Régimen Administrativo Sancionador de Conductas Anticompetitivas

Régimen administrativo sancionador de conductas anticompetitivas.
Angélica Noboa Pagán
El pasado día 5 de septiembre, el diputado Pelegrin Castillo sometió a la Cámara de
Diputados el Proyecto de Ley de Defensa a la Competencia, preparado por el consultor
venezolano Ignacio De León, Ph. D., a requerimiento de la Secretaría de Estado de
Industria y Comercio (SEIC) en su versión revisada del presente año. La SEIC remitió
al Congreso Nacional tal versión, previa consulta organizada por dicho ministerio a
sectores interesados. Paralelamente, la Comisión de Industria, Comercio y Zona Franca,
del Senado de la República, también apoderada para conocer el proyecto de ley,
inicialmente en su versión de 2004 (sin las observaciones hechas localmente al trabajo
del consultor), sostuvo el pasado día 19 de septiembre, una reunión con representantes
de la SEIC, para tomar conocimiento de la nueva versión, que actualmente estudia.
Ambos proyectos en poder de las dos cámaras, son prácticamente idénticos a excepción
de algunas variaciones relativas al nombramiento de los directivos del organismo
regulador de la competencia, sugeridas por el Diputado Castillo, en la versión sometida
en la cámara baja. Se espera que en las próximas semanas, ambas instancias
congresuales den curso al proceso legislativo y permitan a las partes con interés
formular, a través de mecanismos transparentes de participación, comentarios,
observaciones y sugerencias, antes de la aprobación de una versión definitiva de ley.
Convendría además la formación de una comisión bicameral que unifique los esfuerzos
de consulta y estudio.
Uno de los nuevos temas tratados en la versión revisada del proyecto, es la potestad
sancionadora de la autoridad administrativa. Para el ejercicio de tal potestad, en primer
orden, se requiere mantener las garantías constitucionales de defensa, participación en
los debates y en general, la tutela judicial efectiva a los actores en el proceso, mediante
el cumplimiento de los principios de doble grado jurisdicción, legalidad, tipicidad,
proporcionalidad, culpabilidad y prescripción.
Al crear el proyecto poderes sancionadores directos y expeditos a cargo de una instancia
administrativa, es recomendable desarrollar en su contenido mismo el procedimiento a
seguir. Previo a la remisión al Congreso de la versión revisada del proyecto, había sido
opinión de algunos, en el contexto de la consulta dirigida por la SEIC, que tales temas
podían ser delegados a la facultad reglamentaria del nuevo organismo. Diferimos
entonces y ahora de esta opinión, pues arriesga dramáticamente la garantía mínima del
derecho al debido proceso a favor de los administrados por esta propuesta de ley;
sobretodo ante la inexistencia actual de una ley reguladora de la actividad
administrativa, que complemente las reglas de los procesos sancionadores a cargo de
entes reguladores autónomos, como sería la “Comisión Nacional de Defensa a la
Competencia (Pro Competencia)”.
Existen diferentes tutelas del derecho de defensa y participación de todos los actuantes
en un proceso administrativo destinado a determinar si existe una conducta
anticompetitiva sancionable administrativamente, con el pago de una multa, una orden
de cese o un acto de rectificación, sin perjuicio de las acciones civiles y penales
derivadas de la comisión tales conductas. Estas se manifiestan en las posibilidades de
exponer en tiempos razonables y con previo conocimiento de las imputaciones alegadas,
argumentos y pruebas, así como oportunidades de réplicas y recursos, en igual número y
oportunidades a todas las partes.
Entre los participantes en el proceso administrativo se encuentran: a) el (los) agente(s)
económico(s) denunciante(s) alegadamente afectado(s) por la conducta de otro(s)
agente(s) económico(s) contraria a su derecho a competir, rol que también puede jugar
la Administración mediante actuaciones de oficio de Pro Competencia, en atención al
interés público y social que protege a tal derecho; b) el (los) agente(s) económico(s)
denunciado(s), por ejemplo, de abusar de su posición dominante o de practicar la
colusión; y, c) además, los terceros con interés legítimo, es decir, otros competidores
que aleguen producir o prestar servicio en el mercado relevante de la conducta
examinada y por ende, igualmente afectados por la decisión definitiva que intervenga;
incluso, la jurisprudencia internacional admite también como partes con interés
legítimo, a los consumidores del producto o servicio en cuestión, beneficiarios ulteriores
del sistema defensa a la competencia. Los terceros tienen derecho de participación en
los debates y etapas del procedimiento administrativo sancionador.
Cada uno de estos actores en el proceso, tiene una lista de garantías procesales mínimas
que pueden invocar, en atención al régimen constitucional dominicano. En buena
práctica legislativa, deben quedar consignadas las tutelas propias que una la ley general
de defensa a la competencia les pueda ofrecer, en lugar de dejarles abandonados a la
espera de una eventual disposición reglamentaria, que puede o no dictarse en desmedro
de la adecuada protección a sus derechos fundamentales.
Salvo algunos aspectos determinados, el proyecto de ley atiende eficazmente dicha
garantías, en las diferentes fases del proceso, esto es, el inicio, publicación,
investigación, instrucción y solución del expediente. Entre las recomendaciones
atendibles al texto presentado, está la de permitir el recurso de reconsideración contra
las resoluciones del consejo directivo que dirimen procesos administrativos
sancionadores por violación a la ley. En la ley española de la competencia tal recurso no
se admite. La decisión del consejo, pone fin a la vía administrativa. Sin embargo, a
pesar de que el proyecto sigue en sus aspectos procesales muy de cerca el modelo
legislativo español, es recomendable admitir tal recurso, antes de pasar a lo contencioso,
donde aún no existen salas especializadas en asuntos de mercado, como se ha propuesto.
También es atendible precisar en los casos de desestimación y sobreseimiento, que no
se admitirán más recursos “administrativos”, indicando de manera expresa tal palabra;
la nueva ley, no debe obviar las competencias otorgadas por la Ley No. 1491 de 1947 al
Tribunal Contencioso Administrativo para conocer los recursos contenciosos contra
toda decisión en última instancia administrativa.
Para el ejercicio de la potestad sancionadora, se necesita establecer la separación entre
la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a unidades administrativas
distintas dentro del órgano que tiene la competencia, requisito cumplido por el proyecto,
en cumplimiento de la regla del doble grado de jurisdicción. Asimismo, el proyecto de
ley de defensa a la competencia, contiene medidas de carácter provisional que aseguran
la eficacia de la resolución final que pudiere recaer.
Sin embargo, existen dos hipótesis donde queda revertida la presunción de inocencia, al
imponer la carga de la prueba a la parte denunciada por abuso de posición dominante.
Tales previsiones deben ser eliminadas. El proyecto define claramente la potestad de
investigación del organismo, mediante la recolección de pruebas a través de
inspecciones ordenadas oficio en fase de instrucción y conocimiento del caso, para la
determinación de hechos y posibles responsabilidades. Es innegable la natural asimetría
de información que caracteriza, sobre todo, los casos de abuso de posición dominante,
en los que es frecuente que la parte denunciante no dispone más que de indicios
razonables de infracción a la ley de competencia. A pesar de ello, no es posible
desconocer la presunción de inocencia que favorece a toda persona conforme el régimen
constitucional. Es por ello que la fase de instrucción ha sido reforzada determinadas
facultades de inspección a cargo del Director Ejecutivo, con el auxilio de la orden
judicial de la autoridad competente, de conformidad con el Código de Procedimiento
Penal, que permitan un completo levantamiento de pruebas y un efectivo rol activo de
la autoridad reguladora en la formulación de cargos. En definitiva, la eliminación de
tales supuestos, previstos en literales a) y b) del Párrafo II, del artículo 7 del proyecto,
que revierten la carga de la prueba, contra el acusado de abusar de una posición
dominante, no compromete la funcionalidad del régimen administrativo sancionador,
pero rescata la propuesta ley de un potencial alegato de inconstitucionalidad de todo su
régimen administrativo sancionador (no solo de los artículos en cuestión), luego de su
promulgación.
La potestad sancionadora debe respetar los principios de legalidad, tipicidad,
culpabilidad, proporcionalidad y prescripción de las sanciones. El proyecto de ley de
defensa a la competencia sometido en ambas cámaras, establece sanciones a través de
un sistema de graduación, también prevé una prescripción de un año para las acciones y
reclamaciones derivadas de su aplicación y señala ciertos criterios para acción al
graduar una pena en un caso concreto, tales como la dimensión del mercado, la
premeditación, el efecto restrictivo a la libre competencia, entre otros aspectos
señalados en su artículo 61. Esto quiere decir, que el proyecto cumple, respectivamente
con los principios de proporcionalidad, prescripción y culpabilidad de las sanciones.
No obstante, aunque han sido previstas las sanciones, la variable escogida para graduar
su imposición de la multa administrativa en cada caso, ha sido x números mínimos y
máximos de salarios mínimos. Consideramos que el monto de las ventas declarado en
los estados financieros del agente económico sancionado, es un patrón más eficaz para
configurar la legalidad de sanciones suficientemente disuasivas.
Sobre la determinación de culpabilidad, nos parece adecuado el uso de la regla de la
razón para examinar conductas de abuso de posición dominante. Esto es, el análisis de
los efectos anticompetitivos frente a posibles efectos pro-competitivos. Si bien, el
proyecto de ley sometido parece seguir el criterio de lo razonable, su redacción debe ser
inequívoca dado su carácter punitivo.
No obstante lo anterior, en lo que respecta a los acuerdos prohibidos y prácticas
concertadas y luego del importante criterio explicatorio alcanzada por la Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos a inicios del presente año en el caso Dagher y
compartes vs. Equilon Entreprises (acuerdo de inversión conjunta formado por las
empresas Shell y Texaco), en el que se explica que existen casos en que el análisis
económico del asunto resulta innecesario, es recomendable utilizar la regla per se para
los acuerdos horizontales de fijación de precios, así como los de reparto geográfico de
mercado, limitación o control de la producción y distribución y la concertación de
ofertas en licitaciones, concursos y subastas, por su evidente carácter anticompetitivo.
En los acuerdos verticales, por el contrario, para la determinación de la infracción,
puede seguirse la regla de la razón.
Finalmente, están las excepciones admisibles, si se demuestra que las partes habían
desarollado un acuerdo de inversión conjunta o comportan una misma unidad
económica acordada con anterioridad a la imputación de práctica anticompetitiva, en la
que las partes hayan unido venturas y riesgos; en estos casos sería posible a las
empresas denunciadas, justificar su conducta, siempre que puedan demostrar que tales
combinaciones hacen a tales empresas funcionar como una sola.
En la redacción actual de todo el articulado sobre acuerdos prohibidos y prácticas
concertadas, la intención del legislador puede llamar a confusiones sobre los casos en
que se utilizará la regla per se, aquellos en que se admiten excepciones específicas o en
las que es posible agotar el método o regla de lo razonable para liberar al (a los)
denunciado(s) de culpabilidad.
Los artículos 5, 6 y 7, son de una importancia capital en la configuración de la tutela
judicial efectiva de los agentes económicos a ser procesados por esta posible nueva ley,
ya que tipifican las conductas sancionadas administrativamente y establecen los
métodos para la determinación del elemento culposo. Por tanto, consideramos que
deben contener una redacción más diáfana, para ofrecer certeza y seguridad jurídica a
los agentes económicos sobre la dimensión positiva y restrictiva del establecimiento de
su derecho a libre empresa y competencia. Esto es, la potestad de predecir con el mero
conocimiento de la ley, cuales son sus deberes, sus derechos de hacer y sus derechos no
hacer, en las relaciones de intercambio. La incorrecta tipificación de las conductas,
compromete la legalidad de régimen administrativo sancionador, columna vertebral de
esta propuesta de ley.
Finalmente, es recomendable examinar la potestad sancionadora prevista en el proyecto
que permite a la autoridad reguladora, imponer multas administrativas y derivar
responsabilidades contra las personas consideradas cómplices por su vinculación
personal o profesional con la materialización de conductas anticompetitivas. Es cierto,
que tales sanciones –y otras más severas, como la prisión- son previstas por el Derecho
Comparado de la Competencia; no obstante, tales personas deben ser procesadas con las
mismas garantías de defensa y participación de los agentes económicos (empresas)
denunciados e investigados. De mantenerse tal previsión, el proyecto debe completar
todo aspecto procesal que asegure un debido proceso en su favor, en especial, en lo
relativo a la imputación de violación a la ley en su contra (tipificación) y al suministro
de las pruebas que demuestren su culpabilidad directa o indirecta con la conducta
sancionada. De no ser completado el proyecto con tales aspectos, no será posible ejercer
la facultad sancionadora de la Administración contra tales personas.
Proponemos otra opción. Eliminar tal potestad administrativa del Proyecto de Ley de
Defensa a la Competencia, mientras en el contexto de la reforma del Código Penal, sean
mantenidas intactas las tipificaciones previstas en los artículos 419 y 420 de dicho
Código, junto a una actualización de sus penas. De esa manera, toda acción contra
personas físicas que tengan participación directa o complicidad vinculables a la
conducta anticompetitiva de un agente económico que ha sido sancionado
administrativamente, permanecerán de la competencia por los tribunales penales.
En la recién vetada reforma del Código Penal, tales disposiciones desaparecían del texto
aprobado. Según indagamos, sus previsiones fueron confundidas con las prácticas
especulativas contra los consumidores; fueron eliminadas en el entendido de que la ley
de protección al consumidor o usuario, suplantaba su régimen. Esto no es correcto.
Dichos artículos condenan la colusión, la competencia desleal, la negativa a negociar,
las prácticas predatorias y otras conductas que limitan la libre concurrencia. Tales
disposiciones, constituyen un genuino aporte del legislador dominicano del 1934, a la
condenación penal de prácticas contrarias a la competencia. Tal reforma al Código
Penal, fue promulgada en paralelo a la actual prohibición constitucional del monopolio
en la redacción hasta la fecha vigente, proclamada en ese mismo año. Justo ahora que
una primera ley general de defensa a la competencia dominicana daría impulso a la
aplicabilidad de tales delitos, no deben las cámaras legislativas derogar sus
disposiciones.
La discusión en vistas o consultas públicas de una ley de defensa a la competencia, es
un tema de interés para todos los agentes de mercado, tales como los comerciantes,
industriales, consumidores y revendedores y lógicamente para sus asesores. En paralelo,
es la discusión de un instrumento que debe reflejar las reglas básicas y más recientes
evoluciones del antitrust, como también las del derecho público dominicano. En tal
sentido, su discusión corresponde a participantes de un debate experto, integrado por
profesionales capaces de reconocer y argumentar criterios sobre la base del dominio de
tales ramas del Derecho; es decir, el derecho de la competencia, el constitucional, el
administrativo y el penal, así como el derecho de los tratados de comercio. Esperamos
que legisladores y participantes en el debate, procuren las asesorías necesarias para
transferir sus legítimas inquietudes sobre el proyecto, en fórmulas con fundamento
jurídico-económico.
El costo social de un proceso legislativo inefectivo es muy elevado. Esperamos que las
autoridades congresuales, sin desconocer a ninguna persona o grupo el derecho de
participación ciudadana, agotada la ronda de consultas, produzcan un instrumento de
defensa a la competencia, con valor dogmático y sistemáticamente coherente con el
resto del ordenamiento. Al final de la jornada, esta es una importante reforma al derecho
dominicano en el nuevo contexto de apertura económica, de su directa responsabilidad.