http://www.scba.gov.ar/falloscompl/s...-11/p86925.doc

Dictamen de la Procuración General:
Contra el pronunciamiento obrante
a
fs.51/54
vta.
Inaplicabilidad
de
interpuso
Ley
la
Recurso
Sra.
Extraordinario
Fiscal
Adjunto
de
ante
el
aplicación
de
Tribunal de Casación Penal (fs.68/74 vta.).
Denuncia
errónea
los arts.42 y 165 del Código Penal.
En
mi
opinión
la
queja
vez
que,
debe
prosperar.
Ello
criterio
y
aplicación
tal
al
como
caso
de
lo
así
toda
sostiene
autos
el
a
mi
la
recurrente,
es
de
tipo
contemplado
en
el
art.165 del Código de fondo -no de las normas del art.42 y
ss. del precitado cuerpo legal-, dado que no resulta óbice
para su actuación el hecho de que el robo haya quedado en
grado de tentativa puesto que para nuestra ley basta con
que se haya consumado un homicidio que resulte "con motivo
u ocasión de robo" (Conf. Dictamen en Causa P.64.535 del
14/9/98).
Finalmente
también
coincido
con
la Sra. Fiscal, en lo referente a que de no aplicar dicha
solución caeríamos en una interpretación asistemática del
Código Penal en cuanto a que quien comete un homicidio en
ocasión del robo tentatado tendría una escala penal mucho
menos gravosa que quien consuma un homicidio simple.
Por lo expuesto, es que aconsejo
a
V.E.
hacer
lugar
al
Recurso
Extraordinario
de
Inaplicabilidad de Ley interpuesto y reenviar la causa a la
instancia de origen a fin de que jueces habilitados al
efecto se pronuncien en el sentido antes señalado.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 18 de marzo de 2004 Juan Angel De Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de mayo de 2005,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de
votación:
doctores
Soria,
Kogan,
Roncoroni,
Genoud,
Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa P. 86.925, "V. , J. C. . Recurso de
casación".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Segunda del Excmo. Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió hacer lugar
al recurso interpuesto y condenó a J. C. V. a la pena de
nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por ser
autor responsable del delito de tentativa de homicidio en
ocasión de robo.
La
señora
Fiscal
Adjunto
ante
dicho
Tribunal
interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley,
el que fuera concedido por esta Corte.
Oído
sostiene
el
señor
expresamente
representante
del
el
Subprocurador
recurso
Ministerio
Público
General
interpuesto
Fiscal,
quien
por
dictada
el
la
providencia de autos, presentada por el señor Defensor ante
el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el
art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en
estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió
plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley interpuesto por la señora Fiscal
Adjunta ante el Tribunal de Casación Penal?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
1. La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal
condenó a J. C. V. a la pena de nueve años de prisión,
accesorias
legales
y
costas,
por
considerarlo
autor
responsable del delito de tentativa de homicidio en ocasión
de robo (arts. 42, 29 inc. 3º, y 165 inc. 2º del Código
Penal; fs. 51/54 vta. del legajo respectivo).
2. La señora Fiscal Adjunta ante aquel organismo
jurisdiccional
interpuso
recurso
inaplicabilidad
de
el
ley
en
extraordinario
que
denunció
la
de
errónea
aplicación del art. 42 del Código Penal en función del art.
165 del mismo cuerpo legal. En apoyo de su pretensión, e
invocando doctrina de autores, sostuvo que la figura del
art. 165 es un tipo penal complejo que no admite tentativa;
que la ubicación de las figuras de robo con homicidio y
robo con lesiones en el título destinado a los delitos
contra la propiedad, obedece a que la acción de la misma,
tanto objetiva como subjetivamente tiende al robo y no al
homicidio; que aplicar la regla de la tentativa en estos
supuestos
otorgado
implica
por
integridad
el
modificar
Código
física
y
el
Penal
genera
orden
al
bien
de
preeminencia
jurídico
consecuencias
vida
absurdas
e
que
alteran la funcionalidad del sistema en cuanto a las penas
(cfr. fs. 68/74 vta.).
3.
El
señor
Subprocurador
General,
dictaminó
propiciando el acogimiento del remedio intentado (fs. 90 y
vta.).
4. Por su parte, el señor Defensor Oficial ante
el
Tribunal
de
Casación
Penal
presentó
memorial
argumentando en favor de su rechazo (fs. 93/97).
5. En mi opinión el recurso intentado resulta
claramente inadmisible por carecer el representante fiscal
de
legitimación
para
recurrir,
en
tanto
el
punto
ahora
cuestionado, no ha sido resuelto por el a quo de manera
desfavorable a la pretensión acusatoria (arg. art. 481,
tercer párrafo, C.P.P.).
Paso a explicarme. Surge de las constancias del
expediente
Cámaras
que
acusó
en
al
el
juicio
imputado
oral,
como
el
señor
Fiscal
de
del
delito
de
coautor
tentativa de robo calificado por el resultado de muerte
(arts. 42 y 165, C.P.), reclamando la imposición de una
pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas
(fs. 402/403 del expediente principal), calificación legal
a la que, subsidiariamente, adhirió la defensa luego de
abogar por la absolución de su asistido, aunque solicitando
la aplicación del mínimo de la escala penal (fs. cit.).
El
tribunal
del
juicio,
tras
reconocer
su
apartamiento del requerimiento fiscal, estimó que, pese a
haber quedado el desapoderamiento en grado de tentativa,
correspondía ser subsumido en la figura del art. 165 del
Código Penal, imponiéndole al encartado la pena de diez
años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas
(fs.
410/413
vta.).
Al
ser
recurrido
el
fallo
por
la
defensa, el Tribunal de Casación modificó la calificación
legal acogiendo la sustentada por las partes en el debate:
tentativa de homicidio en ocasión de robo (cfr. fs. 51/54
vta. del legajo respectivo).
Así
las
cosas,
es
aplicable
al
sub
judice
la
doctrina de este Tribunal que establece que el acusador no
puede pretender en la instancia recursiva una posición que
fuese más allá "...de la pretensión sostenida en la pieza
acusatoria" (cfr. doctr. P. 47.386, sent. del 11-X-1995 y
su
cita),
en
Ministerio
virtud
Público"
y
del
de
"principio
las
reglas
de
la
unidad
del
régimen
de
del
la
impugnación.
De modo que, no existiendo motivo de agravio que
legitime la impugnación que se pretende, el reclamo debe
ser desestimado.
Voto, pues, por la negativa.
Los
señores
jueces
doctores
Kogan,
Roncoroni,
Genoud e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la
negativa.
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
dictándose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído
el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad
de
ley
interpuesto por la señora Fiscal Adjunta ante el Tribunal
de Casación Penal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.