UN AVANCE SOBRE LA DISCAPACIDAD EN ARGENTINA: ANALISIS DE LAS

UN AVANCE SOBRE LA DISCAPACIDAD EN ARGENTINA: ANALISIS DE LAS
LEYES 24.901 Y 22.431. LA SITUACION EN SAN JUAN
Dr. Pablo Oscar Rosales
1.- Presentación del tema:
Dos leyes nacionales forman el marco normativo principal de la
discapacidad: La primera de ellas (22.431) fue publicada en el B.O. el día 16 de
Marzo de 1981; la segunda (24.901), que no deroga, sino amplia a la anterior, fue
publicada el día 05 de Diciembre de 1997, es decir que entre una y otra han
pasado 16 años y entre la última y la fecha de la presente nota otros casi cuatro
años. Solo la ley 24.901 genera obligaciones prestacionales para los Agentes del
Seguro de Salud, aunque las Obras sociales también son obligados, aunque
secundarios, por la ley 22.431.
Estima la Organización Mundial de la Salud (OMS/OPS) que entre un 7% y
un 10% de la población padece de alguna discapacidad tanto en la Argentina
como en el mundo y la tasa de desocupación entre la población con discapacidad
es cuatro veces mayor al promedio general de la población.
Argentina no cuenta con estadísticas oficiales sobre la población discapacitada
desde el censo de 1960 y el censo del 2001 incluyó solo dos preguntas
relacionadas con la discapacidad.
Para introducirnos en el marco legal de la discapacidad, buscaremos
primero darle una definición a la palabra “discapacidad”. “Handicap”, “Disability”,
“Incapacidad”, “discapacidad” o “Deficiencia” fueron muchas de las palabras
usadas para conceptualizar esta problemática. En este sentido, en la Declaración
de Derechos Humanos de la ONU del año 1987 se eligió la palabra
“Discapacitado” para definir a un grupo de personas que por distintos factores, ya
sean genéticos o adquiridos, poseen una capacidad distinta. Por nuestra parte nos
resulta más intensa y gráfica la identidad de “personas con necesidades
especiales” que utiliza la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para definir a
este universo humano.
Compartimos la necesidad de evitar la palabra “invalidez”, ya que el prefijo
IN está marcando una falta de valor total, un NO- VALOR. Podemos adelantar
una definición del concepto “discapacidad” como toda restricción o ausencia
(debida a capacidades diferentes o a una deficiencia) de la capacidad de realizar
una actividad en la forma o dentro del margen que se considera habitual para un
ser humano, una definición sencilla y que se funda en la idea de funcionalidad que
adopta la legislación sobre el tema. La discapacidad no es una característica de
ciertas personas, sino como afirma la Dra. Ester Labatón “la consecuencia de una
relación entre el mundo circundante y la persona, ya que por lesión o enfermedad
u cualquier otra causa, una persona tropieza con una dificultad superior a lo
normal para desarrollarse en la vida”.
2.- La ley y el orden: Una mirada a los aspectos principales de la legislación
nacional vigente.
El eje normativo de la discapacidad, como ya se dijo, tiene dos hitos
legislativos: La ley 22.431 y la ley 24.901. Entre ambas leyes y posteriormente a la
última de ellas se han dictado otras leyes, decretos y resoluciones cuyo análisis
exhaustivo excede el objeto de este trabajo, aunque los más importantes se
mencionan en las notas finales. (1) A continuación, se desarrolla una análisis
comparativo suscinto sobre los puntos en común más importantes de ambas
leyes, desarrollando principalmente los artículos más importantes de la ley 24.901-
2.1- Alcance de las prestaciones:
Mientras el art. 1 de la ley 22.431 instituye un sistema de protección
“integral” de las personas discapacitadas, la ley 24.901 lo menciona como un
sistema de “prestaciones básicas de atención integral”, aunque al final del artículo
se refiere a la “cobertura integral a sus necesidades y requerimientos”. El art. 1 de
la ley 24.901 contempla “acciones de prevención, asistencia, promoción y
protección”, ampliando en este sentido las obligaciones de los prestadores a dos
áreas no incluidas en la ley anterior: prevención y promoción, resultando la ley
22.431 de corte más asistencialista que preventivo. El art. 1 del decreto
reglamentario 1193/98 garantiza la “universalidad de la atención de dichas
personas (personas con discapacidad) mediante la integración de políticas,
recursos institucionales y económicos afectados a dicha temática”.
2.2.- Población alcanzada por la ley:
Mientras la ley 22.431 define en su artículo 2 al beneficiario (“A los efectos
de esta ley se considera discapacitada a toda persona que padezca una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a
su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral”), la ley 24.901 recepta esta definición en su
artículo 9 (remitiendo al 2 de la ley anterior) casi textualmente, pero agregando
“alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental...”
eliminando la disyuntiva “física o mental”. En este sentido el legislador recepta los
cuestionamientos a la idea de discapacidad centrada en el individuo, para
redirigirla a la relación con su entorno.
2.3- Prinicipales obligados:
La ley 22.431 establece en su artículo 4 que “El Estado, a través de sus
órganos dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que estos,
las personas de quienes dependan o los entes de obra social a los que estén
afiliados, no puedan afrontarlos...” los servicios relacionados con la discapacidad.
Es decir, las obligaciónes de las Obras Sociales resultan subsidiarias- en principioa que los demás que enumera no puedan afrontarlas. En cambio, el artículo 2 de
la ley 24.901 es mucho más taxativo: “Las obras sociales, comprendiendo por tal
concepto las entidades enunciadas en el artículo 1 de la ley 23.660 (2), tendrán a
su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad
afiliadas las mismas”. El artículo transcripto coloca en primer lugar a las Obras
Sociales y el art 3 modifica en este sentido el artículo 4 de la ley 22.431
declarando que el Estado prestará los servicios a quienes no estén incluidos en el
sistema de Obras Sociales, “en la medida en que aquellas (los discapacitados) o
las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas..”. Es decir, dos
sistemas: Quien sea beneficiario del sistema de Obras Sociales deberá reclamarlo
de estas. Quienes no tengan cobertura social, será el Estado Nacional el obligado
(expresamente lo declara el art. 4), entendemos, principal, en la medida en que no
pueda hacerlo el discapacitado o sus personas encargadas.
2.4- Certificado de discapacidad:
El art 10 de la ley 24.901 determina que la discapacidad deberá acreditarse
conforme lo establecido por el art 3 de la ley 22.431 y por las leyes provinciales
análogas: la forma es mediante un certificado de discapacidad. En este sentido,
el artículo 10 del decreto reglamentario 1193/98 determina que será el Ministerio
de Salud y Acción Social (antes era la Secretaría de Estado de Salud Pública) la
encargada de establecer los criterios y elaborar la normativa de evaluación y
certificación de la discapacidad. Este certificado deberá incluir: a) Un diagnóstico
funcional y b) Orientación Prestacional, la que se incorporará a un Registro
Nacional de Personas con Discapacidad. Una vez otorgado, este certificado tiene
una vigencia limitada en el tiempo (normalmente 5 o 10 años) y luego debe ser
renovado. Resulta de especial importancia su obtención ya que el art 10 de ley
24.901 es tajante cuando declara que “A los efectos de la presente ley, la
discapacidad deberá acreditarse...”, es decir a fin de obtener los servicios que
determina.
2.5- Algunas reglas interpretativas en la ley 24.901:
Los artículos 11 a 39 de la ley 24.901 describen minuciosamente las
prestaciones previstas por la ley y la reglamentación de dichos artículos determina
que estas prestaciones “deberán ser incorporadas y normalizadas en el
Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad” de cuya
confección y competencia encarga a la Superintendencia de Servicios de Salud
(en adelante SSS) ex ANSSAL. Este nomenclador fue realizado por la
Administración de Programas Especiales en la Resolución 400/99, modificada
parcialmente por la Resolución 36/2003 MS y la Res. 6080/03 A.P.E..
Los artículos 11 a 13 de la ley 24.901 determinan una serie de reglas o
pautas previas a la descripción de la prestaciones, en el Capítulo IV a VII de la ley
(artículos 14 a 39). Solo comentaremos algunos puntos principales de los mismos.
2.5.a) Transporte:
El artículo 13 determina que los beneficiarios “que se vean imposibilitados por
diversas circunstancias de usufructuar del traslado gratuito en transportes
colectivos entre su domicilio y el establecimiento educacional o de rehabilitación
establecido por el art 22 inciso a) de la ley 24.314 (nota: Accesibilidad de personas
con movilidad reducida. B.O. 12/04/94) tendrán derecho a requerir de su
cobertura social un transporte especial con auxilio de terceros cuando fuere
necesario”, entendiéndose por tales, por ejemplo, a los acompañantes
terapéuticos.
2.5.b) Resumen de las prestaciones básicas de la ley 24.901:
El Capítulo IV de la ley (artículos 14 a 18) titulado “Prestaciones Básicas”
determina cinco tipos de prestaciones: a) Preventivas, b) de rehabilitación, c)
terapéuticas educativas, d) educativas y e) Asistenciales. Sería excesivo
desarrollarlas en este trabajo, por lo que nos remitimos a la lectura de la ley.
El capítulo V (artículos 19 a 28 ) titulado “Servicios Específicos”. Estos
servicios son personales del discapacitado a diferencia de los del capítulo
siguiente que incluyen al grupo familiar. Como primera norma, la ley establece en
su artículo 19 que la enumeración de servicios es meramente enunciativa,
pudiendo ser ampliados según algunos criterios concretos (ej: edad, situación
socio-familiar, etc). En forma resumida, estos servicios específicos incluyen:
a) Estimulación temprana: para promover el desarrollo del niño con discapacidad.
b) Educación inicial: Incluye la primera etapa de la escolaridad, entre los 3 y los 6
años, en escolaridad común o especial, si es posible.
c) Educación general básica: Se desarrolla entre los 6 y los 14 años o hasta la
finalización del ciclo , dentro de un servicio especial o común. Este periodo es lo
que se conoce normalmente como escolaridad (aunque por otra parte la ley no
considera una barrera rígida el límite de edad indicado).
d) Formación laboral: Su finalidad es la preparación adecuada de la persona con
discapacidad para la inserción en el mundo laboral.
e) Centro de día: Es un servicio que se brindará al niño, joven o adulto con
discapacidad severa o profunda, con el objeto de posibilitar el más adecuado
desempeño en su vida cotidiana.
f) Centro educativo terapeútica: Este servicio tiene como objetivo la incorporación
de conocimiento y aprendizaje de carácter educativo a través de enfoques,
metodologías y técnicas de carácter terapéutico y esta dirigido a niños y jóvenes
cuya discapacidad motriz, sensorial y mental, no les permita acceder a un sistema
de educación especial sistemático y requieren este tipo de servicios para realizar
un proceso educativo adecuado a sus posibilidades.
g) Centro de rehabilitación psicofísica: El objeto es la estimulación de las
capacidades remanentes de la persona con discapacidad través de rehabilitación
en un centro especializado.
h) Rehabilitación motora: Este servicio tiene por finalidad la prevención,
diagnóstico y tratamiento de las enfermedades discapacitantes de orden
predominantemente motriz. Este servicios incluye dos areas: a) Tratamiento
rehabilitatorio propiamente dicho y b) Provisión de órtesis, prótesis, ayudas
técnicas y otros aparatos ortopédicos.
i) Atención odontológica integral: que abarcará desde atención primaria hasta
técnicas quirúrgicas complejas y de rehabilitación.
El Capítulo VI (incluye artículos 29 a 32) titulado “Sistemas Alternativos al
Grupo Familiar”. Cuando una persona con discapacidad no pudiere permanecer
en su grupo familiar de origen, a su requerimiento o el de su representante legal,
podrá incorporarse a uno de los sistemas alternativos al grupo familiar,
entendiéndose por tales a: residencias, pequeños hogares y hogares.
El último capítulo de la ley es el VII (artículos 33 a 40) titulado
“Prestaciones Complementarias” del que, entre otras cosas, se extraen otros
importantes principios de interpretación de la ley. El artículo 33 prevé la prestación
de una cobertura económica de ayuda al discapacitado a fin de facilitar la
permanencia de la persona en el ámbito que resida y apoyar al beneficiario y a su
grupo familiar ante situaciones atípicas y de excepcionalidad no
contempladas en la ley, pero esenciales para lograr su habilitación y/
rehabilitación e inserción socio laboral.
El artículo 37 avanza sobre un álgido punto que es la atención psiquiátrica,
donde se aseguran a las personas con discapacidad la cobertura de la
discapacidad mental y la medicación necesaria en estos tratamientos, todo ello en
forma integral y total.
El artículo 39 de la ley enumera una serie de servicios de cobertura social
obligatoria que constituyen reglas de interpretación de la misma:
a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de
profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características
específicas de la patología.
b) Aquellos estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados
dentro de los servicios que brinden los entes obligados en la ley.
c) Diagnóstico, orientación y asesoramiento preventivo para los miembros del
grupo familiar de pacientes que presentan patologías de carácter genético
hereditario.
3.- La situación de la provincia de San Juan:
La ley 24.901 tuvo la poco común situación de ser votada por unanimidad y
a libro cerrado por todos los legisladores de su momento, y sin embargo surge la
paradoja que solo 17 provincias han adherido a la misma y ninguna obra social o
instituto provincial ha adherido a la misma. Actualmente solo se encuentra el
pedido de adhesión de la obra social de la provincia de Corrientes al sistema de la
ley 23.660 y 23.661, que sería todo un antecedente, pero ninguna otra provincia la
ha imitado aún.
La provincia de San Juan ha adherido expresamente a la ley 24.901
mediante el convenio de fecha 24 de Mayo de 2000, refrendado por el gobierno
provincial por decreto 81/2001, siendo a la fecha el referente el Dr. Jorge Peñafort.
(ver cuadro de la situación general al pie)
Sin embargo, la obra social provincial adhirió únicamente a la ley 24.901,
pero no lo hizo al sistema de obras sociales nacionales de la ley 23.660 y 23.661.
Esta decisión política tiene una desgraciada consecuencia para las personas con
discapacidad de San Juan: Como el artículo 7 de la ley 24.901 afirma que las
prestaciones de los beneficiarios discapacitados de la seguridad social se financia
con el fondo de redistribución que prevé el artículo 22 de la ley 23.661, aunque
adhiera a la ley 24.901, no adhiere al sistema de financiación de la misma, por lo
que la situación de la provincia es una adhesión meramente formal, vacía del
contenido financiero necesario.
Sin perjuicio de ello, la ley 24.901 establece en su artículo 3 (modificatorio
del artículo 4, primer párrafo de la ley 22.431) que: “El Estado, a través de sus
organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del
sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de
quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios”. En este
sentido, La Corte Suprema de Justicia de la Nación en jurisprudencia pacífica
tiene afirmado que “carece de relevancia que órgano del estado Nacional es el
responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor,
pues lo fundamental es, en el régimen legal, que aquel debe asistirlo y, para ello,
la ley determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el
art. 7, inciso e), sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato
legal, la pretendida alegación – no demostrada por otra parte, de falta de partida
presupuestaria. Lo expuesto, claro está, en modo alguno impide que el Estado
Nacional, si corresponde, recupere los costos que le insuma la atención del
menor, por las vías pertinentes de quién en definitiva, resulte obligado a
afrontarlas financieramente. ... de la responsabilidad que debe asumir el
estado nacional en la asistencia y atención del niño discapacitado no cabe
sustraerse en razón de demoras contingentes en la puesta en
funcionamiento del respectivo sistema sanitario en las provincias” (in re:
Monteserrin, Marcelino vs. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción socialComisión Nacional Asesora para la integración de personas discapacitadasServicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la persona con discapacidad
s/ Recurso de hecho” M.375.XXXVI del 16/10/2001).
Esta doctrina la Corte la ha sostenido en otros fallos y ha equiparado
claramente al “Estado Nacional” con las provincias. Por ello, el estado provincial
de San Juan es garante de las prestaciones de sus ciudadanos con discapacidad,
tengan o no una cobertura social. La limitación presupuestaria, como se explicó,
se encuentra circunscripta a los beneficiarios de la obra social provincial.
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25/06/1999
D to. N º 1297/99
D to. N º 1741
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10/12/2002
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Lic . S ilvia Rodriguez
16/11/1999
Dto. N º 2427
R es . N º 1996
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D ra. Cec ilia G urovic h
24/05/1999
Ley N º 4509
Dto. N º 186
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18/10/1999
D to. Nº 858
R es . N º 1652
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12/12/2000
Dto. N º 2689
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NO
24/08/2000
D to. Nº 214
NO
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25/07/1999
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D to. Nº 132
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Dr. Horacio S c aro
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D r. José F rancisc o
Noz iglia
24/08/2000
R ÍO N EG R O
S r. Roberto P atrono
2001
S AL T A
D r. C arlos C abezas
13/04/2000
Dto. N º 2405
R es . N º 1790
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S A N JU AN
Dr. Jorge P eñafort
24/05/2000
Dto. N º 81/01
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SI
NO
S A N L UIS
Lic. Raquel W einstec k
23/06/2000
Dto. N º 3725
NO
NO
NO
S A N T A CR U Z
S r. Isaías A lvarez
18/06/1999
D to. N º 1037/99
NO
NO
NO
28/02/2000
Ley N º 11817
D to. Nº 1790/00
SI
SI
04/05/1999
D to. N º 2033/99
D to. Nº 2054/99
SI
SI
F tpa. M a. A ngélica
S A NT A F E
T UC U M Á N
M arinelic h
D ra. M argarita Rosales
Provincias adheridas a la ley 24.901 con convenio. Fuente: Elaboración propia.
NOTAS
(1)
Entre las leyes, decretos y resoluciones más importantes citaremos las siguientes: 1) Ley 24.314,
12/4/1994, Sistema de Protección Integral de los Discapacitados, al cual se agregan el decreto 795/1994 y el
decreto 1027/1994 2) Decreto 703/1995 MSYS, 24/5/95, Registro Nacional de Hospitales Públicos de
autogestión- Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de Personas con Discapacidad, 3) Resolución
176/1996 –Comisión Nacional de Transporte Automotor, 27/3/1996, Asientos para personas con movilidad
Reducida, 4) Ley 24.657, 10/7/1996, Creación del Consejo Federal de Discapacidad, 5) Decreto 771/1996
MTSS, 16/7/1996, Asignaciones Familiares. Montos, requisitos y condiciones de acceso, 6) Ley 24.658,
17/7/1996 , Convenciones D.D. III- Protoloco de San Salvador, 7) Resolución 355/1997 MTSS, 11/6/1997,
Programas de Empleo. Programa de apoyo a Talleres Protegidos de Producción, 8) Decreto 762/1997,
14/8/97, Sistema Unico de Prestaciones para Discapacitados, 9) Decreto 914/1997 MEOSP, 18/9/1997,
Reglamentación arts. 20,21 y 22 de la ley 22.341, 10) Resolución 1388/1997, MEOSP, 11/12/1997, Exención
de gravamenes a las importaciones de personas con discapacidad, 11) Decreto 467/1998 MEOSP, 6/5/1998.
Sistema de protección integral de discapacitados. Transporte por autormotor de pasajeros, 12) Resolución
339/1998 MTSS, 15/5/1998, Programas de Empleo. Apoyo a Talleres Protegidos de Producción II, 13)
Resolución 426/1998 MTSS, 22/7/1998, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones para personas con
dicscapacidad, 14) Decreto 961/1998 MEOSP, 20/8/1998, Programas para Personas con Discapacidad.
Subsidios y contralor, 15) Decisión Administrativa 429/1998 MSAS, 31/8/1998, Programas para Personas con
Discapacidad. Instructivo para su elaboración, 16) Ley 25.212, 6/1/200, Trabajo. Pacto Federal del Trabajo.
17) Ley 25.280 promulgada el 21/7/2000 que incorpora la “Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” (suscripta en Guatemala el
7/6/1999)
(2) El art 1 de la ley 23.660 comprende a : a) Obras sociales sindicales, b) Institutos de administración mixta,
las obras sociales y las reparticiones u organismos que tendiendo como fines los establecidos en la presente
ley hayan sido creados por leyes de la Nación, c) Las obras sociales de administración central del Estado
Nacional y sus organismos autarquicos y descentralizados, d) Las obras sociales de empresas y sociedades del
Estado, e) Las obras sociales del personal de dirección y de asociaciones profesionales de empresarios, f) Las
obras sociales contituidas por convenios con empresas privadas o públicas y las que fueron originadas a
apartir de la vigencia del art 2 inciso g) punto 4 de le ley 21.476, g) Las obras sociales del personal civil y
militar de las fuerzas armadas, de Seguridad, Policia Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los
retirados , jubilados y pensionadas del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la
reglamentación, h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente.
Tenga como fin lo establecido en la presente ley.
Publicado en “La Voz del Foro”, Publicación Mensual del FORO DE ABOGADOS
DE SAN JUAN. Año III, Nro. 15, Febrero de 2004. Pág. 11/14.