VOTO CONCURRENTE EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTROS JOSÉ
RAMÓN COSSÍO DÍAZ EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN
1573/2011
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió,
en la sesión celebrada el siete de marzo de dos mil doce, por
unanimidad de votos, no amparar al recurrente en el amparo en
revisión en cita debido a que todos sus agravios fueron declarados
infundados.
I.- Razones de la mayoría
Para alcanzar la anterior conclusión, la Sala consideró que el inciso a),
fracción II, del artículo 4228 del Código Civil del Estado de México,
que otorga preferencia a la madre en la guarda y custodia de los
menores de edad en caso de disputa no es inconstitucional, siempre y
cuando se interprete a la luz del interés superior del menor y del
principio de igualdad, en los siguientes términos:
 Es innegable que en los primeros meses y años de vida, las
previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del
hijo con la madre. Como referencias científicas, el “miedo al
extraño” y la teoría del apego ayudan a comprender la
importancia que tienen los cuidados maternales en la primera
etapa de vida de un niño.
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 La presencia materna previsible permite que el bebé desarrolle
un sentimiento de continuidad de existir durante la etapa de
dependencia absoluta (hasta los 6 meses). Cuando la madre no
cumple su función de sostén del yo, surge la angustia portadora
de amenazas de fragmentación (psicosis).
 De ahí que el legislador puede optar por otorgar preferencia a la
madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un
menor. Sin embargo, este tipo de normas no deben ser
interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer
resulta, per se, la persona más preparada para la tarea.
 No existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de
presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno
de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la
madre están igualmente capacitados para atender de modo
conveniente a los hijos.
 Ahora bien, la decisión judicial al respecto, no sólo deberá
atender a aquel escenario que resulte menos perjudicial para el
menor, sino, por el contrario, deberá buscar una solución
estable, justa y equitativa que resulte lo más benéfica para el
menor.
 En este sentido, el juez ha de valorar las especiales
circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar
cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la
personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos
progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre.
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II.- Razones del disenso
El artículo impugnado señala:
Artículo 4228.- Cuando sólo uno de los que ejercen la patria
potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de
la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes
disposiciones:
I.- Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de
ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor.
II.- Si no llegan a ningún acuerdo:
A.
Los menores de diez años quedarán al cuidado de la
madre, salvo que sea perjudicial para el menor
Considero que en la sentencia que se comenta se debió hacer la
declaratoria de constitucionalidad a partir de los artículos 1ro. y 133
constitucionales, en tanto que esta previsión legislativa responde al
compromiso internacional del Estado mexicano contenido en el
artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Protocolo de San Salvador que establece que “salvo
circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de
corta edad no debe ser separado de su madre”.
Igualmente, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
Órgano de vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales también ha reconocido que el menor, en la
primera infancia, no debe ser separado de su madre.1
1
Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Recomendaciones al Informe Anual,
Israel, E/C.12/ISR/CO/3 (CESCR, 2011), Párrafo 22.
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Siendo esto así, no coincido con la interpretación conforme que realiza
la sentencia en comento, toda vez que a mi parecer, la interpretación
que propone del denominado “interés superior del niño” tiene como
consecuencia práctica que se desconozca la presunción a favor de la
madre que establece la norma, ya que el juez estaría obligado a
valorar “de cero” cuál sería el ambiente más beneficioso para el
menor.
Según se precisó por esta misma Sala en la sentencia que recayó al
Amparo Directo en Revisión 69/2012, el denominado “interés superior
del niño” implica, entre otras cosas, tomar en cuenta aspectos relativos
a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus
derechos, como criterios rectores para la elaboración de normas y
aplicación en todos los órdenes relativos a la vida del niño, de
conformidad con lo establecido en el texto constitucional y la
Convención sobre Derechos del Niño.
Así, el interés superior del niño está previsto normativamente en forma
expresa y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo
de
éstos,
con
pleno
aprovechamiento
de
sus
potencialidades2; sin embargo a efecto de evitar que bajo su amparo
se genere un amplio margen de discrecionalidad que termine por
debilitar la tutela efectiva de los derechos del niño, conviene precisar
su función y contenido.
2
CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N°
100, par. 134.
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Al respecto, especialistas3 en el tema consideran que el denominado
“interés superior del niño” cumple dos funciones normativas: la
primera, como principio jurídico garantista; y, la segunda, como pauta
interpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos del
niños.
Como principio jurídico protector, se entiende que su función es
constituirse en una obligación destinada para las autoridades estatales
que resulta netamente vinculante a efecto de asegurar la efectividad
de los derechos subjetivos de los niños, es decir, implica una
prescripción de carácter imperativo.4
Por cuanto se refiere a su contenido, cabe destacar que éste es
directamente la satisfacción de todos los derechos del niño a efecto de
potencializar el paradigma de la “protección integral”5. Entonces, desde
esta dimensión, el interés superior del niño enfocado al deber estatal
se actualiza cuando en la normativa jurídica se reconocen de manera
expresa el cúmulo de derechos y se dispone el mandato de
efectivizarlos.
Ahora bien, una vez actualizado el supuesto jurídico, surgen una serie
de deberes específicos a que deben atender las autoridades estatales
a efecto de alcanzar la función del principio en estudio. En este rubro
se encuentra el deber de analizar caso por caso si se debe privilegiar
3
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los derechos del niño en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y
democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma,
Colombia, 1998, p. 71.
4 . Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales en Fundamentos de los derechos fundamentales¸
Ed. Trotta, España, 2001, p. 45.
5 Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los derechos del niño en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y
democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed. Temis/Depalma,
Colombia, 1998, p. 78.
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determinados derechos de los niños ante situaciones conflictivas por
sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos;
además, cuando el caso se trate de contraponer derechos de los niños
versus derechos de otras personas, el alcance del interés superior del
niño deberá fijarse según las circunstancias particulares del caso en
análisis y no podrá implicar la exclusión de los derechos de terceros.
En igual sentido, la dimensión de principio protector, también implica el
reconocimiento de un “núcleo duro de derechos”, entendiendo por tal
aquellos que no admiten restricción alguna y, por tanto, constituyen un
límite infranqueable que alcanza, particularmente, al legislador. Dentro
de estos se ubican: el derecho a vida, a la nacionalidad y a la
identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la
educación, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades
propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantías
propias del derecho penal y del procesal penal.6
Asimismo, existe una tercera consecuencia que surge de la aplicación
del interés superior del niño como principio garantista, la cual consiste
en la obligación de otorgar prioridad a las políticas públicas destinadas
a garantizar el "núcleo duro" de los derechos.
Por otra parte, tal como se señaló en párrafos anteriores, el “interés
superior del niño”, también tiene la dimensión de ser una pauta
interpretativa para solucionar conflictos entre los propios derechos de
los niños; es decir, este aspecto es aplicable para resolver aquellos
casos en que se produzcan situaciones que hagan incompatible el
ejercicio conjunto de dos o más derechos para un mismo niño.
FREEDMAN, Diego: “Funciones normativas del interés superior del niño”, en Jura Gentium,
Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, en
http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm
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En estos casos, es el interés superior del niño, utilizado como pauta
interpretativa, el que permite relativizar ciertos derechos frente a
aquellos que constituyen el denominado “núcleo duro”; esto a efecto
de garantizar el pleno respeto y ejercicio de los derechos que se
consideran forman parte de ese núcleo dentro del sistema normativo,
con la finalidad de otorgar una protección integral al menor.
En este orden de ideas, y habiendo objetivado la función y contenido
de lo que debe entenderse por “interés superior del niño”, así como las
dos dimensiones en que el mismo debe ser utilizado, resulta evidente
que, en el caso concreto y para dar respuesta a la parte del agravio en
estudio, se hace necesario acudir al interés superior del niño como
principio protector o garantista para resolver entre los derechos de la
abuela por un lado y los del menor por otro.
De lo hasta aquí expuesto se advierte claramente que el denominado
“interés superior del niño” no puede ser utilizado como criterio
suficiente para desconocer la preferencia que se le da a la madre en
relación a la guarda y custodia de los menores de 10 años que la
propia ley establece y que, fue declarada constitucional con base al
compromiso internacional del Estado mexicano.
Lo anterior, no implica que esté proponiendo que se desconozca el
interés superior del menor como criterio que obligatoriamente debe ser
considerado por los juzgadores para resolver los casos concretos;
lejos de ello, afirmo que este tipo de decisiones, al igual que todas las
que involucran a los menores deben ser regidas por dicho principio,
pero en el sentido que la propia normativa prevé; es decir, sólo en los
casos en que el respeto de dicha presunción le genere un perjuicio al
menor.
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Por las razones apuntadas, disiento de los razonamientos expresados
en la presente sentencia.
Ministro José Ramón Cossío Díaz.
Lic. Heriberto Pérez Reyes.
Secretario Acuerdos de la Primera Sala
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