http://www.scba.gov.ar/falloscompl/I...oEsp6/2805.doc

En la ciudad de La Plata, a los veinte
días del mes de abril del año
dos mil seis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la
causa “S., M. D. L. M. C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/
AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial nº 22 del Departamento Judicial La Plata (expte. nº 44117/05), con
arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación:
Señores Jueces Dres. Claudia A. M. Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y
Gustavo Juan De Santis.
ANTECEDENTES
1. Mediante la sentencia dictada a fs. 125/129 vta., el juez de grado falló
haciendo lugar a la acción de amparo deducida, con el alcance de imponer a la
demandada el cumplimiento de prestaciones y obligaciones de carácter
asistencial. Distribuyó las costas en el orden causado.
2. Apelada por ambas partes, la causa fue remitida a este Tribunal, el
que resolvió plantear las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es justa la sentencia apelada?
Segunda: En su caso: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar sobre
los recursos de apelación?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Abierta la revisión de la sentencia, en segunda instancia ordinaria, en
virtud de ser admisibles los recursos de apelación interpuestos contra aquélla,
por ambas partes, me ocuparé seguidamente de efectuar el tratamiento de los
tópicos que conforman sendas impugnaciones, adelantando que considero
justo el pronunciamiento (arts. 18 y 19, ley 7.166).
I- El caso presenta semejanza sustancial con el tratado en la causa n°
2053 “S.” y, por ello, le cabe la misma solución que entonces propuse.
1. La cuestión de autos, de índole social asistencial y, por ende, de
compromiso a los derechos humanos, en relación a un caso concreto de
desamparo, dio base a una decisión que ponderó, en mi opinión adecuada y
equilibradamente, los intereses en conflicto, con arreglo a derecho, para
encauzar la protección de los derechos constitucionales, requeridos de tutela
urgente, tal como surge de la reseña de los principales antecedentes que a
continuación se efectúa.
2. La amparista accedió a la jurisdicción, por sí y en representación de
su hija menor, alegando la omisión de las autoridades públicas provinciales por
no cumplir con lo dispuesto en los arts. 14 bis y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, 11, 36 y 37 de la Provincial y ley local 13.298 sobre Promoción y
Protección de los Derechos de los Niños.
Expuso que se hallaban lesionados sus derechos a la vida y a la salud,
al hallarse desamparada del mismo modo que su hija de tres años de edad,
por carecer de alimentos, medicamentos, vestimenta, inserción laboral por
padecer de discapacidad, ayuda para acceder a la vivienda propia, entre otros
puntos. Relató que se halla afectada de insuficiencia cardíaca (en plan de
espera de resolución quirúrgica, no puede realizar tareas laborales cfr. certif.
de fs. 6) y de nódulos ováricos, y que por tal motivo no es admitida en ningún
empleo público, habiendo sido rechazada su postulación para el ingreso al
Servicio Penitenciario en la carrera de oficiales y como auxiliar en el Consejo
Escolar de Berisso, por no superar, no obstante su edad de 27 años, la prueba
de aptitud física. Manifestó que su hija recibe una única comida diaria en una
guardería que asiste a niños desamparados sociales. Y que el único ingreso
que posee es el de 150 pesos del plan jefes y jefas de hogar, suma que, adujo,
resulta insuficiente para costear las necesidades vitales mínimas y que se
encuentra por debajo de la línea de pobreza, por lo que solicitó la asignación
de algún subsidio mensual razonable que le permita solventar las exigencias
diarias y de medicamentos, y el otorgamiento de los beneficios de la seguridad
social de los que ella y su hija carecen.
En sustento de la acción invocó las normas que protegen los derechos del niño
y las que se refieren y obligan a los estados a garantizar las prestaciones de la
seguridad social.
3. De la documentación agregada se desprende el vínculo materno filial
entre las amparistas (fs. 4 y 5), la certificación del padecimiento de la actora,
constando la imposibilidad de realizar tareas laborales (cfr. fs. 6, cit.)..
2
Causa Nº 2805 CCALP
Llamado a intervenir por el juez de la causa (fs. 31) el Ministerio
Público, a través de la Asesoría de Incapaces, solicitó la convocatoria a una
audiencia, con la concurrencia de los funcionarios del Poder Ejecutivo de la
Provincia, a fin de ofrecer a su pupila la eventual incorporación en algún
programa asistencial que le permita paliar las presuntas necesidades básicas
insatisfechas; requirió asimismo la realización de un informe socio ambiental
del grupo familiar, entre otros puntos (fs. 32/33 vta.). Fundamentó las
peticiones en las normas constitucionales (art. 75 inc. 23, Const. Nac.) y de las
convenciones sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional, (arts. VII
y XXX, DADDH; 19, CADH; y 27, CDN). Sostuvo que el Poder Judicial es la
opción de última ratio cuando de la satisfacción de derechos económicos,
sociales y culturales se trata y que sólo responde ante la inacción del ejecutivo,
sobre el hecho consumado, respecto de violaciones a derechos humanos ya
acontecidas y cuando nada se hizo para prevenirlas (fs. 32 vta. cit.).
Despachados favorablemente los requerimientos del Ministerio Público
Pupilar (fs. 34), se celebró la audiencia en la que la Provincia -a través de la
representación de Fiscalía de Estado- acompañó informes ministeriales,
asumiendo el compromiso de realizar conductas positivas para afrontar la
solución de la problemática de autos, entre otros puntos de interés (fs. 39/40).
No obstante, al producir el informe circunstanciado, la demandada pidió el
rechazo de la acción, alegando la improcedencia del amparo en tanto no hubo
reclamo de prestaciones ante la administración por parte de las amparistas;
adujo además que los derechos invocados son de carácter programático, no
subjetivos, entre otras consideraciones (fs. 82/92).
Como consecuencia de la audiencia aludida y a instancia de la Asesora
de Incapaces (fs. 98), el iudex intimó a la demandada a realizar las gestiones
necesarias para la entrega de alimentos y medicamentos, disponiendo,
además, la producción del informe socio-ambiental ordenado anteriormente y
el libramiento de un oficio al Hospital “Mario Larrain” de Berisso a efectos de la
remisión de la historia clínica de la amparista (fs. 99). A fs. 101/101 vta. se
agregó copia de la encuesta social del Ministerio de Desarrollo Humano,
adjuntada a loa autos por la Fiscalía de Estado (fs. 105), en la que constan las
circunstancias que fueran denunciadas en la demanda, a saber, la percepción
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del plan jefes como único ingreso del grupo familiar, la carencia de obra social
y la afección cardíaca que es atendida en el establecimiento hospitalario
público
mencionado;
se
ilustra
acerca
de
la
situación
económica,
calificándosela de “mala”, por el único ingreso de cineto cincuenta pesos,
insuficiente para la manutención; como conclusión se sugiere la posibilidad de
otorgar la ayuda económica solicitada.
Posteriormente, la Asesora de Incapaces evacuó la vista que le fuera
concedida y denunció el incumplimiento de los compromisos asumidos por la
demandada e intimados por el juez a-quo (fs. 107).
La Fiscalía de Estado adjuntó más adelante el informe del Ministerio de
Desarrollo Humano que comunicara acerca del trámite de ayuda económica a
favor de las amparistas, bajo la forma de un subsidio de tres mil pesos
regulada por el decreto 642/05 (Anexo I) y del envío de alimentos a la actora
(fs. 112/114).
La funcionaria del Ministerio Público volvió a tomar intervención,
poniendo en conocimiento la falta de satisfacción de las conductas debidas e
incumplimiento de los compromisos asumidos (fs. 121). En sentido
concordante la actora manifestó al juez que, no obstante los reiterados pedidos
e intimaciones, la accionada no había cumplido a las obligaciones asumidas en
la audiencia y durante el proceso (cfr. fs.123).
El juez dictó sentencia diferenciando los antecedentes anteriores de los
ulteriores a la apertura de la jurisdicción, y, en ese contexto, haciendo lugar a
la pretensión de las amparistas, con el alcance que precisó en el fallo. Es por
ello que, de un lado, consideró que, desde el punto de vista de la admisibilidad,
no se habían efectuado reclamos fehacientes a la administración, razón por la
que la acción devenía improcedente. Mas del otro, y sin perjuicio de lo anterior,
hizo mérito de la audiencia celebrada entre las partes, de marcada esencia
conciliatoria, así como de la situación de la parte actora, que bien podía
calificarse de indigencia, según sostuvo, con carencias en las áreas de salud,
vivienda, educación y alimentación. Por todo ello hizo lugar parcialmente a la
pretensión: rechazando la asignación de un subsidio mensual, por escapar a la
competencia judicial su creación o la la de otras prestaciones análogas y, en
cambio, ordenando a la demandada a proveer a la actora y a la menor, la
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Causa Nº 2805 CCALP
cobertura médica necesaria para la asistencia periódica y tratamientos, dentro
de
las
posibilidades
opertavias
y
presupuestarias
que
posean
los
establecimientos provinciales. Asimismo, en lo sustancial, ordenó que se
procure implementar respecto de la actora el programa previsto en el Decreto
1.558/05, se otorgue la ayuda económica regulada en el Decreto 642/03 y se
provea alimentos en la forma indicada en el informe de fs. 112. Fundamentó el
despacho favorable en los arts. 14 bis, 31, 33 y 75 inc. 22 y concs., de la
Constitución Nacional ; 11, 20 inc. 2, 36, 37 y concs., de la Constitución de la
Provincia; 1, 2, 3, 4, 6, 23 a 28 y concs., de la Convención sobre los Derechos
del Niño; 1, 2, 6, 7, 11, 12, 13 y concs., de la ley 13.298.
II- Considero, como anticipé, que corresponde confirmar la sentencia de
primera instancia. Me ocuparé en primer término de los agravios de la parte
demandada y, en segundo lugar, de los efectuados por la actora.
A) 1. El recurso de la demandada no puede prosperar, habida cuenta
de que las críticas planteadas por la Fiscalía de Estado, a mi modo de ver, no
permiten considerar a la impugnación como un eficaz embate contra la
motivación de la sentencia, conforme se señalará.
En primer término, el argumento de que el amparo es una vía sólo
utilizable en situaciones extremas en que peligra la salvaguarda de derechos
fundamentales, cae si se considera la plataforma fáctica descripta y la índole
de los derechos constitucionales invocados. Al respecto, el estado de
necesidad que se alega configurado con sustento en las constancias de la
causa y las cláusulas superiores que imponen al Estado conductas positivas en
resguardo de los derechos invocados, determinan un contexto que bien puede
considerarse comprendido en la aludida doctrina de peligro a la salvaguarda de
derechos fundamentales.
La censura por falta de congruencia entre los considerandos del fallo,
acerca de la concurrencia de los presupuestos de la acción, se despeja en un
análisis de la télesis del pronunciamiento y de la convicción que éste arroja en
tanto configura una razonada derivación de las constancias de la causa y del
derecho aplicable, en atención a la naturaleza de los derechos involucrados,
las particularidades del caso y las actuaciones procesales, que ya fueron
consignadas. En particular, la falta de reclamo previo ante las autoridades
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competentes para conjurar las carencias de las amparistas, no impidió al
magistrado pronunciarse acerca de las conductas que fueron asumidas, como
compromisos a cumplimentar, por parte de la demandada.
En efecto, de un lado el juez a-quo puso en evidencia que la amparista
no había acudido ante la administración por la satisfacción de las prestaciones
necesarias para su subsistencia y sobre ese punto así como sobre la
posibilidad de asignar un subsidio sin norma concreta que lo autorice,
consideró improcedente la pretensión; mas, del otro, atendiendo a la conducta
de la demandada durante el curso del proceso, a la urgencia de suministrar
alguna solución al problema de autos y al mandato que imponen las normas
constitucionales y legales que fueron invocadas y citadas, propició una
condena parcial a fin de no aplazar la satisfacción de las vitales necesidades
actuales de las amparistas. Pronunciamiento que, como se verá, no ha
importado avanzar sobre tópicos de incumbencia de los otros poderes
estatales.
2. A esta altura debo dejar a salvo que el caso difiere del tratado en la
causa “Reina” (causa nº 2028; sent. del 16-3-06), en el que el amparista
reclamaba una vivienda digna, sin haber puesto en movimiento, mediante el
requerimiento idóneo dirigido a las autoridades competentes, los mecanismos y
programas previstos -de los que daban cuenta los informes evacuados en el
proceso- para conjurar el déficit habitacional invocado. Por ese motivo,
consideré entonces, siempre ponderando las circunstancias del sub-lite, de
suyo disímiles a las actuales aún en la concreta prestación reclamada, que no
cabía reputar acreditada una omisión manifiestamente arbitraria de los sujetos
públicos demandados, la Provincia y uno de sus municipios, tal como lo
entendiera entonces el juez de primera instancia.
También dejé a salvo en el citado precedente la justiciabilidad de la
cuestión, en tanto se configure el caso, y sin perjuicio de la solución a la que
allí se arribara (arts. 15, 20 inc. 2, 36 y concs., Const. Prov.; 18, 75 incs. 22 y
23, 116 y concs. Const. Nac.). Ello, en concordancia con lo resuelto en otras
causas, de las que surge que el acceso a la justicia en amparo de beneficios
enmarcados en el ámbito de la asistencia social, u otros inherentes a los
denominados derechos sociales, económicos y culturales, no inhibe la
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Causa Nº 2805 CCALP
intervención de los jueces bajo la mira de tratarse de situaciones que sólo
podrían ser atendidas por los otros poderes estatales, sino que, antes bien y al
contrario, el caso concreto suscita el ejercicio de la función judicial (cfr. normas
cits. y causa nº 86 “Valot”, res. del 22-3-05, entre otras).
3. En el sub-judice ha quedado comprobada la presencia de una
situación reconocida por la demandada y que en la audiencia celebrada en
autos, de carácter conciliatorio -como lo entendiera el juez a-quo-, aquélla se
comprometió a atender; ello, cumplimentando y agilizando varios de los
requerimientos urgentes -como la asistencia médica y la provisión de
medicamentos a la menor y a su madre, una vez que ésta acompañara su
historia clínica, además de los mecanismos de ayuda como las becas, entre
otros puntos-. Al mismo tiempo, en vista de cuanto surge de la aludida
audiencia de fs. 39/40, entre otras constancias de la causa, la demandada fue
intimada por el iudex a fin de que suministre alimentos y medicamentos a la
niña involucrada en autos (fs. 99) mandato que no fue cuestionado por la parte
obligada a su cumplimiento. Por otra parte, la misma autoridad demandada se
presentó a los autos denunciando y adjuntando documentación vinculada con
la iniciación de un expediente en la órbita del Ministerio de Desarrollo Humano,
a fin de dar trámite a una ayuda económica de tipo subsidio, regulada por el
Decreto 642/03, documental en la que también se informó acerca del envío de
alimentación a la actora (fs. 112/114). No obstante tales antecedentes, la
accionada no dio respuesta efectiva a los requerimientos (fs. 121 y sigts.).
Lo expuesto hasta aquí, que integra la secuela del proceso, demuestra
que el pronunciamiento atacado no ha quebrado el principio de congruencia,
como aduce la demandada, pues aquél se corresponde con el debate a que
diera lugar la pretensión formulada en la causa, que, cabe recordar, consiste
en que se otorgue a las amparistas (madre con padecimientos de salud y
desocupada e hija menor) una suma de dinero mensual en concepto de
subsidio para afrontar los gastos de alimentos, vestimenta, medicamentos y
otras necesidades vitales esenciales, habiéndose acreditado una situación de
extrema vulnerabilidad, tal como se consignara ut-supra. Ello, en cumplimiento
de lo dispuesto por varias normas constitucionales, supranacionales y de la ley
provincial 13.298 de promoción y protección de los derechos de los niños,
7
alegándose a tal fin la existencia de omisión de las autoridades públicas
provinciales en la realización de las acciones positivas impuestas por esas
previsiones normativas y la urgente necesidad de la satisfacción de lo pedido,
por la situación de indigencia y afectación actual de la vida y de la salud de la
actora y de su pequeña hija.
4. También debe tenerse en cuenta, a la hora de juzgar acerca del
alcance o el acierto de las medidas judiciales en materias como la que se
ventila en autos, que ha de evitarse que el rigor de las formas conduzca a la
frustración de los derechos que cuentan con tutela constitucional (ver en sent.
conc. doctr. CSJN, causa M. 3805. XXXVIII “Maldonado, Sergio Adrián" del 23
de noviembre de 2004; Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII "Lifschitz,
Graciela Beatriz c/ Estado Nacional" del 15 de junio de 2004, conf. dictamen
del señor Procurador General de la Nación, y sus citas). En efecto, a partir de
lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional
(art. 75 incs. 22 y 23 C.N.; asimismo arts. 11 y 36, Const. Prov.) se reafirma el
derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la
vida- con rango constitucional y de allí deriva la obligación impostergable de
realizar prestaciones positivas del Estado de manera tal que el ejercicio de
aquéllos no se torne ilusorio (C.S.J.N.: “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v.
Ministerio de Salud y Acción Social -Secretaría de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplásicas-, de fecha 24-10-02; “Monteserin, Marcelino O.
c/Estado Nacional ...”, del 16-6-01; “Asociación Benghalensis y otros v.
Ministerio de Salud y Acción Social-Estado Nacional s/amparo del 1-6-00; c.c.
S.C.B.A. causas B-65.238, “Toledo” sent. 5-11-03, entre muchas; en materia
cautelar: C.S.J.N.: “D., B.”, del 25-3-03; “B., V. L.”, del 24-4-03; “S., E. G.”, del
18-12-03; “Barría”, de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, cfr. mis
votos en causas nº 415 “González”, res. del 31-5-05, nº 451 “Ferreira”, res. del
3-3-05, nº 513 “Mazina, sent. del 3-10-05, entre otras). Criterio del que no cabe
apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y concs., Const. Prov.
y 75 cit. y concs., Const. Nac.).
5. En mérito de los hechos y circunstancias expuestos y de acuerdo a
las normas constitucionales que imponen la adopción de conductas positivas
por parte del Estado, cabe concluir que la manda judicial impugnada por la
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Causa Nº 2805 CCALP
Fiscalía de Estado se ajusta a derecho, resultando congruente con lo actuado
en autos. En efecto, de la causa se desprende una situación que bien puede
ser encuadrada en los términos del art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial,
a juzgar por la no concreción de la ayuda y asistencia que la demandada
accedió a prestar, en el marco de las normas reglamentarias que la autorizan
y/u obligan a otorgar ese tipo de prestaciones (vgr. decreto 642/05), sobre todo
hallándose involucrados los derechos de la menor cuya protección cuenta en
esta Provincia, además de las normas superiores, con las previsiones de la ley
13.298.
En suma, lo resuelto en la causa no es otra cosa que someter a
supervisión judicial la vigencia y la observancia de las normas operativas y de
los programas existentes para encauzar la solución del problema alimentario y
de falta de medios de subsistencia de las amparistas, respetando la potestad
de selección que al poder administrador le incumbe entre las alternativas
previstas, pero no de cualquier modo, sino de aquél que posibilite la mayor
efectividad de la tutela de los derechos en ciernes, que, por otra parte, en el
proceso se comprometió a observar.
6. En relación al embate que la demandada intenta alegando el carácter
programático de las normas relativas a los derechos involucrados, cabe
señalar que no le asiste razón en la conclusión a la que arriba, acerca de la
inexistencia de un derecho subjetivo susceptible de provocar la acción judicial.
Es cierto que la efectiva concreción de los contenidos de los
denominados derechos sociales requiere de medios idóneos -bienes
materiales, entre otros-; por ello es que se van alcanzando progresivamente y
se los suele mencionar como "derechos programa", en tanto su efectividad
está relacionada con la disposición -obligatoria y no discrecional, por cierto- de
los recursos para satisfacerlos, como surge de las normas supranacionales (v.,
entre otros, art. 12 inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales). Reclaman desarrollo ulterior, mediante normas,
estructuras materiales y organizativas de funcionamiento. Mas esta concepción
no priva de operatividad directa a sus contenidos, aunque falten las actividades
intermedias, frente a determinadas prestaciones especificadas por las normas
superiores cuyo acceso no se supedita a la suficiencia de medios o recursos, o
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ante circunstancias que denoten impostergable el cumplimiento de aquéllas,
como ocurre en la especie. Tampoco, claro está, impide el urgimiento de su
satisfacción en el marco de los programas creados por las autoridades
públicas, como también sucede en este caso, tanto más, tratándose de los
derechos de los niños. Es que en tales ámbitos no puede interpretarse que
existe el derecho del Estado a decisiones discrecionales, sino que
progresivamente debe lograrse la plena efectividad de los derechos
reconocidos (en sent. conc., C.S.J.N: Fallos 323:3223).
El art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
75 inc. 22, C.N.), establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.
En sentido similar se expresan otras normas internacionales que
integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional (cfr. citas
anteriores), entre las que reviste especial relieve la Convención sobre los
Derechos del Niño (aprobada por ley del Congreso 23.849; incluida en el art.
75 inc. 22, Const. Nac.), pudiendo mencionarse, en particular, su artículo 27.
7. En la Provincia de Buenos Aires, además del reconocimiento de los
derechos sociales que plasma el art. 36 de la Constitución local, la ley 13.298
de protección de los derechos de los niños establece determinaciones que
posibiliten hacerlos efectivos, con arreglo a las normas superiores, asumiendo
la Provincia obligaciones determinadas, que avalan la decisión del a-quo.
Entre otros puntos, dicho cuerpo legal -reiterando y especificando los
contenidos de las normas a las que se subordina- prescribe que la Provincia
promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de
hecho la igualdad y la libertad, impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de los
niños y su efectiva participación en la comunidad (art. 5); asimismo, califica
como deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la
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Causa Nº 2805 CCALP
realización de sus derechos sin discriminación alguna (art. 6). Por otra parte, la
garantía de prioridad a cargo del Estado comprende, según dispone el art. 7:
protección y auxilio a la familia y comunidad de origen en el ejercicio de los
deberes y derechos con relación a los niños; asignación privilegiada de
recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de
la niñez; preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales
públicas; preferencia de atención en los servicios esenciales; por mencionar
algunas. Asimismo, la ley establece en cabeza de la autoridad de aplicación
(Ministerio de Desarrollo Humano, cfr. decreto 300/05) el deber de diseñar,
subsidiar y ejecutar programas de promoción y protección de los derechos de
los niños (art. 29). Así también, se prescriben conductas obligatorias en la
disposición de programas de promoción, entre los que se cuentan los de becas
y subsidios (art. 30) y como medidas a adoptar en caso de amenaza o
violación comprobada de los derechos, las becas de estudio o para guardería,
la inclusión del niño y la familia en programas de asistencia familiar, la
asistencia económica, entre otras (cfr. art. 35). Cabe agregar que, en forma
armónica se orientan las normas del decreto 300/05, reglamentario de la ley
citada, entre las que se puede mencionar, entre las muchas previsiones que
contiene con la finalidad de instrumentar la efectividad de los derechos bajo
consideración, que por ausencia o carencia de recursos materiales han de
entenderse aquellas circunstancias en las cuales el niño por sí o en su
contexto familiar sufre la vulneración de derechos sociales, económicos y
culturales, que impiden en la práctica asegurar su crianza, educación, atención
sanitaria, y un ambiente sano (cfr. art. 9).
En similar contexto normativo cabe integrar a las previsiones del
Decreto 642/03 que contempla distintos mecanismos de ayuda, como ya se
aludiera, al referir las propuestas de subsidio y alimentos enmarcadas en tales
preceptivas.
8. Tal plexo normativo avala de modo inopinable el fallo, siempre
ponderado a la luz de los hechos y conductas que conforman su sustento
fáctico. Por lo tanto, siendo insuficiente para conmoverlo las razones que
esgrime la demandada, debe rechazarse el recurso de apelación.
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B) El estudio y las conclusiones efectuados en los puntos anteriores me
llevan a la convicción de que tampoco corresponde acoger la queja de la parte
actora, en cuanto impugna la sentencia y solicita al Tribunal de alzada que se
le asigne una suma mensual en concepto de subsidio. Los agravios al
respecto, por las mismas razones que he desarrollado al evaluar los
antecedentes de la contienda y el pronunciamiento final, no son suficientes
para acreditar error en el juzgamiento.
Por el contrario, sobre el tópico central aludido el juez a-quo
fundamentó el rechazo en la falta de atribuciones del poder judicial para crear
un subsidio, pero primordialmente, por encontrar en los programas existentes,y
en las propuestas de la demandada, la posibilidad de encauzar la tutela de los
derechos en crisis.
Las otras alegaciones efectuadas no modifican tales conclusiones.
En cuanto a las costas, tampoco encuentro equivocada la distribución
en el orden causado, pues la sentencia refleja la parcial estimación de la
pretensión actora (doctr. arts. 20 y 25, ley 7.166; 68 y 71, C.P.C.C.).
C) La impugnación de la letrada de la actora, contra la decisión del
iudex de no regular honorarios, con sustento de la existencia de beneficio de
litigar sin gastos, debe ser acogida. Ello por cuanto esa circunstancia procesal
no implica privar a la profesional interviniente de que sean estimados sus
emolumentos por la labor desarrollada en el proceso (cfr. normas de la ley
arancelaria 8904/77).
A la primera cuestión planteada voto por la afirmativa, con la salvedad
expresada en el punto II. C).
A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
Adhiero a la solución propuesta por la Dra. Milanta, en tanto se avienen
con los fundamentos que seguidamente expondré.
I. La actora, invocando el carácter de madre soltera, cabeza de familia
por sí y en representación de su hija menor de edad, interpone acción de
amparo contra el Fisco provincial, demandando al Estado cumpla con "...su
deber de brindar protección y asistencia integral, reconociendo efectivamente
el derecho a la vida, a la salud a la alimentación sana, a la educación, al
trabajo al esparcimiento, a un seguro de salud, etc.”.
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Solicita puntualmente, y a los fines de preservar la vida y la salud tanto
de ella como de su hija, una suma fija mensual que supere la cantidad de $
750,- actualizable por el INDEC, Costo de Vida, CER, etc.
Invoca a tales fines que padece de una enfermedad de insuficiencia
cardíaca, nódulos ováricos, solicitando, asistencia social necesaria como
asimismo, una ayuda alimentaria y subsidio para cubrir los gastos de
vestimenta, medicamentos, entre otras necesidades esenciales.
Funda su pretensión en la Constitución Nacional (arts. 14 bis, 43, 75 inc.
22 de la Const. Nac., 11,36 y 37 de la Constitución Pcial., ley provincial
13.298).
II. A fs. 39/41 obra acta de audiencia en la que Fiscalía de Estado se
compromete
a
procurar
los
trámites
necesarios
para
dinamizar
los
requerimientos asistenciales respecto de la amparista y de la menos.
A fs. 51/52, el Ministerio de Trabajo, emite informe ofreciendo se
gestione una beca de carácter no remunerativo en los términos del decreto
1558/05, con un monto de hasta $ 200,- por mes, por un período de hasta seis
meses, haciendo lo propio el Ministerio de Desarrollo Humano, a tenor del
informe de fs. 54, en donde se ordena recabar encuesta social, y encauzar la
solicitud de alimentos a través del Municipio.
III. La Fiscalía de Estado, en ocasión de producir el informe al que
refiere el artículo 10º de la ley 7166, expresa que no surge de autos que la
Provincia haya incurrido en las omisiones denunciadas por la accionante, ni
que se acredite conculcación de derechos en forma arbitraria o ilegítima.
IV. Agregados los informes periciales, se da cuenta de la situación socio
económica de la actora, la que se califica como “mala”, aconsejando proveer la
ayuda económica solicitada (fs. 101/102).
A su turno, la Subsecretaría de Control Sanitario informa que ni la
amparista ni su grupo familiar requieren atención médica de urgencia, ni
suministro de medicación y/o entrega de prótesis (fs. 53). Y la subsecretaría de
Políticas Socioeconómicas hace referencia a la tramitación de un expediente
administrativo nº 217011-1674-05 acerca de la viabilidad de otorgar una ayuda
económica a la amparista como asimismo la provisión de alimentos (fs. 112).
13
V. El Juez “a quo”, a fs. 125/129, pronuncia sentencia a través de la que
procede, luego de reconocer que la actora no ha efectuado reclamos
fehacientes ante la autoridad competente, ni que exista en autos arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, hacer lugar a la acción entablada, y ordenar a la
demandada que proceda a través de sus dependencias a proveer a la actora y
a la menor la cobertura médica que fuere necesaria para la asistencia periódica
y tratamientos que requieran, procurar la inclusión en el programa del poder
ejecutivo aprobado por decreto 1558/05 y disponiendo el otorgamiento de una
ayuda económica de $ 3000, (decreto 642/03), con más los subsidios que
resulten compatibles a favor de la actora.
VI. A fs. 148/154, la actora expresa agravios, alegando que la resolución
recurrida desconoce los derechos de su representado, al no reconocer la
arbitrariedad o ilegalidad del obrar estatal, y no habiéndose satisfecho la
pretensión inicial, que reclamaba el pago de una suma fija, ni especifica los
subsidios, ni la provisión continua de alimentos.
También recurre, el decisorio en cuanto no hubo regulado honorarios, a
su parte, con fundamento en el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos
(art. 83 del CPCC), y también se agravia respecto del sentido que se hubieron
impuesto las costas por su orden.
VII. A su turno, la demandada expone agravios a fs. 156/160, alegando
que se verifica una violación al principio de congruencia, al modificarse la
pretensión de la actora, y se contradice al afirmar la inexistencia de ilegalidad o
arbitrariedad, para luego hacer lugar a la acción de amparo.
a) En la especie no advierto coincidencia fáctica con la causa "Reina”
CCALP nº 2028, sent. del 16.3.06, en la que se procuraba, sin ambages, ni
intervención administrativa previa o judicial, el suministro de una vivienda digna
al amparo del artículo 14º de la Constitución Nacional, supuesto en el que no
se verificaba la existencia de un "caso" "causa" o "controversia" (arts. 15 y 166,
Const. Pcial).
En las presentes actuaciones, se puede reconocer que la postulación
inicial de la actora, transita por la demanda de diversas prestaciones básicas
que constituyen derechos inalienables de todo ser humano, (salud,
alimentación, escolaridad, etc), respecto de los que la demandada tuvo ocasión
14
Causa Nº 2805 CCALP
de verificar la aquiescencia de la pretensión, y al propio tiempo se comprometió
a brindar el cumplimiento de diversas prestaciones básicas reguladas
normativamente, y a disposición de la generalidad de supuestos en los que el
cuadro socio económico lo demande. (ver audiencia de fs. 39/40; informe del
Ministerio de Desarrollo Humano de fs. 112; y propuesta del Ministerio de
Trabajo de fs. 51/52).
La actitud de la demandada, esto, es el reconocimiento en autos de la
existencia de derechos esenciales insatisfechos, al propio tiempo en que
procede
a
ofrecer
determinadas
prestaciones
asistenciales,
denota
objetivamente, no sólo la existencia concreta de un "caso" o "causa" en los
términos del artículo 116 de la Const. Nacional, sino también la necesidad
urgente y extrema plateada por la actora a la hora de elegir el remedio rápido y
expedito de la acción de amparo, todo lo que procede a informar al judicante
de la real ausencia en la satisfacción de derechos y garantías reconocidos
constitucionalmente.
En ese iter procesal, lo que aparece mayormente patentizado en los
presentes actuados, es que, a la hora del llamamiento de autos para sentencia,
la parte demandada, no hubo de cumplimentar la totalidad de las prestaciones
comprometidas en autos (conf. denuncia de fs. 121, informe de la asesoría de
incapaces de fs. 123), importando dicha omisión, luego de un compromiso
judicial expreso, una conducta desaprensiva, que amerita el reproche
jurisdiccional.
En otros términos, y de un análisis integral de la litis, no puede en modo
alguno soslayarse, que el proceso adquiere un relieve singular, específico y
concreto, representativo de un compromiso judicial asumido en autos por la
demandada de fecha 4.11.05, extremo que el judicante de grado no puede
desatender, en tanto lo obrado en autos constituye una recomposición de los
términos del pleito, del que emergen obligaciones concretas, precisas y
plenamente operativas, asumidas por la demandada, que en ocasión del
dictado de la sentencia de fecha 28.XII.05, no fueron plenamente satisfechas.
b) La situación así expuesta, que guarda analogía con la causa “S.”
CCALP nº 2053, sent. del 28.3.06 ingresa, -sin ambages-, en los carriles
propios de la acción de amparo, como proceso excepcional, utilizable en
15
delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas,
peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura
circunstancias
muy
particulares
caracterizadas
por
la
presencia
de
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los
procedimientos
ordinarios
originan
un
daño
concreto
y
grave,
sólo
eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos 310:576 y
2740; 311:612, 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097, entre
muchos otros).
En este contexto, se advierte que el actor acude a los estrados
judiciales exponiendo un grave cuadro de desamparo en que funda su
presentación, lo que se erige en un revelador y dramático cuadro social.
c) Ahora bien, el tema a elucidar es si compete al poder jurisdiccional
dar solución "in totum" al reclamo jurisdiccional formulado por la actora, en el
marco de un proceso de amparo y en tal caso con qué alcance.
En
este
sentido,
no
existe,
en
forma
apriorística,
elementos
constitucionales que restrinjan la función jurisdiccional, que no se deriven del
mandato constitucional consagrado en el artículo 116 de la Const. Nacional, en
tanto a su respecto se someta a estudio un “caso”, “causa” o “controversia”
(conf. art. 15 y 166 de la Const. Pcial.).
No se trata pues de abordar el tratamiento de “… juicios generales de
las situaciones cuyo gobierno no le está encomendando (Fallos 300:1282 y
301:771)
ni
asignar
discrecionalmente
los
recursos
presupuestarios
disponibles, pues no es al Poder Judicial al que la Constitución le encomienda
la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32
(conf. arg. Fallos 251:53 ).
Sino, por el contrario de analizar si en el “caso” sometido a juzgamiento
ocurre en la especie “un acto, hecho u omisión” de los poderes públicos que
lesiones restrinja o altere con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos
y garantías invocados por el peticionante (art. 20 inc. 2º de la Const. Pcial. y
arts. 1, 2 ley 7166).
No luce controvertible la patentización de necesidades básicas
insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas,
alimentarias, laborales, sanitarias, educacionales y de vivienda, en la que se
16
Causa Nº 2805 CCALP
encuentra la actora -junto a su grupo familiar- en un real estado de indigencia,
sin recursos elementales para subsistir. Ni que tal situación vulnera derechos
elementales del grupo familiar afectado.
En este contexto, los sistemas judiciales se ven requeridos, -de
consuno- a dar respuestas a diversas demandas de hondo contenido social, en
procura de la realización efectiva del sentido de justicia distributiva. Empero,
éstas no son siempre las deseadas -al menos desde la perspectiva de la
protección integral de los derechos involucrados-, utilizándose por parte de los
particulares remedios procesales que no son los más adecuados para
garantizar derechos sociales, entendiéndose así que las carencias sociales
sufridas, máxime cuando se encuentran comprometidos derechos que
involucran a personas menores de edad, inmersas en graves "situaciones de
riesgo".
No es del caso desconocer, como alega la recurrente, la existencia de
los derechos reconocidos constitucionalmente y a nivel supranacional, ni
soslayar que en la República Argentina, la Convención sobre los Derechos del
Niño se encuentra aprobada por ley 23849; y además tiene jerarquía
constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, CN.
Dichas pautas normativas, son plenamente operativas. En efecto, las
condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son
responsabilidad primordial de sus padres (art. 27.2, CDN), empero, no es
menos cierto que junto a esta última se encuentra la responsabilidad del
Estado en garantizar al grupo familiar las condiciones necesarias para que los
padres y otras personas responsables por el niño, procuren dar efectividad, al
derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles -en caso
necesario- asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto
de la nutrición, el vestuario y la vivienda (arg. párrs. 1º y 3º, art. 27, CDN); lo
que importa la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para
garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convención y demás tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos (art. 75 inc. 23 de la Const. Nac.).
17
Por otra parte, no ha de olvidarse que la Corte Interamericana ha
señalado, en la precedente sentencia (párr. 193), como en su 16ª Opinión
Consultiva, sobre "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en
el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal (1999), que la
interpretación de un instrumento internacional de protección debe "acompañar
la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales", y que dicha
interpretación
evolutiva,
consecuente
con
las
reglas
generales
de
interpretación de los tratados, ha contribuido decisivamente a los avances del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos...".
En el más reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuando brindó la Opinión Consultiva OC-17/2002 del
28/8/2002 -solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-,
con relación a la "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", se
resolvió en el punto 8 de la parte dispositiva: "Que la verdadera y plena
protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de
todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les
asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de
adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos
del niño".
Ha de expresarse al respecto que el plexo normativo consagrado en el
artículo 75 inc. 22, no constituye un conjunto de normas consagratorias de
meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la
realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser
invocados, ejercidos y amparados sin requerir de pronunciamiento expreso
legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para
hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 7/7/1992, en autos
"Ekmekdjian v. Sofovich ver en especial el consid. 20; LL, 1992-C-540, ED,
148-338).
En este sentido, es dable afirmar que el poder del Estado es uno solo, y
que el Estado divide sus funciones materiales como expresión del régimen
republicano de gobierno, y en tal caso son todos los poderes del Estado
18
Causa Nº 2805 CCALP
quienes tienen la obligación de adoptar medidas de acción positiva (políticas
públicas), empero, no es menos cierto que es específicamente el Poder
Ejecutivo (en su esfera nacional, y en sus jurisdicciones y autonomías locales)
quien tiene a su cargo el diseño -a veces juntamente con el Poder Legislativo-,
y la ejecución de las políticas públicas -medidas de acción positiva- mediante
prestaciones que resguarden derechos sociales (alimentación, vivienda,
educación, salud, entre otras) y que satisfagan el mandato constitucional y el
derecho humanitario internacional.
Al poder jurisdiccional le compete la misión de examinar ejercicio de las
distintas funciones del estado, y en tal caso, -como en el presente-, ponderar si
la omisión en la que hubiere incurrido los poderes públicos, reluce con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
d) Compete, sin dudas, y el control judicial es factible desde la óptica de
un efectivo examen de razonabilidad de tales políticas en cada caso concreto,
verificando el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas del
Estado en garantizar las prestaciones establecidas en los programas sociales
de vivienda, alimentación, educación, salud, etc.
Es del caso recordar que la "omisión" material de la autoridad pública es
digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2, Const.
Prov.) como en las causas contencioso administrativas (art. 166 párrafo final,
Const. Prov.). Como se observa, halla expreso reconocimiento en las citadas
normas del ordenamiento positivo de grada superior. Su consagración,
además, se ha concretado en el plano jurisprudencial. Así lo evidencian
recientes decisiones de la SCBA dictadas no sólo para remediar la inactividad
reglamentaria de una Administración local (cfr. Ac. 73.996, "Sociedad de
Fomento Cariló contra Municipalidad de Pinamar sobre amparo", sent. 29-V2002) sino también con el objeto de poner fin a la omisión de la Provincia en el
cumplimiento de un preciso mandato constitucional (cfr. B. 64.474, "Colegio de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires contra Provincia de Buenos Aires
sobre amparo", sent. 19-III-2003).
De este modo, adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, o bien por
el contrario verificándose un supuesto de “omisión material”, el Poder Judicial
tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto- si la alternativa elegida
19
se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos. No se trata de un análisis de
oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio
judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso
de los interesados al derecho (ver cons. 15.3 de la Cámara de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma Buenos
Aires, sala II, 12/3/2002, "Ramallo, Beatriz y otros v. Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires s/ amparo"; LL, Suplemento de Derecho
Constitucional, 2002-58; y en Revista del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, nro. 28, setiembre 2003, p. 30. con cita del Tribunal del caso
resuelto por la Corte Constitucional de Sudáfrica, "The Government of the
Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom", caso "C. C. T.",
11/00, fallado el 4/10/2000, en el cual se analizó la justiciabilidad del derecho a
la vivienda, con fundamento en el art. 11, párr. 1º, Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el art. 26 de la Constitución que los rige).
En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires ha sostenido que: “… las prestaciones sociales son
disciplinadas por normas jurídicas, de modo que la revisión judicial se limita a
verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas
por aquellas normas, y en caso de incumplimiento, a ordenar su remedio, sin
que esto importe violación alguna de la división de poderes o de la "zona de
reserva" de la Administración. (TSJ, 21/6/2001, expte. 869/01, "Pérez, Víctor
Gustavo y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/
amparo -y su acumulado expte. 870/01-", argumento del voto de la Dra. Alicia
E. C. Ruiz y del Dr. Julio B. J. Maier, reg. 166, t. II, fº 351/365, año 2001.
De este modo, enarbolo mi convicción en dirección a consagrar que el
control judicial de la función materialmente administrativa que debe ejecutar las
medidas de acción positiva para la satisfacción de los derechos sociales
(educación, vivienda, salud, alimentación, etc.) no se encuentra vedado por
disposición alguna de la Constitución Nacional ni Provincial.
Es más, para llegar a un razonamiento contrario, seguramente el
magistrado hubo de entender en el caso y en tal supuesto, la autorrestricción
apriorística del control implicaría una lesión a la garantía de la protección
20
Causa Nº 2805 CCALP
judicial establecida a favor del acceso de justicia de los habitantes (art. 15 de la
Const. Pcial.).
Por ende, la invocación de una lesión a los principios de división de los
poderes y de la zona de reserva de la Administración, que traería aparejado el
control judicial, es manifiestamente improcedente en tanto se trate de examinar
la razonabilidad o el cumplimiento de prestaciones sociales.
Un temperamento restrictivo, “ab initio” impediría toda intervención
judicial cuando se requiere la protección de un derecho constitucional
conculcado por las autoridades administrativas. Aquellos principios (división de
poderes y zona de reserva de la Administración) sólo se dirigen a establecer la
competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal
circunstancia se traduzca en la exclusión del control de los jueces.
El Poder Judicial se constituye como custodio del adecuado
cumplimiento de la ley, incluso cuando se trata del actuar de los otros poderes
del Estado. Postular lo contrario implicaría tanto como hacer tabla rasa con el
principio de equilibrio de poderes y el régimen de pesos y contrapesos.
Precisamente “la tríada de poderes en nuestro derecho constitucional responde
a la ideología de seguridad y control que organiza una estructura de contención
del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos” (Bidart
Campos, Jorge, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Buenos Aires, 1992, Ediar, t. II, pág. 16, n° 18.
De este modo estimo que las decisiones judiciales en nada
menoscaban el principio de separación de poderes, ni se introducen
indebidamente en la Administración (Poder Ejecutivo) en cuanto dicho control,
propugne la revisión de las obligaciones asumidas para la ejecución de su
política pública, derivadas de un mandato expreso y positivo del legislador.
e) Lo que ocurre en la presente controversia, transita, sin dudas,
liminarmente, por un déficit postulatorio endilgado a la actora que no hubo
demostrado "ab intio" el ejercicio activo de los derechos que luego alega como
conculcados, empero, tampoco cabe prescindir del cúmulo de pruebas
colectadas en autos que informaron al judicante de la existencia de
compromisos administrativos, denotativos de prestaciones asistenciales
concretas derivadas del decreto nº 1558/05, y su similar nº 642/03.
21
Bajo este análisis, carece de relevancia tachar la sentencia en crisis,
bajo el rótulo de incongruencia, tal como sostiene la demandada, toda vez que
la decisión parcialmente condenatoria, deviene en justa correspondencia con
las constancias objetivas colectadas en autos. Es más todas las prestaciones
que informan la parte resolutiva de la decisión en crisis, constituyen un fiel
reflejo de las obligaciones específicamente propuestas y contraídas por las
autoridades administrativas, con base en la ley 13.298 "De La Promoción y
Protección Integral de los Derechos de los Niños", reglamentada por decreto
300/05, y de los decretos nº 1558/05, y su similar nº 642/03.
Específicamente la ley 13.298 contiene mandatos positivos, y concretos
en relación a la tutela integral de los derechos de los menores, vgr.
"ARTICULO 6°: Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta
prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna., y el
ARTICULO 35º: Comprobada la amenaza o violación de derechos podrán
adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: a) Apoyo para que los niños
permanezcan conviviendo con su grupo familiar. b) Solicitud de becas de
estudio o para guardería y/o inclusión en programas de alfabetización o
apoyo escolar. c) Asistencia integral a la embarazada. d) Inclusión del niño y
la familia en programas de asistencia familiar. e) Cuidado del niño en el propio
hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en
el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento
temporal de la familia y del niño a través de un programa. f) Tratamiento
médico, psicológico o psiquiátrico del niño o de alguno de sus padres,
responsables o representantes. g) Asistencia económica. h) Permanencia
temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o
de salud, con comunicación de lo resuelto al Asesor de Incapaces. Esta
medida es de carácter excepcional y provisional. Cuando la medida no sea
consensuada por el niño y quienes ejerzan su representación legal, será
dispuesta
por
la
autoridad
judicial
competente.
ARTICULO
36:
El
incumplimiento de las medidas de protección por parte del niño no podrá
irrogarle consecuencia perjudicial alguna".
f) El cúmulo de razones expuestas, forman mi convicción, con arreglo a
la sentencia de grado, estimando que no puede privarse a la accionante de
22
Causa Nº 2805 CCALP
usufructuar
las
prestaciones
asistenciales
que
fueron
expresamente
comprometidas en autos por las autoridades administrativas intervinientes, lo
que conlleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la
demandada a fs. 156/160; empero ello en modo alguno implica destacar que el
resto de las prestaciones demandas por la actora, y que informan los
argumentos de su recurso, tampoco puedan tener receptividad jurisdiccional en
las presentes, debiéndose también rechazar el recurso de apelación
interpuesto a fs. 148/154. Costas de la instancia en el orden causado (art.
20.inc. 2 Const. Pcial. arts. 1, 2, 18, 19, 20 ley 7166, doct. art. 68 y 71 del
CPCC).
Adhiero al punto II. C) propuesto por la Dra. Milanta.
Así lo voto.
A la primera cuestión plateada, el Dr. de Santis dijo:
Discrepo con la solución que propician los magistrados que me
preceden en voto.
En lo que sigue, habré de fundamentar mi disidencia.
.
En esa tarea, adelanto que los argumentos que abastecen al
pronunciamiento en crisis resultan insuficientes para justificar el rumbo de la
condena que trae. Esta, luce con carencias de sostén, de base lógica y
conceptual, que impiden mantenerla.
1. La decisión judicial atacada quiebra el imprescindible apego a las
reglas de la lógica, cuyo derrotero es de rigor.
Ausente de toda inferencia fundada y razonable entre su relación
circunstanciada y la parte dispositiva, se exhibe en pugna con la coherencia
que constituye su intrínseca en insalvable exigencia (conf. arts. 171 CPBA, 20
ley 7166 y 34 y concs. CPCC).
En efecto, a renglón seguido de expedirse con toda contundencia sobre
la improcedencia de la acción entablada, el despacho de mérito, a pesar de
derivar racional y razonablemente en un desenlace desestimatorio, desvía ese
necesario colofón hacia un pronunciamiento de rumbo diverso, sólo apoyado
en la ponderación de una sensibilidad de observación que excede las fronteras
del caso justiciable, en general y, por lo tanto, del que ha sido sometido a
juzgamiento.
23
También desborda la tarea de la jurisdicción en la que, ciertamente, esa
posición permeable, nunca puede colocarse por encima, ni concretarse a
expensas, de las garantías que definen al proceso judicial y a las que, sin
duda, contribuyen los contornos de la sentencia y el marco sustancial de
independencia e imparcialidad que definen a la misma función judicial.
No es comprensible, desde ese ángulo, sostener fundamente la razón
de una parte, para terminar acogiendo, aunque lo fuere parcialmente, la
pretensión de su contraparte. O es lo uno, o es lo otro. Ambas situaciones
lucen irremediablemente irreductibles en el espacio de composición de un
conflicto puesto a decisión de un órgano independiente, que no media ni
concilia a la hora de decidir, sino que está llamado a resolver acerca de las
razones contrapuestas de uno o del otro.
La simple lectura de la sentencia dictada en autos revela con
elocuencia ese grave déficit intrínseco que amerita su revocación.
No puedo menos que compartir cada uno de los argumentos del juez de
la causa relativos a la ausente acreditación de acto u omisión administrativa
con rasgos de inequívoca ilegalidad, ni arbitrariedad alguna, y su contundente
suficiencia para sellar la improcedencia de la acción de amparo promovida, tal
y como correctamente lo refiere.
También acompaño su valoración relativa al principio de división de
poderes y a la absoluta imposibilidad para la jurisdicción de adoptar decisiones
propias de un ámbito de reserva que le es extraño. Más, todo ello, contradicho
al tiempo de confección de la condena, ciertamente en claro apartamiento a la
congruencia lógica de la que seguir un colofón distinto. Allí, esa misma regla de
entendimiento me impone el disenso en el que sostendré la solución que
propondré para el recurso.
Por otra parte, el contenido de la parte dispositiva, en cuanto sujeta
cada segmento de condena a las variables de posibilidad que enumera,
termina remitiendo a la necesidad de un trámite de pedimento cercano a la
carencia de procedencia que se le reprocha a la parte actora, al tiempo de
valorar los requisitos de aptitud de la acción intentada.
En otros términos, posee la virtualidad de sustituir, ante la
administración pública, la necesaria petición de la amparista, en cuya ausencia,
24
Causa Nº 2805 CCALP
sin embargo, hubo de basarse la lógica de la inexistencia de ilegalidad ni
arbitrariedad en el comportamiento estatal.
Así, queda descalificado el despacho judicial impugnado y, abastecidos,
el rechazo del recurso de la parte actora y el acogimiento del articulado por la
demandada.
No obstante, en cuanto no escapa a mi juicio que la demanda aporta un
reproche centrado en la omisión administrativa de asistencia, a ello habré de
referirme en lo inmediato, de manera de dejar expuesto un análisis exhaustivo
de los agravios de la accionante.
2. De suyo, ese perfil torna ocioso insistir acerca de la presencia de
comportamientos activos o actuaciones administrativas en las que verificar la
estampa de los extremos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que exige la
ley constitucional y la común, para franquear el acceso a la vía tutelar de
excepción cursada (arts. 20 inc. 2 CPBA y 1 ley 7166).
Tampoco resulta conducente el análisis relativo al sesgo del impacto en
los derechos del particular, de manera que su intensidad le permita soslayar el
concurso de las vías procesales ordinarias para resolver, con la que ensaya, su
reclamo (arts. 20 inc. 2 CPBA y 2 ley 7166).
Ello así pues, en la omisión de prestaciones positivas a cargo del
estado, en salvaguarda de los derechos en los que asienta su requerimiento, la
amparista también rodea el núcleo argumental, creyendo encontrar, en esa
omisión, el contorno que exige el sistema jurídico para dar cabida al proceso
constitucional tramitado, en términos de infracción jurídica reprochable.
De allí puede seguirse que, en la conclusión acerca de las fronteras de
ese deber estatal y en el juicio de procedencia acerca de la exigibilidad
particular de ese comportamiento activo de la autoridad pública, como
consecuencia de aquélla primera valoración, girará la cuestión a elucidar. Y, a
ese respecto me adelanto en señalar que, hubo de ser incorrectamente
resuelta por el juez de la causa.
Reproduciré, para dar respuesta a este aspecto de los agravios de la
actora, el criterio que fijara en antecedente análogo al presente, desarrollado
en la causa “Reina” (CCALP nº 2028, sent. del 16-3-06), así como el que luce
25
en otra similar, de reciente pronunciamiento causa “S.” (CCALP nº 2053, sent.
del 28-3-06).
En efecto, el escenario que luce de las circunstancias invocadas por la
accionante no la encuentra en una situación de exigibilidad frente al estado, en
un ambiente suyo de exclusividad. No media una relación jurídica de la que
emerja el deber jurídico de proveer, en forma exclusiva, los recursos materiales
que solicita, dado que él no es resultado de un vinculo obligacional capaz de
generar un derecho subjetivo, en cuya determinación, ese entorno de
exclusividad, resulta definitorio. La presencia de un comportamiento debido de
la administración no revela un interés personal y directo de la amparista en
situación exclusiva.
No hay una infracción jurídica del estado que, en quiebre de una regla
de esa naturaleza impacte en la zona de dominio único y distintivo de aquélla.
Tampoco puede predicarse de su especial condición hipótesis de
exigibilidad de una conducta activa en un espacio de afectación concurrente,
frente a un interés también actual y directo.
No refleja la causa un presupuesto de hecho que permita visualizar una
ruptura de la juridicidad, con impacto personal actual y directo en la esfera de
atribución de la actora, en situación de concurrencia con otras personas en la
misma condición de incidencia.
Menos aún, un contexto de
titularidad indiferenciada y afectación
común, de colectivo suceso, frente al que pueda esgrimirse válidamente una
prevención tutelar u otra conducta de remediación.
Aprecio, a los supuestos analizados; con los que se cierran los amplios
espacios de legitimación previstos por el ordenamiento adjetivo para facilitar el
irrestricto acceso a la justicia (art. 15 CPBA) y sostenidos en esencia en el
quiebre de la juridicidad, sin otro requisito; ajenos a la especie traída la que,
finalmente, termina reducida a los límites de análisis de ese espacio
legitimador ante la jurisdicción.
En él, la conclusión no puede ser otra que la del desacierto de la
amparista, no porque carezca de los derechos que esgrime, traducidos en el
acceso a todos los recursos materiales que posibiliten su desarrollo personal y
familiar, con amplitud y en condiciones de igualdad con todos los habitantes de
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Causa Nº 2805 CCALP
la Nación (art. 16 CN y art. 11 CPBA), sino porque la configuración de su
situación, inscripta en el derecho a peticionar, no puede ser canalizada por la
vía judicial (art. 14 CN). Ello incluye, desde ya, a sus representados.
Claro está, así será, mientras no exista un marco que haga operativas
las mandas constitucionales tuitivas, o se presente un supuesto de irrazonable
omisión y, en tanto, estas situaciones se particularicen en algunas de las
descriptas para abastecer los márgenes de legitimación señalados.
El proceso, a contrario, no exhibe esos caracteres de exigibilidad.
Transita por un interés compartido por la colectividad que se halla en idéntica
condición y que transfiere su espacio decisorio al ámbito del mérito u
oportunidad política, siendo que, el caso judicial, como presupuesto de acceso
a la jurisdicción, exige siempre una controversia de contornos jurídicos.
No le está dado a la justicia ingresar a la ponderación de la eficacia de
la función de gestión, ni siquiera a sus andariveles de eficiencia. A cambio,
controla la legalidad de sus actos o, antes bien, juzga su responsabilidad en el
marco de una concreta imputación, en tanto se aprecie la existencia de un
detrimento particular, cuando no, interviene en los casos de afectaciones con
incidencia colectiva, mientras se encuentre en juego la aplicación de una regla
de derecho en su concreta particularización.
En suma, sin que implique intención de agotar el campo de juzgamiento
de las actividades estatales a cargo de la jurisdicción, he de destacar que la
cuestión ventilada no reúne calidades suficientes que la hagan justiciable pues,
el interés revelado en el requerimiento de la amparista no excede, hasta ahora,
el de peticionar a las autoridades la satisfacción de sus necesidades vitales y
las de sus hijos (art. 14 CN), sin que ello sugiera un espacio decisorio de
pertenencia de la función judicial.
El límite impuesto por el principio de división de poderes le impide a
ésta, a todas luces, sustituir a la función administrativa o a la legislativa,
acotando los alcances de sus cometidos constitucionales a la consumación del
derecho, cuando su quiebre genere un caso a ventilar.
Ello así, los jueces ni legislan ni gobiernan, a cambio, su función de
control de legalidad los coloca en el juzgamiento de los actos de gobierno
(administración) o de legislación, sin poder sustituirlos. El límite de lo justiciable
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termina por convertirse también en la frontera de la legitimación, centro
gordiano de la cuestión, conforme lo he analizado hasta aquí.
Podrá comprenderse a esta altura las razones de mi concordancia con
los fundamentos del fallo en crisis, como lo adelantara, más también mi
desacuerdo categórico con la condena que sobrevino.
3. Sin embargo, la delicada fisonomía de la línea divisoria que he
intentado trazar entre el derecho que, indudablemente le asiste a la
reclamante, como lo he podido destacar, y las posibilidades de acceder a la
jurisdicción para exigir su satisfacción por el Estado, desde el punto de vista de
la pretensión procesal y del perfil de la situación que aquél refleja, me conduce
a dedicar los párrafos siguientes a abundar sobre ese tópico.
La función judicial, caracterizada por su fuerza de verdad definitiva, se
halla íntimamente ligada al carácter fragmentario de la justicia jurídica, y con
ella a una acotada senda.
En efecto, en esa labor de consumar el valor supremo del derecho
surge el compromiso entre la igualdad generalizadora y la justicia individual,
espinosa cuestión que remite, por fuerza, a la consideración de aquél carácter
fragmentario de la justicia jurídica pues, ésta nunca significa la última palabra
desde el espacio de la justicia personal.
La tarea del jurista encuentra por límite a ese sesgo de la idea del
derecho, a la que le resulta inabarcable la totalidad de la personalidad. La
justicia se revela en él conforme a fórmulas típicas, dada la abstracta
naturaleza que lo define como orden social.
Por tanto, si así se conforma el parcial contenido de la justicia jurídica
podrá comprenderse también que ella exija objetividad, en el sentido del
proceso de investigación de la verdad, descartando toda ingerencia anímica,
ideológica o que no se base estrictamente en una actitud de respeto igualitario,
con proscripción definitiva de la arbitrariedad, el capricho o la violencia.
Ahora bien, de sus manifestaciones posibles, y aunque en esencia su
exigencia se reduzca invariablemente a la igualdad, con su carga de respeto a
la dignidad personal, dada su necesidad de adscripción a situaciones sociales
diversas es, en la justicia distributiva en la que cabe catalogar a la situación
que plantea la causa.
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Por ella misma, su rigor prohíbe la existencia de ventajas especiales o
especiales perjuicios para los miembros de la sociedad y, en este punto,
ninguna de las posibilidades que enfrenta la parte actora la colocan en
situación de desventaja relativa con otros ciudadanos que, en equivalente
posición, también podrían obtener los paliativos asistenciales que ella reclama.
Esa otra hipótesis justificaría ciertamente, ahora sí, la intervención judicial.
En nombre de esa misma justicia distributiva corresponderá medir las
cargas y los beneficios, más, en términos de distribución de los bienes
sociales, la impronta política de la función administrativa será la que defina la
escala respectiva. Esta, mientras no exhiba un trato discriminatorio, violento,
impregnado de un humor circunstancial o de cualquier manera lesivo del trato
igualitario, escapa, en principio, a la función judicial.
Tal, el camino recorrido para demostrar que, mientras el caso no revele
un supuesto de quiebre de juridicidad, con el cartabón que he descripto,
aparece ajeno a la justiciabilidad que se ensaya.
Los delicados cursos a los que obliga a transitar el valor moral de la
justicia en su consumación por la sentencia, junto a la fisonomía del derecho al
desarrollo personal esgrimido en el escrito de inicio, descolocan el intento de la
actora por obtener una declaración judicial como la que infructuosamente
persiguiera.
Ello así en cuanto, ese propósito se enerva ante la evidencia de un
contorno que lo ubica en el derecho de “petición” (art. 14 CN). Este, en el
espacio de la legitimación activa, reduce la acción al interés simple,
desplazando la respuesta hacia una función estatal que no es, precisamente, la
jurisdiccional.
Una interpretación contraria llevaría a admitir que la pobreza y la
marginalidad, fuente última que deja ver el requerimiento tramitado y realidad
social que comparten un número indefinido de personas en idéntica situación a
la de la actora, puedan edificar, a la vez que una pretensión individual, una
hipótesis de resolución en manos de la función judicial.
Ni el reclamo social que subyace por debajo, y se hace oír, puede
canalizarse por esa actividad estatal, ni le compete a ella el equilibrio
distributivo que es inherente a la gestión política.
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El total de las razones expuestas forman mi convicción desfavorable al
fallo pronunciado por el juez de la causa, razón por la que habré de propiciar,
en lo inmediato, su íntegra revocación.
Finalmente, en punto al aspecto que trae el recurso a fojas 154 vuelta,
concuerdo con el criterio que sostiene su procedencia.
En efecto, no obstante que la exigibilidad del pago quede supeditada a
la mejora de fortuna del beneficiario de la decisión que lo exima del pago de las
costas, nada obsta a practicar la regulación de honorarios que peticiona la
recurrente, para cualquiera de las hipótesis en que la encuentre su situación
procesal a las resultas del desenlace del pleito (conf. arts. 78, 82 y concs.
CPCC y 58 y concs. decreto ley 8904/77).
Por ello, propicio hacer lugar al recurso de apelación de fojas 154
vuelta, revocando el pronunciamiento atacado, en lo que ha sido, por él,
materia de agravio (arts. 78, 82 y concs. CPCC y 58 y concs. decreto ley
8904/77).
Asimismo propongo diferir la regulación en segunda instancia, una vez
satisfecha la que corresponda a la inferior (conf. art. 31 último párrafo decreto
ley 8904/77).
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
En razón de lo expuesto al votar la primera cuestión, corresponde
rechazar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, y confirmar
la sentencia de primera instancia (arts. 20 inc. 2, Const. Prov.; 18 y 19, ley
7.166), y hacer lugar a la impugnación de la letrada de la parte actora,
debiendo ordenarse la regulación de sus honorarios por la labor profesional
desarrollada en el proceso, con arreglo a las normas de la ley arancelaria.
Habida cuenta del resultado que propongo, las costas de la instancia
deben ser soportadas en el orden causado (art. 20, ley 7.166; doctr. arts. 68 y
71, C.P.C.C.).
A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
Por las consideraciones y razones expuestas en la primera cuestión,
considero que corresponde rechazar el remedio impugnatorio interpuesto por la
actora a fs. 148/154 y el recurso de apelación incoado por la demandada a fs.
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156/160, confirmándose la sentencia de instancia. Hacer lugar a la
impugnación de la letrada de la parte actora, debiendo ordenarse la regulación
de sus honorarios por la labor profesional desarrollada en el proceso, con
arreglo a ley arancelaria. Las costas de la instancia deben imponerse en el
orden causado (art. 20 inc. 2 Const. Pcial. arts. 1, 2, 18, 19, 20 ley 7166, doct.
art. 68 y 71 del CPCC).
A la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
En orden a los fundamentos expuestos para tratar la primera cuestión,
propicio para ésta:
1. Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada y revocar
la sentencia recurrida, en cuanto fuera motivo de agravios por ésta (arts. 20
inc. 2, 171 CPBA y 1, 2, 18, 19, 20 y concs. Ley 7166 y 34 y concs. CPCC).
2. Rechazar el recurso de apelación de la parte actora.
3. Imponer las costas del proceso a la actora vencida (arts. 20 y 25 ley
7166 y 274 CPCC).
4. Hacer lugar al recurso de apelación de fojas 154 vuelta, revocando el
pronunciamiento atacado, en cuanto, por él, fuera motivo de agravio (arts. 78,
82 y concs. CPCC y 58 y concs. decreto ley 8904/77).
5. Diferir la regulación de honorarios en esta instancia, una vez
satisfecha la que corresponda a la inferior (art. 31 decreto ley 8904/77)
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:
1. Por mayoría, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada y se confirma la sentencia impugnada, en cuanto ha sido
motivo de agravio (arts. 20 inc. 2 y 171, Const. Prov.; 1, 2, 18, 19, 20 y concs.,
ley 7166; 34 y concs., CPCC).
2. Se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora
(arts. 20 inc. 2 y 171, Const. Prov.; 1, 2, 18, 19, 20 y concs., ley 7116).
3. Por mayoría, las costas de la instancia se distribuyen en el orden
causado (doctr. arts. 20 y 25, ley 7.166; 68 y 71, C.P.C.C.).
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4. Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la letrada de la
actora, relativo a la regulación de honorarios y se revoca el pronunciamiento
atacado en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 78, 82 y concs. CPCC y 58
y concs. decreto ley 8904/77).
Difiérese la regulación de honorarios en esta instancia hasta tanto se
satisfaga la que corresponda a la inferior (arts. 31, 51 y concs., decreto-ley
8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose
por Secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez.
Gustavo Juan De Santis. Juez. Griselda S. Picone. Secretaria. Registrado bajo
el nº 68 (S)
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