2009002820 - Superintendencia Financiera de Colombia

COLOCACIÓN Y CAPTACIÓN DE RECURSOS, CAPTACIÓN MASIVA Y
HABITUAL
Concepto 2009002820-001 del 26 de mayo de 2009.
Síntesis: Puede una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de
mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad en la ejecución de su objeto social si no
realiza operaciones de captación. Casos en los cuales se entiende que una persona natural o
jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual. El Decreto 4334 de 2008
consagró nuevos supuestos normativos de la actividad de captación no autorizada de
dinero tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones
semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera
razonable. La captación o recaudo de dinero del público a título de mandato de libre
administración para ser invertido a criterio del mandatario, configuraría una actividad
ilegal de captación masiva y habitual de dinero, la cual tipificaría un delito y además daría
lugar a la aplicación de las medidas de intervención administrativa que está facultada a
adoptar la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades.
«(…) consulta sobre las normas pertinentes en la siguiente situación:
“Es sabido que hay prohibición para recibir dineros del público y destinarlos a inversiones
en títulos de inversión, sin embargo, cuando se trate de la creación de una sociedad
anónima, que tenga por objeto invertir en acciones y cuotas de interés societario, al estilo
de las sociedades de capital de riesgo, está prohibición se mantiene?”
Sobre el particular, en cuanto a los hechos expuestos en su comunicación vale la pena
distinguir entre la colocación y la captación de dineros o recursos.
En cuanto al otorgamiento de préstamos o colocación de dineros en el público, es preciso
transcribir la parte pertinente del concepto emitido el 19 de diciembre de 1991, radicado
con el número 91061961-1, mediante el cual esta Superintendencia se pronunció sobre un
caso similar, en los siguientes términos:
“… el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede
llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha
calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta
Superintendencia, siempre y cuando lo haga disponiendo de sus propios recursos y no de recursos
recogidos del público.
(…)
No es, pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia
Bancaria ( …) para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y
profesional, no es necesaria la autorización de esta superintendencia si no están disponiendo de
dineros provenientes del público o ahorro privado.
Puede, entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de
mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta
superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones
de captación …”.
Ahora bien, respecto de la captación de recursos, es del caso observar que para que se
configure la captación masiva y habitual de dineros del público, el artículo 1º del Decreto
3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, establece lo
siguiente:
“Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta
dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
“1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20)
personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas
directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber
recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el
suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus
mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio
del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el
comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo
convenido, y contra reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse
como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las
operaciones de venta”.
Como requisito para la adecuación de la actividad ilegal de captación masiva es necesario
que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones, según
el parágrafo 1º de la misma norma:
“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas
sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
“b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o
privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos
o similares.
“Parágrafo 2o.- No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente
artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4o. grado de
consanguinidad, 2o. de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo
previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6)
meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o
asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
“Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por
el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”.
Por su parte, con motivo de la declaratoria del Estado de Emergencia Social por parte del
Gobierno Nacional mediante el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, se expidió el
Decreto 4334 de la misma fecha, en cuyo artículo 6º se consagraron nuevos supuestos
normativos de la actividad de captación no autorizada de dinero, entre las cuales se
encuentra diferentes modalidades de operaciones de captación o recaudo de dinero en
operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago , venta de servicios y
otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación
financiera razonable.
En este orden de ideas, la captación o recaudo de dinero del público a título de mandato de
libre administración para ser invertido a criterio del mandatario, configuraría una actividad
ilegal de captación masiva y habitual de dinero, la cual tipificaría un delito en los términos
del artículo 316 del Código Penal y del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, y
además daría lugar a la aplicación de las medidas de intervención administrativa que está
facultada a adoptar la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades.
Frente a la segunda hipótesis según la cual la sociedad se dedicaría a invertir en acciones o
cuotas de interés societario, hay que aclarar que si los recursos para esos efectos provienen
de captaciones del público, para cuyo caso no se cuenta con la debida autorización de la
autoridad competente como sería esta Superintendencia, en tanto y en cuanto al parecer se
trataría del desarrollo de operaciones propias de las entidades reguladas que operan en el
del mercado de valores, se configuraría igualmente una actividad ilegal de captación, o bien
el ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas por este organismo.
Por el contrario, si los recursos con los cuales se pretende realizar tales operaciones de
inversión son propios, esto es, que provienen del capital de la sociedad y no corresponde a
captaciones de dinero del público, no se estaría frente a una situación de captación masiva y
habitual.
Por lo tanto, en la medida en que su consulta es muy general y abstracta, lo aconsejable
sería que Usted examinará con detenimiento cuál es la actividad o las operaciones que se
planea realizar, para que con los suficientes elementos de juicio y de análisis consulte a las
autoridades competentes, antes de comenzar a ejercer cualquier actividad relacionada con el
manejo y administración de dineros de terceros, so pena de las consecuencias penales y
administrativos que se pueden derivar del ejercicio ilegal de una actividad en ese sentido
(…).»