Fijación del Derecho

La Fijación del Derecho
Introducción:
• Desde bastante temprano nuestro Derecho Nacional adoptó el modo codificado de fijación de lo
jurídico.
• El Derecho de los códigos se ha visto desmesuradamente rebasado por la legislación especial.
• Resulta entonces natural que un país de Derecho codificado en el que se observa este fenómeno de
superación legislativa, vuelva a sentirse la necesidad de tener nuevos códigos.
• Se requiere lo siguiente para el éxito de la fijación:
• Congruencia de la justicia material inspiradora de la fijación con los requerimientos éticos y
socioeconómicos de la sociedad cuyo tráfico jurídico aquella aspira a regular.
• La existencia de un alto grado de perfección tanto en la ciencia jurídica que otorga al código su sustancia
como en la técnica de su formulación, por lo que toca al código en sí mismo.
• La relativa perdurabilidad de la fijación es el último elemento constitutivo de su éxito, e implica la
posibilidad del código de permanecer durante un tiempo prolongado rigiendo en su totalidad al completo
sector jurídico para el cual fue concebido.
• Los elementos constitutivos del éxito de una fijación:
• Un sostenido trabajo de elaboración y creación científica por parte de los juristas sobre el Derecho de sus
naciones.
• Unas obras epigonales en las que culmina el trabajo anterior presentando el conjunto de sus resultados
parciales y dispersos.
• Un período de estabilidad socioeconómica durante el cual el código sea elaborado y promulgado.
• Ninguna de estas condiciones se da hoy en Chile:
• Aproximadamente hará medio siglo desde que nuestro país entró en un proceso de transformaciones que ha
venido a afectar profundamente su estructura social y económica. No se ha cristalizado todavía un tipo de
sociedad estable, por lo que un nuevo código no sería perdurable.
• Cuantitativamente el material que la legislación especial ha puesto en vigencia excede de manera
desmesurada el Derecho de los antiguos códigos; cualitativamente ese material consiste en un conjunto de
instituciones, figuras y conceptos, cuya formulación suele estar ligada a las modalidades contingentes de
sus presupuestos éticos, sociales y económicos, sin olvidar que algunas veces esos presupuestos son
contingentes en sí mismos. Este Derecho nuevo, no ha sido objeto de una ciencia jurídica.
• No ha podido producirse entre nosotros una obra epigonal en la cual culmine ese ( inexistente) trabajo
previo de elaboración.
• Un código formulado prematuramente, en cuanto no se habrá podido fundar en una ciencia madura ni
presentarse con una afinada técnica, resultará probablemente superado a causa de sus propias
deficiencias. Ese código estará de antemano destinado al fracaso.
Capítulo Primero: Fijaciones, cuerpos fijadores y códigos
El Concepto de fijación:
• La idea de fijación tiene como presupuesto una pluralidad de fuentes jurídicas preexistentes.
• Este conjunto de fuentes formales contiene y expresa el Derecho que se considera en un cierto
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momento vigente en una determinada comunidad.
• La fijación considerada como resultado consiste en la sistemática reunión formal o sólo material de
dicho conjunto de fuentes en un cuerpo único.
• El concepto de sistema que informa la reunión de fuentes debe entenderse en un sentido muy amplio,
referido al orden del material según puntos de vista comprensivos.
• Reunión formal de fuentes ( formales) significa que la fijación no altera la originaria formulación y
estructura externa de cada fuente recogida.
• Reunión material de fuentes ( formales) significa que la fijación utiliza sólo el contenido de las fuentes
recogidas.
• La fijación implica el reemplazo de la pluralidad de fuentes anteriores por una única fuente, el cuerpo
fijador.
• La unicidad del cuerpo fijador del Derecho encierra indirectamente el carácter totalizador,
comprensivo. Esto significa que dicho cuerpo tiende a referirse de manera exhaustiva a un completo
ámbito o sector jurídico material, de tipo de relaciones jurídicas o formal, de tipo de fuentes. Las
fuentes no recogidas en el cuerpo quedan fuera de consideración.
• La congruencia entre el Derecho consignado en el cuerpo fijador y el Derecho oficialmente vigente para el
futuro no necesariamente implica una congruencia hacia atrás. Cuando la fijación se nutre sólo del
contenido de las fuentes del Derecho anterior, ello sucede precisamente porque fue concebida con un
propósito de renovación jurídica. El cuerpo fijador viene a constituirse así en una obra distinta y autónoma.
• Siempre en la fijación es posible hallar una ideología extrínseca al cuerpo mismo que explica su gestación.
• Unidad y totalidad son los caracteres internos más propios de una fijación. . Dicho cuerpo es
necesariamente escrito, aunque no lo sea el material que recoge.
Códigos y cuerpos fijadores
• Un cuerpo fijador del Derecho puede escindirse en materia y forma, en contenido y continente, es
decir, por un lado, en el conjunto de fuentes, o más en general, de Derecho que fija y, por otro, en la
sistemática y redacción que se da a ese conjunto. Cuando el cuerpo fijador logra consagrar su vigencia
en cuanto forma, entonces estamos en presencia de propiamente un código; si el cuerpo jurídico no
consigue vigencia, entonces podemos continuar usando a su respecto los términos genéricos de cuerpo
fijador, cuerpo de Derecho o cuerpo jurídico.
• Que un cuerpo no considerable como código contenga Derecho vigente, sin ser vigente en sí mismo,
significa que no se trata de una obra de historia del Derecho ni doctrinaria. Por el contrario, en ella se
encuentra lo que la respectiva comunidad considera Derecho vigente; sólo que no es posible invocar
ante los tribunales la obra fijadora y es necesario invocar cada fuente.
• El desuso de hecho se transforma en instrumento de conocimiento del Derecho y, aunque
formalmente las fuentes no recogidas continúan vigentes, la circunstancia que no hayan sido
recogidas hace caer en el olvido su existencia de hecho entonces, ellas no se usan más y no se aplican.
• No se puede dejar de considerar los cuerpos jurídicos que no alcanzaron vigencia, como tampoco los
proyectos de código, porque ellos generalmente constituyen hitos en la historia de los verdaderos
códigos.
• La historia de las fijaciones es, así, tanto la de los meros cuerpos fijadores como la de los códigos.
Capítulo Segundo: Los epígonos en la fijación y las fijaciones legislativas y jurisprudenciales
Los epígonos en la fijación
• Epígonos son propiamente aquellos autores con cuyas obras viene a terminar una actividad
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largamente desarrollada en el campo de la ciencia jurídica.
• Las obras epigonales forman parte del proceso de formación del Derecho.
Derecho de juristas y Derecho legal
• Es ahora necesario distinguir dos modos de proceder jurídico, en cada uno de los cuales los epígonos
tienen manifestaciones diferentes: el Derecho de juristas y el Derecho legal.
• Derecho de juristas significa que la formación y elaboración del Derecho vigente se halla reservada al
estamento de juristas práctico profesionales.
• Derecho legal significa que el único Derecho que se acepta como vigente es aquel contenido en los
mandatos del poder público denominados leyes.
• Ninguna de estas 2 formas suelen darse en forma pura.
• Ningún Derecho legal, por rígido que se pretenda, consigue eliminar la injerencia de los juristas
profesionales en el tratamiento del material jurídico legalizado.
• En el ámbito de un Derecho de juristas la ley sigue siendo una fuente vinculante, en el Derecho legal
la jurisprudencia no alcanza una posición equivalente.
La fijación en el Derecho de juristas
• Pareciera que un Derecho de juristas, tiende a ser incompatible, no sólo con la existencia de un código
legislativo impuesto durante su pleno desarrollo, sino con la idea misma de fijación del Derecho. Esta
incompatibilidad es efectiva mientras el Derecho de juristas se encuentra en pleno desarrollo; pero la
incompatibilidad termina por desaparecer.
• La necesidad de fijar un voluminoso y multiforme Derecho de juristas concreto es la tarea que
históricamente cumplen los epígonos.
• Las fijaciones del Derecho de juristas se llevan a cabo congruentemente con el carácter de aquél: por
medio de obras pertenecientes a los propios juristas.
• La estructura misma del Derecho de juristas hace que las obras de éstos tengan propiamente el
carácter de fuentes jurídicas formales.
• Dentro del Derecho de juristas llega un momento en que se fija lo jurídico en libros únicos,
comprensivos, totalizadores; a partir de ese momento, dichos libros pasan a ser tenidos en su forma y
materia como la manifestación del Derecho vigente.
La fijación en el Derecho legal
• Si dentro del Derecho de juristas los epígonos cumplen la función de fijarlo, dentro del Derecho legal
se presentan ellos como presupuestos de la fijación, en el sentido de que, una fijación del Derecho
legal, para ser exitosa, se basa en obras epigonales.
• El poder público llega a promover estas fijaciones del Derecho cuando es muy fuerte la presión de la
necesidad social de fijar lo jurídico, y esto sucede cuando esta necesidad todavía no está satisfecha.
• Que la necesidad socialmente sentida de fijar el Derecho no esté satisfecha, significa que no existen ni
siquiera trabajos de doctrina, que al fijar privadamente el Derecho legal, cumplan sustantivamente la
función del código legislativo.
• El poder público se encontrará con la masa fluida del Derecho no fijado, ante lo cual no le restan sino 2
alternativas: o bien emprender un código tan perfecto que llegue a resultar en su contenido una verdadera
obra científica de síntesis; o bien elaborar un código de circunstancias, como para calmar de momento la
presión social por la fijación. La primera demanda necesariamente largo tiempo y juristas preparados. En la
práctica el poder público es incapaz de llevar a cabo la fijación. La segunda alternativa conduce a un
fracaso final y aumenta la confusión y la incertidumbre.
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• Un código legislativo tendrá pleno éxito si se basa en trabajos científicos previos, cuya amplitud de
tratamiento de instituciones y problemas, provengan del hecho de ser esos trabajos precisamente epigonales
respecto de una dilatada actividad anterior.
El Derecho de profesores como antecedente de la fijación del Derecho legal
• Las obras epigonales suele ser lo que se ha llamado un Derecho de profesores.
• La actividad de los juristas se manifiesta dentro del Derecho legal, también a través de la actividad de
los profesores de Derecho.
• Los profesores gestan un cúmulo de ciencia jurídica de alta perfección, que se vierte en obras para uso
de la misma ciencia y la enseñanza.
• Llega un momento en que sus cultivadores sienten la necesidad de obras fijadoras.
• Las fijaciones profesorales deben ser consideradas como meros cuerpos fijadores y no como códigos.
• El Poder Público se ve obligado a recurrir a los profesores.
• Las obras epigonales del Derecho de profesores vienen a cumplir de manera cabal una misión
práctica: la de servir de basamento de fondo y forma para la proyectada obra fijadora, cuya
formulación resultará de esa manera muy fácil y natural.
Códigos legislativos y códigos jurisprudenciales
• Lo que distingue a los epígonos jurisprudenciales de los epígonos profesorales emana de la naturaleza
diversa del Derecho de juristas y profesores: el primero, constantemente apegado a la práctica y
ampliamente confundido con el Derecho vigente; el segundo, aislado de la práctica y paralelo al
Derecho vigente.
• La existencia de epígonos en la fijación legislativa y el carácter epigonal de la fijación jurisprudencial,
no nos debe ocultar la naturaleza de los trabajos epigonales. No surgen éstos aislada ni
espontáneamente, pues su función es coronar un trabajo anterior, sin el cual no se explican o, no
existen. Por la misma razón, si los códigos legislativos son en sí mismo epigonales, resulta evidente
que también quedan situados al fin de la evolución de un ordenamiento jurídico, al cual coronan como
consecuencia de las obras epigonales profesorales.
Capítulo Tercero: Consolidaciones, Codificaciones y otras especies de fijación.
• Distinción entre consolidaciones y codificaciones:
• Existe en la historia jurídica una especie de ley general que se manifiesta en la periódica labor de reducción
( consolidación) sistemática de costumbres, al principio, y de leyes, luego, a cuerpos orgánicos de carácter
privado o público. Diferentes de las consolidaciones son las codificaciones, es decir, aquellas empresas
codificadoras inspiradas en el yusnaturalismo racionalista. Tienen, en consecuencia, el carácter de
consolidaciones todos los cuerpos que no pertenecieron a tales codificaciones. Mientras las consolidaciones
se limitan a recoger material legislativo preexistente y a cristalizarlo sin modificaciones sustanciales, las
codificaciones contienen material legislativo nuevo.
• Dos críticas. Resulta impropio considerar a la consolidación y a la codificación como fenómenos
genéricamente distintos, también resulta impropio considerar que las diversas manifestaciones de
consolidación son genéricamente iguales. La consolidación y la codificación son expresiones específicas de
un mismo fenómeno.
• El fenómeno primordial y único en esta materia es la fijación. Formas nuevas de fijación quedan reservadas
al Derecho futuro.
• Cabe distinguir la consolidación, la codificación y otras especies de fijación. Caracteres comunes a las
distintas especies y diferencias específicas de cada una.
• Incluir a todas las fijaciones que no correspondan al tipo codificación dentro de una misma categoría (
consolidación), y oponer ésta a la codificación, implica elevar esta última al plano de absoluta. Cada tipo de
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especificación tiene sus propias especificidades históricas.
• En la categoría de consolidación se encontrarían el Codex Justinianus y las Siete Partidas.
• El Codex recopila constituciones imperiales de modo que cada una ha conservado su autonomía e
individualidad formales. Cristalizó el Derecho de Constituciones imperiales.
• Las Siete Partidas, cuyas fuentes resultaron íntegramente reelaboradas, cada uno de sus elementos
constituía un eslabón que se añade al anterior en la construcción de un programa de vida personal,
social, política, humana y religiosa.
• La fijación considerada como actividad es un fenómeno histórico, y sus diferentes tipos sólo pueden
ser extraídos del análisis histórico de las concretas formas de concebir sustancialmente la factura de
códigos y cuerpos fijadores.
• La fijación considerada como actividad puede constituir tanto en una consolidación como en una
codificación o en otras formas de fijación.
Capítulo Cuarto: La Codificación
Introducción
• Desde Leibniz hasta 1811, fecha de la promulgación del Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch la
codificación nace y se desarrolla intensamente ligada a presupuestos de orden filosófico e ideológico,
sin que ello quiera decir que durante dicha época no hayan quedado determinados los elementos
técnicos de la actividad codificadora.
• La codificación tiende a dejar de ser un problema de ideología para transformarse en una solución
técnica.
El yusnaturalismo racionalista
• El Derecho Natural constituye una de las tradiciones del pensamiento jurídico más permanente en la
cultura occidental
• El Derecho Natural no depende de la opinión humana. Nadie puede responsabilizarse por un consenso
en torno a qué se entiende por naturaleza.
• La filosofía del Derecho Natural racionalista es una de las interpretaciones históricas de la idea de que
independientemente de la voluntad humana existe un diseño espiritual con el cual contrastar la
realidad social y jurídica.
• Trátase de una filosofía jurídica, no de una teoría del Derecho vigente. Quizás como nunca antes se
había dado en la historia, la época del Derecho de la razón asiste a un claro paralelismo entre el
derecho de la práctica y el pensamiento jurídico.
• Las premisas metodológicas de esta filosofía son el racionalismo y la forma de investigación analítico
− sintética de las nuevas ciencias físicas.
• El vocablo racionalismo puede ser entendido en 3 sentidos:
• Como opuesto a voluntarismo, los principios del Derecho Natural tienen carácter necesario,
independientemente de la voluntad de Dios.
• Como opuesto a tradición y autoridad, los principios del Derecho Natural pueden conocerse a través de la
sola especulación teorética, independientemente de la afirmación de ser verdaderos, derivada del hombre o
de Dios.
• Como opuesto a historicismo, los principios no se descubren por medio del estudio de las concretas
manifestaciones o experiencias históricas de la humanidad.
• Este racionalismo de los principios del Derecho Natural se complemente con la metodología analítico
sintética. Los yusnaturalistas proceden con la realidad social, jurídica y política: analizando sus elementos
constitutivos y sintetizando luego la unidad, que sólo se explica por las relaciones entre dichos elementos,
presentadas por el modo matemático, es decir, axiomático. No basan sus conclusiones en la experiencia
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sensible ni el experimento, como suele creerse, sino en hipótesis construidas a priori, que la experiencia
sólo confirma a posteriori. Los yusnaturalistas se acercan a las sociedades históricas premunidos de
hipótesis concebidas a priori, intentando hallar en aquellas la confirmación de éstas.
• La escuela de Derecho Natural se ha construido un esquema teórico de análisis de la sociedad
humana, cuyos elementos constantes son: estado natural, derechos innatos, contrato social, estado
civil.
• Postulan un Estado Natural en el que los hombres vivieron sin organización política y sin Derecho positivo.
• El Derecho propio de este estado es el Derecho Natural.
• El carácter de ese Derecho viene dado por un conjunto de exigencias emanadas de la naturaleza racional del
ser humano.
• La permanencia del hombre en el estado natural llega a hacerse imposible, precisamente como
consecuencia de la libertad que todos gozan ahí, sin el contrapeso de una autoridad común.
• En virtud de estas convenciones, los hombres pasan del estado natural a un estado civil. En dicho estado, lo
fundamental es la positivación de los derechos innatos.
• La escuela del Derecho Natural, en sus vertientes destinadas a triunfar, echó las bases de un sistema
jurídico individualista.
El Derecho Romano yusnaturalista
• El yusnaturalismo moderno extiende el carácter de natural hasta las más detalladas consecuencias de
sus principios. Este yusnaturalismo llega a formular sistemas completos relativos a todos los aspectos
de la vida humana social.
• Como Derecho de juristas su expresión externa tendía a ser asistemática, casuística, empírica.
• La labor de los yusnaturalistas consistió precisamente en racionalizar este Derecho, abstrayéndolo de
sus presupuestos contingentes, elevando sus soluciones particulares a la categoría de principios
generales.
• Se lleva a cabo un segundo tipo de transformación del Derecho Romano: en él fueron introducidas las
premisas del individualismo jurídico.
• Puso en el centro del nuevo sistema la libertad individual.
• Para tomar el Derecho Romano como objeto, y poder materializar su Derecho teórico, los
yusnaturalistas contaban con algunos supuestos que hubieron de facilitar su labor.
• Como consecuencia del método aristotélico tenía en sí mismo este Derecho un carácter natural. Fue
precisamente este carácter natural del Derecho Romano de juristas el que permitió al yusnaturalismo
convertirlo en su objeto preferido para encarnar las concepciones individualistas que le eran propias.
• Los yusnaturalistas se hicieron continuadores de una antigua tradición que veía en el Derecho Romano un
depósito de rica doctrina jurídica, equitativa y racional, vinculante de la razón, de manera independiente de
su vigencia potestativa.
• Los yusnaturalistas tenían que admirarse de la existencia de un Derecho que, gestando por una sociedad ya
desaparecida hacía varios siglos, presentaba instituciones utilizables en cualquier nueva situación social.
Esta adaptabilidad del Derecho Romano les tenía que parecer más bien una expresión de inmutabilidad, es
decir, de su carácter de Derecho Natural. El Derecho Romano les parecía contener el Derecho Natural.
Yusnaturalismo racionalista y axiomática
• La alianza entre el Derecho de razón y el Derecho Romano dio a los sistemas de la época moderna su
contenido. Gracias al primero, estos sistemas resultaron innovadores; gracias al segundo, resultaron
propiamente jurídicos y no meros programas ideológicos de reforma.
• Los yusnaturalistas concibieron la presentación de aquel material de Derecho Romano − Natural (
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presentación axiomática).
• El ideal sistemático de la escuela del Derecho Natural consiste en llegar a construir estructuras que se
apoyen en principios con carácter de axioma.
• El primer teorizador del sistema jurídico fue Leibniz, y su máximo exponente, Wolff.
• Esta forma de concebir las ciencias morales es en parte la causa del éxito del yusnaturalismo en su
época.
• Un Derecho que se presentaba revestido con el ropaje de la lógica y las matemáticas.
• Tenía que mostrarse superior a un Derecho fragmentario, casuístico, empírico; como era el Derecho
Romano común y el propio de cada país.
La realización de los ideales codificadores
• El Derecho Natural racionalista, el Derecho Romano y el ideal de sistema de tipo matemático son los
elementos que han confluido en la formación del movimiento codificador de la época moderna.
• Si aspiraba a cumplirse en Derecho vigente sólo podía cumplir su meta a través de la legislación.
• Consiste en la elaboración y promulgación de leyes comprensivas, totalizadoras del derecho de razón,
es decir, de códigos.
• Estos códigos, que contienen fundamentalmente derecho Romano yusnaturalizado y expuesto more
geométrico fueron, el resultado del movimiento codificador de la época moderna.
Leibniz y la Codificación
• Es el iniciador del movimiento codificador.
• La teoría codificadora de Leibniz consistía en la formulación de un Novum Corpus Juris nutrido de
Derecho Romano y Derecho nacional de inspiración yusnaturalista y expuesto more geométrico.
• De estos 4 elementos, Leibniz fue el teórico de 3: Derecho Romano, Derecho Nacional y Derecho
Racional.
• Fue el Derecho nacional el que iluminó plenamente las relaciones entre el Derecho Natural y el Derecho
Romano.
• Era de inspiración matemática. El punto de partida de Leibniz es la certeza del Derecho; para lograrlo se
hace necesario analizar los conceptos jurídicos hasta llegar a su configuración primordial expresada en una
proposición de forma lógica.
• Reclama la confección de un Novum Corpus Juris y plantea el uso del Derecho nacional junto al Romano.
Humanismo jurídico y yusnaturalismo racionalista
• No existe suficiente claridad en torno a las relaciones entre la escuela de Derecho Natural y el
humanismo jurídico antes del siglo XVI. Es evidente que entre ambos movimientos existe un cierta
forma mentis común.
• El racionalismo de la escuela de Derecho Natural es tributaria de un racionalismo de los humanistas; el
rechazo a la autoridad, a la tradición y al consenso general. Los humanistas se consideran libres para buscar
la verdad jurídica, que en ellos se identifica con el Derecho Romano clásico. Esto les lleva a adoptar frente
al Corpus Juris considerándolo como un texto histórico y no dogmático. Niega toda autoridad al Corpus
Juris; pero la búsqueda del Derecho clásico no es más la conclusión a que conduce tal premisa negativa.
Los humanistas, despreciando la autoridad del Corpus Juris, la han reemplazado por la autoridad del
Derecho clásico y de los autores antiguos en general; por ello su racionalismo es relativo al Corpus Juris.
Ocaso y legado del yusnaturalismo racionalista
• El triunfo legislativo del yusnaturalismo significó su muerte en el orden de la doctrina y del
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pensamiento, dando paso a su antítesis, el positivismo legal.
• Los juristas olvidaron los presupuestos yusnaturalistas que habían inspirado las codificaciones; y este
olvido se trasladó incluso a los nuevos proyectos de códigos que el resto de las naciones europeas
continuaron dándose durante el siglo XIX.
• La obra de la escuela de Derecho Natural habría de perdurar: precisamente, en todas las
construcciones científicas a que dio lugar.
• De acuerdo con las categorías que ella desarrolló: Derechos subjetivos, actos jurídicos, propiedad
abstracta, contrato, son aún ahora los conceptos claves de nuestro Derecho Civil.
Capítulo Quinto: Cuatro grandes fijaciones.
Los Iustiniani Digesta
• Se trata de una compilación de fragmentos, preferentemente de la jurisprudencia romana.
• Hacía 300 años que la jurisprudencia romana clásica había fenecido.
• La desaparición de la jurisprudencia clásica y la elaboración de los Digesta, obra que se entronca
directamente con aquel gran período.
• Los grandes juristas viven una época en que comienzan a decaer los presupuestos éticos, sociales, políticos
y económicos que habían permitido el poderoso florecimiento del período precedente. Cumplieron la tarea
de epígonos eximios.
• Las obras fijadoras del Derecho Jurisprudencial romano constituyeron verdaderos códigos jurisprudenciales
para la época post − clásica.
• Las obras de esta jurisprudencia clásica tardía constituyeron los epígonos en que se basó los Digesta. Los
escritos de Ulpiano son el verdadero nervio central. Ulpiano constituyó su epígono máximo, el principal.
• Los Digesta pueden considerarse el código legislativo a que dio lugar el Derecho de profesores de las
escuelas de oriente, cumpliéndose así la tendencia general de que es precisamente un Derecho de profesores
el que prepara un código legislativo.
• Los Digesta, históricamente representan el epígono de todo el Derecho Romano, su máximo epígono.
La Magna Glosa
• El descubrimiento pleno del Derecho Romano se produce en el siglo XI, con la adopción para el
estudio y enseñanza de los textos íntegros y filológicamente fijados del Corpus Juris. En Bolonia el
instrumento básico de trabajo fue la glosa, esto es, la explicación textual de los diferentes elementos
de un pasaje de los textos romanos.
• La escuela boloñesa representó un movimiento de perspectivas europeas y durante el largo período de
su actividad produjo una obra enorme compartida por una no menos enorme cantidad de maestros. El
Derecho de la glosa es el derecho de juristas.
• A principios del siglo XIII la escuela de los glosadores entra en crisis, víctima de su propio método.
Las glosas habían terminado por sofocar los textos justinianeos, y apilándose las unas sobre las otras,
habían dado lugar a un material ya imposible de asir debido a los extremos de sutileza y
complicación. Acursio emprendió y llevó a término una glosa perpetua a todas las partes del Corpus
Juris, que conocemos como Magna Glosa.
• Con Acursio culmina y a su vez se cierra la época de los glosadores.
• El mismo fenómeno que habíamos observado en el derecho Romano, de una obra epigonal y al
mismo tiempo código jurisprudencial usada como base para un código legislativo, vuelve a repetirse
en la Edad Media.
• De las Siete Partidas suele señalarse a la Glossa como una de sus fuentes principales.
El Code Civil des Francaise
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• Desde la perspectiva del Derecho Romano, a las escuelas de glosadores, comentaristas y humanistas
se agrega una cuarta, la escuela de Derecho Natural, a quien correspondió recoger los frutos de sus
predecesores y preparar una nueva vida del Derecho Romano: el Derecho Romano Yusnaturalista.
• En una estructura social también medieval surgió una nueva generación de juristas, cuya característica
general fue la de acercarse al Derecho Romano desde una perspectiva teórica. Estos personajes ( Grocio,
Leibniz, Pufendorf o Wolff) consumaron una nueva forma jurídica.
• El carácter de creación del yusnaturalismo corresponde a un Derecho de profesores. El pensamiento de
estos autores se separa abiertamente de la práctica.
• La filosofía del Derecho Natural es una filosofía propiamente germánica
• En Francia, donde hubo de conjugarse con una escuela que venía desarrollándose ahí desde el siglo
XVI, el humanismo jurídico. Esta doble conjunción tuvo sus propios epígonos, y preparó, así, la
codificación francesa del siglo XIX.
• Hacia el siglo XI, Francia presentaba un panorama jurídico multiforme. Dentro de estas zonas, cada villa,
cada provincia poseían su estatuto consuetudinario particular con vigencia territorial, y son estos, en
consecuencia, los que resultaron influidos por el Derecho germánico o romano. Con el progresivo decaer
del régimen feudal la legislación real ( ordonnances) va adquiriendo importancia.
• Frente a la recepción del Derecho Romano en Francia, el humanismo jugó un papel de gran importancia.
• El gran descubrimiento de los humanistas fue considerar al Corpus Juris como una fuente de conocimiento
histórico.
• Francia fue el país clásico del humanismo.
• J. Domat realizó la gran empresa de poner en orden el Derecho Romano. Queda insertada en la tradición del
humanismo de búsqueda de un mejor orden del Derecho; pero también el largo uso que él hace del Derecho
Nacional Francés en esa obra es manifestación del mismo espíritu. Su obra más bien educó a los juristas
franceses en el amor al sistema. Se trató de un primer intento que habría de tener su digno continuador en
R. J. Pothier.
• El panorama con el que también Pothier se encuentra es el antes descrito: por un lado, las costumbres, tanto
de origen romano como germánico; por otro, el Derecho Romano Justinianeo; finalmente las ordonnances.
Su labor consistía en producir la síntesis. Pothier se refiere tanto al humanismo cuanto al yusnaturalismo. El
mérito de Pothier consistió en haber descendido un grado más en esta materialización del Derecho
yusnaturalista: sus obras no son de Derecho Natural, sino de Derecho Positivo.
• Hay en la gran obra de Pothier una suerte de plan preconcebido. En primer lugar emprendió la
sistematización de la costumbre; luego la del Derecho Romano; y finalmente realizó la síntesis de ambos.
• La unidad nacional: En 1804 se promulga el Code Civil des Francais. Esta obra se entronca
directamente con Pothier, quien resultó ser así el epígono antecedente del código.
El Bürgerliches Gesetzbuch
• Dentro del mundo Germánico, el yusnaturalismo condujo a la codificación sólo en Prusia y en
Austria.
• Alemania sufrió la recepción del Derecho romano más tardíamente que el resto de las naciones
europeas.
• Napoleón introduce su Code Civil en Alemania. Pero, aventado el imperio napoleónico, no alcanzó
ello para eliminar el prestigio de su obra legislativa, y así como también en Alemania surgieron voces
solicitando la formulación de un código civil común para todo el país, que tomara como modelo el
francés.
• La pandectística resultó ser una paradoja histórica. Los postulados de Savigny, su inspirador, eran que
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el Derecho es generación orgánica del pueblo, y que en tal sentido es historia vinculada a la historia
general del pueblo que lo ha generado. Ese mismo postulado historicista exigía, además, el rechazo de
todo racionalismo, de toda abstracción en la ciencia jurídica. La pandectística llevó hasta sus extremos
la idea de que el Derecho es una ciencia autónoma y autosuficiente, cuyos presupuestos de orden
ético, social, político o económico quedan fuera de su consideración.
• Durante todo el siglo XIX, la pandectística produjo una vasta pléyade de juristas que construyeron un
maduro Derecho Alemán de base romana.
• El conjunto de trabajos de esta escuela nutrió la gran summa del derecho de pandectas. Este trabajo
vino así a constituirse en la obra epigonal de la pandectística; pero, a la vez, sirvió de antecedente
directo del Bürgerliches Gesetzbuch de 1900.
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