Neuquén y la prisión de personas inocentes Por Mario Alberto Juliano1 y Fernando Avila2 I. Introducción El gobernador de Neuquén envió a la Legislatura un proyecto de reforma al recientemente sancionado Código de Procedimiento Penal de la provincia3, con la intención manifiesta de endurecer la respuesta estatal frente a los delitos. En este caso apunta a ampliar el espectro posible de acción de la prisión preventiva. En su redacción vigente el artículo 114 del CPP establece: “Artículo 114. Prisión preventiva. La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas de coerción fueren insuficientes para asegurar los fines del procedimiento. Se podrá aplicar la prisión preventiva, siempre que el fiscal o el querellante acrediten los siguientes requisitos: 1) Que existan elementos de convicción para sostener que el delito se cometió. 2) Que existan elementos de convicción suficientes para considerar, razonablemente, que el imputado es autor o partícipe de un delito; y 3) Que se demuestre que la medida resulta indispensable por presumir que aquél no se someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación. Al solicitarla, el fiscal o la querella expondrán con claridad los motivos. El juez controlará la legalidad y razonabilidad del requerimiento y resolverá fundadamente.” El texto propuesto, de acuerdo al proyecto del gobernador, modificaría la norma de la siguiente forma: Artículo 114. Prisión Preventiva. Se podrá aplicar la prisión preventiva cuando existan elementos de convicción para sostener que el delito se cometió y se pueda considerar razonablemente, que el imputado es autor o partícipe de un delito y 1 Director Ejecutivo de la Asociación Pensamiento Penal y juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea Coordinador del Campus Virtual de la Asociación Pensamiento Penal y prosecretario del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea 2 3 Sancionado mediante ley 2784 de noviembre de 2011 y que comenzó a regir en 2013. siempre que el fiscal o el querellante acrediten algunos de los siguientes supuestos: 1) Que se demuestre que la medida resulta indispensable por presumir que el imputado no se someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación; o 2) Que la liberación del imputado pueda poner en riesgo la seguridad y la paz social debiéndose considerar al efecto alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; la naturaleza violenta de la conducta desplegada; o la existencia de procesos penales en trámite en su contra que, en su conjunto, generen, una expectativa de pena mayor o permitan presumir que éste continuará la actividad delictiva; o 3) Que la liberación del imputado pueda poner en riesgo la integridad de la víctima, de su familia, o sus bienes”4. El constante manoseo de la legislación penal es una práctica habitual en nuestro país. Los sectores políticos, frente al reclamo social de seguridad ciudadana, responden de modo simplista acudiendo al endurecimiento de penas y medidas de encarcelamiento masivo. La medida propuesta no desentona con esta realidad, pero es particularmente llamativa frente a la reciente reforma del procedimiento penal provincial. Estas marchas y contramarchas se inscriben dentro de la inclinación política hacia las respuestas espasmódicas en el ámbito del fenómeno punitivo. Una reforma de esta naturaleza no sólo sería opuesta al marco normativo de referencia en materia de privación de libertad de personas inocentes (prisión preventiva), sino también de imposible concreción por violar la prohibición de regresividad, principio que emana de normas convencionales y son obligatorias para los Estados parte (la República Argentina lo es). II. La prisión preventiva como instituto de excepción. Estándares internacionales y jurisprudencia de la CSJN La legislación proyectada establece que podrá privarse de libertad a un sujeto inocente cuando su libertad ponga en riesgo la paz y la seguridad social y que para determinar este riesgo debe tenerse en cuenta: a. la gravedad de la pena asignada al delito; b. la naturaleza violenta de la conducta desplegada; 4 El resaltado nos pertenece. c. la existencia de procesos penales en trámite en su contra que permitan presumir que éste continuará la actividad delictiva Se verifica un desplazamiento que va desde la finalidad de garantizar los fines del proceso (evitar la fuga o el entorpecimiento probatorio) hacia garantizar la paz y la seguridad social. Este corrimiento del eje recuerda mucho al propuesto por el positivismo criminológico que bregaba por dejar de mirar el hecho y centrarse en la personalidad del autor. No es novedoso, y así lo ha entendido el legislador neuquino al dictar el CPP vigente, que la prisión preventiva es una medida que tiene características específicas que definen su contorno claramente: excepcionalidad, racionalidad, proporcionalidad y provisionalidad. Los límites de la potestad punitiva estatal se encuentran demarcados no por la voluntad del gobernante, sino por el juego armónico y preciso de la Constitución nacional (artículo 18), la Convención Americana de los Derechos Humanos (artículos 7 y 8) y la interpretación que de ella hacen la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (fallos “Giroldi”, “Bramajo” y “Carranza Latrubesse”, entre otros, de la CSJN). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han delineado con adecuada precisión de qué hablamos cuando hablamos de prisión preventiva y qué clases de encierro cautelar no pueden ser jamás considerados dentro de esta categoría, quedándoles solo disponible el rótulo de detenciones ilegales o arbitrarias (artículo 7.3 de la CADH). La CSJN en el reciente fallo “Loyo Fraire” adhirió al dictamen del Procurador, quien afirma, una vez más, que la prisión preventiva no puede justificarse en la gravedad del hecho, la pena en expectativa o la personalidad del autor. Estos postulados no son novedosos, reiteran posturas anteriores de la CIDH (informe 35/07) y de la CtIDH (Bayarri, Chaparro y Lapo, Tibi, López Álvarez, Suárez Rosero, etcétera). El criterio (que de modo inaudito se desconoce) es básicamente el siguiente: la prisión preventiva sólo tiene fines procesales, es decir, evitar la frustración del proceso. No es posible, en modo alguno, echar mano a la privación de libertad antes de la condena con fines sustanciales (peligrosidad social o particular). Por otra parte, el peligro procesal debe ser demostrado de modo concreto y positivo, no basarse en presunciones legales. Por su naturaleza, debe ser provisional (estos peligros lógicamente no son eternos) y a su vez debe ser proporcional (no puede tratarse de igual modo a un condenado que a un sujeto inocente), por ende, también, debe aplicarse la medida más leve posible para evitar el peligro demostrado (siendo la privación de libertad en un cárcel la más gravosa de todas ellas). La necesidad de acudir una y otra vez a recientes fallos y dictámenes ponen en evidencia la constante pulsión del poder punitivo por romper el molde del estado de derecho que pretende (y está destinado) a contenerlo. La razón no puede ser esclava de la utilidad. El respeto por la dignidad del ser humano y su libertad deben ser siempre criterios para evaluar la legitimidad de los medios propuestos para alcanzar cualquier finalidad. En este caso se pretende lesionar profundamente la libertad de inocentes con la excusa de preservar la paz social y admitiendo que se justifique el peligro para ésta en la personalidad moral del detenido. La sola descripción es suficientemente dantesca como para tener que profundizar en la cuestión. III. La prohibición de regresividad La pretensión del ejecutivo provincial encuentra otro obstáculo de carácter convencional: la prohibición de regresividad que entraña para el estado un obstáculo insuperable para la retracción de derechos y garantías reconocidos normativamente. El principio de progresividad (del que la prohibición de regresividad es sucedáneo) se encuentra reconocido de modo expreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y también ha sido consagrado en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De acuerdo a este principio el estado tiene el deber de consagrar, en forma progresiva, derechos y libertades convencionalmente reconocidos, sin discriminaciones de ninguna naturaleza. La prohibición de regresividad viene a ser un elemento de soporte para afianzar ese principio ya que de nada valdría que los estados se obliguen a implementar los derechos paulatinamente, si concomitantemente se admitiese que esos derechos y libertades pudiesen ser derogados, restringidos o condicionados. De ahí la aludida prohibición de regresividad, que si bien tiene carácter implícito, es manifiesta y evidente. La libertad personal es un derecho consagrado convencionalmente que sólo puede ser restringido excepcionalmente y bajo ciertos presupuestos que acotan (o deberían hacerlo) la posibilidad de su expansión hacia todo el universo de procesos penales. Las detenciones no deben ser arbitrarias (artículo 7.3 CADH) y para superar esta limitación normativa, deben estar fundadas en circunstancias objetivas de peligro para el proceso (en modo alguno pueden basarse en las condiciones personales del acusado o en la gravedad del hecho o la defensa de la sociedad). La reforma que intenta el ejecutivo implica un claro retroceso en materia de libertad personal, que se hace evidente con la sola comparación textual de las normas. A partir de la nueva regulación se tergiversa por completo el sentido de un instituto de excepción de incuestionable rol limitado a la preservación de los fines del proceso hacia una suerte de herramienta de saneamiento destinada a preservar el orden y la paz social y permitiendo que esta extraña finalidad se presuma comprometida sobre claros indicadores de peligrosismo propios del derecho penal de autor. No se trata de un retroceso, se trata en verdad de proponer un quiebre normativo de profundas consecuencias éticas y jurídicas. El tránsito desde una herramienta con funciones declaradas de evitación (evitar fuga o evitar entorpecimiento probatorio) hacia una herramienta de promoción de la paz y el orden social sobre pronósticos de comportamientos futuros basados en conductas pasadas tiene toda la apariencia del derecho penal autoritario propio de regímenes fascistas. IV. Conclusiones Desde estas líneas apelamos a la racionalidad de los gobernantes, a la necesidad de abandonar fórmulas simbólicas, notoriamente fracasadas, que terminan por sumir en la desazón a la ciudadanía, ante la ausencia de resultados de las medidas que se prometen. El encarcelamiento preventivo indiscriminado es una política que, además de resultar inidónea para los fines propuestos (mejorar los niveles de seguridad ciudadana) termina pagándose en moneda de derechos y garantías de sectores vulnerables de la sociedad, que tienen pocas posibilidades de responder a los agravios constitucionales que suponen estas medidas. Es preciso que los gobernantes recurran a políticas que contribuyan de modo real y eficaz a la prevención de los delitos, abandonando la focalización exclusiva en los eslabones más notorios de la cadena ilícita, lo que en los hechos implica correr detrás de las consecuencias, ignorando las causas. Carrera que, desde ya, está perdida. La pacificación de la sociedad exige responsabilidad a la hora de formular políticas, y tenemos el convencimiento que la vía propuesta por el gobierno neuquino es la crónica anunciada de un nuevo fracaso y una nueva frustración.