Interconexión de registros mercantiles: condiciones para un uso

Interconexión de registros mercantiles: condiciones para un uso eficiente.
La diversidad de sistemas registrales. La diversidad de sistemas registrales dentro de la
Unión europea es un hecho insoslayable. Hay diferencias por lo que se refiere a las
lenguas, a la determinación de la materia inscribible, al control de la calidad de la
información que accede al Registro, a los efectos de la inscripción, a la organización
territorial y funcional. La creación de un Registro unificado europeo no parece hoy una
tarea realizable salvo en el muy largo plazo, ni un objetivo político prioritario a nivel
europeo. Compartimos plenamente la opinión sobre este punto del estudio de impacto.
El Registro mercantil español. El Registro mercantil español es un servicio público de la
Administración del Estado, a cargo del Ministerio de Justicia. Está estructurado sobre
la base, por una parte, de los Registros territoriales, de ámbito provincial, en los que se
inscriben las sociedades domiciliadas en cada provincia, y, por otra parte, de un
Registro Mercantil central, con sede en Madrid, que lleva el registro único de
denominaciones sociales y la publicación del Boletín del Registro mercantil (sobre la
base de los datos remitidos por los Registros provinciales). A cargo de cada Registro
hay un registrador. Se trata de unos funcionarios peculiares, pues no están integrados
jerárquicamente en la Administración pública y son retribuidos (de forma parecida a la
de los notarios) directamente por los usuarios del servicio público registral, mediante un
precio público o arancel fijado por el Gobierno.
En cuanto a los efectos de la inscripción, en el Derecho español no sólo rige el principio
de oponibilidad, establecido en el artículo 21 del Código de Comercio, por el que el
acto inscrito es oponible frente a terceros de buena fe a partir de su publicación en el
Boletín Oficial del Registro mercantil (salvo lo dispuesto en el artículo 3.6 de la 1ª
Directiva para las operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes al de la
publicación) mientras que el acto no inscrito no es oponible. También rige el principio
de fe pública, en virtud del cual la declaración de nulidad de un acto inscrito no
produce efectos frente a terceros de buena fe. Ciertamente este principio, por la
influencia del Derecho registral inmobiliario, está establecido en el artículo 20 del
Código de comercio en unos términos excesivamente genéricos, no muy adecuados
para un Registro de personas y no de bienes. Por eso hay que matizar que la protección
del tercero de buena fe alcanza fundamentalmente a la existencia y personalidad
jurídica de la sociedad y del poder de representación del órgano de administración, es
decir, a los ámbitos cubiertos por la 1ª Directiva
La escritura pública notarial, base de los efectos del Registro español. Estos efectos tan
intensos de la inscripción se basan en una exigencia muy elevada de la calidad de la
información que accede al Registro. Como regla general (artículo 18.1 del Código de
Comercio) sólo son inscribibles los documentos públicos (notariales, judiciales o
administrativos), que en su mayor parte son escrituras notariales, es decir, documentos
redactados por un jurista experto, independiente e imparcial, que, en ejercicio de una
función pública reglada por el Estado, ha identificado a los otorgantes, ha comprobado
su estado de capacidad, libertad, información y legitimación para consentir y obligarse,
ha comprobado la legalidad tanto formal como material del negocio jurídico, ha
recibido en presencia de las partes el consentimiento y todo esto lo ha hecho constar
bajo fe pública en el mismo documento, documento que, además, está revestido de
garantías formales contra la falsificación. Así, la conservación por el notario de la
matriz u original del documento, y la circulación de copias que pueden ser cotejadas; en
el caso del formato en papel, el empleo de papel sellado y numerado para uso exclusivo
por los notarios, que suministra la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y de sellos de
seguridad numerados, que suministra el Consejo General del Notariado; y en el caso del
documento electrónico, el empleo de la firma electrónica reconocida y la remisión del
documento a través de un sistema de información centralizado que conecta a todos los
notarios con los registros públicos.
Además, el documento notarial es objeto de un segundo control o calificación por parte
del registrador (artículo 18.2 del Código de Comercio). Según el diseño de nuestra ley,
ambos controles se refieren en buena medida a ámbitos diferentes, y se realizan por
medios distintos, pero existe una zona secante en que confluyen. Además, en la práctica
durante los últimos años se ha producido un desbordamiento de los límites legales del
ámbito de la calificación registral, por unos registradores preocupados por justificar a
toda costa su papel. El problema de la “sobrecalificación” ha sido ya abordado en el
ámbito de la representación por la ley 24/2001, de 27 de Diciembre, atribuyendo a los
notarios exclusivamente el control sobre los poderes de representación.
Con todo, puede decirse que el sistema español ha funcionado hasta ahora
satisfactoriamente, tanto en el ámbito de la propiedad inmobiliaria como en el del
Derecho societario, produciendo como resultado un ambiente generalizado de seguridad
jurídica y de transparencia propicio para la iniciativa empresarial, a unos costes
razonables. En este sentido quiero señalar aquí la existencia de un procedimiento de
constitución telemática de sociedades, regulado por el Real Decreto de 3 de Diciembre
de 2010, que permite constituir microsociedades en el plazo de un día y sociedades
pequeñas en el plazo de cuatro días, con intervención notarial y registral y costes
reducidísimos.
El problema de la falta de garantías equivalentes en algunos sistemas nacionales. Los
sistemas de este tipo contrastan con aquellos otros que permiten el registro de la
información sin ningún tipo de control previo acerca de su veracidad y conformidad a la
ley, lo que propicia el fraude y crea un alto grado de inseguridad, tanto para las propias
sociedades inscritas como para los terceros. Es el caso, por ejemplo, del Registro inglés
de sociedades, cuya página web www.companieshouse.gov.uk advierte de que cada
mes se producen entre 50 y 100 casos de fraude de identidad, tales como el cambio no
consentido de la denominación o el domicilio social, el nombramiento de
administradores sin el conocimiento o el consentimiento del designado o la inscripción
de documentos nulos con ocasión de conflictos internos dentro de la sociedad.
A tales casos hay que sumar aquellos otros que podríamos denominar de fraude
indirecto, o fraude de exportación, en que la falta de control previo en el registro de
sociedades de un Estado, unida a esa supuesta y de hecho inexistente equivalencia de
garantías, produce como efecto la elusión del control de legalidad en otro Estado que sí
lo prevé. A modo de ejemplo, extraído de la práctica notarial, citaré el de una sociedad
recientemente constituida en Inglaterra con el objeto de realizar actividades de inversión
financiera, a la que los socios dicen aportar dinero por importe de varios millones de
libras, sin que el desembolso se acredite, al no existir en Inglaterra ningún control de la
veracidad de lo declarado al Registro mercantil. Posteriormente los mismos socios
constituyen en España una sociedad española con el mismo objeto, y aportan a ella sus
respectivas participaciones en la sociedad inglesa, consiguiendo de esta forma eludir el
control por parte del notario español de la realidad de la aportación del dinero. Para la
mejor comprensión de la naturaleza fraudulenta del caso añadiré que la sociedad
inglesa utiliza un nombre muy parecido al de una conocidísima entidad financiera, con
la que los socios no tienen vinculación.
Un nivel tan alto de inseguridad jurídica y de facilidad para el fraude no puede ser
aceptado sin más. Al contrario, ha de ser motivo de reflexión acerca del efectivo
cumplimiento por los Estados de las disposiciones de la 1ª Directiva, que en su artículo
11 parece reclamar la existencia de algún mecanismo de control que evite situaciones
como las descritas. Pero la reflexión debe ir más allá y plantear el sentido y la necesidad
hoy en día de registros no fiables y carentes de efectos jurídicos, que se limitan a
publicar, sin ningún control de la veracidad y la legalidad de la información, lo que las
sociedades declaran. Al fin y el cabo, esto lo puede hacer cada sociedad directamente
en su página web, sin producir apariencias engañosas con el vestido de una institución
oficial.
Observaciones sobre la modificación proyectada de la 1ª Directiva
Hay que partir de la inexistencia efectiva de garantía equivalentes, y abordar el
problema de la falta de seguridad en algunos sistemas nacionales.
Dada la diversidad existente de sistemas registrales, sólo parece viable la creación de
una base de datos que contenga la información esencial o básica de cada sociedad, y que
permita el acceso al registro nacional para la búsqueda de información más precisa y
detallada.
Esa información básica debería comprender como mínimo el número único
identificativo, la denominación, la nacionalidad, el domicilio, el tipo social y los datos
de inscripción en el registro nacional. Puede resultar útil también la inclusión del objeto
social (o más bien de una indicación esquemática acerca del sector y tipo de actividad),
de la estructura del órgano de administración y de las personas que ostentan la
representación orgánica de la sociedad. Al resto de la información de cada sociedad
únicamente se accedería a través del enlace con el registro nacional.
La información de esta base de datos esenciales tendría que estar permanentemente
actualizada, por lo que es preciso contemplar la remisión automática e inmediata por
parte de los Registros nacionales.
Asimismo parece imprescindible la advertencia acerca del origen, valor y efectos de la
información, tanto de la de la propia base de datos, como de la de los Registros
nacionales.
A la hora de determinar el procedimiento de asignación del número único, habrá que
tener en cuenta la posibilidad de integración con otras bases de datos en las que
participen Estados no pertenecientes a la Unión Europea.
Al contener la base de datos sólo la información esencial, el problema de la diversidad
lingüística puede solucionarse fácilmente mediante el empleo de programas de
traducción. La información de los Registros nacionales sólo sería accesible en la lengua
o lenguas oficiales de cada Estado, salvo lo dispuesto en el artículo 4 de la 1ª Directiva
acerca de la publicación voluntaria en otra lengua oficial de la Comunidad..
Observaciones sobre la modificación proyectada de la 11ª Directiva.
Habría que establecer expresamente la obligación de publicar en el Registro del Estado
de la matriz la apertura de toda sucursal extranjera. El cumplimiento de esta obligación
puede hacerse recaer sobre la sociedad matriz o sobre el Registro del Estado de la
sucursal, pero en cualquiera de los casos parece necesario modificar la 1ª Directiva
además de la 11ª
Cuando el origen de la información no sea un documento expedido por un juez, un
notario u otra autoridad pública, debería preverse un control externo por medio de la
autoridad que cada Estado designe, de modo similar a lo establecido en la Directiva
sobre fusión transfronteriza.
Alvaro Lucini