1 NEGOCIOS INTERNACIONALES FOCO: El Control de las Operaciones de Incorporación y Adquisición (M&A) por el CADE a partir del 30.05.12 (*) Edición ene-dic/2012 1.1 Nuevos criterios de la incidencia de la Ley Antimonopolio 1.1 Según la Ley Antimonopolio, el concepto general del acto de concentración empresarial es muy amplio. El artículo 54 de la Ley nº 8884/94, que rige los casos de concentración empresarial, se refiere a “cualquier forma de concentración de mercado”, incluyendo en su objetivo acuerdos entre cooperativas, contratos, arreglos informales y otros arreglos. La Nueva Ley Antimonopolio Brasileña (NLAB, Ley nº 12.529/11) sigue la misma línea, listando algunos ejemplos de operaciones que configurarían concentraciones empresariales. 1.2 Hay que se tener en cuenta el hecho de que esa legislación afecta las prácticas de M&A incurridas total o en parte en el territorio nacional o que en ese territorio produzcan o puedan producir efectos (reputase domiciliada en el territorio brasileño la empresa extranjera que opere o tenga en Brasil una sucursal, agencia, despacho, establecimiento, agente o representante). Además, la empresa extranjera será servida por notificaciones o intimaciones a respecto de cualquier acto procesal o administrativo por intermedio de sus agentes o representantes ubicados en el territorio nacional responsable por la operación en nuestro país. La innovación de la NLAB fue definir la primera exención antimonopolio para control de estructuras societarias (art. 90, párrafo único - No serán considerados actos de concentración, para los efectos del dispuesto en el art.88 de esta Ley, aquellos empresariales. descritos en el inciso IV del caput, cuando destinados a las licitaciones promovidas por la administración pública directa o indirecta y a los contractos resultantes de ellas). Así, las asociaciones o consorcios para los fines de licitaciones no mas serán objeto de control de estructuras societarias en Brasil, aunque permanezcan sujetas al control de conductas (como formación de cárteles, abuso de posición dominante etc.). 1.3 En el sistema de la Ley nº 8884/94 hay un doble criterio de incidencia aplicable tanto a los actos de concentración horizontal (entre competidores), cuanto verticales (entre suministradores y cliente). Tal criterio, se satisfecho, suscita la sumisión obligatoria exigiendo que las partes presenten la operación al “Sistema Brasileño de la Defensa de la Competición” (SBDC). Los criterios eran: la receta bruta de los grupos económicos 2 involucrados en la operación y participación de mercado, más específicamente cuando una de las partes haya registrado una receta bruta igual o superior a R$ 400 millones (US$ 200 millones) en el año anterior a la realización de la operación: y/o la participación del mercado resultante derivada de la operación exceder a los 20% en algún de los mercados relevantes. 1.4 A partir de 30.05.12 la participación de mercado no es más usada como criterio de incidencia de la ley, restando apenas el criterio del facturación bruta: cuando uno de los grupos involucrados en la operación haya registrado, en el último balance, facturación bruta o volumen de negocios total en Brasil, igual o superior a R$ 400 millones (US$ 200 millones); y el otro grupo involucrado haya registrado, en el último balance, facturación bruta anual o volumen de negocios total en el País igual o superior a R$ 30 millones (US$ 15 millones). 2. Nuevo riesgo antimonopolio para las operaciones de M&A 2.1 A pesar del extenso debate sobre la NLAB, poco se hay discutido sobre el gun jumping, visto por las autoridades encargadas de la reglamentación de la NLAB como “algo que no evocará preocupaciones”. En verdad, es un tema de primera orden para los agentes privados que aspiran operaciones corporativas (fusiones, incorporaciones, etc) a partir del 30 de mayo de 2012. Objetivando incorporar el modelo internacional (EUA y UE), la NLAB implementó la análisis previa, o sistema de control a priori de operaciones empresariales, en que las operaciones pueden ser consumadas (no puede haber el closing) antes de la decisión final del CADE (art. 88, de la NLAB – algo semejante a la conocida anuencia previa en los sectores regulados, como telecomunicaciones y transportes). Así, además del riesgo relativo al mérito del negocio (aprobación parcial o veto), los agentes económicos tienen que enfrentar lo que internacionalmente es conocido como gun jumping. 2.2 Jumping the gun (o gun jumping) es la práctica de actos de consumación da operación antes del juzgamiento por la autoridad antimonopolio. La experiencia internacional, que probablemente servirá de base para la formación de la jurisprudencia del CADE, relaciona algunas hipótesis que ocasionarían gun jumping: asignación de clientes; paralización de marketing competitivo entre las partes; unificación de gestión; el intercambio informaciones sobre precios, capacidad de producción y estrategias comerciales (casos Gemstar/TV Guide, 2003, e Qualcomm/Flarion, 2006, ambos de los EUA); acciones que alteren los incentivos entre los players, como comercialización de productos de la empresa adquirida (caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998, UE); unificación del ejercicio del poder dentro de las compañías, como dejar de realizar negocios e ofrecer descuentos en función de la eventual operación (caso Computer Associates/Platinum Technology, 1999, EUA); el intercambio de informaciones confidenciales (rol de clientes, precios, estrategias etc.) por razones diversas de las preguntas de due diligence (caso Gemstar/TV Guide, 2003, EUA). 3 2.3 Además de la elevada multa por la práctica de gun jumping (de R$60 mil hasta R$ 60 millones, o sea de US$ 30 mil hasta US$ 30 millones), las partes podrán tener su negocio declarado como nulo y sufrir investigación por práctica de cartel, dada la naturaleza de los actos de consumación (en operaciones de concentración horizontal – realizadas entre concurrentes – o el intercambio de informaciones como rol de clientes y precios pueden alterar los incentivos de las partes para concurrir). Por lo tanto, una buena medida para evitar ese riesgo vendría de la siguiente cuestión: “¿qué usted diría a su competencia, se no hubiese cualquier operación en curso?” 2.4 Como las autoridades ya señalaran que dejaran por cuenta de la jurisprudencia la identificación de los límites del gun jumping, el primer periodo de vigencia de la NLAB será posiblemente penoso para los particulares – tal como la historia del primer documento vinculante (entre 1998 y 2002). Así, objetivando evitar una exposición a ese riesgo, es importante, siempre que posible, que los profesionales de derecho antimonopolio sean involucrados en el inicio de las negociaciones y cambio de informaciones en M&As, para evitarse la incidencia del gun jumping y penas accesorias, ya que la idea de actos de consumación probablemente se originará de la experiencia/jurisprudencia del CADE desarrollada en los últimos 17 años de aplicación de la Ley Antimonopolio en Brasil. Para saber más sobre este tema y para que podamos construir el escenario adecuado a su planificación estratégica (fiscal y societaria), contacte Fischer Abogados para que trabajemos juntos en la conquista de sus metas. Contacto Teléfono E-mail Maysa Fischer XX (47) 9964 2802 XX (47) 3422-0545 [email protected] Visite nuestro sitio www.fischeradvocacia.com Este es un boletín de Fischer Advocacia S/S que tiene carácter meramente informativo. Las informaciones aquí expuestas no constituyen parecer legal y, por lo tanto, no deben ser utilizadas sin la asistencia de un abogado. Se usted desea no más recibir este boletín, por favor, envíe un e-mail para [email protected]. ¿Preguntas o comentarios? Envíe un e-mail para [email protected] o llame al (47) 3422-0545. (*) el escrito fue inspirado en la reflejión originalmente recebida de Machado Associados, San Pablo, SP, con quien Fischer Abogados mantiene relación profesional.