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COMERCIO ELECTRONICO
Dr. Heriberto Simón Hocsman
Escuela de Postgrado Ciudad Argentina
1º de Septiembre de 2003
1
EVOLUCION DEL COMERCIO
• Baja Edad Media – Nacimiento del Derecho
Mercantil
• Mercados y Ferias – Expansión del Comercio
• Perfeccionamiento del transporte y las
comunicaciones – Internacionalización del
Comercio
• Comunicación a distancia en forma simultánea
(Teléfono, Fax) – Surgimiento del Comercio
Electrónico
• Difusión de Internet – Expansión del Comercio
Electrónico por Internet
2
¿Qué es el Comercio Electrónico?
1) “Es el conjunto de transacciones comerciales y financieras
realizadas por medios electrónicos. Esto es, el
procesamiento y la transmisión electrónica de datos,
incluyendo texto, sonido e imagen” (Primer Informe de
Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico
y Comercio Exterior)
2) “El comercio electrónico es aquél donde se utiliza para la
comunicación y acuerdo entre las partes, el intercambio de
datos, a través de medios electrónicos, electromagnéticos,
ópticos u otros, de naturaleza análoga”. (Art. 641 del
Código de Comercio Mexicano)
3
Comercio Electrónico por Internet
“Es el sistema global que, utilizando redes
informáticas y en particular Internet, permite la
creación de un mercado electrónico (es decir
operado por computadoras) y a distancia de todo
tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes,
y que incluye todas las operaciones necesarias
para concretar operaciones de compra y venta,
incluyendo matching, negociación, información de
referencia comercial, intercambio documentos,
acceso a la información de servicios de apoyo
(aranceles, seguros, transportes, etc.) el banking
de apoyo y todo en condiciones de seguridad y
confidencialidad necesarios”. (Primer informe de
Progreso del Grupo de Trabajo sobre Comercio
Electrónico y Comercio Exterior)
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Características del Comercio
Electrónico por Internet
• Participan todo tipo de individuos,
conocidos o desconocidos, ya sea
personas físicas o entidades públicas o
privadas
• Mercado relevante es potencialmente
infinito (expansión ilimitada)
• Necesidad utilizar métodos de seguridad
(firma digital)
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Clasificación del Comercio Electrónico
• Comercio electrónico directo: Es aquel en el cual tanto el
pedido como el pago y el envío de los bienes intangibles
o tangibles y/o servicios inclusive, se producen ‘on-line’,
como es el caso de transacciones u operaciones
vinculadas con viajes, venta de boletos (teatros,
conciertos, etc.), software, toda la rama de
entretenimientos (música, juegos, apuestas), servicio de
banca, venta de inmuebles, asesoría legal, consejos de
salud, temas de educación y servicios por parte del
Gobierno.
• Comercio electrónico indirecto: Consiste en adquirir
bienes tangibles que necesitan luego ser enviados
físicamente, utilizando para ello los canales o vías
tradicionales de distribución.
(Ruiz Huidobro, Alfredo Gildemeister. El derecho tributario del siglo XXI: Problemática
del Comercio Electrónico y los principios del Derecho Tributario Internacional).
6
Ventajas del Comercio Electrónico
•
•
•
•
•
Rapidez en el medio utilizado
Reducción de costos
Desaparición de intermediarios
Acceso de entrada irrestricto
Ampliación del mercado relevante
7
Desventajas del Comercio Electrónico
•
•
•
•
•
Mayor desocupación
Dificultad en identificar a las partes
Riesgos de seguridad
Transacción no queda registrada
Dificultades probatorias de los negocios
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Transacciones que pueden
realizarse por Internet
•
•
•
•
•
•
Compra o locación de bienes
Locación de servicios
Suministro de información en línea
Publicidad
Juegos y apuestas
Aprovisionamiento electrónico
(e-procurement)
• Subastas electrónicas (e-auctions)
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Relaciones jurídicas electrónicas internacionales
•
•
•
•
•
Principios de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado
Principios y procedimientos existentes: deben
aplicarse por medio de la interpretación.
Normas
sancionadas:
deben
ser
neutrales
tecnológicamente.
Jurisdicción y ley aplicable a los contratos on-line:
a) cumplimiento de la obligación principal fuera de la
red: se deberían aplicar las reglas existentes de
derecho internacional privado que se refieren al lugar
de cumplimiento.
b) cumplimiento de la obligación principal en la red: se
deben aplicar las reglas del lugar en que se
encuentran las partes involucradas.
Transacciones electrónicas entre empresas: Principio
general sobre jurisdicción y ley aplicable: Autonomía
de la voluntad.
10
•
•
•
•
•
•
Transacciones entre empresas y consumidores: deben
establecerse reglas de protección a los consumidores.
Necesidad de identificación de las partes en la red.
Jurisdicción por hechos ilícitos: deben mantenerse los
puntos de conexión del foro de la residencia habitual
de la víctima o del demandado
Protección de datos: deben evitarse los sistemas que
no aceptan estándares generales y aquellos que
exigen un marco rígido para la recolección y
transferencia de datos
Sistemas de seguridad: la necesaria confidencialidad
no debe impedir el uso de formas electrónicas de
transmisión
Mecanismos de resolución de disputas on-line
11
Resolución de Conflictos en el
Comercio Electrónico
• Tribunales judiciales o arbitrales.
• Métodos alternativos del ICANN (Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers).
• Cyberarbitraje (Ej: E-Resolution, del Centro de
Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional
de la Cámara de de Comercio de Lima, Perú).
• Método adoptado por el anteproyecto argentino
de ley de comercio electrónico: Procedimiento
de arbitraje y sólo supletoriamente jurisdicción
de los tribunales ordinarios.
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Propiedad Intelectual en el
Comercio Electrónico
• Conflictos entre el derecho marcario y
el registro de dominios de Internet
(“cybersquatting”)
• Difusión no autorizada en Internet de
música y videos (webcasters – caso
Napster)
• E- Books
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Problemas Tributarios en el
Comercio Electrónico
• Conflictos de jurisdicción tributaria - Situaciones de
doble imposición o de ausencia de imposición
• Principios clásicos del derecho tributario internacional no
son aplicables al comercio electrónico: identificación
precisa de las partes, existencia de territorios con límites
claros, existencia de intermediarios que controlan y
retienen los tributos, necesidad de registros comerciales
precisos, aplicación de tributos sobre bienes físicos.
• Elaboración de las “Condiciones Tributarias Marco” y el
“Programa de Trabajo” del Comité de Asuntos Fiscales
de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico
• Evasión fiscal por Internet
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Ley modelo de la UNCITRAL sobre
Comercio Electrónico
• Ámbito de aplicación: Todo tipo de información en forma de
mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades
comerciales.
• Mensaje de datos: La información generada, enviada,
recibida o archivada comunicada por medios electrónicos,
ópticos o similares.
• Intercambio electrónico de datos: La transmisión
electrónica de información de una computadora a otra,
estando estructurada la información conforme a alguna
norma técnica convenida al efecto.
• Principios interpretativos: Debe tenerse en cuenta su
origen internacional, la necesidad de promover uniformidad
en su aplicación y la observancia de la buena fe.
• Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos: No
puede negarse validez o efectos jurídicos a la información
por el sólo hecho de encontrarse en forma de mensaje de
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datos.
• Admisibilidad y fuerza probatoria del mensaje de datos: No se
aplicarán las normativas que impidan la admisión de este tipo
de prueba solamente por tratarse de un mensaje de datos o
haber sido presentado en su forma original.
• Conservación de documentos o informaciones: El requisito
legal queda satisfecho mediante la conservación de los
mensajes de datos si: la información es accesible para su
ulterior consulta; el mensaje de datos haya sido conservado
en el formato en que se haya generado, enviado o recibido; y
que se conserve todo dato que permita determinar el origen y
destino del mensaje, la fecha y hora en que fue enviado o
recibido.
• Formación y validez del consentimiento contractual: La oferta
y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un
mensaje de datos.
• Manifestación de voluntad mediante un mensaje de datos: No
se puede negar su validez o fuerza obligatoria.
• Lugar de expedición del mensaje de datos: Salvo que se
convenga otra cosa entre iniciador y destinatario, se tendrá
por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario
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tenga el suyo.
Anteproyecto de Ley de Comercio
Electrónico en la Argentina
• Capítulo III - Comunicación digital
• Tiempo de expedición: Cuando salga de un sistema que
esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió
la comunicación en nombre del iniciado o de la persona
que la envió a su nombre.
• Localización de las comunicaciones digitales: Se tendrán
expedidas en el lugar donde el iniciador tenga su domicilio
legal y por recibidas en el lugar donde el destinatario
tenga el suyo.
• Capítulo IV – Contratos electrónicos
• Principio general: Los contratos tanto civiles como
comerciales pueden celebrarse válidamente por medios
digitales.
• Oferta de bienes, servicios e informaciones por medios
digitales: Deben cumplir con las condiciones generales y
específicas impuestas por la ley, realizarse en un marco
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técnicamente seguro y debidamente certificado.
Normas vinculadas al Comercio
Electrónico en el Derecho Argentino
• Decretos 554/97 y 1018/98 - El Estado argentino declaró
el acceso a Internet como de interés nacional.
• Decreto 1279/97 - Se declaró que el servicio de Internet
se considera comprendido dentro de la garantía
constitucional de la libertad de expresión.
• Decreto 427/98 y las Resoluciones 194/98, y 212/98 Introduce a la firma digital dentro del ámbito de la
Administración Pública.
• Decreto 1023/2001 - Regula las contrataciones públicas
electrónicas
• Ley 25.506 y Decreto reglamentario 2628/2002 –
Declara la validez de la firma digital, la firma electrónica
y el documento electrónico.
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¿Qué es el Contrato Electrónico?
• “El contrato electrónico es el intercambio telemático
de información entre personas que da a una
relación comercial, consistente en la entrega en
línea de bienes intangibles o en un pedido
electrónico de bienes tangibles”.
(Jijena Leiva, Renato Javier. “Comercio electrónico y derecho. La
problemática jurídica del comercio electrónico”)
• “Se denomina contratación electrónica o por medios
informáticos, a la que se realiza mediante la
utilización de algún elemento electrónico, con
influencia decisiva, real y directa sobre la formación
de la voluntad, el desenvolvimiento o la
interpretación de un acuerdo”.
(Brizzio, Claudia R. Contratación electrónica y contratos informáticos. La
Ley. T.2000-A, Sec. Doctrina)
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Aspectos Generales sobre los
Contratos Electrónicos
• Contrato celebrado por medios electrónicos: es
ante todo un contrato (art. 1137 del Código
Civil).
• Contratos de adhesión.
• Son plenamente aplicables las normas
referentes a los contratos civiles, comerciales y
de consumo.
• Clases de contratos electrónicos: contratos
entre empresas, contratos entre empresas y
consumidores, y contratos entre consumidores.
• Contratos electrónicos totales o parciales.
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Elementos del Contrato Electrónico
• Presupuesto de validez:
Capacidad
• Consentimiento Online
• Objeto
• Causa
• Forma
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Capacidad
• Problema: dificultad para identificar a las partes
• Sistemas de identificación: (i) la tarjeta magnética
(existe riesgo que sea utilizado por otro sujeto); (ii) la
clave magnética; (iii) el número de código (puede ser
utilizado por otro sujeto); (iv) la palabra de orden; (v)
el reconocimiento del timbre de la voz (si se lo
combina con otros métodos); (vi) la impresión digital;
(vii) el reconocimiento y memorización de la firma del
usuario; y (viii) la firma digital, con los efectos
jurídicos que produce en nuestro derecho
presumiendo la autoría del mensaje (ley 25.506).
• Contratos internacionales: Norma de conflicto
aplicable determina el derecho que rige la capacidad
de la persona. Derecho argentino: se regula por la ley
de domicilio de la persona (art. 6 y 7 Cod. Civ.)
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Consentimiento Online
• Oferta y Aceptación: Manifestaciones de la
voluntad suelen ser expresadas por
medios
digitales
entre
personas
comunicadas por sistemas informáticos
interconectados.
• Diferencias entre la oferta y la invitación a
ofertar.
• Perfeccionamiento del consentimiento por
correo electrónico: se utilizan las reglas
aplicables a los contratos entre ausentes.
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Oferta Electrónica
En el Derecho Argentino se aplican los principios
generales:
a) Contratos civiles: El art. 1148 del Código Civil
establece que “para que haya promesa, ésta debe ser
a persona o personas determinadas sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos de
los contratos”.
b) Contratos comerciales: El art. 454 del Código de
Comercio establece que “las ofertas indeterminadas,
contenidas en un prospecto o en una circular, no
obligan al que las ha hecho”.
24
c) Contratos de consumo: El art. 7 de la ley 24.240
dispone que “la oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la
emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo
y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones”.
Además, “las precisiones formuladas en la
publicidad, o en anuncios, prospectos,
circulares, u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor” (art. 8). Por último, conforme
el art. 34, el consumidor puede revocar su
aceptación durante el plazo de 5 días corridos a
partir de que se entrega la cosa o se celebre el
contrato sin responsabilidad alguna.
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Perfeccionamiento del Consentimiento Online
• Contratos electrónicos: ¿Se trata de contratos
entre presentes o entre ausentes?
• Contratos entre presentes: inmediatez
• Contratos entre ausentes: Teorías sobre su
perfeccionamiento: (i) de la manifestación; (ii) del
conocimiento; (iii) de la emisión y; (iv) de la
recepción.
• Código Civil: Teoría de la Emisión
Dos excepciones (Teoría de la Información):
a) retractación válida de la oferta antes que llegue
a conocimiento del oferente.
b) caducidad por muerte o incapacidad.
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• Momento de celebración: Contrato entre presentes
• Lugar de celebración: Contrato entre ausentes
• “La comunicación por ordenadores es instantánea,
por lo que el contrato es asimilable a los contratos
entre presentes (art. 1150, Cód. Civil), y por ello no
se considerará concluido sino por la aceptación
inmediata…En cuanto a determinar cuál es el lugar
donde se plasman ambas voluntades, de las que
surge el vínculo contractual, debe entenderse que
lo es donde se emite la aceptación (art. 1154, Cód.
Civil)”.
(Farina Juan M. “Contratos comerciales modernos”. Editorial Astrea.
1999. Pag. 109-110)
27
Contratos celebrados entre computadoras o
dispositivos automáticos
• Diversas alternativas teóricas:
1) Tratar a la computadora como una persona jurídica
2) Asignarle el carácter de una mera máquina:
a) exceptuar el requisito de la voluntad del agente
b) Ficción que las comunicaciones entre computadoras
derivan realmente de un controlador humano
c) Negar la validez de tales transacciones
Caso norteamericano “Star Farm Mutual Auto Ins. Co. v.
Bockhurst” (453 F2d. 533 – 1th Cir. 1972): Se resolvió
que una compañía de seguros se obliga por la respuesta
automática otorgada a la solicitud de renovación de la
póliza, ya que la computadora obra de acuerdo con la
información y las instrucciones de su operador.
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Objeto del Contrato Electrónico
• Lícito
• No sea contrario a la moral y a las buenas
costumbres
• Material y jurídicamente posible
• Prestaciones:
a) materiales (si el contrato sólo es
electrónico en cuanto a la formación del
consentimiento)
b) electrónicas (bienes o servicios
electrónicos)
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Forma de los Contratos Electrónicos
• Principio general: Libertad de Formas.
• Ciertos contratos requieren una forma
especial en carácter ad probationem o ad
solemnitatem.
• Contratos internacionales:
a) Necesidad de una forma determinada:
determinado por la lex contractus.
b) Validez de la forma adoptada:
dependerá de la locus regit actum.
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Prueba de los Contratos Electrónicos
• Contratos firmados electrónicamente:
equiparados a un documento
particular no firmado.
• Contratos firmados digitalmente:
equiparados a un documento privado
(art. 6 de la ley 25.506)
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Click Wrap Agreements
• Contratos en los cuales el usurario sólo debe
pulsar un botón de aceptación.
• Aplicable la ley de defensa al consumidor Nº
24.240 en los contratos nacionales.
• Fallo norteamericano “Hotmail Corporation v.
Van Money Pie Inc.”: Se estableció que el
usuario queda vinculado por las condiciones
generales que surgen de los Terms of Service,
ya que al pulsar el botón I AGREE (yo acepto)
tuvo oportunidad de leerlas.
• Unión Europea: Se ha sancionado la Directiva
97/7/CE relativa a la protección de los
consumidores en materia de contratos a
distancia.
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Contratos celebrados por Internet
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Contrato de hosting
Contrato de creación y mantenimiento de página Web
Contrato de operador de sistema en Internet
Contrato de publicidad en Internet
Contrato de locación publicitaria en Internet
Contrato de suministro de información
Contrato para acceso a bases de datos en línea
Contrato de edición en Internet
Contrato de estudio de mercado en Internet
Contrato de intermediación en Internet
Contrato de desarrollo de productos multimedia en línea
Contrato de distribución por Internet
Contrato de participantes en un foro en línea
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¿Qué es un Contrato Informático?
• Es un contrato cuyo objeto consiste en un
bien y/o servicio informático.
• Bienes Informáticos: Incluye todos los
elementos materiales del Hardware (todo lo que
configura el soporte físico del ordenador), y
todos los bienes inmateriales que conforman el
Software (datos o procedimientos que
conforman el elemento lógico del soporte
informático)
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Mecanismos Electrónicos de Pago
• 1ª Etapa: Transacciones se realizaban por Internet pero los
pagos se realizaban en forma externa.
• 2ª Etapa: Nace SWIFT (Society for World-Wide Interbank
Communication):
Red
privada
interbancaria
para
transacciones financieras digitales entre bancos.
• 3ª Etapa: Pagos en red a través de Tarjetas de Crédito o
Transferencias de Dinero.
• 4ª Etapa: Surgimiento de los Intermediarios Electrónicos y
Cheques Digitales.
• Banca Electrónica: Sistema por el cual el usuario opera su
cuenta desde su domicilio mediante una terminal de
computadora, con un código personal (PIN).
• Ventajas: gana tiempo y reduce el costo por operación en el
mediano plazo.
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A) Tarjetas de Crédito
•
Se utilizan sistemas de encriptación, entre los que
se destacan SSL (Secure Sockets Layer), creado
por Netscape, y SET (Transacciones Electrónicas
Seguras), creado por Visa y MasterCard, con el
apoyo de otras instituciones financieras.
•
Ley 25.065 de tarjeta de crédito: contiene normas
de orden público: nulidad de ciertas cláusulas
abusivas, límites a los intereses compensatorios y
punitorios que pueden cobrar las entidades que
emitan las tarjetas, un sistema de impugnación de
resúmenes de cuenta, y la prohibición de las
cláusulas exonerativas de responsabilidad o la
renuncia de derechos por parte del titular.
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B) Intermediarios Electrónicos
• Los usuarios del sistema que poseen un
código de identificación pueden realizar
transacciones y pagos en la red utilizando
dicha identificación, y la empresa
descuenta el monto de la tarjeta de crédito
del usuario (Ej: First Virtual Holdings
Incorporated, Paypal, Paynow, Netcheque,
Netchex, Echeck)
• Cheques electrónicos o digitales
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C) Dinero Virtual
• El cliente deposita, adquiere o consigna por
adelantado el monto por el cual desea
operar y a cambio recibe una tarjeta (card
based system) o una clave (software based
system) en donde se registran los valores o
fondos disponibles (Ej: DigiCash)
• Ventaja: Poder asegurar la confidencialidad
y anonimato de las partes que participan de
la transacción.
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