Dictamen del INADI formato word

BUENOS AIRES, 18 de agosto de 2006
DICTAMEN
Llega a esta asesoría letrada, la denuncia MFN 1089 iniciada por el señor Guillermo ACEDO (DNI
13.685.007) contra la empresa IBM ARGENTINA S.A., a fin de determinar si los hechos expuestos
constituyen un acto o conducta discriminatoria por opinión gremial en los términos de la ley 23.592.
- I - RELACION DE HECHOS Y ANTECEDENTES
El señor Guillermo Acedo refiere haber trabajado para la denunciada, IBM Argentina, como
empleado efectivo. Durante el tiempo que trabajó en la empresa, si bien nunca había sido notificado
oficialmente, se le comentó que la denunciada no permitía la actividad gremial.
El señor Acedo afirma que la empresa nunca permitió reclamos salariales ni mejoras de condiciones
de parte de los trabajadores en forma conjunta. Ese reclamo colectivo era desalentado y
descalificado por los distintos niveles gerenciales y la oficina de Recursos Humanos. Como
contrapartida, la empresa aplicó diferentes políticas con el personal para que los trabajadores no se
agremien, otorgando beneficios que en los últimos años fueron unilateralmente quitados.
El denunciante dice que hace unos años se encuentra trabajando en la Central de los Trabajadores
Argentinos (CTA) como afiliado directo, puesto no pertenece a un gremio por los motivos
expresados ut supra. En agosto de 2003 fue elegido como miembro de la mesa de conducción de la
CTA en el distrito de Lomas de Zamora.
Desde octubre de 2003 y hasta septiembre de 2004 acompañó solidariamente el conflicto de los
trabajadores despedidos de la empresa Bridgestone- Firestone. El día 4 de septiembre fue filmado
por las cámaras de televisión, mientras el cuerpo de infantería de la policía de la provincia de
Buenos Aires, desalojaba los portones que estaban bloqueados por los trabajadores desde el día
anterior. Dicha filmación fue transmitida en los noticieros de Canal 7 de aire y por los canales de
cable Crónica TV y Canal 26 en reiteradas oportunidades. En dichas transmisiones, el denunciante
dice aparecer fácilmente identificable y tuvo comentarios de ello incluso por sus compañeros de
trabajo.
El día 11 de septiembre fue citado por su gerente para una reunión de trabajo, en la que le informan
que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, alegando que no era por mal desempeño
sino que por reestructuración había que despedir a una persona de la división de Sistemas de
Impresión. Le ofrecen distintos arreglos para su retiro que el denunciante no aceptó. Luego es
despedido con justa causa argumentando que era autor de un sitio de Internet www.ibmdiscrimina.com.ar- que la Central de Trabajadores Argentinos confeccionó con motivo de
su despido, con la finalidad de denunciar el hecho y proponer la organización gremial de los
trabajadores de la empresa.
El denunciante afirma que en los días siguientes envió un telegrama rechazando la rebaja salarial, el
cambio de categoría y la licencia con goce de sueldo que se le otorgó y denunciando que el cambio
unilateral en las condiciones laborales era discriminatorio en función de la actividad sindical que
desempeña en la central de los Trabajadores Argentinos.
Posteriormente al rechazarse la última oferta económica en el servicio de Conciliación Laboral
Obligatoria y solicitar el denunciante ser reinstalado en su lugar de trabajo con las mismas tareas y
haberes, la empresa lo despidió el día 19 de noviembre del año 2004 con "justa causa" arguyendo la
autoría del sitio de Internet que la Central de Trabajadores Argentinos confeccionó con motivo del
despido, con la finalidad de denunciar el hecho y proponer la organización gremial de los
trabajadores de la empresa. (fs. 13)
A fs. 13 se adjunta copia de Telegrama de fecha 20 de noviembre de 2004 enviado al denunciante
por IBM donde se le atribuye una página de Internet de la cual se considera responsable al señor
Acedo, utilizando indebidamente el loco y marca de IBM, su diseño y los colores de la página
oficial. Por esta razón la compañía lo considera violatorio de los más elementales principios de la
buena fe, colaboración, diligencia y probidad que debía el señor Acedo guardar con motivo de la
relación laboral habida (arts. 62 63, 84, 85, 86, 87 de la LCT)
A fs. 23-24 la denunciada efectúa su descargo manifestando que la empresa jamás ha procedido a
impedir la actividad gremial o la afiliación o desafiliación de sus trabajadores a ningún gremio.
Niegan haber tornado conocimiento de la calidad de miembro del señor Acedo de la Mesa de
Conducción del Distrito de Lomas de Zamora en la CTA a través de una presunta filmación -cuya
existencia afirma desconocer- en un canal de televisión. Sostiene además que el denunciante nunca
comunicó su designación en agosto de 2003 corno miembro de la CTA, y que pretende aparentar
con esta denuncia una situación inexistente. La denunciada considera que el presente caso se
encuentra tramitando en el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 9 y que este
hecho inhibe la participación de otro organismo para entender en el mismo objeto y debate.
Á fs. 68-81 la empresa amplia su descargo afirmando que en las reuniones mantenidas con el
personal de Recursos Humanos, el actor negoció los términos de su salida, el monto a percibir, los
pagos y condiciones, así corno el dinero que tiene depositado en siembra y sólo después advirtió
que podía sacar un provecho adicional de esa situación y comenzó a pergeñar la historia a su
conveniencia.
La primer noticia que tiene la denunciada del supuesto cargo gremial es por medio de una carta
documento remitida con posterioridad a la invitación de su salida -de fecha 17 de septiembre.
Considera que no existe de parte del denunciante mención, referencia o hecho alguno que indique
que realizaba actos sindicales y ni siquiera de su ideología política, sólo una supuesta protesta
callejera para una tercer empresa, fuera de su horario de trabajo, que el reclamante considera
suficiente motivo de notificación y conocimiento de parte de su empleadora.
La denunciada afirma que dentro del grupo de personas a ser egresadas en septiembre de 2004 se
encontraba el actor (fs. 89-109). Ante su negativa se le ofreció nuevo puesto con funciones que
modificaban su estructura salarial y responsabilidades, lo que justificó la reducción equivalente. (fs.
71 vta) Su anterior cargo y funciones no fue reemplazado ni cubierto por otro dependiente.
La denunciada sostiene que todas estas circunstancias sucedieron sin que existiera relación alguna
entre el cargo sindical que alega tener el reclamante -y que reconoce notificó después- y la
necesidad de reestructuración verificada, que no lo alcanzó a él exclusivamente.
Además la denunciada sostiene que no cuenta con gremio que la representa porque no existe un
gremio de informática con personería gremial ni alguno que haya invocado su encuadramiento o
representación y que cuado la empresa realizó actividad plenamente industrial, la empresa estuvo
encuadrada en la Unión Obrera Metalúrgica, realizando aportes y contribuciones a dicha asociación
sindical.
Que el denunciante tuviera una remuneración superior y trabajara cómodamente desde su casa
indica que el sistema de relaciones laborales de la empresa dista mucho de ser abusivo.
A fs. 34-35 el señor Acedo contesta el descargo oportunamente ofrecido por la denunciada
considerando que IBM tiene como Política empresaria evitar por cualquier medio la constitución o
la acción de entidades sindicales. Es por lo menos llamativo el hecho de que en una empresa con
más de mil empleados ningún trabajador se encuentre afiliado a alguna entidad sindical, salvo la
persona del denunciante.
El señor Acedo refiere que no denunció que la empresa haya tomado conocimiento de su
pertenencia a la mesa de conducción de la CTA por medio de una filmación, sino que lo que tomó
conocimiento fue de su actividad gremial que fue de emisión pública el día 4 de septiembre de 2004
y que diez días más tarde le ofrecieron un "retiro voluntario" sin que mediara ningún problema
laboral y cuando lo rechazó le rebajaron el salario y le dieron una licencia laboral, además de no
permitírsele ingresar más a la empresa.
Afirma que al rechazar la rebaja salarial y la licencia impuesta y denunciar el despido encubierto
por parte de la empresa, el denunciante comunicó su cargo en la CTA de Lomas de Zamora por
medio de un telegrama laboral. Razón por la cual la empresa cuando procedió al despido se
encontraba en pleno conocimiento de la actividad sindical del señor Acedo.
A fs. 135-202 se adjunta copia de parte de la causa judicial que tramita por ante el Juzgado Nacional
de Primera Instancia del Trabajo N° 9.
A fs. 203- 227 se agrega a la denuncia intercambio telegráfico entre las partes. A fs. 242-251, 310323, 374-385 se anexa copia en papel del sitio web ibmdiscrimina
-II - PRECISION BASICA INICIAL
Como primera medida debe delimitarse cuál será el ámbito de competencia del Instituto Nacional
contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) con el fin de establecer la existencia
o no de un acto o conducta considerados discriminatorios, en los términos de la ley 23.592. y en su
caso, determinar los cursos de acción que corresponden según la ley 24.515.
Al respecto tal como resolviera el INADI precedentemente en MFN N° 0127/ 00 Y MFN 0113/01
debe desprenderse del análisis lo concerniente a la relación laboral, sus características y el conflicto
emergente de la misma por ser materia extraña a la competencia del organismo y señalar asimismo
que la actividad probatoria brindada en estos actuados administrativos, es solamente indiciaria a los
fines de circunscribir la situación fáctica y encuadrarla dentro de las leyes 23.592 y 24.515, sin
causar estado. Es decir, sin crear, modificar o extinguir derechos, por cuanto la determinación del
presunto daño está reservada al Poder Judicial, agotándose en principio la actividad del Instituto en
la producción de un dictamen no vinculante.
- III - ANÁLISIS DEL CASO
A) De la competencia de este Instituto
Previo dictaminar en el presente expediente esta asesora letrada considera necesario resolver el
cuestionamiento de la competencia del INADI que realiza la denunciada a fs. 24 y en ese sentido
adelanto que el mismo no resulta procedente.
En efecto, tal cual surge de doctrina del Instituto, (MFN NO 0683) corresponde al INADI emitir
informes sobre la materia discriminatoria, conforme lo dispone el art 4°, inc. a de la ley 24.515. Por
ende no hay impedimento alguno para que este INSTITUTO, como organismo de defensa de
quienes afirman haber sufrido conductas discriminatorias, produzca un informe técnico, dentro de la
competencia que por ley se le asigna.
Un dictamen no es un acto administrativo sino de preparación para el mismo. A fortiori, en el caso
del INADI, donde se da la particularidad establecida por la ley 24.515 que aún cuando el presidente
del Instituto hiciera propio el dictamen, ello tampoco puede considerarse un acto administrativo
definitivo, pues son causa estado y carece de ejecutividad, estando su naturaleza acotada a los
enunciados del art. 4 de la ley 24.515 de índole fundamentalmente educativa y persuasoria sin poder
alguno de policía ni posibilidad de sanción.
La postura de IBM ARGENTINA S.A. equivale a admitir que los hechos denunciados no tendrían
siquiera un razonable control administrativo destinado a realizar señalamientos sin causar estado
(dictámenes del INADI) por lo que se generaría una privación de justicia.
Por lo tanto corresponde sostener que el INADI tiene competencia para efectuar un dictamen
técnico sobre las denuncias realizadas por quienes consideran haber sido victimas de una acto
discriminatorio conforme la ley 23.592, Y en su caso defender a los denunciantes en la forma
establecida por la ley 24.515, sin perjuicio del riguroso respeto por la ley laboral aplicable al caso.
B) Fondo de la cuestión
Como primera medida cabe establecer qué se entiende por conducta discriminatoria, a los efectos de
poder deslindar si específicamente en el asunto que nos atañe, nos encontramos frente a una
situación comprendida dentro de la norma. Es asi como la ley 23.592, establece en su arto l° que
"quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar
en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados, considerando particularmente
los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos".
Por ende para que exista un acto o conducta discriminatoria deben darse simultáneamente cuatro
elementos:
a) Un impedimento, restricción, obstrucción, o menoscabo del pleno ejercicio de un derecho;
b) Que este acto o conducta atente contra el principio de igualdad;
c) Que sea realizado en forma arbitraria.
d) Que sea un acto o conducta determinado por un motivo, donde se encuentra enunciada la opinión
gremial.
De una atenta lectura de los hechos se desprende en la presente denuncia que el señor Acedo el día
4 de septiembre se encontraba presente en un acto público en defensa de los derechos laborales de
los empleados de Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron por hallarse éste
en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa afirma no estar anoticiada del hecho. Días
después de estos sucesos IBM le ofrece al señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta
de tareas a realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del actor a firmar
la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará tareas para la empresa y lo intiman a
que devuelva sus elementos de trabajo (fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio
descargo de la denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un nuevo
puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de menor responsabilidad (fs. 70
vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo, la creación y dirección por parte del denunciante de la
página web www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave perjuicio, la
empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.
Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por su opinión gremial e indirectamente
por su cargo gremial en la CTA y que por tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas
que la ley 23.551 garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en cuanto a esta última imputación
yerra el señor Acedo, puesto para que le corresponda tutela gremial debería haber sido representante
gremial de los trabajadores de la empresa, cargo que no detenta. La tutela gremial debe entenderse
como aquel mecanismo de protección especial originado en la ley, cuya función es amparar a los
representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los que pudiera incurrir el empleador
afectando la tarea de representación que estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa
de sus derechos.
Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el señor Acedo es miembro de CTA,
carece de tutela gremial oponible a la denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho
de pertenecer a una organización sindical libre y democrática en función de su propio albedrío (art.
14 bis CN)sin que ello produzca consecuencia alguna en la estabilidad de su empleo.
Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.
Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa tiene manifiestas conductas
antisindicales que sugieren la imposibilidad de agremiación dentro de la misma. Es así como el
testigo Ricardo Bugallo afirma que mientras se desempeñó en IBM “... estaban prohibidas las
actividades gremiales. Los conflictos laborales se sustanciaban directamente entre las partes
interesadas...Cuando el empleado ingresaba, firmaba un documento por el cual se comprometía a no
participar en actividades que fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a saber:
actividades sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas normas de conducta
comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos periódicamente. No era el ámbito en le que se
podían realizar reclamos en conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -
fs. 295 en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADI- quien sostiene
también la existencia antes de ingresar a la empresa de "... una documental especifica donde
hablaba de que no existía la actividad gremial y que no podía ingresar a ningún gremio . ... con
motivo de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido...frente a
algún reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a través del gerente o de quien estuviera a
cargo del área hablaba con quien fuera el responsable de esto, o de quien lo guiaba, para
persuadirlo, lo que si era seguro que quien guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de la
empresa. El no estar bien visto (según entiende la testigo) significa que el empleado puede llegar a
ser despedido.
Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond -fs. 164 del expediente judicial
anexado a la denuncia ante nuestro Organismo) es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la
compañía luego de cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes psíquicos, la
oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de documentos entre los cuales estaba un
papel donde firmaban que desistían de afiliarse a cualquier sindicato...con el tiempo pudo
comprobar que había un marcado interés en impedir cualquier forma de afiliación de los empleados.
Que siendo gerente una de las principales responsabilidades del testigo era tratar de desactivar
cualquier intento de representación que quisiera hacer algún empleado en nombre de sus
compañeros. En el caso que un empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún
compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud porque estaba en contra de
las normas de IBM y que de persistir en esa actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo
tanto su salario y su carrera..."
Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa IBM ARGENTINA esta asesoría
considera que la intención de desvincular al actor estuvo previamente determinada al momento que
le ofrecen un retiro voluntario llamativamente el día 11 de septiembre, pocos días después de su
aparición ante las cámaras en varios canales de televisión.
Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba dirigido a él y otros empleados de
IBM del día 30 de agosto, puede establecerse que el señor Acedo hasta esa fecha continuaba
cumpliendo sus funciones en la empresa y era incluido en eventos calificados para empleados
importantes, según copia de la agenda de reunión remitida por el señor Néstor Maresca (fs. 58-62)
Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la relevancia suficiente dentro de la
empresa como para estar incluido en dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no
tenía funciones que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs. 207); esta asesoría
letrada considera que teniendo en cuenta el escaso lapso de tiempo transcurrido, el cambio
repentino de actitud se debe a lo acontecido el día 4 de septiembre que no sólo tomó estado público
sino que permitió a IBM conocer las actividades sindicales de uno de sus empleados. Es allí donde
comienza el derrotero seguido por el denunciante, y que es fácilmente extraíble del intercambio
telegráfico que se produce entre las partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor Acedo
de retiro voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y de manera abusiva cambiar
sus funciones y reducirle en forma más que notoria el salario que hasta ese momento estaba
percibiendo.
Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada arguyendo que el despido del señor Acedo
del día 19 de noviembre del año 2003 se debe a la difusión de la página Web www.ibmdiscrimina.
Esta asesoría letrada considera que es menester realizar algunas disquisiciones respecto a este
asunto: en primer lugar sostengo que existe el derecho del señor Acedo a manifestar, exteriorizar y
comunicar sus ideas, opiniones y críticas por cualquier medio que crea pertinente, puesto es un
derecho que se encuentra garantizado en el núcleo básico de la Constitución Nacional. Ahora bien,
si la empresa considera haber sido afectada por alguno de los dichos del denunciante, será la
instancia judicial y no el INADI, el órgano competente para dirimir dicha controversia.
La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha página web, es un hecho posterior -y
podría decirse que hasta extemporáneo- a una decisión que de todas maneras era irrevocable, puesto
el verdadero motivo de la desvinculación del señor Acedo obedece a que habría violentado una
norma tácita - norma que refrendada por las declaraciones de los testigos presentados en la causaque significaba el compromiso de no realizar actividad gremial alguna.
Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro punto de vista. La discriminación puede
realizarse en forma directa o indirecta. La primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto de
la igualdad. Es lo que se advierte a simple vista, lo que se exterioriza. Pero existe también una
manera sutil de obtener el mismo resultado: la discriminación indirecta. y esta asesoría ha llegado a
la conclusión, tras analizar el expediente, que siempre estuvo entre las intenciones de IBM despedir
al señor Acedo por su participación en la marcha de defensa de los derechos de los trabajadores de
Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada califica de .protesta callejera., (fs. 70) pero esta
actitud reprochable y autoritaria, la encubrió con otras figuras: retiro voluntario, licencia por falta de
tareas hasta nueva organización de las mismas, baja salarial pero mantenimiento del puesto de
trabajo, hasta que finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su conducta discriminatoria
previamente ejercida- la que le brindó a IBM una excusa oportuna.
Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única motivación del acto ha sido una
cuestión de reorganización empresarial, debió aportar a este instituto los elementos de juicio que
pudieran acreditar, aunque sea someramente esos extremos pretendidamente exculpatorios
Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta tanto las circunstancias del caso, como
la conducta que las partes han desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden elaborarse
dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que excluya o admita la materialidad
discriminatoria del motivo generador de esos efectos, es que en tal sentido resulta útil dejarse guiar
por la moderna teoría de la dinámica del onus probandi, válida para el presente caso, en el cual
frente a la afirmación del denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria, a la
denunciada no le basta con decir que esa afirmación es absolutamente falsa, sino que debería haber
lo probado. Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que el análisis del conflicto
laboral es ajeno a la competencia del INADI, es que no es posible ignorar que la materia laboral en
cuyo soporte se sitúa el hecho discriminatorio denunciado, considera a las presunciones lógicas
como uno de los medios de prueba que el juzgador debe tener en cuenta al momento de sentenciar.
Por ende considero que existen serias presunciones para determinar mediante el sistema de la sana
crítica que la empresa discriminó al señor Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica
atentar contra sus convicciones más íntimas: su libertad de conciencia; derecho absoluto e
inalienable garantizado por la Constitución Nacional.
- IV- CONCLUSION
Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los hechos denunciados
oportunamente por el señor Guillermo Acedo contra la empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran
en el tipo discriminatorio del art. 10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para que el denunciante
obtenga efectos legales, deberá acreditarlo en sede judicial.
Es cuanto considero pertinente informar
Elizabeth Moscoso Klappstein
Asesora Letrada
BUENOS AIRES 19 de agosto de 2006
visto el dictamen que antecede de la denuncia MFN N° 1089 "GUILLERMO ACEDO C/ IBM
ARGENTINA S. A." adhiero en el sentido de sus conclusiones.
Dr Esteban Llamosas
Vicepresidente INADI