Bolivia y de Ecuador, que reconocen de forma amplia y sistemática un cuerpo de derechos de los Pueblos Indígenas, la Carta Política nacional, elaborada por el fujimorismo, es escueta y muy pobre en materia de derechos de los pueblos indígenas. Es por ello, que el TC se convierte de esta manera en una instancia que puede permitir ensanchar el elenco de estos derechos, a partir de la implementación de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos (JCRM). BALANCE DE LA JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS EN EL CASO DENOMINADO “EL BAGUAZO” Cuestiones Previas El actual Presidente de la República, suscribió diversos decretos legislativos en atención a la delegación de facultades que le otorgara el Congreso de la República a fin de implementar el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos. Ocho de estos decretos afectaban de manera directa los derechos de los nativos debido a que no fueron consultados previamente. Luego de realizar iniciales protestas con la finalidad de derogar estos decretos legislativos, a partir del día 9 de abril de 2009 que los nativos retomaron su lucha pacífica. El punto neurálgico se desarrolló en Bagua - Amazonas, toda vez que miles de nativos aguajún-wampis se movilizaron 88 durante varias semanas hacia lugares estratégicos tales como la carretera Fernando Belaunde Terry en Bagua Grande y la Estación 6 del Oleoducto Nor Peruano de Petro Perú ubicado en Bagua capital. comisarías de la zona y en el cuartel militar “El Milagro” de la localidad. Debido a la insuficiencia de cargos en su contra, los jueces de Bagua capital y Utcubamba archivaron la denuncia contra 14 personas. Sin embargo, dispusieron abrir instrucción contra otras 96 personas a pesar de no existir pruebas suficientes contra los detenidos puesto que su detención no se produjo en flagrancia, cuasi flagrancia o flagrancia delictiva. Bajo este contexto, la protesta de las comunidades nativas se intensificó el día 4 de junio cuando el Congreso se negó a derogar dos de los principales decretos cuestionados: el 1090 (ley forestal y de fauna silvestre) y el 1065 (régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario). Es por ello que, esa misma noche salió la orden política desde Lima para que los miembros de las Fuerzas de Operaciones Especiales –FOES, de la policía nacional iniciaran la diligencia de “desalojo” de los nativos que protestaban en la carretera Fernando Belaunde Terry. Durante el desarrollo de la etapa de la instrucción, los magistrados variaron la orden de detención por el mandato de comparecencia simple o con restricciones contra decenas de los procesados, a excepción de los señores Danny López Shawit y Feliciano Cahuasa Rolin, a quienes no se les otorgó libertad a pesar de no existir una prueba directa y concluyente sobre su participación en los hechos del 05 de junio del año pasado. Incluso a pesar de que el dictamen pericial Nº 3518-3526 establece que Feliciano Cahuasa Rolin, detenido y sindicado como uno de los ejecutores materiales del homicidio calificado contra algunos de los policías en la “Curva del Diablo”, no tiene restos de plomo, bario y antimonio, es decir no efectuó disparo alguno. Sin embargo y, a pesar del pedido de los dirigentes nativos para que se llegue a una solución pacífica respecto a la protesta, aproximadamente a las 5:30 a.m. del día 5 de junio de 2009 se produjo la intervención policial violenta, brutal y mal planificada, desalojando a los indígenas que permanecían en la denominada “Curva del Diablo”. El saldo de la intervención policial fue de 34 muertos (24 policías y 10 civiles), 205 heridos (172 civiles y 33 policías), de los cuales 82 fueron por impacto de bala. LOS CASOS Caso “Curva del diablo” Sobre la base de las intervenciones policiales y sin mayores elementos de pruebas respecto a su participación en los hechos de protesta, el Ministerio Público solicitó al Poder Judicial la detención de más de 100 personas, entre nativos y mestizos disponiendo su detención preliminar por espacio de 7 días en diversas Inicialmente, fueron procesados 68 personas, pero de estos casos 24 fueron archivados definitivamente al no encontrarse mayores elementos indiciarios de responsabilidad penal. De modo que, actualmente, son 44 los procesados, de los cuales 2 tienen mandato de detención y 89 están recluidos en el Establecimiento Penal Para Sentenciados de “Huancas”, en la localidad de Chachapoyas (como ya lo dijimos antes, son los internos Danny López y Feliciano Cahuasa), 20 personas tienen comparecencia con restricciones, 28 personas tiene comparecencia simple y finalmente 4 personas tienen orden de captura. El proceso se lleva en el Primer Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Utcubamba, Expediente Nro. 194-2009, Juez Titular Walter Linares Saldaña en virtud de la entrada en vigencia del nuevo código procesal penal (antes se llamaba Juzgado Penal Transitorio). Este caso se declaró complejo en marzo del presente año y actualmente se encuentra en la Fiscalía Superior de Bagua para que emita dictamen, bien sea ampliando la Instrucción o finalmente emitiendo Acusación contra los Procesados. Lo anecdótico del caso es que desde la quincena del mes de julio del presente año el expediente salió del Primer Juzgado Penal Transitorio Liquidador de Utcubamba hacia la Mesa de Partes de la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua la que recién la quincena de septiembre remitió el acervo documentario a la Fiscalía Superior de Bagua para su pronunciamiento. Esto quiero decir que para pedir una opinión al representante del Ministerio Público tienen que transcurrir no menos de 4 meses, lo cual es escandaloso. Otra de las principales dificultades que hemos podido advertir durante el proceso es la incapacidad del personal auxiliar jurisdiccional para realizar las notificaciones bien sea a los procesados, testigos y/ agraviados. No se les cita oportuna- mente, o se hace con un plazo inadecuado o simplemente cuando ya esta culminando la etapa de la instrucción. Otro problema es el hecho que, aun cuando el magistrado es titular, desconoce absolutamente los alcances de nomas supra nacionales tales como el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, las disposiciones vinculantes de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo resuelto por el Tribunal Constitucional, así como las ejecutorias vinculantes y los plenos jurisdiccionales emanadas de la Corte Suprema de la República. Bajo estos estándares de entendimiento de cómo debe llevarse un proceso de ésta envergadura de parte de los magistrados, es complicado cambiar en ellos el “enfoque codiguero codiguero”, más aun si dentro de la zona son considerados omnipotentes, no por sus conocimientos, sino por el cargo que ostentan y el espíritu de cuerpo que hay entre ellos. Caso Estación N° 06 Este proceso se desarrolló inicialmente en el Primer Juzgado Penal de Bagua, Juez titular Norberto Cabrera. Los Procesados son 26 personas, de los cuales 16 tienen mandato de comparecencia con restricciones y 10 con orden de captura. A partir del 1 de abril del 2010 en que entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal, el expediente fue remitido al Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Bagua, Juez Iván Dimitrov Gallegos, Expediente Nro. 2812009 90 La Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua declaró complejo el proceso y dispuso la ampliación de la instrucción por espacio de 04 meses. No se están desarrollando las diligencias programadas, bien sea porque los testigos citados entre policías y nativos no acuden porque se encuentran en lugares alejados al juzgado (sus comunidades o lugares de trabajo), además que muchas diligencias fueron reprogramadas durante los días en que el Poder Judicial se encontraba en plena huelga general indefinida. en flagrancia en el delito, no existió sindicación directa de algún testigo civil o policial y porque durante el proceso la única diligencia realizada fue la declaración instructiva del condenado. Caso de los nativos agraviados Proceso Penal no aperturado, Expediente Nro. 33-2010 seguido contra Luis Muguruza Delgado y otros por la comisión del delito de Homicidio Calificado, Lesiones Graves y Lesiones Leves en agravio de Leydi Luz Rojas Montes y más de 200 personas entre heridas y muertas. Caso Puente “Corral Quemado” Este caso es el referido al puente denominado “Corral quemado” que durante el paro amazónico que se inició el 9 de abril del 2009, y que el día 10 de mayo del mismo año fue objeto de “desalojo” por efectivos policiales produciéndose la captura de 07 nativos. Esta denuncia formalizada el 08 de febrero del 2010 no fue objeto de pronunciamiento judicial debido a que cuando el Ministerio Público encontró indicios razonables de la comisión del delito de los policías, entró en vigencia el nuevo Código Procesal Penal y actualmente se encuentra en la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua, la cual determinará si se apertura instrucción bajo los alcances del nuevo código o del anterior Inicialmente, este proceso fue llevado en el Segundo Juzgado Especializado Penal de Utcubamba, a cargo del juez Bernabé Castro. Pero en el mes de octubre de 2009 fue remitido al Juzgado Transitorio de Utcubamba que despacha el Juez Walter Linares Saldaña, juzgado que luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal se convierte en el Primer Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Utcubamba. Caso del nativo Asterio Pujupát Wachapea Detenido a fines de diciembre de año pasado por estar vinculado con la muerte del desaparecido Mayor Felipe Bazán Soler, puesto que a través de una denuncia anónima recepcionada por el Ministerio Público en sobre cerrado, fue procesado con mandato de detención a pesar de no haber sido detenido en flagrancia en el delito. El Proceso seguido ante el Segundo Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Uctubamba que despacha el magistrado Oldarico Bohórquez Padilla, Expediente Nro. 164-2009 se encuentra en ampliación de la Instrucción, entrampado porque hasta la fecha el Poder Judicial no designa un El día 28 de Octubre del presente año, el Juzgado emitió sentencia condenatoria contra el nativo Mateo Impi y reservó el proceso contra 6 procesados. Se le impuso 4 años de pena privativa de libertad suspendida y al pago de S/. 900.00 como reparación civil. Sentencia prevaricante pues a los procesados no se les encontró 91 intérprete oficial para este caso. Aun no se le ha tomado la declaración instructiva ni realizado diligencias importantes como inspección judicial o reconstrucción de los hechos por falta del ya mencionado perito que debe dominar el dialecto awajúmwampís (JJQ). 92 CAPÍTULO VII EL ROSTRO DE LA MUJER EN LA JUSTICIA LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER 1. La violencia contra la mujer instituciones privadas y estatales pero, luego de ocho meses, no tiene un producto significativo. Esta ley ha sufrido incontables procesos de revisión y modificaciones y aún así, no responde a las necesidades de las mujeres del Perú que sufren violencia, ni se adecúa a los tratados de derechos humanos sobre el tema. Por ejemplo, permanecen ausentes en el análisis, las mujeres indígenas y de zonas rurales, así como sus formas de acceder a la justicia. La situación de la violencia contra la mujer en la justicia no ha tenido cambios concretos y relevantes en los dos últimos años. En general, su abordaje ha continuado limitándose al aspecto normativo a través de la aprobación de leyes, planes y programas de nivel nacional y regional relativos a los derechos humanos, la violencia y la igualdad de oportunidades entre mujeres y varones. Estos podrían constituir avances importantes pero su implementación no es efectiva y terminan actualizándose al término de su vigencia, sin mayores evaluaciones. Son muestras de ello, la actualización del Plan Nacional contra la Violencia Hacia la Mujer 20092015, impulsada el año 2009 por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), y del Programa Regional contra la Violencia hacia la Mujer del Cusco 2008 – 2010, Allin Kawsay, promovida este año por el Gobierno Regional del Cusco. Contrariamente, una omisión importante en términos normativos, ha sido la tipificación del feminicidio como un delito específico en el Código Penal, a pesar de los diversos estudios realizados por organizaciones no gubernamentales y estatales que dan cuenta de la magnitud del problema. Mencionamos, por ejemplo, el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público que informa de 82 feminicidios entre enero y octubre 2010 ocurridos a nivel nacional1. Esto fue informado por la Dra. Rocío Villanueva durante el Foro «Seguridad Ciudadana y Violencia de Género», organizado por el Sistema de Naciones Unidas en Perú el 26 de noviembre de 2010, en Lima. E n : h t t p : / / w w w. u n i f e m a n d i n a . o r g / index.php?option=com_content&view=article&id=378: segun-observatorio-de-criminalidad-del-ministeriopublico-hubo-82-femicidios-de-enero-a-octubre-del2010&catid=24:peru&Itemid=31 (obtenido el 14 de diciembre de 2010) 1 Asimismo, el Congreso, mediante Ley 29340 del 30 de marzo de 2009, creó una Comisión Revisora del TUO de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, Ley 26260, que ha realizado audiencias descentralizadas y elaborado un informe preliminar con la participación de 93 Las organizaciones de mujeres e instituciones feministas han realizado campañas y pronunciamientos en el tema en un intento por incidir en el Congreso pero no obtienen acciones concretas. El avance más significativo se ha producido con la Ley 29360, del 14 de mayo de 2009, que creó el Servicio de Defensa Pública, cuya finalidad es asegurar el derecho de defensa a las personas que no tienen recursos económicos mediante la asistencia legal gratuita. Respecto del tema de violencia contra la mujer, es relevante el artículo 8 que comprende en este servicio a las víctimas de violencia familiar y sexual quienes pueden tener patrocinio legal gratuito en los consultorios jurídicos populares. Mientras, el presunto agresor puede acudir a la defensa penal pública. Esto cambia significativamente el sistema anterior donde no existía estos dos servicios, ocasionado que la víctima y su agresor lleguen a ser patrocinados por el mismo defensor. 2. Las inmutables estructuras del sistema de justicia Si pasamos de las normas a las estructuras y las actuaciones concretas, el panorama es menos alentador. A las exigencias para producir cambios estructurales en el sistema de justicia, este responde con acciones aisladas que no logran transformarse en políticas públicas consistentes. Es el caso autopertorio de instrucción emitido el año 2009 por el Juzgado Penal Supraprovincial de Huancavelica contra diez militares implicados en la violación sexual de siete mujeres de las comunidades campesinas de Manta y Vilca, ocurridas durante el conflicto armado. El hecho es significativo porque corrobora que la violación sexual en nuestro país es un problema de carácter sistemático y que atraviesa todos los niveles de la sociedad y del Estado. Pero esta constatación no ha ocasionado una reforma estructural para mejorar la naturaleza y calidad de la atención de los casos de violencia sexual o familiar en el Poder Judicial. De esto da cuenta la Defensoría del Pueblo, que este año publicó su informe “El Feminicidio en el Perú: Estudio de expedientes judiciales”, donde informa de la ineficiencia de los magistrados para atender a las víctimas de feminicidio (penas no proporcionales, inadecuada recepción de los casos, reparaciones mínima, entre otros). Las principales acciones se han concentrado en la cantidad de las atenciones en el marco del reciente impulso de la celeridad procesal. Así, en el último mes, diversos medios periodísticos publicaron que los Juzgados Transitorios de Familia de la Corte Superior de Lima lograron descongestionar los procesos sobre violencia familiar en un 90% durante casi año y medio y la carga actual es de 300 expedientes por juzgado. La estrategia principal ha sido la realización de varias audiencias en el día donde se emite sentencia con o sin la presencia del agresor o la víctima y la disposición de medidas de protección. Aunque rápida, no necesariamente asegura la solución del problema y puede agravarlo si el juez no conoce las condiciones en que se produce la violencia, por ejemplo, las consecuencias de que el agresor reciba la notificación de retiro de su domicilio o el pago de una pensión alimentaria estando en el hogar. Tampoco considera necesariamente las demandas de las víctimas en cada caso. Las iniciativas más importantes desde el Estado para atender el problema de violencia contra las mujeres han sido 94 promovidas por el Ministerio Público, que el 25 de febrero de 2009, emitió la Resolución Nº 216-21009-MP-FN, aprobando un registro sobre información de homicidios de mujeres si el presunto responsable es un familiar (considerados en el artículo 2 de la Ley de Protección frente a la violencia familiar). Asimismo, el 20 de noviembre del mismo año, aprobó la Directiva 005-2009MP-Fn sobre la “Intervención de los Fiscales de Familia, Penales y Mixtos frente a la violencia familiar y de género”, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1690-2009-MP-FN. A pesar de omisiones importantes en aspectos claves para la atención de las mujeres en las zonas rurales, como la coordinación con las autoridades locales e indígenas, se trata de un intento significativo para unificar los procedimientos y criterios de actuación frente a las diversas formas de violencia de género existentes. logra concertar la atención del sistema de justicia. Es interesante como los años 2009 y 2010 han sido significativos para las poblaciones campesinas e indígenas ubicadas mayoritariamente en las zonas rurales - en términos del reconocimiento de sus derechos y de su existencia. Los derechos a la tierra, los recursos naturales, la identidad cultural y demás, han estado presentes en los debates más importantes de la agenda nacional, sin lograr que la violencia contra las mujeres campesinas e indígenas sea incluida en la misma. Así sucede en las comisiones creadas por el Congreso para atender el problema de la violencia o la situación de los pueblos indígenas y en los eventos de justicia intercultural realizados desde el Poder Judicial. En estos espacios no se analiza, por ejemplo, el impacto que tiene la violencia contra las mujeres en la vigencia de los derechos culturales o las formas de articulación que desde la justicia indígena o campesina y la justicia estatal deben establecerse. Finalmente, todo lo mencionado no sólo da cuenta de la ineficacia del sistema de justicia para establecer medidas adecuadas contra la violencia hacia las mujeres sino que evidencia un grave problema de articulación. El “sistema” de justicia no es tal dado que el Poder Judicial, el Ministerio Público y demás autoridades estatales y locales no logran articular las demandas con las respuestas o traducir las propuestas – cuando estas existen– en acciones concretas y articuladas entre ellas. Pensamos que es tiempo de crear un espacio intersectorial que trabaje el problema con seriedad, empezando por implementar los documentos existentes. Esta inacción es preocupante si tenemos en cuenta la cantidad de la población rural que es mujer y sufre violencia. Según el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) - a partir de la ENDES 2009 - para el año 2009 el 30,5% de la población peruana residía en el área rural, de la cual, el 49.17% eran mujeres2. Asimismo, esta institución señala que ese mismo año, 39 de cada 100 mujeres alguna vez fueron víctimas de violencia física a nivel nacional, siendo el agresor el esposo o compañero. 3. La violencia contra la mujer en las zonas rurales 2 MIMDES, «Situación de la Mujer Rural», Boletín Informativo 2010. En: http://www.mimdes.gob.pe/ f i l e s / D I R E C C I O N E S / D G M / boletin_mujer_rural_2010.pdf (obtenido el 16 de octubre de 2010) La violencia contra las mujeres rurales es un problema que está presente pero no 95 En las zonas rurales este tipo de violencia alcanza el 37,7%3. implementarlos y destinar recursos para ello. No hemos identificado iniciativas desde el Congreso, el Poder Legislativo y Judicial para atender directamente esta situación. Los principales avances coinciden con los establecidos para el promedio de las mujeres que sufren violencia, es el caso del Sistema de Defensa de Oficio que permitirá un mejor acceso a las mujeres rurales dado que son las que sufren mayor pobreza. La dificultad está en que las particularidades de esta problemática, los factores sociales, geográficos, culturales, económicos, entre otros, no se perciben claramente. Podemos poner como ejemplo, el caso del Gobierno Regional de Cusco que continúa ejecutando el proyecto regional “Mejora de los Servicios Comunitarios de Justicia para la Atención de Mujeres Víctimas de Violencia en las Zonas Priorizadas de la Región Cusco” a través del cual, se han realizado capacitaciones a autoridades estatales (magistrados, policías, gobernadores, etc.) y comunales (rondas campesinas, jueces de paz, directivos comunales, defensoras y defensores comunitarios, tenientes gobernadores), instalado mesas de coordinación entre ambas autoridades, empezado a implementar y construir módulos para la atención de casos, entre otras medidas. Esto a pesar de los numerosos tropiezos debido a múltiples factores relacionados con aspectos técnicos, diversidad de actores involucrados, resistencias culturales, incomprensión del problema de la violencia en las zonas rurales, intereses políticos y la desarticulación. Asimismo, desde los gobiernos provinciales y distritales se han aprobado proyectos para el fortalecimiento de las organizaciones sociales que trabajan este tema, como la Coordinadora Departamental de Defensorías Comunitarias del Cusco (CODECC), y la concertación entre instituciones y autoridades comunales y estatales de justicia; aunque muy pocos han 4. Las respuestas vienen desde las regiones Algo diferente viene surgiendo en el nivel regional, donde hay intentos por implementar algunos de los planes y programas que promueven el acceso a la justicia de las mujeres rurales afectadas por la violencia. Este es uno de los principales logros de las numerosas normas y programas aprobados en el nivel nacional: Colocar la justicia y la violencia contra las mujeres como un problema regional que compete a todas las entidades del Estado. Pero los principales impulsores no son las Cortes Superiores o los Ministerios Públicos – que más bien se están involucrando en el tema mediante actividades puntuales- sino los gobiernos regionales y locales. Una muestra interesante es el sur andino, donde las Regiones de Cusco, Puno y Apurímac cuentan con planes contra la violencia hacia las mujeres aprobados o en proceso de estarlo. No obstante ello, estos organismos también tienen muchas dificultades para 3 MIMDES, «Perú: Una sociedad con altos índices de violencia familiar y sexual», Boletín 4, mayo 2010. En: http://www.mimdes.gob.pe/files/ DIRECCIONES/DGPDS/indicadores/ altos_indices_violencia.pdf (obtenido el 14 de noviembre de 2010) 96 sido desarrollados o implementados por la dificultad interna para implementar proyectos de desarrollo social. Una mirada a lo descrito nos lleva a concluir que los principales avances están surgiendo desde las regiones y no desde el las instancias centrales de justicia. Sin embargo, como sucede con el tema de la violencia en las zonas rurales, no logran evidenciarse lo suficiente. El reto para los próximos años implica cambiar esta situación e identificar cómo estos avances pueden confluir o reflejarse en las normas y políticas públicas que se establezcan desde la Corte Superior, la Fiscalía de la Nación y el Congreso (RVR/CB). De este modo, en el proceso de descentralización, los gobiernos regionales y locales han empezado a incursionar en el tema de la justicia. Es importante prestar atención a este escenario pues en lo sucesivo habrá que clarificar las competencias y establecer las relaciones de cooperación que estos deben tener con las Cortes Superiores o los Ministerios Públicos. UN SISTEMA DE JUSTICIA TAMBIÉN PARA LA MAGISTRADA Y LA LITIGANTE En el sistema de justicia, hay un tema que no es visibilizado, y cuando lo está, por lo general no está debidamente entendido. La desigualdad entre hombres y mujeres es una lamentable realidad estructural de la que no es ajeno el sistema de justicia. Lamentable, porque en los ámbitos donde se supone debe primar el derecho como las propias instancias encargadas de impartir justicia, la desigualdad es igual o peor, tanto para quienes son magistradas como para las mujeres que acuden al sistema en busca de justicia. Así, hay retos para cada una de estas situaciones. para dar con los obstáculos para el acceso y desarrollo de la carrera pública de la magistratura. Es necesario observar también: ¿qué tipo de juzgados o salas están a cargo de mujeres? ¿Qué porcentaje de cargos de gobierno judicial y fiscal ostentan ellas?1 ¿El reglamento de acceso Según el Vademecum estadístico 2008 del CNM, las juezas titulares representaban el 29.61% del Poder Judicial, mientras que las fiscales titulares, el 38.65% del Ministerio Público. Véase en la siguiente dirección electrónica: http:// www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/mayo/14/ 05.pdf página 34-35. La ausencia de información anterior al año 2008 bajo el criterio hombre/mujer es un indicador de la ausencia de una política pública por la equiparación e igualdad en el acceso a la magistratura. Es preciso resaltar que la sola presencia (incluso casi del 50% en contados distritos judiciales) de mujeres en el sistema de justicia no significa la ausencia de discriminación por género. 1 Como magistrada, sería interesante ver si es que el Poder Judicial como el Ministerio Público están integrados en similar porcentaje por mujeres y hombres. El dato, si bien es importante, no es el único a saber 97 a la carrera judicial promueve un acceso en igualdad de condiciones tanto para hombres y mujeres? ¿Hay situaciones en que las magistradas se sienten discriminadas o receptoras de un trato diferente que las coloca en una situación de desventaja frente a sus pares hombres? Asimismo, es necesario deslindar a la mujer de aquellos prejuicios por las que se le considera una magistrada más justa, menos incorruptible o más preocupada por la realidad, pues no necesariamente es así. Teniendo en cuenta las desigualdades entre hombres y mujeres, es necesario promover la conformación igualitaria de la magistratura, a partir de los reglamentos de selección del CNM como a partir de medidas positivas que permitan equiparar tal situación de desigualdad. ¿Esto es necesario? Claro que sí. Hace un tiempo, por ejemplo, en una entrevista de selección de magistrados (y magistradas) se le preguntó a la postulante si es que tenía hijos y una familia, y si en caso de pretender un ascenso cómo es que iba a compatibilizar si labor familiar con la profesional si es que debía movilizarse fuera de su jurisdicción actual. Por supuesto, ahora este tipo de preguntas casi han desaparecido, pero queda pendiente la promoción de un reglamento y otras medidas que permita un acceso igualitario a la carrera de la magistratura. De otro lado, la ausencia de mujeres en altos cargos del sistema de justicia es un importante indicador de la falta de políticas judiciales y fiscales que promuevan la equiparidad. Esta situación se ve con más tangibilidad en la conformación de la Sala Plena de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. El 2010 ha sido el año de las elecciones de diversas autoridades del sistema de justicia, donde las mujeres se han visto disminuidas: para la elección de representantes de parte de las universidades al CNM, los postulantes al cargo sólo fueron hombres; para la elección de los o las representantes de los y las profesionales al CNM, de los 18 postulantes en total 3 eran mujeres, para la elección de la Corte Suprema de los 15 electores sólo una es mujer, en el Ministerio Público de 3 fiscales supremos una es mujer, y en el Tribunal Constitucional los 7 miembros son hombres. El caso del Ministerio Público es particular, pues desde hace ya algunos años la Fiscal de la Nación es mujer (en la Junta de Fiscales Supremos –titulares– es 1 de 3); y si bien ha sido interesante que en la elección de los representantes de los profesionales no abogados al CNM la elegida haya sido una mujer (luego de muchos años), este bajo porcentaje que pudiera ser alentador para seguir promoviendo la inclusión no necesariamente lo es. Si bien la presencia de la mujer es importante, ello no garantiza el segundo paso: que se tenga una perspectiva de género para promover la equiparidad desde el alto cargo. Desde ya, por ejemplo, identificar el tema de mujer con el tema de género es un indicio de que nos falta mucho por aprender, siendo hombres o mujeres. En este sentido, este año nos ha dejado graves señales de que en esta materia tenemos un saldo no de cero, sino negativo. Las expresiones emitidas por el presidente de la República Alan García y por el presidente del Poder Judicial Javier Villa Stein, ha evidenciado no sólo el desconocimiento sobre la materia, sino también el desprecio por quienes requieren ser incluidos e incluidas desde el discurso 98 irregularidades en la investigación, las deficiencias en el juzgamiento y sanción, la falta de efectividad de los mecanismos preventivos, las barreras internas y externas para acceder a instancias judiciales, el racismo y discriminación contra mujeres indígenas y afrodescendientes, las deficiencias en la interpretación y aplicación de la ley. Si bien se ha avanzado en cierto grado, hace falta muchísimo más, si tenemos en cuenta la facilidad con que la prensa comunica (¡y cómo comunica!) casos de mujeres violentadas. La forma como fue tratado inicialmente el caso de Elizabeth Alanya, quemada por su pareja, conmocionó a la sociedad4; al lado de los feminicidios. Se requiere que los profesionales, agraviadas, magistradas y magistrados evidencien las buenas prácticas que se hayan realizado, para promoverlas o, en todo caso, crearlas ya (CSDC). en frases como “hablando claro, solo un país de maricas permite que se insulte a la gente sin hacer nada”.2 La tarea de promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, sin que los estereotipos ni prejuicios sociales sean un criterio para ello no sólo está pendientes desde la posición de magistrada, sino también, desde la de litigante y la de parte. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ya ha señalado algo que no es secreto: la existencia de normas que promuevan la defensa de las mujeres, niñas y adolescentes contra la violencia es buena, pero no suficiente para el real acceso a la justicia3. Se requiere trabajar para que la ineficacia e impunidad en estos casos que reflejan una cruel realidad social estructural se hagan a un lado, junto (como señala la CIDH) a los vacíos e 2 «Titular del Poder Judicial: Es inaceptable que se insulte al presidente de la República». El Comercio, 13/10/10, http://elcomercio.pe/politica/653343/ noticia-titular-poder-judicial-inaceptable-que-se-3 Véase el informe Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia de las Américas, Informe de la Relatoría sobre los derechos de la mujer. http:/ / w w w. c i d h . o a s . o r g / w o m e n / A c c e s o 0 7 / indiceacceso.htm 3 4 «Violencia contra la mujer: plata quemada». En: http://www.revistaideele.com/idl/node/667 99 100