A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 16 de marzo de 2011, habiéndose dispuesto siguiente en el establecido, Acuerdo orden de de 2078, que votación: conformidad deberá doctores con lo observarse Pettigiani, el de Lázzari, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 109.139, "Á. d. l.F. , E. contra V. , S.G. . Régimen de visitas". A N T E C E D E N T E S El Tribunal de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata hizo lugar a la demanda entablada por régimen de visitas. Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? V O T A C I Ó N A la cuestión doctor Pettigiani dijo: planteada, el señor Juez I. Demandó el actor E. Á. d. l. F. a S. G.V. , para convenir un régimen de comunicación con el único hijo menor de ambos: J. E. Á. V. (nacido el 25 de junio de 1999). La señora V. fundamentó su negativa a todo régimen de comunicación del niño con su progenitor, en el supuesto abuso sexual que -por parte de este último- el niño habría padecido. II. analizar la El prueba tribunal rendida, de familia, consideró que luego los de hechos denunciados por la demandada no habían sido acreditados. En especial, valoró que: (i) la causa penal había sido archivada prueba; (ii) archivada prueba hasta por la aparición causa ausencia pericial progenitores la daba para de nuevos asistencial de riesgo cuenta ejercer de sus elementos también del la había menor; aptitud roles sido (iii) de de la ambos paternos, el reconocimiento por el niño del señor Á. como su padre y la ausencia de indicadores de niño maltratado y/o abusado; (iv) así como el deseo actualizado del menor de revincularse con su padre -aunque inicialmente se manifestara en sentido contrario-. En consecuencia, hizo lugar a la demanda, rechazó la reconvención y previamente a la fijación de un régimen de visitas rígido, estableció un proceso de revinculación paterno-filial pautado, progresivo y asistido por terapeuta. Así, dadas las particularidades de la causa instó a las partes adultas a iniciar un tratamiento psicológico y atento a la edad de J.E. , el tiempo prolongado que no ve a su padre, la ausencia física de dificultad en la la figura paterna y internalización y su consecuente registro de tal figura, pautó un régimen de visitas progresivo, sin la presencia régimen de que la madre debe ser y asistido debidamente por un terapeuta; controlado por el tribunal periódicamente. III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte demandada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad infracción de de ley los en arts. el 18 que y denunció 75 inc. absurdo, 22 de la Constitución nacional; 15 de la Constitución provincial; 12, 19 y 34 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; 3 inc. b y 24 de la ley 26.061; 264 inc. 2, 264 ter., 376 bis del Código Civil y 68, 34, 36, 375, 384, 473, 474, 844, 850 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial. Aduce en suma que: a) la sentencia en crisis desconoce 78.728, la doctrina cuando hace legal lugar a que un emana régimen de de la causa Ac. comunicación paterno filial contra la expresa negativa del menor a ver a su padre; b) la pauta hermenéutica liminar del "interés superior del niño" impide prevalerse de los derechos que los instrumentos internacionales sobre la materia han receptado, para utilizarlos a favor del adulto con quien el niño no quiere mantener algún vínculo. Trasladando estos principios al caso, surge con evidencia que los intereses del menor no justifican per se ordenar una comunicación forzada cuando el menor no quiere; c) la sentencia incurre en una confusión inaceptable equiparando regímenes jurídicos conceptual y jerárquicamente diversos como son el que deriva de la Convención de los Derechos del Niño y el que surge de la patria potestad, y a la vez que prioriza incorrectamente a éste respecto de aquél; d) la alteración del estado criterio de hecho restrictivo, o de se derecho ha debe violado encararse el principio con de estabilidad por el que se considera conveniente no alterar la situación de hecho en que se encuentran los niños. Se halla comprometida la salud del menor considerada en la acepción más amplia del término; e) se ha valorado absurdamente la prueba; y f) se ha violado la condición de vencido (fs. 233/256). IV. El recurso no puede prosperar. 1. El régimen de visitas o derecho de comunicación previsto en las disposiciones sobre patria potestad se concede para fortalecer las relaciones afectivas y en beneficio de ambos, los progenitores y los niños. Por ello, en principio, los tribunales en sus fallos deben propiciar la comunicación más fluida posible entre éstos, pues es casi redundante recordar que todo niño necesita mantener una estrecha relación con ambos padres para su adecuada y mejor formación. Los dos roles, el fundamentales a materno lo y largo el de la paterno, vida del resultan niño en la estructuración de su identidad. También se ha dicho en este sentido que el objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos relaciones afectos (conf. que derivan Kielmanovich, de Jorge ese L., orden de "Medidas cautelares", pág. 177). Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia actual observan con un criterio unificado que el régimen de visitas debe analizarse desde la perspectiva del niño siguiendo la lógica de la Convención sobre los Derechos del Niño que en su art. 9 inc. 3° establece que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Nuevamente, el punto de partida debe situarse justamente en la remanida pero no superada fórmula del "interés superior del menor", que en su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes concernientes a términos: los niños "en que todas tomen las las medidas instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño" (art. 3 párrafo 1°, Convención sobre los Derechos del Niño). Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; cuando en Ac. materia 79.931, de sent. menores del todo 22-X-2003). está signado Máxime por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, inoportuno y a puede la en inversa, lo el futuro que hoy aparece transformarse en como algo pertinente (Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000). El tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia concreto", de como que ese también interés el situar sea que analizado el "en "conjunto de bienes necesarios" para el menor se integre con los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores. La jerarquía de los derechos vulnerados, que hacen sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor, deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesalesatendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002). Por principio recepción 26.061, favor en los conforme otro lado, debilis arts. el o 3, cual, 5 cabe recibir asimismo pro minoris, y concordantes de la colisión ante posible con el expresa la ley o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los que pudieren invocar los mayores, y el procedimiento de régimen de visitas despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22). No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (voto del suscripto, Ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001). La forma en que se resuelva el conflicto aquí ventilado no debería ser demostrativa de la medida en que el derecho, enfocado como pura forma, puede llegar a deshumanizarse perdiendo de vista su objetivo final: establecer un orden social justo. 2. Tal es entonces el principio rector que - sólo en situaciones debidamente acreditadas y que sean consideradas riesgosas para la integridad psicofísica del niño- autorizará al juez actuante en la causa a suspender o regular este derecho de visitas o comunicación que la fractura de la convivencia entre el padre y/o madre con el menor hizo nacer. En autos es la progenitora de J. E. (quien nació el 25 de junio de 1999), la que se ha opuesto al régimen de alegando habría visitas como causal cometido sostiene el con tribunal solicitado el su a por supuesto hijo. quo, abuso Sin el el padre sexual embargo, abuso del que tal sexual niño, éste como no se lo ha acreditado. La primera pericia efectuada a J. E. (24 de agosto de 2005), en el marco de la denuncia iniciada por abuso, el psicólogo del tribunal concluyó: "Menor que presenta un desarrollo psico-evolutivo normal no obstante se detectaron signos de angustia, ansiedad y de resistencia al relatar los sucesos, inhibición, evasión (respuestas tangenciales), síntomas frecuentes en niños que pudieran haber experimentado situaciones compatibles con episodios confusos en el trato del padre hacia el niño con respecto a la sexualidad. De cualquier manera la situación de abuso sexual no queda determinada con certeza como resultado de las entrevistas psicológicas, no habría claridad en detalles, en la estructura lógica del relato, en la interacción entre la víctima y el victimario, distinción entre juego y violencia, etc., pero se puede determinar que el vínculo padre-hijo ha quedado deteriorado y necesitará de apoyo terapéutico para reconstruirse" (v. fs. 36/38, causa señalada y 74/76 de la principal). En octubre de 2007 el perito psicólogo interviniente en la causa concluyó que no se observó en el menor ninguno de los indicadores de niño maltratado y/o abusado que enumera; adujo que se podría inferir que "nos encontramos en el terreno de la posible construcción de una fantasía viviéndola sexual, como que algo actualmente real. No J. E. podría se puede estar determinar fehacientemente dado el tiempo transcurrido desde que se generó el fenómeno, si la manifestación ‘papá me tocó’ fue co-construida posteriormente en su contenido con la influencia de adultos ... El niño manifestó que no tendría inconvenientes en hablar con su padre y decirle porque no lo quiere ver. Esto es muy importante, porque la mayoría de los autores sostienen que los niños maltratados o abusados, normalmente no enfrentan a su progenitor, sino más bien tienen una conducta de temor y sometimiento hacia aquel" (v. fs. 148 vta./149). En marzo de 2008 la psicóloga M. d. C. Á. elevó al tribunal el informe del psicodiagnóstico realizado al niño. Dijo en suma que "estaríamos frente a una personalidad con sentimientos de vulnerabilidad por falta de adecuación de las defensas yoicas, con ciertos intentos de enmascarar con un optimismo superficial compensatorio, sus sentimientos más profundos de soledad. Es un niño con tendencias depresivas que interrelaciona desde la exclusión. Existiría una demanda muy fuerte de sostén que no es advertida ... No se detectan signos de abuso sexual en la producción gráfica" (fs. 181/182). Así las cosas, tal como también sostiene el tribunal a quo en probatorios que permitan comunicación acoger el su fallo, seguir paterno-filial, absurdo no aprecian admitiendo por denunciado se lo que (arg. elementos la no arts. falta es de posible 279, 384, C.P.C.C.). 3. Cierto es que al decidir respecto del régimen de visitas de un menor no puede prescindirse de recabar la opinión que tiene el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres. Opinión que debe ser pasada por el rasero que implican la edad y madurez del niño, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente pondere las circunstancias mesuradamente en que relación lo con rodean, las y las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego (AC. 78.728, sent. del 2-V2002; C. 92.267, sent. del 31-X-2007). En función de lo que caracteriza un régimen de visitas, es imprescindible conocer de boca propia del niño cuáles son realización, las penetrar materia; en lo si las modalidades más bien eventualmente sensaciones no intimo puedan que de escuchar que más sus al experimenta le favorecen, preferencias menor desatenderse en no sus su y en esta implica que preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio, inestimable para lo cual cabe de asistentes contar con sociales, el aporte psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior necesario equilibrar adecuados auxilios orientándolos a la interés, esa en posible caso se frustración terapéuticos comprensión cuyo de torna mediante y fundamentalmente la decisión y sus motivos, escenario en el que de todos modos es menester que el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida (Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002). Al respecto merecen recordarse las opiniones de Aída Kemelmajer de Carlucci, que ha sostenido que "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, judicial, menor; el para juez tomar exclusivamente, resolverá esta depende priorizando decisión tendrá la el en decisión interés del cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo solución escucha que al la litigante, parte le aunque no propone" comparta ("El la derecho constitucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7; "Derecho privado en la reforma constitucional", Rubinzal Culzoni Editores, pág. 177); y de Carlos A. Carranza Casares, que ha manifestado que "como lo ha indicado la Corte de Casación francesa (Cass 2 civ., 25 mai 1993, Buil. Civ. II, N° 185; Bosse-Platiére, 1996), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él. No se le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida" ("Participación de los niños en los procesos de familia", "La Ley", 1997-C-1387). También Françoise Dolto menciona que "el niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide" ("Cuando los padres se separan" Ed. Paidós 1989, pág. 130, ver en Oppenheim, Ricardo y Szylowicki, Susana, "Teoría y realidad acerca de la voz y la presencia de los menores en los Juzgados Nacionales con competencia en materia de familia" "El Derecho", 155-617). Por ello es que si bien es necesario remarcar que la denuncia efectuada por la recurrente de la supuesta infracción a la doctrina legal emanada de la causa Ac. 78.728 no es tal, pues el extracto que cita la quejosa del mencionado fallo corresponde a una parte de mi voto que no hizo mayoría, igualmente considero que la cuestión relativa al régimen de visitas de los hijos menores, o derecho de comunicación de los padres con su hijo no conviviente, es sin duda alguna una medida que no sólo concierne a los padres, sino que esencialmente interesa al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos y que en supuestos de colisión con el deseo del menor es menester que el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida. Volviendo sobre los hechos acreditados de la causa, se observa que en julio de 2005 el joven J. E. ante el juez de menores en la causa iniciada por protección de persona dijo "que extraña a su papá, que le gustaría llamarlo para decirle Hola y preguntarle como está, pero su mamá no lo deja..." (v. fs. 16, causa señalada y acollarada a la principal). tribunal El informó que mismo en la día el perito entrevista psicólogo realizada con del el menor, éste pudo expresar sentimientos de la vida cotidiana y se angustió cuando habló del padre. Al dibujar a su familia relató espontáneamente "voy a dibujar a papá como una bestia..." (v. fs. 23 de la causa de abuso, acollarada a la principal). En octubre de 2007 el perito psicólogo del tribunal informó que J. E. le manifestó su deseo de no ver a su padre, que no observó angustia durante el relato y que la construcción verbal mencionada la realizó ante una pregunta inductiva y/o dirigida acerca de si quería ver a su padre, dado que durante todas las entrevistas en forma desestructurada, no hizo mención a su progenitor (v. fs. 147). En abril de 2008 la perito asistente social informó al tribunal que la demandada expresa una negación absoluta a la posibilidad de revinculación paterno filial (v. fs. 200 vta.). A todo lo largo del proceso se sucedieron las recomendaciones tanto de los psicólogos que colaboraron con el tribunal, como del Ministerio Público, vinculadas a la necesidad de apoyo terapéutico para J.E. , apuntando a la posibilidad de reconstrucción del vínculo padre hijo que ha quedado deteriorado (v. fs. 36/38, causa de abuso; fs. 42, 118 y 119 de la causa principal). En recomendaciones comunicación la sentencia (además de progresivo y se receptan pautar la un tales régimen modalidad de de su efectivización), y se ordena a la señora V. que acompañe el certificado que acredite la continuidad de terapia psicológica respecto de J. E. y se insta a las partes adultas a iniciar ellas también un tratamiento acompañando los certificados de los profesionales tratantes. Ello es razonable e indicado en estas actuaciones donde a raíz del distanciamiento de los adultos, se perdió la cotidianidad y ese conocimiento día a día entre el padre y su hijo, deteriorándose un vínculo que es necesario restablecer con apoyo interdisciplinario. De esta forma, a la luz de lo dicho, habiendo asistido el suscripto a la audiencia fijada al efecto ante esta instancia (fs. 285), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona del menor, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 7, 8, 12, 13 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, Constitución nacional) más teniendo en consideración asimismo la falta de acreditación del abuso denunciado, la necesidad de no desnaturalizar la vinculación con su progenitor y el progresivo y pautado régimen de comunicación y de visitas asistido que se estableció en el fallo recurrido, donde se privilegia el resguardo del niño, es mi convicción que el mismo debe mantenerse en todas sus partes, pues considero que éste se halla suficientemente motivado al valorar la opinión de J. E. en el marco de las demás pruebas rendidas y el auxilio de los peritos que actuaron en los autos (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Constitución provincial; 3, 4, 5, 6, 7, 9 y concs., ley 13.298). 4. Finalmente, en cuanto a la impugnación por las costas del proceso, tiene dicho esta Corte que los tribunales originarios son soberanos en la aplicación, regulación y distribución de las mismas; ello por tratarse de una cuestión de hecho, que sólo es susceptible de examen en la instancia extraordinaria, cuando ha mediado una irracional o burda meritación de las circunstancias de la causa, que conduzca a alterar la condición de vencido (Ac. 84.100, sent. del 1-XII-2004; C. 89.895, sent. del 11-XI2009; C. 101.253, sent. del 16-XII-2009), lo que no se observa demostrado (arg. art. 279, C.P.C.C.). V. Por todo ello, no habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas (art. 279, C.P.C.C.) y en concordancia Subprocurador con General, lo dictaminado el recurso por el señor extraordinario de inaplicabilidad de ley debe ser desestimado; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Voto por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: Adhiero al voto del doctor Pettigiani en el entendimiento de que con la procedencia de la medida dispuesta por la alzada se garantiza la comunicación y la revinculación pretendida, a la vez que, con la presencia de un tercero idóneo, preserva al niño de cualquier riesgo durante dicha comunicación (arts. 3, 9.1 12 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22 de la Const. nac.; visitas conf. asistido Solari, durante Néstor la E., "El investigación régimen de penal por lesiones o abuso", "La Ley", 2007-B, 228). Voto por la negativa. Los señores jueces doctores Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). El depósito de $ 2.500, efectuado a fs. 235, queda perdido C.P.C.C.), para debiendo la el parte tribunal recurrente dar (art. cumplimiento 294, a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002). Notifíquese y devuélvase. EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI JUAN CARLOS HITTERS CARLOS E. CAMPS Secretario