UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES Facultad de Derecho Departamento de Posgrado

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
Facultad de Derecho
Departamento de Posgrado
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO:
C O M P A R A C I Ó N E N T R E E L RE GI M E N DE CO M UNI DA D , E L DE
PA R T I C I P A C I Ó N E N L A S GA NA NC I AS Y L A S O CI E DA D DE G AN AN CI A S 1
Código Civil Argentino, Código Civil Francés y Código de Quebec
1- COMPARACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD, EL DE
PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS Y LA SOCIEDAD DE GANANCIAS:
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y CÓDIGO DE
QUEBEC.
2 – RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS; CÓDIGO CIVIL
ARGENTINO, CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y CÓDIGO DE QUEBEC.
APRECIACIÓN CRÍTICA.
3 - SOLUCION DE UN CASO PRÁCTICO POR EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
Y POR EL DE REGIMEN DE PARTICIPACIÓN.
Silvia Noemí Gramigni
[email protected]
María Silvia Villaverde
[email protected]
2004
1
Trabajo realizado en el marco de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Directora: Dra. Cecilia Grosman. Materia: Régimen
patrimonial del matrimonio. Profesor: Dr. Augusto César Belluscio. Diciembre de 2004.
1
INDICE
I. Introducción
II. Régimen de comunidad
1) Concepto y caracteres
2) Origen y Evolución
3) Tipos de comunidad
A. Según la extensión de la masa común
1. comunidad universal
2. comunidad restringida
a) muebles y ganancias
b) ganancias
B. Según quien ejerza la gestión o administración de los bienes durante
el matrimonio
1. comunidad de administración marital
2. comunidad de administración separada
3. comunidad de administración conjunta
4. comunidad de administración indistinta
III. Régimen de comunidad legal en Francia
IV. Régimen de comunidad en el Código Civil argentino
V. Régimen de participación en las ganancias
VI. Régimen de sociedad de ganancias
VII. Conclusión: Comparación y ejemplo
Ejemplo de los regimenes en análisis
1. Liquidación conforme el régimen de comunidad de
ganancias.
2. Liquidación conforme al régimen de participación en
ganancias.
3. Liquidación régimen de sociedad de ganancias
Bibliografía
1
I.
INTRODUCCIÓN
Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con terceros,
presentan particulares circunstancias que requieren regulación legal.2
Ello ha motivado la formación de diversos regímenes matrimoniales, o más
propiamente regímenes patrimoniales del matrimonio, entendidos éstos como los
diferentes sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales emergentes del
mismo.
La doctrina francesa se había manifestado en similar sentido a la hora de definir
el régimen matrimonial, sea como “estatuto”, “normas”, “reglas”; algunos autores
aludiendo a las “relaciones” y otros a los “intereses” pecuniarios de los cónyuges, tanto
“entre ellos” (Josserand) o “entre ellos y con terceros” (Planiol-Ripert); y a la vez
“durante el matrimonio” (Ripert-Boulanger en la actualización del Tratado de Planiol)
o añadiendo los derechos de cada uno “a la disolución” (Colin y Capitant).
Al plantearse el tema de la necesidad de regulación legal del régimen
matrimonial, Planiol y Ripert sostuvieron que “en teoría”, si se admitiese como único
régimen el de separación de bienes, no sería necesaria una regulación legal exclusiva,
dado que los contratos y las relaciones jurídicas entre cónyuges se someterían al
derecho común.
En la actualización del Tratado de Planiol efectuado por Ripert y Boulanger
(año 1965), los autores rectificaron esta opinión, señalando que la vida en común
genera necesariamente una confusión de intereses, de bienes;
se
realizan
adquisiciones; el mantenimiento del hogar genera gastos.
Aún con la separación de bienes se torna necesario probar la propiedad de cada
uno y regular cómo se sustentan las cargas del hogar.
En la doctrina nacional, Rébora y Fassi se pronunciaron por la necesaria
regulación legal, fundamentándola en la comunidad de vida y de descendencia que
implica la unión matrimonial, que excede al derecho común, que requiere regulación
específica y que como bien señala el Dr. Belluscio
3
si la ley no lo regulara, la
jurisprudencia debiera hacerlo.
Belluscio, Augusto César, “Regímenes Matrimoniales”, Enciclopedia Jurídica
Omeba, Tomo 24, pág. 409 y ss., n° 1
3
Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 2.
2
1
No se concibe entonces en derecho la ausencia de régimen matrimonial.
Sentado ello, y dentro de la clasificación de regímenes matrimoniales que se
encuentran vigentes en la actualidad, abordaremos el régimen de comunidad, el de
participación y el de sociedad de ganancias.
A tal fin, los analizaremos en forma particular para proceder luego a su
comparación y apreciación crítica.
1
II.
1)
REGIMEN DE COMUNIDAD
Concepto y caracteres.
En este régimen matrimonial, existe una unión de intereses entre los esposos,
que participan en la buena o mala fortuna del matrimonio.
Se caracteriza por la formación de una masa común de bienes que se divide
entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen.4
Allí cada cónyuge o sus derechohabientes obtienen una cierta parte fraccionaria
de un conjunto de bienes formado con elementos poseídos o ganados por uno y otro
esposo durante la unión conyugal.
Su elemento esencial es la partición de esa masa común de bienes, y no que lo
sea por mitades (p.ej en algunos cantones suizos, antes de la sanción del Código Civil,
la mujer recibía un tercio y el marido dos tercios) o que exista unidad de masa, de
administración y de responsabilidad, ni la jefatura del marido –como lo fuera en el
Código Napoleón y en los que lo tomaron por modelo: Bélgica, Holanda, España,
Portugal, Latinoamérica-.5
2)
Origen y Evolución
El origen histórico6 de la comunidad en Francia ha suscitado varias opiniones.
Aunque algunas ya han quedado desechadas, se ha creído ver el origen de la comunidad
en el Derecho romano, en las instituciones de los galos, en el Derecho germánico, en la
influencia cristiana y en el propio Derecho consuetudinario francés.
La doctrina más extendida entre los autores modernos, considera que la
comunidad se formó en etapas sucesivas durante la Edad Media, como producto de una
larga elaboración que partió del Derecho germánico y sufrió diversas influencias, pero
muy especialmente la de las communautés taisibles.
“Taisible”, señala el Dr. Belluscio, es un arcaísmo francés traducible por
“tácito”, pero –agrega- quizá la expresión sea más indicativa en la lengua original.
Belluscio,”Regímenes Matrimoniales” op.cit.,n°19
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, Tomo 2, 7° edición actualizada y
ampliada, Editorial Astrea, año 2002, n° 301
5
Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit, n° 22 y ss.
4
5
1
La société taisible o communauté taisible era la formada entre hermanos que
vivían en un hogar común durante un año y un día. Considera Troplong que con mayor
razón tal tipo de comunidad se extendió a los cónyuges, entre quienes era más lógica
que entre hermanos. La considera el único régimen razonable donde los cónyuges
ponen en común sus brazos, sus fatigas, su economía; es entonces uno de los casos de
comunidad tácita previsto por las costumbres. Agrega que la influencia del mundium –
poder del marido- germánico determinó que la comunidad sólo se manifestase a la
disolución del matrimonio, en tanto que durante la unión el marido era señor y dueño
de ella. También señala que tuvo su primera manifestación en las clases bajas, pero
luego se extendió también a la nobleza.
Los Mazeaud ven el origen de la comunidad en el Derecho de sucesión que las
costumbres germánicas concedían a la mujer supérstite, diferente según recayese sobre
los bienes del marido provenientes de su familia (propios) o sobre los adquiridos a
título oneroso durante el matrimonio (conquêts). Sobre los primeros tenía un derecho
de usufructo, el douaire, y sobre los segundos un derecho de dominio.
Probablemente de este derecho sucesorio sobre las ganancias surgió el régimen
de comunidad, pues podría haberse pensado que si la mujer tenía derecho a una parte
de las ganancias, era porque ella era propietaria junto con el marido.
Siendo un derecho sobre los bienes comunes y no un derecho sucesorio, cuando
la mujer moría primero, sus herederos debían poder reclamar la parte de ella. Así se
terminó por admitirlo, con lo que concluyó la transformación del derecho sucesorio de
la mujer en un derecho sobre bienes comunes, naciendo el régimen de comunidad.
En la época consuetudinaria del derecho francés, las cartas de comuna,
frecuentes sobre todo en el siglo XII, consagran disposiciones que se aproximan a la
comunidad. Por ejemplo la Carta de Laon, de principios de ese siglo, establece ventajas
de supervivencia de las que son privados los herederos del cónyuge premuerto, salvo
quizá los descendientes; las ganancias, a falta de hijos, son atribuidas al sobreviviente.
La
comunidad
universal
se
utilizó
muy
raramente
en
los
países
consuetudinarios.
La comunidad francesa recibe la aplicación de los principios básicos de la
société taisible: paridad de situación entre los esposos, cualquiera sea el que fallezca
primero; división de muebles y ganancias entre el sobreviviente y los herederos del
muerto; y prolongación de la comunidad entre el viudo y los descendientes.
1
Entre los siglos XIII y XVI, se produce el neto predominio de la sociedad de
muebles y ganancias, como consecuencia de la aplicación de los principios de la société
taisible y por el escaso valor de la fortuna mobiliaria. De la igualdad primitiva de
marido y mujer, se pasó al predominio absoluto del marido como dueño y señor de la
comunidad.
Como consecuencia de ello –atribuible a la influencia del cristianismo, para
cuya doctrina de la época el marido era el jefe de la asociación matrimonial- , se
desarrolló el principio de la incapacidad de la mujer casada.
Entre los siglos XVI al XVIII se completa la organización de la comunidad con los
rasgos con los que luego pasará al Código Napoleón.
Amplios poderes del marido sobre la persona y bienes de la mujer (disponer
libremente de los gananciales y administración y usufructo de los propios de la mujer,
cuyos actos son nulos si no se otorgan con el consentimiento de aquél). Dumoulin decía
que la mujer no era socia sino que “tenía la esperanza de llegar a serlo”, atento a que
sólo tenía derechos sobre los bienes a la disolución del matrimonio.
La esposa para contratar necesitaba la autorización marital, lo mismo que para
ejercer el comercio; no podía obligar a la comunidad y para obligarse por sí necesitaba
la venia del esposo.
Ante esta situación de inferioridad de la mujer, surgen diversas garantías
tendientes a la defensa de sus intereses en la división de la comunidad, tales como el
derecho de pedir la separación de bienes, el derecho de renunciar a la comunidad, el
beneficio de emolumento –similar al beneficio de inventario del derecho sucesorio,
para limitar su responsabilidad por las deudas a los bienes que recibe-, la hipoteca legal
sobre los bienes del marido, la acción de fraude por las enajenaciones hechas por el
marido en su perjuicio.
También en esa época se genera la teoría de las recompensas.
Comienza la aplicación frecuente de los contratos de matrimonio, de modo tal
que la costumbre establece la presunción de que los esposos que se casan sin redactarlo
se someten a la comunidad legal por ella establecida. Toda clase de convenciones
puede hacerse –sujetas a la celebración del matrimonio e inmutables después de
celebrado éste-, a excepción de no afectar los derechos del marido como jefe de la
comunidad.
1
El Código Napoleón receptó la libertad de elección del régimen matrimonial
mediante convención, inmutable después de celebrado el matrimonio, rigiendo el
régimen de comunidad de muebles y ganancias como supletorio de la voluntad de los
cónyuges para el caso de no determinarse otro en la convención matrimonial.
Ya se vislumbraba entonces que el aumento de la importancia de las fortunas
mobiliarias, daría lugar a injusticias en la aplicación del régimen premencionado.
Se consagraron también las garantías de los derechos de la mujer ideadas en el
antiguo régimen, y se reglamentaron excepciones al principio de división por mitades
de la comunidad.
En 1907 se introduce la institución de los bienes reservados de la mujer, que le
permite administrar y enajenar sus ganancias y salarios, modificada en 1938 y 1942.
En 1965 se produjo una profunda modificación al régimen matrimonial del
Código francés, mediante la ley 65-570 del 13 de julio de dicho año, y que comenzó a
regir el 1° de febrero de 1966.
El régimen legal ordinario dejó de ser el de comunidad de muebles y ganancias
para adoptarse el de comunidad de ganancias.
Y el régimen matrimonial dejó de ser inmutable, para admitirse los cambios
posteriores al matrimonio, ya sea mediante sentencia judicial o a pedido de ambos
cónyuges en el interés de la familia, después de transcurridos dos años de aplicación del
régimen anterior.
Trataremos más adelante el régimen de comunidad de ganancias en el Código
civil francés, adelantando que los principios preenunciados de régimen legal y
mutabilidad de régimen, se mantienen vigentes en la actualidad.
3) Tipos de comunidad:
A. Según la extensión de la masa común, se distingue la comunidad universal y la
comunidad restringida.7
1. En la comunidad universal, al celebrarse el matrimonio todos los bienes presentes y
futuros de los esposos se hacen comunes y a la disolución se dividen entre ellos sin
atención a su origen. Es decir que la masa partible comprende todos los bienes
7
Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 20
1
aportados por los cónyuges al matrimonio, o adquiridos después de celebrado el
mismo, tanto muebles como inmuebles.
Se señala de este régimen que puede dar lugar a injusticias, en especial cuando se
trata de matrimonios de corta duración en los cuales los aportes de los esposos son
de muy diferente valor y se disuelven por divorcio, atento a que se produce una
transferencia de patrimonio del más pudiente al menos pudiente, aún cuando éste
sea el culpable del divorcio.
Es difícil encontrarlo en su forma totalmente pura, porque generalmente se admite
la existencia de algunos bienes reservados, que siguen siendo personales de los
cónyuges.
Fue régimen legal en Portugal hasta 1967 (que cambió al de comunidad restringida
de ganancias de gestión separada); y está vigente en Holanda y los países
escandinavos, pero con limitaciones ya que se reconoce la existencia de bienes
propios, tales como aquellos a los cuales se ha asignado tal carácter en la
convención matrimonial o los donados o dejados por testamento con la cláusula de
no entrar en la comunidad. La gestión es separada8.
En Francia es régimen convencional (art. 1497, inc. 6. Código francés9). Los
cónyuges pueden pactar en sus capitulaciones matrimoniales la comunidad
universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin
embargo, salvo estipulación en contrario, los bienes y derechos, que el artículo
8
Belluscio, Manual....op.cit., n° 299 y n° 301
Art.1497 Código Civil francés sobre la comunidad convencional: “Los cónyuges
pueden, en sus capitulaciones matrimoniales, modificar la comunidad legal con toda
clase de pactos siempre que no sean contrarios a los artículos 1387, 1388 y 1389.
Podrán especialmente pactar:
1° Que la comunidad comprenderá los bienes muebles y las adquisiciones;
2° Que se no serán de aplicación las reglas relativas a la administración;
3° Que uno de los esposos tendrá la facultad de detraer ciertos bienes a cambio
de una indemnización;
4° Que uno de los cónyuges tendrá una mejora;
5° Que los cónyuges tendrán partes desiguales;
6° Que habrá entre ellos una comunidad universal.
Las reglas de la comunidad legal seguirán siendo aplicables en todo cuanto no
haya sido objeto de pacto entre las partes.
9
1
140410 declara privativos por su naturaleza (propres par nature), no entrarán en esa
comunidad.
La comunidad universal responderá definitivamente de todas las deudas de los
esposos, presentes y futuras” (art. 1526)11.
Si bien los cónyuges jóvenes no optan por el regimen de comunidad universal,
salvo en los tres departamentos del Rhin y del Moselle por razones históricas,
señala el Dr. Belluscio12 que se ha hecho práctica difundida entre parejas de mayor
edad la adopción de la comunidad universal con “cláusula de atribución integral” de
la comunidad al cónyuge sobreviviente, a modo de sustituto de un
derecho
hereditario que permite atribuir al supérstite la totalidad del patrimonio familiar13.
En la Provincia canadiense de Québec se admitía (hasta la reforma de 1970) la
comunidad universal como régimen convencional, pudiéndose comprender todos
los bienes presentes y futuros, sean muebles o inmuebles, o sólo los presentes o
sólo los futuros. Excluyéndose los bienes donados o legados por tercero con la
condición de no entrar en la comunidad, como así también los muebles de carácter
personal.
En el Código Civil vigente en Québec el art.492 se refiere a los regimenes
comunitarios, estipulando la remisión a las reglas de la sociedad de gananciales Art.1404 Código civil francés: « Son privativos, por su naturaleza, aunque hubieran
sido adquiridos durante el matrimonio, los vestidos y ropa interior de uso personal de
cada uno de los cónyuges, las acciones para exigir la reparación de un daño corporal o
moral, los créditos y pensiones no transmisibles, y, más generalmente, todos los bienes
que tengan un carácter personal y todos los derechos exclusivamente personales.
Son igualmente privativos, por su naturaleza, aunque con compensación si
hubiera lugar, los instrumentos de trabajo necesarios para la profesión de uno de los
cónyuges, a menos que fueran los accesorios de un comercio o de una explotación que
formara parte de la comunidad.”
10
Art.1526 Código civil francés : “ Les époux peuvent établir par leur contrat de
mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles,
présents et à venir. Toutefois, sauf stipulation contraire, les biens que l'article 1404
déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.
La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux,
présentes et futures ».
11
Belluscio, Augusto César en “La elección de régimen matrimonial por los esposos”,
LL. T°1994-A, Sec. doctrina, pág. 805, cita la obra de Philippe Malaurie y Laurent
Aynes titulada Cours de droit civil. Les régimes matrimoniaux, p.106, n°244, Paris,
1988; y el artículo de Gérard Champenois, titulado « Los regimenes matrimoniales en
Francia », La Ley, 1992-C, 748.
13
http://vosdroits.service-public.fr/vosquestions/F936.html
12
1
teniendo en cuenta las adaptaciones necesarias-, cuando los cónyuges opten por un
régimen comunitario y sea necesario suplir las disposiciones de la convención.
Asimismo se considera la situación de los esposos que hayan contraído matrimonio
bajo el antiguo régimen de comunidad legal, en cuyo caso podrán invocar las reglas
de disolución y liquidación del régimen de la sociedad de gananciales cuando no
sean incompatibles con las reglas del régimen comunitario.14
2. En la comunidad restringida, la masa común se forma sólo con una parte de los
bienes de los cónyuges, mientras que los otros continúan formando parte de su
propiedad personal.
Existen entonces tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la
mujer, y los comunes o gananciales.
Entre los tipos de comunidad restringida, pueden distinguirse la de muebles y
ganancias
y la de ganancias
(del francés meubles et acquêts, y reduite aux
acquêts).
Explica el Dr. Belluscio15 que acquêts es un arcaísmo cuya aplicación en la lengua
francesa se reduce actualmente al régimen matrimonial, y que se prefiere la
expresión “ganancias” –que da idea de adquisiciones a título oneroso- a
“gananciales” o “adquisiciones”, porque puede haber bienes gananciales que no
sean ganancias (los muebles aportados al matrimonio y no inventariados), o
adquisiciones a título gratuito.
a) La comunidad de muebles y ganancias comprende en la masa partible todos
los bienes muebles presentes y futuros de los esposos y todas las
adquisiciones a título oneroso, aún las de naturaleza inmobiliaria hechas
durante la unión, todos los cuales revisten el carácter de gananciales.
Siendo bienes propios de cada cónyuge los inmuebles que cada cual lleva al
matrimonio o que adquiere durante el mismo a título gratuito (donación,
Art.492 Code Civil du Québec: “Lorsque les époux optent pour un régime
matrimonial communautaire et qu'il est nécessaire de suppléer aux dispositions de la
convention, on doit se référer aux règles de la société d'acquêts, compte tenu des
adaptations nécessaires.
Les époux mariés sous l'ancien régime de communauté légale peuvent invoquer les
règles de dissolution et de liquidation du régime de la société d'acquêts lorsqu'elles ne
sont pas incompatibles avec les règles de leur régime matrimonial »
15
“Regímenes Matrimoniales”, nota 84 del autor, pág.419
14
1
herencia, legado), o por título o derecho anterior al matrimonio, o por
permuta con un bien propio, o con el producido de su venta.
Como hemos anticipado en el punto 2 (Origen y Evolución), rigió como
régimen legal en Francia hasta 1965, a falta de convención matrimonial que
estableciese otra cosa.
La masa común comprendía todos los bienes muebles aportados por los
esposos al contraer matrimonio o adquiridos después por cualquier título.
Se excluían: a) los que son propios por su naturaleza (muebles que sólo
tienen valor de recuerdo, derechos a pensiones de retiro, invalidez y
alimentos, indemnización por accidentes personales, y derechos de
propiedad artística y literaria); b) los que así se dispusiese por voluntad del
donante o testador; c) por subrogación real con otro bien propio; d) los
productos de los bienes propios; e)los inmuebles adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio (conquêts), salvo los casos de subrogación real y
accesión o adquiridos a título gratuito cuando el donante o testador estipuló
que perteneciesen a la comunidad; f) los frutos y rentas de los bienes
propios; g) el producto del trabajo de ambos cónyuges.
La administración marital posibilitaba a dicho cónyuge no rendir cuentas de
su gestión de los bienes comunes y propios de la mujer, atento a que los
frutos de unos y otros entraban en la comunidad.
De los bienes comunes podía disponer a título oneroso. A título gratuito no
podía disponer de los inmuebles ni de la universalidad o cuota parte de los
muebles, salvo que fuera para el establecimiento de los hijos comunes.
Podía disponer de su parte en la comunidad por disposición de última
voluntad.
No podía enajenar los bienes propios de la mujer, salvo los consumibles
(que entregados al marido caían en la comunidad), o los bienes destinados a
ser vendidos (como mercaderías de un fondo de comercio explotados en
nombre de la mujer), o que se tratase de muebles estimados en el contrato de
matrimonio.
Como hemos dicho en el punto 2), la administración marital de todos los
bienes comunes quedó modificada por ley del 13 de julio de 1907 –que
fuera a su vez reformada por ley del 18 de febrero de 1938 y la del 22 de
1
septiembre de 1942-, que introdujo la institución de los bienes reservados de
la mujer. Se exceptuó de la administración marital el producto del trabajo
personal de la mujer, las economías provenientes de él y los bienes
adquiridos con esas economías, sobre todos los cuales ésta adquirió iguales
derechos que si tratase de separación de bienes.
La reforma de 1965 admitió la comunidad de muebles y ganancias (meubles
et acquêts)
como régimen convencional (art. 1497 inc. 1° Código civil
francés). Sus disposiciones específicas se encuentran en los arts. 1498 á
1501 del Code.
El primer artículo nombrado establece que el activo de la comunidad estará
formado –además de los bienes que lo integrarían por el régimen de
comunidad legal- por los bienes muebles que los cónyuges tengan en
propiedad o en posesión al momento de la celebración del matrimonio, o –
como ya se expresara- los que reciban después por sucesión o liberalidad, a
excepción de: disposición en contrario del donante o testador y de los que
fueran propios por su naturaleza –si hubieran sido adquiridos durante la
comunidad-.
En cuanto a los inmuebles adquiridos después de otorgada la capitulación
matrimonial en la que se establezca este régimen matrimonial pero antes de
celebrado el matrimonio, quedan incluidos en la comunidad, salvo que se
haya adquirido a consecuencia del cumplimiento de una cláusula capitular,
en cuyo caso se estará a lo convenido.
Por el art. 1499 se establece a cargo de la comunidad la fracción de deuda
proporcional a la fracción de activo recibido conforme el artículo anterior.
Dichas deudas forman parte del pasivo definitivo de la comunidad (art.
1500). En cuanto a la determinación de la proporción, la solvencia y valor
del activo se probarán conforme al art. 1402 (a falta de prueba se reputa
ganancial).
Pero el reparto (o fraccionamiento) del pasivo no pueden perjudicar a los
acreedores, quienes conservan el derecho de embargar el bien, e incluso
perseguir todos los bienes de la comunidad cuando los muebles del deudor
se hubieran confundido con los de la comunidad (art. 1501)
1
En la provincia canadiense de Québec, y sobre la base del modelo francés,
rigió como régimen legal hasta 1970 la comunidad de muebles y ganancias
(también de administración marital), habiéndose admitido –por ley de 1931la constitución de bienes reservados con el producido del trabajo de la
mujer, los que quedaban excluidos de la gestión marital como en la
comunidad ordinaria.
En nuestro país, si bien el Código Civil adoptó el régimen de comunidad
restringida , previo a la reforma de la ley 17.711 de 1968, se plantearon, en
cuanto a la extensión de la masa, dos posturas doctrinarias y
jurisprudenciales a las que nos referiremos en el Capítulo titulado “Régimen
de comunidad en el Código Civil argentino”, adelantándose que conforme a
la interpretación que hiciera una de ellas del artículo -entonces vigente1224, a falta de inventario de los muebles aportados al matrimonio, la
comunidad comprendía todos ellos, además de las ganancias, por lo que se
habría tratado de un régimen legal de “comunidad de ganancias y muebles
aportados”, intermedio entre la comunidad de ganancias y la de muebles y
ganancias.
b) La comunidad de ganancias comprende en la masa partible todos los bienes
muebles o inmuebles, o valores, adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, salvo los que tuvieran causa o título anterior al matrimonio, o
que se permutaran con un bien propio, o que se adquirieran con el producido
de su venta o con dinero propio, o que se adquieran a título gratuito
(donación, herencia, legado).
Los bienes propios de cada cónyuge son los aportados al matrimonio y los
comprendidos en las excepciones enumeradas.
Es régimen legal en Francia desde 1965 y régimen legal forzoso en nuestro
país. A ellos nos referiremos en los capítulos III y IV.
B. Según quien ejerza durante el matrimonio la gestión o administración de los bienes
que a la disolución van a ser divididos entre los cónyuges16, puede distinguirse :
16
Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 21
1
1. La comunidad de administración marital, en la que el esposo administraba sus
bienes propios, los bienes propios de la mujer y los bienes comunes.
Era el tipo clásico del antiguo derecho francés, recogido por el Código
Napoleón y por los que lo tomaron de modelo.
En este tipo de comunidad el marido era dueño y señor de la comunidad y los
derechos de la mujer aparecían recién al momento de la disolución, situación
resumida en el adagio le mari vit comme maître et meurt comme associé (el
marido vive como dueño y muere como socio).
Hacia fines del S. XIX esta desigual consideración de la mujer fue motivo de
objeciones, dando origen entonces a los bienes reservados de ésta17; si bien los
bienes eran comunes, quedaban exceptuados de la administración y disposición
del marido, comprendiéndose ordinariamente el producto del trabajo de ella.
Rigió en Francia hasta la reforma de 1985, con reserva de la administración de
la mujer de sus bienes propios y de los gananciales obtenidos con su trabajo. Lo
mismo ocurrió en nuestro país desde la sanción del Código y hasta la entrada en
vigencia de la ley 11.357 (1926).
2. La comunidad de administración separada, aparecida ya en el S. XX, consiste
en que durante el régimen matrimonial cada uno de los cónyuges administra y
dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial –bienes por él o ella
adquiridos-, aunque integren la masa partible a la disolución.
Este sistema, previsto por Roguin, en el cual durante la unión las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges funcionan como si hubiera separación de
bienes, mientras que a la disolución se procede como en la comunidad, llevó a
error a algunos autores (Vaz Ferreira, Alessandri Rodríguez, Ripert, Boulanger,
etc), al considerarlo como de “participación”18.
Como veremos al tratar ese régimen matrimonial, en el mismo se parte de un
principio distinto, cual es el de igualar los patrimonios o los beneficios logrados
durante el matrimonio por ambos cónyuges, y se concreta mediante un crédito a
favor del menos favorecido –en el caso de participación en las ganancias, del
17
Ley del 13 de julio de 1907. Por la ley del 18 de febrero de 1938 se suprimió la
incapacidad de la mujer.
18
Belluscio,”Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 19
1
que ganó menos-, pero no mediante la partición de una masa común, ya que ésta
no se halla prevista en dicho régimen.
El régimen de comunidad de gestión separada es el que rige en nuestro país, cuyo antecedente fuera el vigente en Costa Rica desde 1888 hasta la sanción del
Código de Familia en 1976-; además de Venezuela, El Salvador (comunidad
diferida), Colombia, Uruguay, Portugal19.
En nuestro sistema legal cada uno administra y dispone de sus bienes propios y
de los gananciales que adquiere (art. 1276 CC.) con la limitación del art. 1277
CC., que requiere el asentimiento del cónyuge para los actos de mayor
trascendencia.
3. La comunidad de administración conjunta.
En éste, la gestión de los bienes comunes corresponde a los dos cónyuges,
quienes deben obrar de común acuerdo.
También parece haber sido previsto por Roguin, quien opinaba que la plenitud
del objeto perseguido por el régimen de la comunidad, no se alcanzaba ni
atribuyendo al marido derechos omnipotentes sobre los bienes que luego
formarán el fondo común –en cuyo caso la mujer sufrirá los actos egoístas,
desconsiderados o ruinosos del marido-, ni tampoco si los esposos permanecen
separados a este respecto durante el matrimonio –en cuyo supuesto cada
cónyuge deberá soportar las consecuencias de los actos del otro que disminuyan
la importancia de la masa partible-.
Resulta de importancia resaltar las ideas desarrolladas por Roguin y que destaca
el Dr. Belluscio20.
La realización completa de la idea de comunidad conduce a subordinar de
alguna manera al asentimiento de un cónyuge los actos importantes del otro
sobre los bienes de los que luego tendrá una fracción, sea en capital o en rentas.
Un derecho eventual a la fracción de una masa implica entonces la facultad de
intervenir en los actos cuyos efectos pueden aumentar o disminuir el fondo
común. La existencia de la comunidad después de la disolución de la unión,
hace deseable el reconocimiento de cierta comunidad de derechos y
19
20
Belluscio, Manual...”,op.cit., n° 301
“Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 21
1
obligaciones “durante” la unión. Consideraba Roguin que para poder proteger
en forma eficaz los intereses de cada uno de los cónyuges, los bienes comunes y
partibles deben estar sometidos a reglas particulares de administración y
disposición.
En las legislaciones modernas, a fin de agilizar la gestión de los bienes comunes
por parte de los cónyuges cuya administración es conjunta, se presume la
conformidad de uno de ellos respecto de los actos de menor trascendencia
realizados por el otro.
Rige en algunos países de Europa del Este, en Cuba, Bolivia, Panamá, Perú,
España –a falta de convención- y en Italia para los actos que excedan la
administración ordinaria21.
En nuestro país, a partir de la ley 25.781 (noviembre de 2003) rige para los
bienes de titularidad incierta –muebles no registrables o registrables no
inscriptos o inmuebles adquiridos por usucapión mientras no se tramite la
información posesoria- (art. 1276, 2° párrafo CC ).
4. La comunidad de administración indistinta. En este régimen, el más moderno
en cuanto a gestión de bienes respecta (Italia 1975; Bélgica, Francia) 22, los
actos de administración y disposición de los bienes gananciales pueden ser
realizados por cualquiera de los esposos.
Pero a fin de garantizar el derecho de los cónyuges, se requiere la conformidad
expresa para los de mayor importancia.
21
22
Belluscio, Manual...,op.cit., n° 301
Belluscio, Manual..., op.cit., n° 301
1
III. RÉGIMEN DE COMUNIDAD LEGAL EN FRANCIA
Como ya lo expresáramos, el Código Napoleón adoptó como régimen legal la
comunidad de muebles y ganancias de gestión marital.
En cuanto a la extensión de la masa, la solución acogida tuvo un fundamento
práctico, cual fue el de eliminar dificultades probatorias23. Si los muebles de los
cónyuges eran de escaso valor no revestía
mayores consecuencias distinguir la
comunidad de bienes y ganancias de la de ganancias. Y si los bienes muebles aportados
eran económicamente trascendentes, se los excluía
por convención matrimonial,
limitando la comunidad a las ganancias.
El régimen legal de comunidad del código napoleónico reunía las características
clásicas de unidad de masa, de administración y de responsabilidad.
El marido administraba sólo
los bienes de la comunidad (art.1421) y los
propios de la mujer (art.1428 y ss).
Respecto de las deudas, pesaban sobre la masa común las de uno y otro cónyuge
de origen anterior al matrimonio, las que constituían cargas de las herencias recibidas y
las contraídas durante el matrimonio por el marido o la mujer –con mandato o
autorización de éste- (arts. 1409 y 1420).
Ni aún con autorización judicial los actos de la mujer podían obligar a la
comunidad si hubieran sido realizados sin el consentimiento del marido (art.1426).
La reforma de 1965 modificó el régimen legal de comunidad de muebles y
ganancias por el de comunidad de ganancias, en atención al aumento de la importancia
de las fortunas mobiliarias, y que -como enunciáramos en el Capítulo II, punto 2llevaron a incrementar su elección convencional por los cónyuges, dejándose así de
lado el régimen legal establecido por el código napoleónico.
Más allá de las reformas de 1907, 1938 y 1942 relativas a los bienes reservados
de la mujer, con la de 1965 se produjo la ruptura de las tres unidades: de masa, gestión
y responsabilidad, a saber:
Cada cónyuge
administra y dispone libremente
de sus bienes propios
(art.1428).
Belluscio, “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias” (Los
regímenes legales matrimoniales en Francia y en Québec)”, Revista de Derecho de
Familia N° 13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 129 y ss., Cap.II.
23
1
De la administración marital sobre los bienes comunes, se excluyen los bienes
reservados a la mujer, provenientes del ejercicio de una profesión separada de la del
marido (arts. 224 y 1402, 2° párr.), atribuyendo iguales derechos de administración y
disposición a uno y otro sobre cada masa (arts. 1421 y 1425).
Las deudas del marido no podían afectar los bienes reservados de la mujer,
salvo que hubieran sido contraídas para el sostenimiento del hogar o la educación de
los hijos (art. 1413).
Las deudas de la mujer sólo pesaban sobre los bienes comunes –de
administración marital- si hubiesen sido contraídas para el sostenimiento del hogar o la
educación de los hijos, o contraídas con el consentimiento del marido o autorización
judicial, o provenientes de la responsabilidad extracontractual.
La reforma de 1985
24
mantuvo la libre administración y disposición de los
bienes propios (art. 1428), y estableciendo un régimen de gestión indistinta en los
bienes comunes, restituyó –aunque muy relativamente- la unidad de masa y de
responsabilidad.
En cuanto a la unidad de masa, sienta el principio –con importantes excepciones
- de que cada cónyuge tiene el poder de administrar “solo” los bienes comunes y de
disponer de ellos (art. 1421, 1°párr).
En cuanto a la unidad de responsabilidad, establece que las deudas nacidas
durante la comunidad pueden ser perseguidas sobre los bienes comunes (art. 1413).
Pero si un cónyuge ejerce profesión separada tiene derecho de otorgar sólo los
actos de administración y de disposición necesarios para dicho ejercicio (1421, 2°
párr.) y las ganancias y salarios de uno de ellos solamente responden por las deudas
contraídas por el otro cuando lo fueron para el sostenimiento del hogar o la educación
de los hijos (art. 1414). De allí el comentario que adelantáramos de la “relativa” unidad
de masa y responsabilidad.
A su vez las excepciones al principio de unidad de masa y responsabilidad son
de tal envergadura que refuerzan a nuestro criterio la relatividad del mismo.
Por un lado, en cuanto a la masa, cada cónyuge administra y dispone
individualmente de los bienes comunes, pero responde por las negligencias de su
gestión y sus actos “vinculan” al otro cónyuge si fueron realizados sin fraude
(art.1421).
1
Y por otro, en cuanto a la responsabilidad, los bienes comunes responden por
las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges, salvo que haya habido fraude del
cónyuge deudor y mala fe del acreedor, dejando a salvo si corresponde, el derecho a
recompensa (art.1413).
No obstante, hemos visto ya que las características de unidad de masa, gestión y
responsabilidad no son las determinantes a la hora de calificar un régimen como de
comunidad, sino que lo esencial es que exista a la disolución una masa común partible.
Se traduce en ésta el esfuerzo compartido de los cónyuges, en una suerte económica
común.
Al respecto establece el Código francés que “Disuelta la comunidad, cada uno
de los cónyuges recupera aquellos bienes que no hubieran entrado en comunidad, si
existen, o los bienes que les hubieran sustituido.
A continuación se procederá a la liquidación de la masa común, activa y pasiva” (art.
1467)
Efectuados los reembolsos (o recompensas), y “realizadas todas las
detracciones –operaciones de partición- sobre la masa, el exceso se repartirá por mitad
entre los esposos” (art. 1475)
Por tanto compartimos el criterio del Dr. Belluscio en cuanto expresa que pese
a las alternativas señaladas, no puede dudarse –ni por la denominación del Código, ni
porque la doctrina haya sostenido algo diferente- que el régimen continúe siendo de
comunidad.
El Código francés prevé que los cónyuges pueden modificar la comunidad legal
con toda clase de pactos (siempre que no sean contrarios a los arts. 1387 á 1389).
Especialmente prevé que los cónyuges acuerden partes desiguales; que no se apliquen
las reglas relativas a la administración; que uno de los esposos pueda detraer ciertos
bienes a cambio de una indemnización; o que tenga una mejora; o bien pactar
como
régimen de comunidad convencional el de muebles y ganancias –al que ya nos
refiriéramos-, o el de comunidad universal (art. 1477).
Este último, previsto en el art. 1526, comprende los bienes muebles e inmuebles
de los cónyuges, tanto presentes como futuros, excluyéndose los bienes y derechos
privativos por su naturaleza –ropas de uso personal e instrumentos de trabajo de cada
24
Belluscio, “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias”,op.cit., Cap. II
1
cónyuge, sin perjuicio del derecho a recompensa si se adquirieron con dinero ganancial,
art. 140425-.
Art.1404 del Código civil francés: “Son privativos, por su naturaleza, aunque
hubieran sido adquiridos durante el matrimonio, los vestidos y ropa interior de uso
personal de cada uno de los cónyuges, las acciones para exigir la reparación de un daño
corporal o moral, los créditos y pensiones no transmisibles, y, más generalmente, todos
los bienes que tengan un carácter personal y todos los derechos exclusivamente
personales.
Son igualmente privativos, por su naturaleza, aunque con compensación si
hubiera lugar, los instrumentos de trabajo necesarios para la profesión de uno de los
cónyuges, a menos que fueran los accesorios de un comercio o de una explotación que
formara parte de la comunidad.”
25
1
IV. RÉGIMEN DE COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
Nuestra legislación ha adoptado como régimen patrimonial del matrimonio la
comunidad de ganancias restringida, de gestión separada. Dicho régimen legal es único
y forzoso.

Extensión de la masa común.
Si bien el Código Civil adoptó el régimen de comunidad restringida, hasta la
reforma de la ley 17.711 de 1968, se plantearon -en cuanto a la extensión de la masados posturas conforme a la interpretación del art. 1224 CC.
Dicho artículo establecía “Si no hubiese escritura pública o privada de los
bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae haciéndose
comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se
tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no
hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio
adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donación”
Una tesis sostenía que a falta de inventario de los muebles aportados por los
esposos, la comunidad comprendía –además de las ganancias- todos los muebles
aportados al matrimonio. Es decir se conformaba un tipo intermedio entre la comunidad
de ganancias y de muebles y ganancias. Intermedio en cuanto no ingresaban los
muebles adquiridos después del matrimonio a título gratuito, conformándose entonces
un régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados.
Pero como el art. 1217 CC permitía., mediante convención matrimonial,
inventariar los bienes aportados al matrimonio –para que conserven su carácter propio-,
ello podía significar que los cónyuges mediante la convención modifiquen el régimen
de muebles y ganancias a ganancias si inventariaban todos los muebles o combinar
ambos si se incluían en la convención sólo algunos.
Lafaille, Fassi y la SCBA (1934) así lo sostuvieron. En igual interpretación se
enroló el Dr. Belluscio26, agregando que el art. 1224 estaba incluido en el capítulo de
las convenciones matrimoniales; por tanto al referirse a la escritura pública o privada lo
hacía en cuanto a la convención y no a cualquier otra prueba escrita.
26
Belluscio, Augusto C. Manual...., op.cit., n°.307.
1
La otra postura, en la que adherían Borda, Martínez Ruiz y la SCBA a partir de
1966, combinando el art. 1224 con el art. 1271 (por el cual pertenecen a la sociedad
conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o después por
herencia, donación o legado), interpretaba que el art. 1224 sólo se refería a una
presunción de comunidad -y no a la extensión de la masa-, en cuanto a que se
“presumían” comunes salvo prueba escrita en contrario.
En realidad –señala el Dr. Belluscio- “se hacían” comunes por escritura pública
o privada de la convención.
La ley 17.711 suprimió el art. 1224 CC y concluyó por adoptar así –y sin lugar a
dudas- el régimen de comunidad de ganancias.

Gestión de los bienes.
Pueden distinguirse tres etapas:
a) En el código civil originario estaba prevista la comunidad de gestión marital. El
marido era el administrador de sus bienes propios, de los propios de la mujer y
de los comunes (conforme arts. 1255, 1276 y 1277 CC).
Como excepción, podía excluirse por convención matrimonial de la
administración del marido, un bien raíz aportado por la mujer o adquirido
después por título propio, cuya administración ella se reservase, o los donados
por el marido en la convención (arts. 1217, inc. 2 y 1226); y los que siéndole a
ella donados o dejados por testamento, se dispusiere por el donante o testador la
condición de no ser administrados por el marido (art. 1227).
b) La ley 11.357 (año 1926), continuó con el régimen de comunidad de gestión
marital pero con la adición de la institución de los bienes reservados de la mujer.
Se excluían entonces de la administración del marido, quedándole reservada su
gestión a la esposa :
a. Los bienes propios de la mujer, sin perjuicio del mandato presunto de
administración en favor del marido que aquélla podía revocar en
cualquier momento (art. 3, inc.2, apartado c)
b. Los gananciales de administración reservada a la mujer, que eran
aquellos que si bien seguían revistiendo carácter ganancial, fuesen
adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, industria o
1
comercio (art. 3, inc.2, apartado a).
Este sistema dio lugar a
discrepancias en la doctrina nacional. Por ejemplo, Borda entendía que la
mujer tenía la administración de “todos” los bienes por ella adquiridos; lo
cual no se correspondía con la institución de los bienes reservados, sino
más bien con la gestión separada que no regía. Entre los autores que
sostenían lo contrario, Lafaille interpretaba que la administración de la
mujer solamente comprendía los bienes por ella adquiridos con el dinero
proveniente de su actividad laboral, pero siempre que, tratándose de
inmuebles, se hiciese constar tal circunstancia en la escritura de
adquisición. Mientras que LLambías entendía –en interpretación
compartida por el Dr. Belluscio27- que se limitaba a los bienes propios de
ella y a los adquiridos con el producto de su trabajo (“peculio
profesional”), en los que se comprendían las adquisiciones provenientes
de la inversión de los bienes propios y de sus frutos, lo mismo que los
frutos del peculio mismo -los que seguían la misma suerte que el
principal-. Por lo tanto, continuaban bajo la administración del marido
los bienes adquiridos por la mujer por hechos fortuitos, y los inmuebles
adquiridos a su nombre sin que constase en la escritura de adquisición el
origen de los fondos ni se pudiese justificar que provenían de su
patrimonio propio o de su actividad lucrativa.
Ahora bien; si la mujer
no revocaba el mandato presunto de administración en favor del marido
y éste lo ejercía, los bienes adquiridos con los frutos de los propios de la
mujer eran gananciales ordinarios –de administración marital-; así
resultaba de la exención de la que gozaba el marido de rendir cuentas de
los frutos y rentas percibidos (art.3, inc.2, apartado c, segundo párrafo),
ya que éstos se confundían con el producido de su propia actividad
laboral.
c) La reforma de la Ley 17.711 del año 1968, modificó totalmente el régimen
anterior, estableciendo el régimen de comunidad de gestión separada, aunque no
en su forma pura, sino requiriéndose el asentimiento del cónyuge no titular para
los actos de mayor trascendencia.
27
Belluscio, Augusto C. Manual op.cit., n°308
1
Se derogaron los artículos de la ley 11.357 relativos a la administración de
bienes propios y gananciales de la mujer, y se sustituyeron los artículos 1276 y
1277 del código civil relativos a la administración y disposición marital.
Por el art. 1276 CC se confirió a cada cónyuge
la libre administración y
disposición de sus bienes propios y de los gananciales por sí adquiridos, con la
salvedad prevista en el art. 1277 CC que impone el asentimiento (conformidad)
del otro cónyuge para disponer (enajenar o gravar) los bienes gananciales
inmuebles, los derechos registrables, los muebles registrables, aportes de
dominio o uso de dichos bienes a sociedades , y tratándose de sociedades de
personas, la transformación y fusión de éstas.
Se prevé la venia judicial para el caso de negarse el asentimiento sin justa causa
(justa causa de oposición que deberá ser alegada y probada por quien niega el
asentimiento).
Requiriéndose también el asentimiento para disponer del inmueble propio en el
que esté radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o incapaces
y
estableciéndose que esta disposición rige aún después de disuelta la sociedad
conyugal, se trate de bien propio o ganancial.
Si el cónyuge pretende disponer de este bien, deberá probar que el mismo es
prescindible y el interés familiar no se encuentra comprometido, en cuyo caso el
juez podrá autorizar la disposición.
Cabe señalar que la reforma al art. 1277 no
sostuvo el resguardo de los derechos de la mujer cuando la enajenación fuera en
fraude de ella, lo cual hubiera sido plausible mantener, haciéndolo extensivo a
ambos cónyuges.
Así también quedó suprimido el “mandato presunto” en favor del marido que
previera la ley 11.357, reemplazándoselo por la posibilidad de otorgar un
cónyuge a otro un mandato expreso o tácito para administrar sus bienes propios
o gananciales, sin que el mandatario tenga obligación de rendir cuentas (art.
1276 CC).
En cuanto a los bienes cuyo origen fuera dudoso, el art. 1276 CC -conforme ley
17.711- establecía, que la administración y disposición de los mismos
correspondía al marido.
Instauraba la llamada “presunción muciana” (praesumptio Muciana), atribuida a
Q. Mucio Scaevola, según la cual –y salvo prueba en contrario- las adquisiciones
1
hechas por la mujer casada, se entendían hechas por el marido. Esto significaba
–señalan Di Pietro y Lapieza Elli28- que los bienes parafernales o bona extra
dotem –propios de la mujer y confiados al marido- no se presumían.
Mizrahi,29 basado en Ripert y Boulanger, remonta el origen histórico de la
presunción muciana en la idea –plasmada en la ley Quintus Mucius- de que los
fondos, cuando no provenían del marido, tenían su causa en “ganancias
vergonzosas” obtenidas por la mujer.
Aquella disposición del 1276 CC
implicaba un contrasentido, que llevó a algunos autores citados por Mizrahi a
concluir que por la misma el marido era el propietario del “saldo patrimonial”
(Guaglianone) o que no obstante la reforma de la ley 17.711 seguía subsistiendo
en manos del marido la administración básica de la sociedad conyugal
(
LLambías).
En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987) se
resolvió por unanimidad que “debe eliminarse la presunción muciana contenida
en el segundo párrafo del art. 1276 CC”.
Si bien hubo consenso en lo atinente a dejar sin efecto la preferencia marital, no
lo hubo respecto a si los bienes de origen dudoso debían ser administrados en
forma indistinta o conjunta por los cónyuges.
Quienes doctrinariamente se
pronunciaban por la gestión indistinta, se basaban en la presunción de propiedad
de buena fe de cosa mueble (art. 2412), indicando que el párrafo del 1276 en
análisis era de relativa aplicación respecto de estos bienes, en atención a que
cualquiera de los cónyuges puede hacer valer la posesión en los términos del art.
2412 y disponer válidamente ante terceros.
Tal el caso de Zannoni30, quien señalaba como “difícil” de advertir una cuestión
ante un acto de disposición ya concluido por la esposa, y de “apenas imaginable”
el caso de que ella solicitase autorización para disponer de un bien mueble
(cuadro o joyas) ante la negativa de éste. Pero señalaba el interés en determinar
a qué masa de administración se subrogaría el precio obtenido por la venta de
28
Di Pietro, Alfredo - Lapieza Elli, Ángel E., Manual de Derecho Romano,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, pág. 380.
29
Mizrahi, Mauricio L. “La reforma al art. 1276 CCiv.: la gestión de los bienes
gananciales de titularidad incierta”, Buenos Aires, diciembre 17 de 2003 – JA 2003-IV,
fascículo n. 12, pág. 3.y ss.
1
dichos bienes, y también para establecer si los bienes son sólo ejecutables por las
deudas del marido o también por las de la esposa.
Por su parte, el proyecto de reforma de 1993 (comisión designada por decreto
468/92 para la unificación del derecho de las obligaciones y contratos civiles y
comerciales) dispuso “...se reputa que pertenecen a los dos cónyuges proindiviso
por mitades, los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos pueda justificar la
propiedad exclusiva” (art. 525), y “la administración y disposición conjunta” de
los mismos (art. 524).
A partir de la reforma Constitucional de 1994, en donde adquiere jerarquía de tal
rango la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación
contra la Mujer (art. 75, inc. 22 Constitución Nacional), cuyo art. 16 inc. h
impone a los Estados la obligación de asegurar a los cónyuges “ los mismos
derechos...en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y
disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso”, parte de la
doctrina, como en algún caso la jurisprudencia31 reputaron inconstitucional la
disposición del art. 1276 en análisis, planteándose entonces otro problema: si la
Convención internacional incorporada a la Carta Fundamental actuaba en forma
operativa (así lo entendía el Dr. Belluscio) o programática (Guastavino).
Siguiendo un orden cronológico en este tema, el Proyecto de Código Civil
Unificado de 1998 continúa la solución del Proyecto de 1993, estableciendo que
“la administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los
cónyuges, corresponde en conjunto a ambos” (art. 464), y que “se reputa que
pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los
cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva” (art. 465).
Finalmente, la ley 25.781 (promulgada el 7/11/2003; B.O. del 12/11/2003),
sustituyó el mentado segundo párrafo del art. 1276 CC por el siguiente texto “Si
no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la
administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El marido podrá
dirimir los casos de conflicto”.
Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, T° I., punto 473, Ed.
Astrea, 4° edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 592.
31
C.Civ.y Com. Azúl, sala 1°, 18/2/1998, ED 177-490 –citado por Mizrahi op.cit.30
1
Se refiere a los bienes muebles no registrables cuyo origen (y no el de los
fondos) fuese dudoso, aunque también es aplicable a los muebles registrables
que por negligencia o conveniencia no se haya procedido a su inscripción, o a
los inmuebles adquiridos por usucapión –mientras no se tramite la información
posesoria-, porque como explica el Dr. Belluscio32 puede subsistir la duda sobre
cuál es el cónyuge poseedor.
Coincidimos con la interpretación de Mizrahi, en cuanto a que de ahora en más,
a los bienes de origen incierto se le aplicarán las normas de condominio
establecidas en los art. 2699 y ss. CC., requiriéndose para su disposición el
concurso de la voluntad de ambos o consentimiento, sin perjuicio de que ante
terceros los actos celebrados por uno de ellos tendrá –en principio- validez, por
aplicación del art. 2412 CC, debiendo responder el cónyuge disponente respecto
del otro en sus relaciones internas. Y por su parte el acreedor de un cónyuge
sólo podrá accionar contra el 50% indiviso del bien de origen dudoso.

Régimen legal forzoso.
El régimen de comunidad de ganancias restringido de gestión separada
consagrado por nuestra legislación, es único y forzoso; inmodificable por la voluntad
de los cónyuges.
Las “convenciones matrimoniales” a las que refiere el art. 1217 CC. no son
capitulaciones que tengan por objeto la modificación del régimen matrimonial –no
admitido por la ley- , sino que bajo dicha denominación se autorizan acuerdos entre los
cónyuges, los que se reducen a la posibilidad de las donaciones que el esposo hiciera a
la esposa con motivo de la celebración del matrimonio (inc 3).
Ello así, en atención a la derogación de los incisos 2 y 4 por la ley 17.711; es
decir la reserva de administración de algunos bienes por la mujer –inc. 2°- y que ya
había dejado de tener sentido luego de la sanción de la ley 11.357; y las donaciones que
los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento –inc. 4°- , que
resultaba una excepción a la prohibición de los pactos sobre herencia futura del art.
1175 CC y que en atención a la vocación hereditaria recíproca no se consideraba
justificado sostener.
32
Cita de Mizrahi en “La reforma al art. 1276.... “,n° IV.
1
En cuanto al primer inciso, la designación de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio, mantenido en vigencia por la reforma, tampoco trasunta en una
convención matrimonial, conforme a que se trata de un mero inventario de bienes que
facilitará luego la individualización de los propios.
Vélez Sársfield rechazó la posibilidad de elección de un régimen matrimonial,
señalando en la nota al título “De la sociedad conyugal” que las costumbres europeas
de celebrar contratos de matrimonio y la libertad de convenciones establecida en las
leyes de Partida (“origen de pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias”),
no se condicen con las costumbres del país, y por tanto hacen innecesarias esas leyes,
las que por otra parte no alcanzarían a variarlas. “La sociedad conyugal –expresa el
codificador- será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos
dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo
aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los
esposos y para el derecho de terceros”
Tanta razón parecía asistirle a Vélez, que ni siquiera las convenciones que él
consideró por entonces indispensables, fueron acogidas por nuestras costumbres. A
punto tal, que hasta la reforma al art. 1217 por la ley 17.711 –casi un siglo después de
la entrada en vigencia del Código- no se discutió la solución por él adoptada33.
Bibiloni, que no se propuso innovar, sino suprimir los incisos luego derogados
por la ley 17.711, así lo fundamentaba “...el régimen legal del Código está calculado
para proteger los derechos de los cónyuges e impedir alteraciones peligrosas para su
existencia y eficacia. Alterarlo por convención, es permitir el abuso de influencias
perniciosas o la colusión de los esposos en fraude de terceros”
Ni el proyecto de 1936 ni el Anteproyecto de 1954 pretendieron una
modificación al régimen de comunidad único instaurado por Vélez.
Y la doctrina, en general, acompañaba la solución legal. Algunos autores se
pronunciaban al respecto de manera intransigente, tal como lo hacía Borda, quien
expresaba que las convenciones matrimoniales no han entrado en nuestras costumbres
porque “ha repugnado siempre al espíritu del pueblo argentino introducir cuestiones
patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un sentimiento de delicadeza... no
obstante que la tendencia de la legislación comparada es de permitir estas
Belluscio, “La elección de régimen matrimonial por los esposos”, LL 1994-ASec.Doct, pág. 799 y ss., Cap.II.
33
1
capitulaciones, creemos indispensable mantener en nuestro país un régimen que evite
las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al casamiento un
matiz de negocio incompatible con nuestra concepción del matrimonio”34.
Recién en los últimos años fue adquiriendo fuerte relieve una corriente doctrinal
–actualmente mayoritaria- proclive a una solución diversa35.
Así fue recomendado por mayoría en las XI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Buenos Aires en el año 1987: “Debe posibilitarse a los futuros
cónyuges la adopción, mediante capitulaciones matrimoniales, de regímenes
patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las relaciones de los cónyuges
con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio”. En
similares términos se pronunciaron el las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores
de Derecho celebradas en Buenos Aires en 1992, recomendando mantener como
régimen supletorio el actualmente vigente.
Entre los autores que se pronuncian en favor de la posibilidad de elección de
régimen matrimonial por los esposos, se encuentran, entre otros, los Dres. Zannoni,
Bossert, Kemelmajer de Carlucci, Vidal Taquini, Mizrahi, Medina36.
Los argumentos esgrimidos –en general- son: la autonomía de la libertad de los
cónyuges; la diversidad social; la mejor adecuación de cada régimen a la distinta
realidad socioeconómica de cada matrimonio; la mejor adaptación del régimen de
separación de bienes para las segundas o ulteriores nupcias; no ignorar la legislación
comparada; democracia del sistema jurídico que respete las minorías; integración
regional armonizando los sistemas jurídicos de los países que forman parte del
Mercosur, siendo el nuestro el único que no admite la elección del régimen matrimonial
por los cónyuges.
Quienes se pronuncian a favor del mantenimiento del régimen de comunidad
como régimen legal único –tal el caso de los Dres. Borda, Mazzinghi, Méndez Costa y
Belluscio-, esgrimen diversos fundamentos.
34
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia T° I, Editorial Perrot, 6°
edición, año 1977, punto 278, pág. 230
35
Belluscio, “La elección de régimen matrimonial....”op.cit, Cap.III, punto 8.
36
Medina,Graciela y Kanefsck, Mariana “Autonomía de la voluntad y elección del
régimen patrimonial matrimonial (Forma y límites de la elección frente al proyecto de
Reforma al Código Civil)”, JA.1999-III, pág.958 y ss.
1
Así Borda sigue sosteniendo, de manera más moderada, razones de tradición, y
de incompatibilidad de especulaciones patrimoniales con el acto de amor que trasunta
el matrimonio.
Mazzinghi opina que la confrontación de posiciones individuales, la tendencia a
hacer prevalecer un interés sobre otro no convienen al régimen patrimonial de la
familia. Que ésta requiere un mínimo de estabilidad económica reflejada en un estatuto
legal, y juzga “peligroso” un régimen absolutamente convencional.
Méndez Costa considera que la comunidad –cuyo mantenimiento como régimen
imperativo propicia- es el que mejor refleja en lo económico la vinculación creada por
el matrimonio y el más adecuado en favor de la unión matrimonial. Admite, bajo
ciertos requisitos, la posibilidad de sustituirlo por el de separación de bienes.
Belluscio –quien en la comisión de 1992 encargada de proyectar nuevamente la
unificación del derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales fue el
único en manifestarse en favor del mantenimiento del régimen legal único- argumenta
que no mueve su disidencia un capricho o apego excesivo a la tradición nacional.
Sino que analizando las tendencias que se observan en la evolución legislativa
mundial y en la valoración del régimen de separación de bienes
-el cual es fundamentalmente tenido en miras por la doctrina nacional que propicia la
posibilidad de elección-, concluye que: a) las convenciones matrimoniales están en
franco retroceso en los países que la admiten, tal el caso de Francia; b) el abandono del
régimen de separación de bienes en países en los que era régimen legal –Italia, Grecia,
ocho Estados de EEUU y varias provincias canadienses- por considerarlo injusto; c)
necesidad de establecer limites en el régimen de separación de bienes convencional,
como en Francia, que presenta limitaciones legales –régimen matrimonial primario, de
carácter imperativo-, convencionales –adición por los cónyuges de una sociedad de
ganancias-, y jurisprudenciales –reconocimiento de la acción in rem verso fundada en
el enriquecimiento incausado de un cónyuge que se benefició con la colaboración del
otro. En Québec, el patrimonio familiar37 como efecto directo del matrimonio o de la
37
El patrimonio familiar fue adoptado en Québec en 1989. La ley 146, en vigencia
desde el 1 de julio de 1989, incorpora en el Código civil quebequense las disposiciones
relativas al patrimonio familiar, cuyo objetivo es favorecer la igualdad económica de
los esposos ante el advenimiento de una ruptura o fallecimiento. Desde el 4 de junio de
2002, es tambien aplicable a las parejas unidas civilmente., en vigencia desde el 1 de
julio de ese año.
1
unión civil, cualquiera sea el régimen matrimonial o de la unión civil (residencia
principal y secundaria/s de la familia, muebles del hogar, vehículos utilizados por la
familia, regímenes de jubilación privados y públicos acumulados durante el
matrimonio)
Por su parte, el Proyecto de Reforma de 1993 establece como régimen legal el
de comunidad, y como convencionales al de separación de bienes y el de participación.
Mientras que el Proyecto de Reforma de 1998 establece el mismo régimen legal, pero
limitó la opción al régimen de separación de bienes. Ambos proyectos
posibilitan el
cambio convencional de un régimen a otro después de dos años de vigencia del
anterior.
Tanto el de 1993, como el de 1998 que siguió a su antecedente, establecieron, un
régimen primario inderogable por convención anterior o posterior al matrimonio38, en
el que se establecen: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al mantenimiento
del hogar y de los hijos; los actos relativos a la vivienda familiar y sus muebles que
requieren conformidad de ambos cónyuges (fuentes: “no pueden el uno sin el otro”
establece el Código francés, art. 215, o “el consentimiento de ambos” dispone el art.
1322 del código español ); la responsabilidad solidaria por las obligaciones referentes
al mantenimiento del hogar, la asistencia y educación de los hijos; y la posibilidad de
pedir medidas cautelares ante los actos del otro cónyuge que se deriven en
incumplimiento de sus deberes que pongan en peligro el interés familiar.
“Le législateur, avec le projet de loi 146, a retiré le patrimoine familial du
champ de la libre négociation contractuelle comme l’a souligné Monsieur le juge
Baudouin dans Droit de la famille – 977 » (Cour Supérieure du Québec: Arrêt
C.La.c.R.L. – 28/4/2004 - n° 765-04-001867-019)
Las etapas de partición del patrimonio familiar: determinación del valor de
mercado de todos los bienes que lo integran y de las deudas contraídas para adquirirlos,
mejorarlos, conservarlos; deducción de las deudas del valor de mercado, obteniendo así
el valor neto del patrimonio familiar; finalmente se reparte igualitariamente el valor
neto resultante de estos cálculos. El patrimonio familiar habrá de partirse entre los
cónyuges. El pago se efectivizará en numerario o por dación en pago. Uno de los
cónyuges puede solicitar la partición desigual, cuando resulte injusta la división por
mitades, considerándose para ello: la breve duración del matrimonio o de la unión civil,
la mala fe o la dilapidación de ciertos bienes por parte de uno de los integrantes de la
pareja, entre otros motivos que deberán acreditarse debidamente para persuadir al
tribunal de la justicia de desplazar la distribución igualitaria del valor neto calculado.
38
Hernández, Lidia. “Los bienes de los cónyuges y su gestión en el Proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio”, Revista de Derecho de Familia, Revista
1
V. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS
En primer lugar, el régimen de participación en las ganancias es uno de los
subtipos del régimen matrimonial típico de participación, en el que hay independencia
de gestión del patrimonio de cada cónyuge mientas dura el régimen y a la disolución
surge un crédito a uno de los cónyuges contra el otro, cuyo fin es igualar los aumentos
de los patrimonios operados durante la vigencia del régimen. Se distingue así del
régimen de participación universal, en el que se verifica la independencia de gestión
patrimonial de los cónyuges durante la vigencia del régimen, pero a su disolución surge
un crédito de un cónyuge contra el otro destinado a igualar sus patrimonios y no
solamente los aumentos patrimoniales habidos durante el régimen.
Así el régimen de participación en las ganancias se caracteriza porque durante la
unión existe total independencia patrimonial entre los cónyuges, mientras que a su
disolución se igualan las ganancias habidas durante su vigencia, mediante el
otorgamiento de un crédito -en favor del cónyuge que obtuvo una ganancia menor
contra el otro que obtuvo una ganancia mayor- por la mitad de la diferencia entre una y
otra ganancia39.
Históricamente ha de entenderse en correlación con el reconocimiento de
mayores derechos de la mujer, y es el sistema previsto por la legislación alemana como
régimen legal y por las legislaciones francesa, española y chilena como convencional
alternativo.
A los fines de su mejor comprensión ha de ser diferenciado del régimen de
comunidad de gestión de separada, porque también se ha denominado régimen de
participación o participación en los gananciales al régimen de comunidad de gestión
separada –variedad de la comunidad así denominada por las características de la
gestión de bienes-. Ha sido considerado un error conceptual, que consiste en
caracterizar al régimen de participación como aquel que funciona como separación de
bienes durante la unión y como comunidad a la disolución, porque si bien cada uno de
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, T° 18, Abeledo- Perrot, pág. 95 y ss.,
Cap.I.
39
Belluscio, “El Régimen matrimonial de Participación”, Revista Colegio de Abogados
de la Plata, N° 20, pág.139 y ss., Cap.I.
1
los esposos administra separadamente su patrimonio, al disolverse el régimen procede a
la partición de gananciales.40
Fassi advierte que se trata de un error conceptual, pues no corresponde emplear
una denominación distinta para el régimen de comunidad por el hecho de que la
administración de los bienes esté separada entre los cónyuges, ya que el elemento
típico de la comunidad es la formación de una masa común de bienes que ha de
repartirse entre los esposos o entre el sobreviviente y los herederos del fallecido al
disolverse la comunidad, sin necesidad de que haya unidad de masa, de administración
o de responsabilidad durante la unión.
Entonces, la circunstancia de que durante la unión se asigne a cada cónyuge la
administración de los bienes por él adquiridos no quita que haya comunidad.
En efecto, el régimen de participación tiene como principio, el de igualación de
patrimonios (en el caso de participación universal) o de los beneficios logrados durante
la unión por ambos cónyuges, y se lleva a cabo mediante el otorgamiento al que tiene
un patrimonio41 menor o un beneficio menor de un derecho creditorio contra el que lo
tiene mayor.
Resulta entonces evidente que no hay masa común en el régimen de
participación; porque no se presenta el elemento típico de la comunidad (la masa
partible a la disolución del régimen).
Es cierto que en la práctica se aproximan los resultados entre los sistemas,
porque nada obsta a que la comunidad se liquide mediante la entrega de una suma de
dinero por el cónyuge más favorecido al otro, ni para que la participación se resuelva
en la entrega de bienes en lugar de dinero (dación en pago). pero la diferencia esencial
radica en que producida la disolución de la comunidad nace una indivisión sobre los
bienes comunes y cada uno de los esposos –o sus herederos- tendrá un derecho real
sobre los bienes integrantes de la masa, mientras que cuando se disuelva la
participación no existe indivisión post-comunitaria y mientras que el cónyuge que
obtuvo mayores ganancias seguirá siendo el único propietario de sus bienes, el otro
solo tendrá un derecho personal contra él, y no un derecho real.
40
Error en el que incurren Vaz Ferreira, Alessandri Rodríguez, y anteproyectos de
legislación europeos y autores franceses que comentan esos proyectos. En el mismo
error ha incurrido la Dra.Kaller de Orchanski, que ha sostenido que el régimen del
art.1276 es de participación.
41
En el régimen de participación universal.
1
En Francia el régimen de participación en las ganancias es régimen matrimonial
convencional desde la reforma de 1965 (art.1569 á 1581), así como es régimen legal en
Alemania, Suiza y Grecia.
En atención a que durante el matrimonio opera como el régimen de separación de
bienes, se considera que la denominación de “participación en los gananciales” del
Código francés no es correcta, por cuanto no existe masa común partible, ni bienes
propios y gananciales de los cónyuges, sino que todos los bienes de los esposos son
personales42.
Y a la disolución del régimen, en lugar de la partición de una masa que se realiza en la
comunidad, se resuelve en un crédito, en un derecho personal de uno de los cónyuges
contra el otro.
Su origen –comenta el Dr. Belluscio- parece haber sido una idea del legislador alemán
a fin de hacer más sencillo el modo de hacer la partición de la comunidad. En Francia
el Anteproyecto de Reforma del Código Civil denominaba “participación en los
gananciales” a un régimen convencional “similar” al de participación, pero que no
llegaba a excluir la existencia de la indivisión post-comunitaria, lo que en principio
hacía aplicable las reglas de la partición de la comunidad.
En cuanto a la gestión de los bienes, el Código francés establece que cada
cónyuge tiene la libre administración, disfrute y disposición de todos sus bienes, sean
adquiridos antes o después de celebrado el matrimonio, a título gratuito u oneroso, y
ello como lógica consecuencia de la aplicación de las normas sobre el régimen de
separación de bienes –que rige durante la vigencia de la unión conyugal (art. 156943).
Belluscio, Augusto C., “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias”
(Los regímenes legales matrimoniales en Francia y en Québec), Revista de Derecho de
Familia N° 13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 132.
43
Art.1569 del Código civil francés: « Cuando los cónyuges establecen que su
matrimonio se rija por el régimen de participación en las ganancias (en francés:
acquêts), cada uno de ellos conserva la administración, el disfrute y la libre disposición
de sus bienes personales, sin distinción entre aquellos que le pertenecían en el momento
de la celebración del matrimonio o que haya recibido después por sucesión o
liberalidad y aquellos que adquiera durante el matrimonio a título oneroso. Durante el
matrimonio, este régimen funciona como si los cónyuges estuvieran casados bajo el
régimen de separación de bienes. A la disolución del régimen, cada uno de los
cónyuges tendrá a derecho a participar, por mitad, en el valor de las ganancias (en
francés: acquêts) netas experimentadas en el patrimonio del otro, calculadas por la
doble estimación del patrimonio originario y del patrimonio final. El derecho a
participar en las ganancias (en francés: acquêts) no es transmisible mientras el régimen
42
1
Por lo tanto, cada uno de los cónyuges responde por las deudas por él
contraídas; y ambos solidariamente por las contraídas para el mantenimiento del hogar
o la educación de los hijos, salvo gastos manifiestamente excesivos en consideración al
tren de vida, utilidad o inutilidad de la operación, buena o mala fe del tercero
contratante, o de compras a plazo que no tengan el consentimiento del otro cónyuge
(arts. 1536 y 220).
La contribución a los gastos del hogar tiene lugar según se determine en la
convención matrimonial, y ante la falta de previsión, en proporción a sus respectivas
facultades (arts. 1537 y 214).
El derecho a participar en las ganancias no es transmisible hasta la disolución
del régimen, y si el mismo se produce por muerte de uno de los cónyuges, sus
herederos tienen los mismos derechos que su autor (art. 1569).
El patrimonio inicial –que podrá probarse por documento privado en el que se
haga el inventario de los bienes firmado por el otro cónyuge- se compone de los bienes
que pertenecían al cónyuge al momento de contraer matrimonio, y los que adquiriera
después por sucesión o liberalidad, y los privativos por su naturaleza. No así los frutos
de estos bienes, ni los frutos de los frutos, ni los que el cónyuge hubiera donado.
Si falta o resulta incompleto el documento descriptivo del patrimonio inicial, se
recurrirá a los medios de prueba del art. 140244.(art. 157045 reformado en 1986; antes
de la reforma se lo tenía por inexistente).
matrimonial no esté disuelto. Si la disolución fuera consecuencia de la muerte de uno
de los cónyuges, sus herederos tendrán, sobre las ganancias netas obtenidas por el otro,
los mismos derechos que su causante.”
Art.1402 del Código civil francés: “Todo bien, mueble o inmueble, se reputa
ganancial a falta de prueba de su carácter privativo de uno de los esposos por aplicación
de una disposición legal.
Si el bien fuera de los que no llevan en sí mismos prueba o marca de su origen,
su carácter privativo, de ser impugnado, deberá establecerse documentalmente. En
ausencia de inventario u otra prueba preconstituida, el juez podrá tomar en
consideración todos los documentos, especialmente títulos de familia, registros y
papeles domésticos, así como documentos bancarios y facturas. Podrá incluso admitir
la prueba testifical o por presunción, si constatara que un cónyuge estuvo
imposibilitado material o moralmente de obtener un documento.”
44
Artículo 1570 del Código civil francés: ”El patrimonio inicial comprenderá los
bienes que pertenecían al cónyuge en el momento de contraer matrimonio y aquellos
que hubiera adquirido después por sucesión o liberalidad, así como todos los bienes
que, en el régimen de la comunidad legal, fueran privativos por su naturaleza sin
45
1
Del activo inicial del patrimonio inicial, se deducen las deudas con las que se
encontrare gravado. Si el pasivo excede el activo, “el exceso será unido ficticiamente al
patrimonio final” (art.1571 reformado en 1986).
El patrimonio final se integra con todos los bienes que pertenezcan al cónyuge
al momento de la disolución del régimen, incluyendo los que se hubiera dispuesto por
causa de muerte y las sumas de las que fuera acreedor frente a su cónyuge. También
podrá probarse por un documento descriptivo, incluso de carácter privado, otorgado en
presencia del otro cónyuge o sus herederos. Podrá probarse por todos los medios que el
patrimonio final presenta omisiones de bienes (art. 1572).
A los bienes existentes, se le unirán ficticiamente los bienes que no figuraran en
el patrimonio inicial, los que el cónyuge hubiera donado sin consentimiento del otro, y
los que hubiera enajenado fraudulentamente –la enajenación a cambio de una renta
vitalicia se presume realizada en fraude- (art. 1573 ref. 1986).
Del activo del patrimonio final –reconstituido conforme su estimación al
momento de la disolución
y valor conforme al día de la liquidación- se deducirán
todas las deudas, incluidas las debidas al cónyuge (art.1574 ref.1986).
Para el cálculo de la ganancia, se tendrá en cuenta que si el patrimonio final de
un cónyuge fuera inferior a su patrimonio inicial, el déficit será soportado enteramente
por ese cónyuge. Si fuera superior, ese incremento representará las ganancias netas y
dará lugar a la participación. Si hubiera ganancias netas para ambos cónyuges, serán
compensadas y el exceso repartido: el cónyuge que tuviere la ganancia menor será
acreedor del cónyuge por la mitad del exceso (art. 1575)46.
necesidad de reembolso. No se computarán los frutos de estos bienes, ni los frutos de
los frutos, ni aquellos de los que el cónyuge hubiera dispuesto por donación entre vivos
durante el matrimonio.
El contenido del patrimonio inicial quedará probado mediante un documento
que lo describa, incluso de carácter privado, otorgado en presencia del otro cónyuge y
firmado por él.
En ausencia de documento descriptivo o si fuera incompleto, sólo cabrá la
prueba del contenido del patrimonio inicial por los medios del artículo 1402.” (Ley n°
85-1372 de 23 de diciembre de 1985, art. 33, Diario Oficial del 26 de diciembre de
1985 – en vigencia desde el 1 de julio de 1986)
46
Art.1575 del Código civil francés: « Si el patrimonio final de un cónyuge fuera
inferior a su patrimonio inicial, el déficit será soportado enteramente por ese cónyuge.
1
El crédito de participación deberá ser satisfecho en dinero, pero podrá serlo en
especie (por acuerdo de ambos o decisión judicial), previéndose plazos para su
satisfacción de hasta cinco años si el cónyuge que lo adeuda se encuentra en graves
dificultades, en cuyo caso deberá constituir garantías y pagar intereses. Asimismo la
liquidación en especie no podrá oponerse a los acreedores de los cónyuges, quienes
podrán embargar los bienes adjudicados al cónyuge de su deudor. (art. 1576).
A su vez, el art. 1577 (reformado en 1986) establece que el cónyuge acreedor
podrá perseguir su crédito contra los bienes existentes, y subsidiariamente contra los
bienes enajenados por el cónyuge deudor, sea por donación o en fraude de sus
derechos.
Se prevé la liquidación anticipada del crédito de participación del cónyuge, por
mala gestión, administración o conducta, que hiciera temer que la continuación del
régimen matrimonial comprometiera los intereses del otro cónyuge; si la demanda en
tal sentido fuese admitida, los cónyuges quedarán sometidos al régimen de separación
de bienes (art. 1580).
La participación en las ganancias es una forma de participación restringida, en
la que se procura igualar parte del patrimonio total de los cónyuges, en el caso las
ganancias. Pero el Código francés también admite la modificación convencional al
régimen de participación –siempre que no se afecten la buena costumbre, los derechos
de los cónyuges, las normas de patria potestad, de la administración legal y de la tutela,
arts. 1387 y 1388-; pudiéndose pactar un reparto desigual, o que el cónyuge supérstite
tendrá derecho a la totalidad de las ganancias netas, o que se exigirá dación en pago de
ciertos bienes acreditando un interés cualificado para pedir su atribución (art. 1581).
Si fuera superior, el incremento representará las ganancias netas y dará lugar a
participación.
Si existieran ganancias netas en los patrimonios de ambos cónyuges, se
procederá en primer lugar a su compensación. Solamente se repartirá el exceso: el
cónyuge cuya ganancia hubiera sido la menor será acreedor de su consorte por la mitad
de dicho exceso.
Al crédito de participación se añadirán, para su pago conjunto, las sumas de las
que el cónyuge pudiera ser acreedor frente a su consorte, por aportaciones realizadas
durante el matrimonio u otras indemnizaciones, con deducción, si hubiera lugar, de las
cantidades que le adeude.”
1
Por otra parte –señala el Dr. Belluscio47- nada obsta a que convencionalmente se
establezca un régimen de participación más amplio. De la misma manera que el
régimen legal de comunidad de ganancias puede ser ampliado, adoptándose la
comunidad universal o la de muebles y ganancias (art.1497), también podría adoptarse
una participación universal. La misma tendría por finalidad igualar los patrimonios de
los esposos, de manera que se compararían los que éstos poseen a la disolución del
régimen, y aquél que tuviera el patrimonio mayor debería entregar al otro la mitad de la
diferencia entre uno y otro.
El Proyecto de reforma del Código civil argentino
de 1993
-como ya
señaláramos- estableció como régimen legal el de comunidad de ganancias y como
convencional el de separación de bienes y el de participación en las ganancias.
Este último, previsto en los arts. 561 y ss, tuvo como antecedente
las
disposiciones reseñadas del código francés, arts. 1569 á 1577 y 1580, tomándose
asimismo como fuentes los arts. 1374 ,1375 y 1378, 3° párr. del código alemán –que lo
prevé como régimen legal-, los arts. 1418, 1423, 1424, 1415 y 1416 del código español
–que lo contempla como régimen convencional-, y arts. 134 y 135 del código holandés
–que también lo admite como régimen convencional-.
En el Proyecto, a diferencia del código francés, el patrimonio inicial se integra
no solo con los bienes cuya “propiedad” tenía el cónyuge al contraer matrimonio, sino
también con aquellos bienes cuya “posesión” tenía entonces; e incluye, en las causales
de disolución anticipada del régimen, la separación de hecho sin voluntad de unirse.
47
Belluscio, « El régimen matrimonial de participación », op.cit, punto 21.
1
VI.
RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIAS:
LA SOCIÉTÉ D’ACQUÊTS
En la provincia canadiense de Québec, de conformidad con el art. 431 48 del
Código Civil quebequense, los esposos conservan el derecho de establecer, por contrato
de matrimonio otorgado ante escribano público (art.440), el régimen matrimonial de su
elección, a condición de respetar las reglas imperativas.
En efecto, el art.391 prescribe que, cualquiera sea el régimen matrimonial, los
esposos no pueden derogar las estipulaciones del capitulo cuarto del título primero del
libro segundo del código sobre los efectos del matrimonio (arts.391 a 430), referidas a
los derechos y deberes conyugales (arts. 392 a 400), la residencia familiar (arts.401 a
413), al patrimonio familiar (arts.414 a 426) y a la prestación compensatoria (arts.427 a
430).
Entonces, los esposos se encuentran sujetos a un régimen primario imperativo
(arts.391 a 430), que comporta numerosas disposiciones que se insertan en el contexto
de determinados valores matrimoniales considerados fundamentales y por lo tanto
inderogables directa o indirectamente por los cónyuges.
La igualdad de los esposos es el principal valor matrimonial que consagra el
régimen primario: ambos tienen los mismos derechos y obligaciones. Formalmente
establecido en el art.39249 en ocasión de la reforma del derecho de familia de 1981, este
principio contrasta con el viejo poder decisorio marital que prevaleció hasta mediados
de los años 60. En virtud del poder decisorio del marido, la esposa se hallaba
jurídicamente subordinada, no pudiendo en consecuencia contratar válidamente o estar
en juicio sin haber obtenido previamente su autorización50.
Derivaciones legislativas particulares del principio de igualdad son los derechos
reconocidos a cada uno de los esposos: a conservar durante su matrimonio los nombres
48
Art.431 Code Civil du Québec: « Il est permis de faire, par contrat de mariage, toutes
sortes de stipulations, sous réserve des dispositions impératives de la loi et de l'ordre
public. » (Está permitido hacer, por contrato de matrimonio, toda clase de
estipulaciones, en tanto no contradigan disposiciones imperativas de la ley y el orden
público).
49
Art.392 1°.párr. Code Civil du Québec: « Les époux ont, en mariage, les mêmes
droits et les mêmes obligations. »
50
Código Civil del Bajo Canadá de 1866: arts. 174, 176 y 177.
1
y apellidos que le fueron atribuidos en su partida de nacimiento51, a fijar de común
acuerdo el domicilio conyugal y asegurar de consuno la dirección moral y material de
la familia.52
Consagración del principio referido en el plano patrimonial es el marco vigente
a partir de la reforma de 1981, que restringe considerablemente la libertad de los
cónyuges para organizar contractualmente sus relaciones económicas. Esencialmente,
los esposos tienen el deber de contribuir a las cargas del matrimonio en proporción a
sus respectivas capacidades, independientemente de toda convención en contrario.
Uno de los cónyuges puede, no obstante, liberarse válidamente de su
contribución mediante su actividad en el hogar53. Cada uno de ellos es tenido por
solidariamente responsable de las deudas contraídas por el otro para atender a las
necesidades ordinarias de la familia54.
Ciertas medidas legislativas restringen igualmente las prerrogativas del esposo
propietario de los muebles del hogar y del inmueble donde se ha fijado el domicilio
conyugal. El cónyuge en cuestión no puede válidamente disponer de dichos bienes sin
haber obtenido el consentimiento del otro. El legislador ha procurado evidentemente
garantizar la estabilidad de la familia. Protege, así, al cónyuge no propietario y,
eventualmente, a los hijos de la pareja casada, impidiendo al cónyuge propietario
vender unilateralmente o enajenar de alguna otra forma sus derechos sobre el techo
familiar y sus componentes, en momentos potencialmente críticos.
Más allá de las reglas aplicables durante la vida en común, el régimen primario
del Código Civil comporta también ciertas disposiciones que cobran efecto si se
produce la separación o la ruptura del vínculo matrimonial.
Deseando favorecer la igualdad económica de los esposos y señalar de manera
formal el carácter asociativo del matrimonio, el legislador impone a los esposos o a sus
Art.393 Code Civil du Québec: “Chacun des époux conserve, en mariage, son nom;
il exerce ses droits civils sous ce nom. »
52
Arts.394-395
53
Art.396 Code Civil du Québec: “ Les époux contribuent aux charges du mariage à
proportion de leurs facultés respectives.
Chaque époux peut s'acquitter de sa contribution par son activité au foyer. »
54
Sin embargo, un cónyuge no resulta obligado por la deuda contraída por el otro, si ha
sido dictada una sentencia de separación de cuerpos o si había hecho saber previamente
al cocontratante su voluntad de no ser involucrado en la misma. Art. 397 Code Civil du
Québec
51
1
herederos la obligación de dividir, en partes iguales55, el valor de un “patrimonio
familiar”56 constituido por las residencias principal y secundarias, los muebles de
dichas residencias, los vehículos automotores utilizados para los desplazamientos de la
familia y los regímenes de jubilación privados y públicos acumulados durante el
matrimonio, sin tener en cuenta quien de los esposos es el propietario de esos bienes e
independientemente de los términos del contrato de matrimonio que eventualmente
hubieran podido suscribir57.
Hemos considerado preciso describir, aunque en forma sucinta, el régimen
primario vigente en Québec, dado que limita significativamente los principios de la
55
Art 422 Code civil du Québec : « Le tribunal peut, sur demande, déroger au principe
du partage égal et, quant aux gains inscrits en vertu de la Loi sur le régime de rentes
du Québec ou de programmes équivalents, décider qu’il n’y aura aucun partage de ces
gains, lorsqu’il en résulterait une injustice compte tenu, notamment, de la brève durée
du mariage, de la dilapidation de certains biens par l’un des époux ou encore de la
mauvaise foi de l’un d’eux. »
« Le Tribunal est d'avis que la preuve ne révèle aucun motif permettant de déroger à
la règle du partage égal du patrimoine familial, à savoir : la brièveté du mariage, la
dilapidation de certains biens par l'un des époux, la mauvaise fois de l'un d'eux, le
désintéressement, la paresse chronique ou une quelconque conduite préjudiciable ou
répréhensible d'un conjoint » (Cour Supérieure du Québec : Y.D.c.C.T. 16/7/2004 n°
200-12-057425-960)
« Dans le cas en l'espèce, il résulte une injustice du fait de la charge inégale des
responsabilités du défendeur envers les enfants et il s'agit alors d'un cas d'application
d'un partage inégal: Ce motif est de la même nature que la dilapidation des biens par
l'un des époux ou la mauvaise foi de l'un d'eux. Il peut en effet être injuste qu'il y ait
partage égal alors que l'un n'a pas assumé ses responsabilités et obligations, de sorte
qu'il se retrouve en quelque sorte «endetté» envers l'autre lors de la rupture. On pense
ici à celui qui n'a pas contribué comme il aurait dû pour les enfants, par exemple suite
à la séparation de fait des parties ». (Cour Supérieure du Québec : E.M.M.c.P.Mi.
14/1/2004 n° 500-12-258621-014) http://www.jugements.qc.ca
56
Arts. 414 a 426 Code Civil du Québec. Los esposos no pueden de ninguna manera
renunciar anticipadamente a esta división automática del patrimonio familiar. Podrán,
sin embargo, renunciar a ella, después del deceso de su cónyuge o de la sentencia de
divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, a condición que lo
hagan por escritura pública o en los términos de una declaración judicial de la cual se
otorgue testimonio (art.423)
En 1989 Québec adoptó una ley de orden público que modificó sustancialmente las
relaciones entre las personas casadas. La ley que promueve la igualdad económica de
los esposos o Ley 146, vigente a partir del 1 de julio de 1989, introdujo en el Código
Civil quebequense las disposiciones referidas al “patrimonio familiar”, cuya finalidad
es la igualdad económica de los esposos ante el advenimiento de una ruptura o
fallecimiento. Desde el mes de junio de 2002 esta protección también se aplica a las
parejas que contraen una unión civil.
57
Art.431 Code Civil du Québec
1
autonomía de la voluntad y de la libertad contractual en el materia patrimonial. Así,
sólo bajo la condición de respetar dichas reglas imperativas, los esposos conservan el
derecho de establecer, por contrato de matrimonio otorgado ante escribano público, el
régimen matrimonial de su elección. En defecto de convención en tal sentido, quedan
sometidos automáticamente al régimen denominado société d’acquêts (sociedad de
ganancias).
Debe tenerse presente que el “patrimonio familiar” es un efecto directo del
matrimonio y de la unión civil: todas las parejas casadas y unidas civilmente se hallan
sujetas a él, cualquiera sea su régimen matrimonial o de unión civil. La sociedad de
ganancias es, por su parte, un régimen que se aplica a los cónyuges que no tienen
contrato o que lo eligen por contrato matrimonial o de unión civil. En caso de ruptura o
fallecimiento de uno de los cónyuges, se aplicarán en primer lugar las reglas de la
partición del patrimonio familiar y luego las relativas a la sociedad de ganancias 58. De
esta forma, las decisiones que conciernen a la residencia familiar se regirán por las
disposiciones relativas al patrimonio familiar, sin tener en cuenta el régimen
matrimonial o de unión civil. Sin embargo, si esta residencia se halla ubicada en un
inmueble que genera ingresos a los cónyuges en virtud de la locación de una parte, sólo
la porción destinada al uso familiar será partida según las normas del patrimonio
familiar; la parte alquilada lo será en función de las reglas del régimen matrimonial o
de unión civil –que en el caso de defecto de convención será el de la societé d’acquêts
(sociedad de ganancias).
Es conveniente precisar que el 24 de junio de 2002 ha entrado en vigencia la ley
que instituye la unión civil y la nueva regulación de la filiación. La unión civil59 es una
« La jurisprudence nous enseigne qu’il y a lieu de procéder au partage du
patrimoine familial en tenant compte que les règles sur le partage du patrimoine
familial ont priorité sur les règles de partage de la société d’acquêts, comme l’a
exprimé Monsieur le juge Robert Lesage dans Droit de la famille – 1994 » (Cour
Supérieure du Québec: Arrêt C.La.c.R.L. – 28/4/2004 - n° 765-04-001867-019)
http://www.jugements.qc.ca
59
L'adoption de la Loi modifiant le Code civil relativement au mariage (Projet de loi
59 –adoptada el 4 de noviembre y sancionada el 10 de noviembre de 2004) autorisant
les couples unis civilement à se marier sans devoir dissoudre préalablement leur union
a eu pour effet de modifier les tâches du célébrant avant le mariage et les règles de
dissolution de l'union civile.
Ce projet de loi modifie certaines dispositions du Code civil du Québec pour permettre
aux couples unis civilement de poursuivre leur vie commune sous le régime du
mariage. Il autorise le célébrant à procéder à leur mariage malgré le lien qui les unit
58
1
institución novedosa a la que pueden acceder las parejas de diversos sexos o del mismo
sexo y a la que le son también aplicables las normas referidas60.
El régimen matrimonial denominado société d’acquêts (sociedad de ganancias)
es uno de los tres regimenes aplicables a los matrimonios y a las uniones civiles con
domicilio en Québec, los otros dos regimenes regulados por el Código Civil son la
comunidad (art.492) y la separación de bienes (arts.485 a 491).
La sociedad de ganancias, contemplada en los arts.448 a 484, es el régimen al
que -según al art. 43261- quedan sometidos los cónyuges en ausencia de convención
matrimonial, ya que constituye el régimen legal de Québec desde el 1 de julio de 1970.
Con anterioridad a la reforma, el régimen matrimonial legal de Québec era el
de comunidad y se hallaba en franco retroceso, pues las tres cuartas partes de las
parejas que contraían matrimonio, optaban por el régimen de separación de bienes. La
reforma tuvo entonces un doble objetivo; por un lado, desplazar un régimen que por ser
considerado excesivamente comunitario generaba su apartamiento convencional; y por
otra parte, atemperar la influencia del Derecho anglosajón, cuya implantación hubiera
eliminado toda participación de un cónyuge en los beneficios obtenidos por el otro62.
déjà et fait en sorte que leur mariage emporte dissolution de leur union civile tout en
maintenant ses effets civils, qui sont alors considérés des effets du mariage à compter
de la date de célébration de leur union antérieure. Entre ellas el article 521.12 de ce
code, édicté par le chapitre 6 des lois de 2002, est modifié par l’ajout de l’alinéa
suivant : «L’union civile se dissout également par le mariage des deux conjoints. Cette
dissolution n’emporte comme seule conséquence que la rupture du lien d’union civile.
Ainsi, les effets de l’union civile sont maintenus et considérés comme des effets du
mariage subséquent à compter de la date de l’union civile et le régime d’union civile
des conjoints devient le régime matrimonial des époux, à moins que ceux-ci n’y aient
apporté des modifications par contrat de mariage. ».
60
Asimismo y si bien no se halla a la fecha de este trabajo resuelta definitivamente la
cuestión por no haberse expedido la Corte Suprema de Canadá, el 19 de marzo de 2004
la Corte de Apelaciones (Cour d’Appel) de Québec ha confirmado la sentencia del
Tribunal Superior (Cour Supérieure) sobre el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Del mismo modo que Ontario y Colombie-Britannique, las autoridades judiciales
de Québec reconocen desde esa fecha el derecho a contraer matrimonio a las personas
del mismo sexo.
61
Art.432 Code Civil du Québec: « Les époux qui, avant la célébration du mariage,
n'ont pas fixé leur régime matrimonial par contrat de mariage sont soumis au régime
de la société d'acquêts.» (Los esposos que no han fijado su régimen matrimonial antes
de la celebración del matrimonio por contrato matrimonial, quedan sometidos al
régimen de la sociedad de gananciales.)
62
Belluscio, “Comunidad de gestión separada y Sociedad de ganancias...”, op. cit.,
Cap.V
1
Se ha considerado que la sociedad de ganancias constituye un régimen intermedio entre
el de comunidad y de participación, que permite conciliar las ventajas derivadas de la
independencia de los cónyuges propias del régimen de separación de bienes, con la
asociación en la prosperidad de ambos derivada del régimen de comunidad.
En virtud del nuevo régimen legal quebequense, cada uno de los esposos puede,
durante el matrimonio, administrar y disponer de sus bienes propios y gananciales
(arts.461 a 463), con algunas restricciones en el caso de actos de disposición a título
gratuito (art.462 ), pero luego de la disolución estará obligado, arregladas que sean las
recompensas, a dividir con el otro el valor del conjunto de los bienes gananciales que
haya acumulado durante la vida en común (art.481). Sin embargo, si bien una vez
disuelto el régimen cada uno de los esposos conserva sus bienes propios, tiene la
facultad de aceptar la partición de los gananciales del otro cónyuge o de renunciar a
ellos “no obstante cualquier convención en contrario” (art. 467).
Un cónyuge puede tener diversos motivos para renunciar a la partición de los
gananciales del otro. Ya sea porque el valor neto de las ganancias de cada cónyuge es
casi equivalente, siendo más práctico y rápido que cada uno de los cónyuges renuncie a
la partición. Ya sea porque uno de los cónyuges se halla en tal medida endeudado que
el valor de sus gananciales es deficitario, por lo que ningún interés se vislumbra en la
partición63.
La aceptación y la renuncia son irrevocables, salvo que la renuncia resultare
viciada de nulidad (art. 472).
Durante la unión conyugal cada cónyuge administra, goza
y dispone
libremente de sus bienes propios y de sus gananciales, salvo disposición (por actos
entre vivos) de los gananciales a título gratuito,
para los que se requiere el
consentimiento del otro –que puede suplirse con la autorización judicial-( arts. 461,
462).
Cada cónyuge responde con sus bienes propios y gananciales por las deudas
nacidas antes del matrimonio o durante éste, y sólo responde por las deudas del
63
Cour Supérieure du Québec: Arrêt C.C.c.M.D. 25/10/2004 n° 160-12-004047-038
(Caso de renuncia a la participación en los gananciales del otro cónyuge cuando éste se
halla tan endeudado que el valor de sus gananciales es deficitario: « Ajoutons que
compte tenu de la situation financière du demandeur et de son absence totale de
ressources en vue de satisfaire aux obligations qui découlent du partage du patrimoine
1
cónyuge cuando éste las contrajo para atender las necesidades de la familia o por
mandato conferido para representarlo en los actos relativos a la dirección moral y
material de la familia (arts. 464, 397-398).
Aceptada entonces por uno de los cónyuges la partición de las ganancias del otro, a
la disolución se forman dos masas de bienes de este último: la de bienes propios64 y la
de ganancias; se liquidan las recompensas entre dichas masas (“La recompensa es
igual al enriquecimiento del cual una masa se ha beneficiado en detrimento de la otra”
-art. 475) y el valor neto se divide por mitades. El cónyuge que aceptó esta partición,
recibe en dinero o mediante dación en pago la mitad de ese valor neto (art. 481).
Dado que el código de Québec no indica cómo proceder cuando ambos
cónyuges han aceptado mutuamente participar en las ganancias del otro, puede
interpretarse que los créditos se compensan.65
familial et de la société d’acquêts, la renonciation de la défenderesse au partage, dans
les deux cas, paraît tout à fait réaliste. ») http://www.jugements.qc.ca
64
Art.451 1°párr. Code Civil du Québec : «Est également propre, à charge de
récompense, le bien acquis avec des propres et des acquêts, si la valeur des propres
employés est supérieure à la moitié du coût total d'acquisition de ce bien. Autrement, il
est acquêt à charge de récompense »
Art.455 Code Civil du Québec : « Le bien acquis à titre d'accessoire ou d'annexe d'un
bien propre ainsi que les constructions, ouvrages ou plantations faits sur un immeuble
propre restent propres, sauf récompense s'il y a lieu.
Cependant, si c'est avec les acquêts qu'a été acquis l'accessoire ou l'annexe, ou qu'ont
été faits les constructions, ouvrages ou plantations et que leur valeur est égale ou
supérieure à celle du bien propre, le tout devient acquêt à charge de récompense »
La résidence de Madame P... lui reste en bien propre puisque plus de la moitié du coût
total lors du mariage, provenait de ses biens propres (art, 451). Cependant, l’apport
de 21 000 $ fait par Monsieur L..., reconnu par Madame P... à l’annexe au contrat de
mariage qu’elle a elle-même rédigée, doit lui revenir. Le témoignage de la notaire est
éloquent, ce n’est pas un don. Monsieur L... n’a donc jamais renoncé à cette somme de
21 000 $, au contraire, il a tenu à ce que ce soit précisé au contrat de mariage. Cette
somme est à charge de récompense de même que la plus-value acquise et y
correspondant [...] De plus, la preuve révèle qu’une construction accessoire, une
remise a été réalisée sur l’immeuble, bien propre de Madame P..., et payée avec les
économies accumulées durant le mariage. Le bien reste propre puisque la valeur des
acquêts utilisés n’est pas égale ou supérieure à celle de l’ensemble de la propriété,
mais il est à charge de récompense (art. 455). Cour Supérieure du Québec: Arrêt
G.L.c.R.P. 20/7/2004 n°200-12-068799-023.
65
Así lo resuelto la Cour Supérieure en el caso D.L.c.Da.R.en el que las ganancias de
la esposa ascendían a la suma de 18.690 y las del esposo a la suma de 40.402. “En
résumé, la valeur nette des acquêts du défendeur est de 40 402,76 $. De cette somme,
la demanderesse a droit à la somme de 20 201,38 $... Par conséquent, la valeur des
acquêts de la demanderesse est de 18 690,37 $. Le défendeur a donc droit à la somme
1
A fin de efectivizar la partición, se procede en forma separada para cada uno de
los cónyuges, determinándose en primer lugar la masa de los gananciales y la masa de
los bienes propios, y luego la cuenta de las recompensas. Estas operaciones, que en
algunos casos suelen ser complejas, son necesarias a fin de efectuar la partición, dado
que permiten establecer el valor neto de los gananciales de uno de los cónyuges, que ha
de ser repartida en partes iguales entre ambos en numerario o por dación en pago.
(arts.475 y 481).
El actual régimen legal de Québec, encuentra su antecedente en la separación
de bienes con sociedad de ganancias adoptado convencionalmente en Francia y no
contemplado expresamente en las normas legales, que consiste en adicionar a la
separación, una masa común destinada a ser dividida disuelto el régimen.
Su origen se remonta a la práctica notarial anterior a la codificación, y el motivo
de su aparición fue corregir la inequidad que resultaba para la mujer del régimen de
separación de bienes con constitución -por convención- de la dote, ya que la esposa
quedaba privada de toda participación en las ganancias obtenidas por el marido durante
el matrimonio66.
Del régimen dotal con sociedad de ganancias –admitido por el Código
Napoleón- se pasó al régimen de separación de bienes por modificación convencional.
Dada la amplia facultad de convenir el régimen matrimonial, no es de extrañar
que se discuta en Francia acerca de la utilidad del mismo, luego de las reformas de
1965 y 1985 que consagraron -como régimen legal- el de comunidad. Se interpreta
que, teniendo en miras el de sociedad de ganancias,
puede resultar de interés
convencional -respecto al de comunidad- una extensión diferente de la masa, o excluir
las formalidades de reinversión.
A falta de convención en contrario, se consideran aplicables a la sociedad de
gananciales las reglas de la comunidad referentes a. la composición de la masa de
gananciales, tanto en el activo como en el pasivo; la gestión de los bienes por los
de 9 345,18 $... Par conséquent, opérant compensation entre les acquêts, le défendeur
doit verser à la demanderesse la somme de 10 856,20 $ (20 201,38 $ - 9 345,18 $) ».
(Cour Supérieure du Québec : Arrêt D.L.c.Da.R. 3/9/2004 n° 610-12-000871-039)
http://www.jugements.qc.ca
Breignier, Bernard “Séparation de biens avec societé d´acquéts :la solution
québécoise », en revista Droit de la Familie, París, enero 1977, pág.4, citado por
66
1
esposos; la presunción de ganancialidad de los bienes existentes a la disolución; la
teoría de las recompensas; las normas de disolución del régimen, y de liquidación y
partición de los gananciales.
Se admiten, asimismo, diferentes estipulaciones67 que limiten la sociedad a
cierta categoría de bienes (por ejemplo: los destinados al ejercicio de una actividad
comercial, industrial o profesional; o a la vivienda y su mobiliario), o que modifiquen
la gestión de la comunidad legal por la gestión separada, entre otras.
Bernard Vareille68, analizando las diversas direcciones posibles de desarrollo de este
régimen,
plasticidad,
afirma que el principal interés de dicho régimen radica en su notable
que permite construir una pseudo-comunidad voluntarista (exenta o
liberada de la atracción comunitaria) de geometría variable, “une petite communauté,
puremente conventionnelle, qui s’ajoute a la séparation”69 (una pequeña comunidad,
puramente convencional, que se agrega a la separación) y en que todas las líneas de
articulaciones posibles aun no han sido exploradas en esta lógica.
Se refiere
seguidamente a diversas combinaciones de estipulaciones –muestras de que “la parole
est donc à l’imagination...Quel juriste se plaindrait, qui veut le droit au service des
gens plutôt que l’inverse ?70 ».
Belluscio en « Comunidad de Gestión separada y Sociedad de Ganancias.... », op.cit,
nota 3,Cap.IV.
67
Vareille, Bernard, « Régimes matrimoniaux ». En : RTDciv Revue trimestrielle de
droit civil n°2 –avril-juin 2004 -.Edit.Dalloz. p.336-7
68
Vareille, Bernard, “Régimes matrimoniaux”. En RTDciv. Revue Trimestrielle de
Droit Civil, Avril-juin 2044, Edit. Dalloz, p.337
69
Vareille cita a B.Beignier, Manuel de droit des régimes matrimoniaux
70
“Le cedemos la palabra a la imaginación ... Qué jurista que anhele el derecho al
servicio de la gente y no a la inversa, se quejaría por esto?”
1
VII. CONCLUSIÓN: COMPARACIÓN Y EJEMPLOS
Al haberse instaurado, por la reforma de 1968, el régimen de gestión separada
(conforme los art. 1276-1277), lo cual -explica el Dr. Belluscio71-implica una suerte de
comunidad diferida a su disolución, una importante corriente doctrinaria sostiene que
habiendo desaparecido la unidad de masa, de administración y de responsabilidad,
estaríamos en presencia de un régimen de separación de bienes con participación de los
adquiridos.
Así lo expresa Kaller de Orchansky,72 quien considera que nuestro sistema
combina el régimen de separación (cada cónyuge administra y dispone libremente de
sus bienes propios y los gananciales que obtenga con su trabajo, salvo ciertas
limitaciones), pero al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se liquida como el de
comunidad, entre los cónyuges o sus herederos. Señala que se lo llama comunidad de
administración separada o comunidad diferida, porque la comunidad recién se
manifiesta en la disolución. Y considera que la denominación apropiada es
participación en los gananciales73.
Ello equivaldría entonces a una separación de bienes con sociedad de ganancias.
Así parece surgir de la interpretación adoptada por Bossert y Zannoni 74, quienes
al respecto sostienen que cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales,
del marido y de la mujer, y no una sola, parece más acertado sostener que se está ante
una “liquidación poscomunitaria” –y no de una “indivisión poscomunitaria”-, ya que no
se confunden los pasivos de una y otra masa, en tanto que tal confusión es una nota
típica en una indivisión; y ejemplifican la liquidación conyugal –en la que sostienen,
siguen imperando los art. 5 y 6 de la ley 11.357- señalando un activo y pasivo
ganancial “de cada cónyuge”, dentro del cual se obtiene un “superávit a distribuir” al
otro o un “déficit a soportar por el mismo”.
Así como en Francia y en Québec se presentan cuatro posibilidades
fundamentales de resolver las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y en nuestro
“Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias...”, op.cit., cap.I.
Kaller de Orchansky, Berta, “Situación jurídica de la mujer casada y régimen de
sociedad conyugal en las reformas al Código Civil”, La ley, T.130, p.1123 y ss.
73
Kaller de Orchansky, op.cit, pág.1129.
74
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5°
edición actualizada y ampliada, 4° reimpresión, Editorial Astrea, 2003; puntos
349 y 350, pág. 305.
71
72
1
país sólo una, teniendo todas ellas la característica común de la asociación de los
cónyuges en las ganancias obtenidas durante la unión, resumiremos seguidamente
cuales son las similitudes y diferencias entre la comunidad, la sociedad de gananciales,
la separación de bienes con sociedad de gananciales, y la participación en los
gananciales.
1. En cuanto al origen del régimen:
a. El de comunidad de ganancias es el régimen legal en Francia, rige en el
supuesto
de
que
los
cónyuges
no
se
hayan
manifestado
convencionalmente por otro. En nuestro país es régimen legal único y
forzoso.
b. El de participación en los gananciales y de separación de bienes con
sociedad de gananciales es convencional en Francia.
c. El de sociedad de ganancias, es el régimen legal en Québec y
convencional en Francia.
2. En cuanto a la gestión de los bienes:
a. Mientras la comunidad legal de Francia establece, en principio, la
gestión indistinta, nuestro régimen de comunidad consagra la
administración separada.
Pero ambos tienen en común que -a fin de
garantizar los derechos de los cónyuges “a la disolución”- los actos de
trascendencia necesitarán la conformidad del otro durante la unión.
Asimismo en ambos regímenes de comunidad, se prescribe la gestión
conjunta para los bienes de origen dudoso.
b. En el régimen legal de Québec, así como en el convencional francés de
participación, cada uno de los esposos tiene la administración y
disposición independiente de sus bienes.
c. En el convencional francés de separación de bienes con sociedad de
gananciales, se aplican -salvo capitulación en contrario- las reglas de la
comunidad.
3. En cuanto a la extensión de la asociación en las ganancias: En todos los
regímenes analizados, todas las ganancias están comprendidas; salvo en el de
separación de bienes con sociedad de gananciales del derecho francés, en el que
1
es posible cualquier tipo de limitación convencional (“La parole est donc à
l’imagination… »).
4. En cuanto a la liquidación del régimen:
a. En el de comunidad, francés y argentino y en el de sociedad de
ganancias de Québec hay una masa común partible. Todos se resuelven
en una partición, aunque existen diferencias de procedimiento con este
último.
Así, mientras en el de sociedad de ganancias el cónyuge que acepta
participar en las ganancias del otro, lo hace en la mitad del valor neto de
las mismas, previo cálculo de las recompensas entre las masas propias y
gananciales del cónyuge, en el de comunidad se establecen tres masas de
bienes, siendo la sujeta a partición por mitades la masa común o
ganancial, y calculadas las recompensas entre ésta y la masa propia de
cada cónyuge.
b. En el régimen de participación, a la disolución se establece un crédito
(derecho personal) de participación o compensación en favor del
cónyuge, en base al doble juego del patrimonio final y patrimonio inicial
de cada cónyuge.
No existe masa común partible. Se trata de un
régimen distinto a la comunidad, aunque se arribe al mismo resultado.
En la práctica se aproximan aún más que en la teoría; pues la comunidad
puede liquidarse mediante la entrega de dinero por el conyuge más
favorecido al otro y la participación puede resolverse mediante la
entrega de bienes en lugar de dinero. Aunque no debe soslayarse que la
diferencia esencial subsiste, porque en el régimen de comunidad,
producida la disolución de la comunidad nacerá una indivisión sobre los
bienes y cada uno de los esposos –o herederos en su caso- tendrá un
derecho real sobre los bienes que integran la masa. Pero en el régimen
de
participación,
disuelto
el
régimen,
no
existe
indivisión
poscomunitaria; entonces el conyuge que obtuvo las mayores ganancias
continuará siendo el único propietario de sus bienes, el otro sólo tendrá
un derecho personal contra él, y no un derecho real de ninguna especie.
1
Finalmente, el Dr. Belluscio señala que parece más lógico mantener la
calificación de comunidad a todo régimen en que exista una masa común de ganancias,
aún cuando se dé la paradoja de que esa masa se forme solamente tras su disolución. La
característica esencial se presenta en la liquidación mediante la partición de los bienes
comunes.75
Los Proyectos de reforma de 1993 y 1998 adoptaron la denominación de
comunidad y el principio de gestión separada –con limitaciones- aún cuando la masa
común se integra con los gananciales líquidos de cada cónyuge, es decir, después de
liquidadas las recompensas y deducidas las deudas de cada patrimonio.
Nos hallaríamos así en los lindes de una “sociedad de ganancias” como régimen
legal, denominada –quizá por apego a la tradición- “comunidad”.
75
“Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias...”,op.cit, pág. 136.
1
EJEMPLO DE LOS REGÍMENES EN ANÁLISIS
Observemos mediante el ejemplo de una liquidación ficticia, como se arriba a
un mismo resultado, aunque se trate de regímenes matrimoniales diferentes.
Claudia y José se casaron el 2 de diciembre de 1990. Iniciaron demanda de
divorcio por presentación conjunta en fecha 10/2/2004. Se dictó sentencia el
10/8/2004, encontrándose la misma consentida y firme.
A la liquidación de la sociedad conyugal, se encuentran los siguientes bienes:

Un automóvil adquirido por José en 2001, valor $15.000.-

Un automóvil adquirido por Claudia en 1996, valor $9.000.-

Un departamento ubicado en San Telmo, adquirido por Claudia en 1987,
valor $40.000.-

Un terreno ubicado en la zona del Delta, adquirido por Claudia en 1999 con
dinero ahorrado desde 1991 proveniente del alquiler del departamento de
San Telmo. Valor $50.000.-

Un velero, donado a José por su tío Juan en 1995; valor $10.000.-

Un campo de 100 ha. en Coronel Suárez, adquirido por José en 1997 con
dinero proveniente de la venta de dos casas heredadas en la sucesión de sus
padres ese mismo año. Valor $100.000.-

Una casa adquirida por ambos cónyuges en 1993, en donde se encuentra
radicado el hogar conyugal; en diciembre de 1998 le realizaron mejoras
consistentes en pileta de natación y quincho; valor de la casa $80.000.-

Una alhaja heredada por Claudia en septiembre de 1998 de su abuela
paterna; valor $7.000.- La misma fue vendida en octubre del mismo año.

Una caballeriza construida en el campo de Coronel Suárez en diciembre de
2002, con miras a la cría de caballos de polo, conforme a que en 2001 una
gran inundación dejó improductiva la tierra por cinco años. Se abonó con
dinero ganancial. Valor $10.000.-

Muebles del hogar conyugal; valor $10.000.-
1

Deuda por matrículas del año 2004 del colegio de los hijos del matrimonio
que se encuentran impagas desde noviembre de 2003 y que son reclamadas
–con más sus intereses- a Claudia. Valor $2.000.-

Saldo de deuda por préstamo bancario otorgado a Claudia en diciembre de
2003; valor $2.000.-

Tasa municipal extraordinaria por apertura de camino circundante al campo
de Coronel Suárez, de enero de 2003; valor $1.000.-

En diciembre de 2003 se dictó sentencia de desalojo por falta de pago de
alquileres, respecto del departamento de San Telmo. A la fecha se
encuentra pendiente el cobro de 6 meses de arrendamientos; valor $4.000.
1
1. Liquidación conforme el régimen de comunidad de ganancias.
a. Bienes propios de José
- Velero...........................$ 10.000.- (bien donado, art. 1263 CC)
- Campo Cnel.Suárez......$100.000.- (reinversión dinero propio-art.1266)
- Caballeriza................... $ 10.000.- ( mejora bien propio no separable 1266
CC)Recompensa en favor soc.conyugal
- Subtotal.........................$120.000.- Menos deuda ................$ 1.000.- ( tasa extraordinaria que aumenta valor
de bien propio ,deuda personal)
Total
$119.000.-
b. Bienes propios de Claudia
-Depto.San Telmo................$ 40.000.- (bien aportado, art.1243 CC)
-Alhaja (vendida) ............... $ 7.000.- (Recompensa en favor de Claudia)
Total
$47.000.-
c. Bienes gananciales:
-Automóvil de José...............$ 15.000.- (ganancial de él, art. 1271 CC)
-Automóvil de Claudia..........$ 9.000.- (ganancial de ella, art. 1271 CC)
-Terreno Delta.......................$ 50.000.- (ganancial de ella, art. 1271 CC)
-Casa habitación....................$ 80.000.- (condominio)
-Muebles ..............................$ 10.000.- art. 1271 - y (condominio)
-Frutos pendientes.................$ 4.000.- (fruto de bien propio es ganancial,
art. 1272)
Subtotal...............................$168.000.Menos deudas .......................$ 4.000.- (Art. 1275, inc. 3, deuda ganancial)
($2.000 Bco.
$2.000 Colegio)_________________________
Subtotal.......................... $ 164.000.Menos recompensa
$ 7.000.- (alhaja vendida de Claudia)
Subtotal................................$ 157.000
Más recompensa
$ 10.000.- (caballeriza constr. con dinero ganancial)
Total.............................. .$167.000.- % 2= $ 83.500.- para cada cónyuge
(art.1375 CC)
1
2. Liquidación conforme al régimen de participación en ganancias.
En este régimen matrimonial no hay recompensas.
Patrimonio Inicial Claudia
-Depto.San Telmo..................$ 40.000.-Alhaja...................................$ 7.000.Total
$ 47.000.-
Patrimonio Final Claudia
-Automóvil..............................$ 9.000.-terreno Delta..........................$50.000.-Depto.San Telmo...................$40.000.-50% Casa habitación.............$ 40.000.-50% Muebles........................ $ 5.000.-frutos pendientes................... $ 4.000.- *no se incluyen en P.Inic.art.1570 CF.
Subtotal............ ...............$148.000.Menos deudas
(colegio $2.000.Banco $2.000).......................$ 4.000.TOTAL PAT.FINAL............$144.000.Menos Patrim.Inicial.............$ 47.000.GANANCIA...CLAUDIA...... $ 97.000.-
***
Patrimonio Inicial José
-Velero...................................$ 10.000.-Campo..................................$100.000.- Subtotal................................$110.000.Menos deuda.........................$ 1.000.Total......................................$ 109.000.-
Patrimonio Final José
-Automóvil.......................... $ 15.000.-Velero................................. $ 10.000.-Campo...................................$100.000.-50% Casa habitación.............$ 40.000.-50% Muebles........................$ 5.000.-
1
-Caballeriza............................$ 10.000.Subtotal..............................$ 180.000.Menos deudas:
-$ 1.000.-tasa munic.............. $ 1.000.Patrimonio Final.....................$ 179.000.Menos Patrim.Inicial..............$ 109.000.GANANCIA....JOSÉ
.$ 70.000.-
GANANCIA CLAUDIA .......$ 97.000.Menos GANANCIA JOSÉ.....$ 70.000.DIFERENCIA........................$ 27.000 % 2= 13.500.-CRÉDITO
Ganancia Claudia.....................$ 97.000.Menos crédito..........................$ 13.500.TOTAL.................................$ 83.500.-
Ganancia José.........................$ 70.000.Más crédito.............................$ 13.500.TOTAL................................$ 83.500.-
1
3. Liquidación régimen de sociedad de ganancias76:
Realizamos la liquidación sobre la base de que ambos han aceptado la partición
de los gananciales del otro, y como la ley no prevé tal supuesto, interpretamos que los
créditos se compensan. Así también lo ha resuelto la jurisprudencia quebequense77.
En este régimen se establecen recompensas entre las masas propia y ganancial
de cada cónyuge.
Bienes propios de José
-Velero...................................$ 10.000.-Campo..................................$100.000.- Subtotal................................$110.000.Menos deuda.........................$ 1.000.Total......................................$ 109.000.-
Ganancias de José
-Automóvil.......................... $
-50% Casa habitación.............$
-50% Muebles........................$
-Caballeriza............................$
GANANCIA....JOSÉ
.$
15.000.40.000.5.000.10.000.70.000.- %2= $35.000.- (mitad valor neto)
76
Para resolver el caso en el régimen de sociedad de ganancias, hemos considerado que
la partición previa del patrimonio familiar (régimen primario vigente en Québec a partir
del 1/7/1989) ha sido renunciada por los cónyuges –mediante escritura pública o
declaración judicial- “después” de la sentencia de divorcio, tal como lo autoriza el art.
423 CQ.
Art.423 Code civil du Québec: « Les époux ne peuvent renoncer, par leur contrat de
mariage ou autrement, à leurs droits dans le patrimoine familial.
Toutefois, un époux peut, à compter du décès de son conjoint ou du jugement de
divorce, de séparation de corps ou de nullité de mariage, y renoncer, en tout ou en
partie, par acte notarié en minute; il peut aussi y renoncer, par une déclaration
judiciaire dont il est donné acte, dans le cadre d'une instance en divorce, en séparation
de corps ou en nullité de mariage.
La renonciation doit être inscrite au registre des droits personnels et réels mobiliers. À
défaut d'inscription dans un délai d'un an à compter du jour de l'ouverture du droit au
partage, l'époux renonçant est réputé avoir accepté. »
77
Ver nota 64
1
Bienes propios de Claudia
Depto.San Telmo...................$40.000.Alhaja (vendida)....................$ 7.000.- (recompensa)
Total.......................................$47.000.Ganancias de Claudia
-Automóvil..............................$ 9.000.-terreno Delta..........................$50.000.-50% Casa habitación.............$ 40.000.-50% Muebles........................ $ 5.000.-frutos pendientes................... $ 4.000.Subtotal...........................$108.000.Menos deudas
(colegio $2.000.Banco $2.000)....................... $ 4.000.Subtotal................................$104.000.Menos recompensa.................$ 7.000.- (en favor de la masa propia por
alhaja vendida, art. 475 CQ.)
TOTAL GANANCIA.....
.$ 97.000.- % 2= $48.500.- (mitad valor neto)
Ganancia Claudia: $ 48.500 + $ 35.000.- = $ 83.500.Ganancia José
: $35.000 + $ 48.500.- = $ 83.500.-
Por compensación entre las ganancias Claudia deberá pagar a José la suma de $13.500
($48.500-$35.000)
78
, los que restados a su ganancia total de $97.000.- equivalen a
$83.500.A la misma ecuación se arriba en cuanto a José: su ganancia total de $70.000.- más
$13.500.- = $ 83.500.* * *
Comenzamos este trabajo refiriéndonos a la necesidad del régimen matrimonial,
entendido como la regulación legal de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y
entre ellos y terceros, cuya articulación ha dado como resultado regimenes diversos en
78
Solución acorde con jurisprudencia citada en nota 64.
1
la historia y en la legislación comparada. A las formas asumidas en contextos diversos,
nos hemos referido previamente.
Por ello, aunque en teoría pura podría sostenerse la innecesariedad de un
régimen matrimonial, la comunidad de vida y de descendencia exigen una regulación
jurídica. Históricamente se ha verificado que a las diversas realidades familiares le han
correspondido regimenes matrimoniales diferenciados, en consonancia con las
costumbres, tradiciones y necesidades.
A su vez, la posibilidad de un régimen absolutamente convencional, chocaría con
las limitaciones culturales, educativas, sociales,
económicas y geográficas de los
matrimonios en los que no está a su alcance informarse adecuadamente sobre la
conveniencia de uno u otro y además decidir cuál lo es para su realidad o eventual
(venidera) realidad.
Por otra parte, establecer un régimen legal y otros convencionales, implica la
misma incertidumbre y responsabilidad, no ya -en principio -de los cónyuges, sino del
legislador en cuanto a determinar “cuál” es el más conveniente a la generalidad de la
población como régimen legal.
Con acierto señala Méndez Costa79 que las legislaciones extranjeras consagran
la “libertad” como punto de partida, pero luego la restringen con normas “inderogables
por la misma voluntad” convocada a definirse al efecto.
Tal es el caso de Francia y Québec –analizados en este trabajo- cuyos regímenes
legales rigen ante la falta de convención matrimonial, pero una vez adoptada, el
régimen legal primario les resulta imperativo.
El problema del régimen patrimonial del matrimonio, como sostiene
Mazzinghi80, no involucra sólo a los cónyuges, sino que trasciende a los de la familia y
a la sociedad toda, interesada en el sustento económico de aquélla.
De los regímenes estudiados, y tal como quedara de manifiesto en el ejemplo
desarrollado, los gananciales o ganancias (más crédito de participación o de
compensación por el valor neto de las mismas) que recibirá cada cónyuge a la
disolución de la unión matrimonial, es numéricamente idéntico.
Méndez Costa, María Josefa “Límites de la autonomía de la voluntad en las
legislaciones de régimen matrimonial optativo”, Revista Derecho de Familia N° 13,
Abeledo Perrot, pág.139.
80
Citado por Belluscio (n°16,pág 804) en “La elección del régimen matrimonial por los
esposos”, op.cit.
79
1
Pero entendemos que la importancia de un régimen matrimonial no estriba
solamente en el resultado contable, sino en que permita trasuntar el esfuerzo
compartido de los cónyuges (cum yugum).
En el matrimonio, difícil resulta armonizar la igualdad jurídica de los esposos
con la comunidad de intereses que necesariamente se forma entre los mismos y en los
que se incluyen los de índole patrimonial.
Consideramos que como régimen legal, si
bien no perfecto, la comunidad es el que mejor protege y refleja aquellos intereses,
permitiendo –como señalara Roguin y destacara el Dr. Belluscio81- el reconocimiento
de “cierta comunidad de derechos y obligaciones” tanto a la disolución como “durante
la unión”.
Es precisamente durante la unión, cuando el régimen de comunidad posibilita
(se trate de un régimen gestión de bienes separada –como el nuestro- o indistinto –
como el francés-), que el cónyuge no titular pueda ejercer -respecto de los actos
patrimoniales trascendentes del otro- un “derecho actual” destinado a defender la
integridad de la parte que “eventualmente” le corresponderá sobre los bienes
gananciales o comunes -bienes que, en la mayoría de los casos, ambos cónyuges
contribuyeron a reunir, conforme al principio de solidaridad familiar arraigado
mayoritariamente en el imaginario compartido por la sociedad argentina.
“En los cursos de postgrado que tengo en la facultad suelo hacer un chequeo
entre los alumnos, generalmente abogados jóvenes. Tanto los muchachos como las
chicas dicen que ellos si se casan, se casan para compartir todo.” 82
Silvia Noemí Gramigni
María Silvia Villaverde
“Regímenes Matrimoniales”, op.cit, n° 21, pág.421
Extracto de un reportaje al Dr. Augusto C. Belluscio publicado en
http://www.abogaciaenlinea.com.ar/belluscio.htm con el titulo “La reforma al código
civil argentino”: “En los cursos de postgrado que tengo en la facultad suelo hacer un
chequeo entre los alumnos, generalmente abogados jóvenes. Tanto los muchachos
como las chicas dicen que ellos si se casan, se casan para compartir todo.”
81
82
1
1
Bibliografía:
Belluscio, Augusto César, “Regímenes Matrimoniales”, Enciclopedia Jurídica Omeba,
Tomo 24, pág. 409 y ss.
Manual de Derecho de Familia, Tomo 2, 7° edición actualizada y ampliada,
Editorial Astrea, año 2002.
“La elección de régimen matrimonial por los esposos”, LL. T°1994-A, Sec.
doctrina, pág. 799 y ss.
“Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias” (Los regímenes
legales matrimoniales en Francia y en Québec)”, Revista de Derecho de Familia
N° 13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 129 y ss.
“El Régimen matrimonial de Participación”, Revista Colegio de Abogados de la
Plata número 20, pág. 139 y ss.
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia T° I, Editorial Perrot, 6°
edición, año 1977, punto 278, pág. 230.
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5° edición
actualizada y ampliada, 4° reimpresión, Editorial Astrea, 2003; puntos 349 y
350, pág. 305.
Di Pietro, Alfredo Lapieza Elli, Ángel E., Manual de Derecho Romano, Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, pág. 380.
Hernández, Lidia, “Los bienes de los cónyuges y su gestión en el Proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio”, Revista de Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, T° 18, Abeledo- Perrot,
pág. 95 y ss.
Kaller de Orchansky, Berta, “Situación jurídica de la mujer casada y régimen de la
sociedad conyugal en las reformas al Código Civil”, LL T° 130, pág. 1123 y ss.
Medina, Graciela y Kanefsck, Mariana, “Autonomía de la voluntad y elección del
régimen patrimonial matrimonial” (Forma y límites de la elección frente al
proyecto de Reforma al Código Civil), JA, 1999-III, pág. 958 y ss.
Méndez Costa, María Josefa, “Límites de la autonomía de la voluntad en las
legislaciones de Régimen matrimonial optativo”, Revista de Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, T°13, Abeledo
Perrot, 1998, pág. 139.
Mizrahi, Mauricio L. “La reforma al art. 1276 CCiv.: la gestión de los bienes
gananciales de titularidad incierta”, Buenos Aires, diciembre 17 de 2003 – JA
2003-IV, fascículo n. 12, pág. 3.y ss.
Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, T° I., punto 473, Astrea, 4°
edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 592.
1