http://www.scba.gov.ar/falloscompl/S...-01/c80074.doc

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 1 de marzo de 2004,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Negri, Hitters, de Lázzari, Salas,
Pettigiani, Roncoroni, Soria, se reúnen los señores jueces
de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 80.074,
“S.A.D.A.I.C. contra Apart Hotel Cariló Village y otro.
Cobro de pesos”.
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de Dolores revocó el fallo de
primera
instancia
y
en
consecuencia
rechazó
la
demanda
instaurada.
Se
interpuso,
por
la
actora,
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose
la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es
fundado
el
recurso
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
extraordinario
de
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
1. La Cámara fundó su decisión en que:
a) Lo que determina la imposición del arancel es
la utilización de la televisión en ámbitos públicos, sean
estos lugares exteriores o interiores.
b) No resultando pública la difusión de la música
dentro de los departamentos del apart hotel demandado en la
medida que es de uso personal y exclusivo del cliente, ni
revistiendo el carácter de público el referido espacio,
ninguna
duda
razonable
puede
caber
entonces
sobre
la
inexistencia del derecho invocado por la sociedad actora
para percibir el arancel pretendido.
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte
actora
por
vía
del
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley en el que denunció violación del
art.
50
y
concordantes
de
la
ley
11.723
y
su
decreto
reglamentario 41.233/1934.
3. El recurso no puede prosperar.
I)
S.A.D.A.I.C.
demanda
a
Apart
Hotel
Cariló
Village y/o Cariló Village S.A. por el cobro de pesos que
considera
que
éstos
le
adeudan
como
consecuencia
de
la
falta de pago del canon estipulado por la utilización de
aparatos de televisión en las habitaciones o bungalows del
hotel.
II) El art. 35 (t.o. por el decreto 1670/1974)
del decreto 41.233/1934 que reglamenta la ley 11.723 de
propiedad intelectual establece: “... Sin perjuicio de los
derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y
los
compositores
de
la
música
y
a
los
intérpretes
principales y/o secundarios, los productores de fonogramas
o sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una
remuneración de cualquier persona que en forma ocasional o
permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la
utilización
tales
pública
como:
de
organismos
una
reproducción
del
de
radiodifusión,
fonograma;
televisión
o
similares; bares; cinematógrafos; teatros; clubes sociales;
centros recreativos; restaurantes; cabarets, y en general
quien los comunique al público por cualquier medio directo
o indirecto...” (el subrayado me pertenece).
III) Lo que se discute concretamente en autos es
si la existencia de un aparato de televisión en cada una de
las habitaciones califica a su uso como público colocando a
los
demandados
en
situación
de
deudores
del
tributo
reclamado o si por el contrario constituye un uso familiar
exento del mismo.
Más
allá
de
la
determinación
de
lo
que
se
entiende por “representación o ejecución pública” que trae
el art. 33 del decreto 41.233/1934 es lo cierto que al
respecto la Cámara a quo textualmente dijo: “Resultando de
toda evidencia que lo que tipifica a un lugar público es en
general
la
posibilidad
del
ingreso
del
público
sin
restricciones, sea abonando un precio (como en las salas de
espectáculos), o sin él (como en los bares, confiterías,
restaurantes,
puede
ejercer
por
su
citar
algunos),
competencia
y
donde
funcional
sin
la
autoridad
autorización
previa, y a cualquier hora, en la medida que se encuentren
abiertos y en funcionamiento...” (v. fs. 247). Para luego
concluir
que
“...
lejos
está
de
revestir
el
carácter
señalado el estrecho ámbito privado de una pieza de hotel,
departamento o bungalow de un apart hotel, como lo pretende
la sociedad actora...” (v. fs. 247 vta.).
Esta
conclusión
no
ha
sido
idóneamente
cuestionada por el recurrente razón por la cual resulta
aplicable
establece
la
que
extraordinario
reiterada
es
de
doctrina
requisito
de
este
ineludible
inaplicabilidad
de
ley
Tribunal
que
del
recurso
su
adecuada
fundamentación, impugnando concreta, directa y eficazmente
las motivaciones esenciales del pronunciamiento objetado,
de ahí que no sea suficiente la exhibición de una mera
discrepancia personal con el criterio del juzgador que no
demuestra la transgresión de las normas que se citan como
erróneamente aplicadas (conf. Ac. 39.487, sent. del 6-XII1988; Ac. 75.204 y Ac. 77.302, ambas del 20-VI-2001).
IV) Por todo ello, no habiéndose demostrado las
violaciones
legales
denunciadas
-art.
279
del
Código
Procesal Civil y Comercial- doy mi voto por la negativa.
El
señor
Juez
doctor
Hitters,
por
los
mismos
fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por
la negativa.
A
la
misma
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor de Lázzari dijo:
1.
Intelectual
consideran
El
art.
establece
como
transmisión
50
“a
de
la
los
ley
efectos
representación
radiotelefónica,
11.723
o
de
ejecución
exhibición
de
Propiedad
esta
Ley
se
pública,
la
cinematográfica,
televisión o cualquier otro procedimiento de reproducción
mecánica de toda obra literaria o artística”.
A su vez el art. 33 del decreto 41.233/1934 que
la reglamenta (según texto dec. 9723/1945) reza: “A los
efectos
del
art.
36
de
la
Ley
11.723
se
entiende
por
representación o ejecución pública aquella que se efectúa cualquiera que fueren los fines de la misma- en todo lugar
que
no
sea
un
domicilio
exclusivamente
familiar
y
aún
dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea
proyectada o propagada al exterior...”.
Lo que se discute en autos -tal como lo sostiene
el doctor Negri en su voto- es determinar si la difusión
que
pudiere
ejercitarse
mediante
televisores
en
una
habitación
pública”
de
en
hotel
la
puede
considerarse
inteligencia
de
la
como
ley
“ejecución
11.723
y
sus
consecuentes decretos reglamentarios; o si constituye un
uso familiar, exento del tributo aquí reclamado.
2. Considero que le asiste razón al recurrente y
la demanda debe ser receptada.
3. En efecto, la circunstancia que la propalación
de música a través de la difusión televisada se efectúe en
cada una de las habitaciones no significa por sí misma que
no pueda calificarse de “pública”. Sobre este aspecto, el
Juzgado
de
Primera
Instancia
nº
10
de
Santa
Cruz
de
Tenerife, el 31 de octubre de 1997, en autos “La entidad de
gestión de derechos los Productores de Audiovisuales c/ El
Hotel
María
Mencey”,
señaló
que
“es
obvio
que
tales
habitaciones no son lugares exclusivamente privados, puesto
que el conjunto de clientes de un Hotel, aunque cada uno de
ellos ocupe a título privado una habitación individual,
constituye
un
establecimiento
público
al
transmite
los
que
la
programas
dirección
de
del
televisión
y
musicales, en el ejercicio y para las necesidades de su
comercio. Así pues, la comunicación de las obras difundidas
o
televisadas
en
las
habitaciones
de
un
Hotel
debe
apreciarse no desde el punto de vista de cada habitación
individual ocupada de modo privado, sino desde el punto de
vista del conjunto del Hotel” (con cita de una sentencia de
la Audiencia Provincial de Sevilla, del 3 de abril de 1995,
disponible
en
http://www.suarezysainz.com/audiovisual/jurisprudencia/pi31
-10-1997.html).
En
sentido
coincidente,
también
en
España,
se
expidió el Tribunal Supremo, Sala primera en lo civil, en
sentencia del 31-I-2003, resolución 40/2003, al establecer
que
los
derechos
establecimientos
de
realicen
autor
dentro
por
de
hoteleros
las
las
emisiones
deberán
pagar
televisivas
habitaciones
los
que
(disponible
se
en
http://poderjudicial.es/tribunalsupremo/jurisprudencia).
Se ha sostenido también, con similar criterio,
pero
en
el
orden
nacional,
que
“...
el
término
lugar
público debe ser entendido más que por su circunstancia
espacial o de acceso, por el hecho de que allí la música
difundida
forma
parte
del
giro
comercial
del
lugar.
Se
considera 'público' a los efectos de esta ley al lugar que
difunde música como elemento comercial inherente al negocio
y con innegable ánimo de lucro...” (C. Nac. Civ., Sala A,
13-X-2000, “Jurisprudencia Argentina”, revista del 21-XI2001, ver Emery, Miguel A. en Belluscio- Zannoni, “Código
Civil comentado, anotado y concordado”, T. VIII, p. 405).
Continúa diciendo el fallo citado -en conceptos que son
plenamente
aplicables
a
autos
“...
Sin
duda,
resulta
incuestionable el aprovechamiento económico que la actora
realiza de los aparatos de televisión, toda vez que gracias
a
éstos
mayores
servicio
obtiene
un
ganancias
beneficio
que
adicional.
le
indirecto
significa
Sabido
es
que
derivado
contar
la
con
de
las
dicho
existencia
de
televisores en las habitaciones de los hoteles, significa
un
aumento
implica
en
que
la
los
categorización
propietarios
de
de
los
dichos
mismos,
lo
que
establecimientos
puedan solicitar un precio mayor por el alquiler de los
cuartos, del que podría pedir si la habitación careciera de
ese adicional servicio...”.
4. Por ello, cabe concluir que la sociedad actora
se
encuentra
propalación
habilitada
de
música
para
a
cobrar
través
de
aranceles
los
por
la
receptores
de
televisión existentes en cada una de las habitaciones del
apart hotel demandado.
5.
Siendo
que
en
la
resolución
del
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley se debe tener en
cuenta lo alegado por la parte ausente en su tramitación
porque la sentencia le fue favorable, corresponde abocarse
a los agravios planteados por la parte demandada en su
recurso de apelación de fs. 228/233.
Alega
el
apelante
-impugnando
la
cuantía
del
reclamo- que el Apart Hotel sólo trabaja en temporada de
verano.
Tal como lo señala la jueza de primera instancia,
el folleto publicitario acompañado a fs. 2 da cuenta que
está abierto “durante todo el año” no existiendo prueba en
autos que acredite lo contrario (arts. 375 y 384, C.P.C.).
Cuestiona
también
la
constitucionalidad
de
los
arts. 33 del decreto 41.233/1934 (modificado por el decreto
9723/1945)
y
4
del
decreto
5146/1969
con
los
pagos
tarifados allí establecidos.
Fundamenta
su
reclamo
en
que
si
bien
la
Ley
11.723 es del orden nacional, los establecimientos como el
demandado no están encuadrados en ella pero tampoco en los
decretos aludidos por la actora en su demanda. Agrega que
el decreto 41.233/1934, en especial su art. 33 y los pagos
tarifados
establecidos
en
el
art.
4
del
dec.
5146
son
reglamentarios de una ley nacional e inaplicables en el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
No le asiste razón.
La
cuestión
ha
sido
ya
resuelta
por
la
Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
a) No se advierte discordancia del art. 33 del
dec. ley 41.233/1934 con la ley 11.723. En este orden de
ideas
se
ha
reiterado
“que
no
vulneran
el
principio
contenido en el art. 99 inc. 2 C.N., los reglamentos que se
expidan para la mejor ejecución de las leyes, cuando la
norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y
el sentido con que la ley haya sido sancionada”, “así como
que la conformidad que debe guardar un decreto, respecto de
la ley no consiste en una coincidencia textual entre ambas
normas, sino de espíritu” (ver “Fallos”, 318-1707).
b) En las causas “A.A.D.I.-C.A.P.I.F., Asociación
Civil Recaudadora v. Hostal del Lago, sus propietarios”, y
“A.A.D.I. C.A.P.I.F., Asociación civil recaudadora v. LU6
Radio
Atlántica”,
ambas
del
19-V-1999,
se
resolvió
que
“...el art. 75 inc. 12 de la carta magna confiere al Poder
legislativo nacional la facultad de dictar los códigos de
fondo, en consecuencia, al encontrarse la ley 11.723 dentro
de
la
órbita
del
Código
Civil,
corresponde
al
Poder
Ejecutivo Nacional la facultad de reglamentar la citada
ley,
sin
que
pueda
invocarse
avasallamiento
de
las
(“Jurisprudencia
Argentina”,
la
existencia
autonomías
1999-IV,
de
un
provinciales”
págs.
369/373
y
373/378).
6. Corresponde entonces, hacer lugar el recurso
extraordinario interpuesto, revocar el fallo impugnado y,
en consecuencia, mantener en todas sus partes la sentencia
de primera instancia. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Roncoroni dijo:
1) Al adherir a los votos por el rechazo del
recurso, creo conveniente añadir algunas razones más.
Tanto
quienes
sostienen
la
procedencia
del
recurso como los que propician su rechazo, están de acuerdo
acerca de cuál es el tema fundamental a decidir. Como lo
señala el doctor Negri, y lo recuerda el doctor de Lázzari,
lo
que
se
discute
concretamente
en
autos
es
si
la
existencia de un aparato de televisión en cada una de las
habitaciones del apart hotel demandado, califica a su uso
como público.
2) La postura favorable al recurso se apoya en
una interpretación amplia del adjetivo “público”, que lo
entiende
más
circunstancia
referido
espacial
al
o
de
ánimo
acceso
de
lucro
(cita
del
que
a
la
doctor
de
Lázzari a la opinión de Emery, Miguel A. en BelluscioZannoni: “Código Civil comentado”, T. VIII, p. 405). Como
lo ilustra el doctor de Lázzari, el criterio referido ya ha
merecido alguna adhesión jurisprudencial.
La indicación de la doctrina no debe ser, sin
embargo,
tomada
como
el
criterio
definitorio
para
determinar la existencia de una obligación hacia el ente
demandante. Ello, por tres razones.
3) Primero, el ánimo de lucro no es empleado como
criterio en la ley 11.723, sino en el decreto reglamentario
41.233/1934 (art. 35). La ley se refiere sólo al criterio
de la representación y ejecución públicas (art. 36).
Segundo, incluso en el decreto, la referencia al
ánimo de lucro no tiene por finalidad reemplazar o dar un
criterio para determinar cuándo hay uso público. El art. 35
del
decreto
beneficio
citado
directo
se
refiere
o
a
quien
“...
con
la
indirecto
obtenga
un
utilización
pública...”. La norma no dice, sin más, “quien obtenga un
beneficio directo o indirecto con la utilización” sino “con
la utilización pública”, por lo que se ve claramente que el
lucro o beneficio no reemplaza al requisito fundamental,
que es la utilización pública.
Tercero,
refiere
al
lugar,
la
calificación
sino
a
la
de
“público”
ejecución
misma.
no
se
Es
la
representación de la obra la que debe ser pública. Así, es
evidente que una plaza es un lugar público, y también es
evidente que quien escucha su radio sentado en el banco de
una
plaza
(quizá
incluso
usando
auriculares)
no
está
realizando la ejecución pública de obra alguna.
4)
desplazamiento
Conforme
de
la
lo
dicho,
noción
de
no
la
es
admisible
“ejecución
un
pública”
(omito reiterar en cada caso “representación, transmisión,
etc.”) hacia un sentido que no es el habitual, y sobre
todo, debe rechazarse la sustitución del criterio de la ley
(y según se vio, del decreto reglamentario) para fundar
obligaciones a cargo de la parte demandada.
No desconozco que los términos corrientes asumen
a veces, en su uso legal, significados que no corresponden
exactamente con los del habla cotidiana. Así lo enseñó, de
forma magistral, Sebastián Soler (“La interpretación de la
ley”; Ed. Ariel; Barcelona, 1962; p. 100). Sin embargo, ese
apartamiento del sentido corriente debe estar fundado en un
motivo o razonamiento que la explique y le dé sustento, ya
que en principio, debemos suponer que la ley emplea la
misma lengua que la de los habitantes que viven bajo su
protección.
5) La ley 11.723 no define obligación alguna en
base
al
criterio
del
ánimo
de
lucro,
o
del
beneficio
indirecto, que por lo demás son expresiones de contenido
bastante difícil de determinar. El ánimo de lucro, sin un
lucro demostrable, es cosa que cae en el ámbito de las
presunciones discutibles, y en las cuales no puede basarse
un vínculo obligacional. En cuanto al beneficio, destaco
que la doctrina se refiere al beneficio indirecto, ya que
se pretende cubrir casos como el de autos, en el que no se
alega
que
indirecto
lugar,
al
se
es
cobre
el
menos
que
por
ver
el
televisor.
El
resulta
de
hacer
atractivo
para
buena
parte
más
de
los
beneficio
el
eventuales
usuarios, mejorando a la vez su calificación como hotel.
6) Pero, como lo señalé antes, la ley no se apoya
en ganancias indeterminadas o ánimos de lucro. En cambio,
al
enumerar
los
autorización,
“ejecución
el
usos
art.
pública”
de
36
y
una
de
la
la
obra
ley
“difusión
que
se
requieren
refiere
pública”.
a
la
Luego,
al
tratar la representación de las obras, vuelve la ley a
utilizar el adjetivo de “público”, aclarando que “A los
efectos
de
esta
ley
se
ejecución
pública,
exhibición
cinematográfica,
procedimiento
de
la
consideran
representación
transmisión
radioelectrónica,
televisión
reproducción
o
o
mecánica
cualquier
otro
de
obra
toda
literaria o artística” (art. 50).
Para entender el sentido de estas disposiciones
debemos, como lo enseñaba Ihering, buscar su finalidad.
Esto es, los motivos que explican sus términos. Por cierto,
debemos
indagar
lógicamente
de
las
sus
razones
normas,
y
de
la
no
en
ley
según
cambio,
surgen
adjudicarle
nuestras propias finalidades y deseos.
7)
Preguntémonos
representación
relevante
es
entonces:
la
¿por
pública,
y
por
qué
qué
la
el
concepto se extiende a la transmisión de la obra? ¿qué
problema intenta solucionar la ley con sus disposiciones?
Veamos
las
situaciones
prácticas,
como
probablemente
se
planteaban al dictarse la ley, y como se siguen planteando
hoy. Un autor crea una canción, y la interpreta él mismo
para el público. Allí no hay problemas. Las dificultades
comienzan cuando un segundo cantante decide ejecutar la
obra
ante
su
público.
O
incluso,
alguien
graba
la
representación del autor original y la reproduce ante un
gran
público.
Estos
actos
conforman
una
suerte
de
competencia para el autor-ejecutante, y le harán perder
oportunidades de ejecutar su obra. En vez de dos funciones
semanales, tendrá quizá sólo una, o menos. El público ya no
necesita acudir a él exclusivamente para escuchar la obra,
y sabe que dispone de otras alternativas.
El problema es igual cuando el autor no ejecuta
él mismo su obra, sino que admite su ejecución autorizando
a determinados artistas. Quien la ejecute sin permiso crea
una alternativa que compite con los usos autorizados de la
obra.
8)
explica
Lo
que
que
se
la
ley
refiera
a
abarca
entonces,
ejecución
y
pública,
lo
que
a
la
transmisión, etc., es la creación de alternativas para la
audiencia,
alternativas
que
compiten
con
la
del
autor
original (o con las autorizadas por el autor original). Se
entiende que quien canta la canción mientras prepara el
desayuno en su casa, no crea una alternativa a la que el
público
pueda
autorizadas.
acudir
Esto
para
deja
disposiciones del art. 50.
al
reemplazar
uso
privado
las
ejecuciones
fuera
de
las
Advertimos ahora por qué razón el ánimo de lucro
no figura como criterio fundamental en las disposiciones
citadas. Es que si bien generalmente las alternativas que
compiten con las autorizadas tendrán un fin de lucro, ello
no
es
una
condición
necesaria.
La
alternativa
existe
incluso cuando la obra se ejecute sin ánimo de lucro, y
esta
modalidad
es
perfectamente
apta
para
afectar
el
aprovechamiento económico que el titular intenta hacer de
su obra. Es claro además que, con lucro o sin lucro, la
representación pública de la obra puede afectar el derecho
moral del autor.
Es
esté
en
destinada
natural
principio
a
entonces
sujeta
producir
a
un
que
las
la
ejecución
mismas
provecho
reglas
material,
gratuita
que
y
la
sólo
determinados usos gratuitos están exentos de autorización
(art. 36 de la ley 11.723). Todo esto demuestra que no
puede
sustituirse
el
criterio
de
la
ley
(ejecución
o
difusión pública) por el del ánimo de lucro.
9) En todo caso, si de lucro se habla, hay que
advertir que el fin de la ley es proteger el lucro del
autor, y no evitar el lucro de terceros. Sucede con la
propiedad intelectual lo mismo que con la propiedad de las
cosas: si mi vecino obtiene algún provecho económico de la
vista
que
le
proporciona
mi
jardín
(quizá
alquilando
a
mejor precio su propiedad), o si por ejemplo una cafetería
obtiene mayor clientela por la belleza arquitectónica de
las construcciones vecinas, nada hay que objetar ni que
prevenir
(ni
que
cobrar),
mientras
no
se
perjudique
o
limite el ejercicio del derecho de los dueños. La ley, en
suma, no obra como el perro del hortelano.
10)
La
posesión
de
transmisores)
de
televisión
aparatos
en
las
receptores
habitaciones
(no
de
un
hotel, no cuadra con los términos de las normas aplicables:
ni con la idea de representación pública, ni con la de
difusión pública. Analizando la cuestión conforme a los
conceptos antes expuestos vemos que un televisor en una
habitación de hotel no es una alternativa a, por ejemplo,
el teatro, en el sentido de que el público no elige entre
ir al teatro o registrarse en un apart hotel. Las opciones
son bien distintas, y de ningún modo significa la segunda
una competencia o detrimento para el aprovechamiento de la
obra. Lo mismo es aplicable a otras clases del arte.
Debe recordarse que el canal que transmite la
obra ya ha pagado por ello. No hay motivo entonces para que
la recepción individual sea nuevamente gravada.
Si
se
imponen
pagos
por
la
mera
recepción
individual, será difícil encontrar razones para negar que
también
deba
estar
gravado
el
locador
de
una
casa
amueblada, con televisor o radio. Ese locador también puede
obtener un provecho al dotar a la vivienda de televisor. ¿Y
si un hospital coloca televisores en las habitaciones de
los pacientes? No creo que en estas situaciones haya un
detrimento para los dueños de la obra. Nadie decide ir a un
hospital a escuchar música, o alquila una casa para ver una
película. Lo que se hace en tales casos es dotar a las
habitaciones (de hotel, hospital, etc.) de un elemento que
ya hace décadas que forma parte del ajuar de cualquier
casa. Es la misma razón que ha llevado a los hoteles a
instalar pequeñas heladeras.
Piénsese en el caso de una persona que lleva su
propia radio al hotel, o su equipo portátil de música, o un
pequeño televisor. ¿Hay allí ejecución pública? Claro que
no. Pero entonces ¿Cómo es que la ejecución pasa a ser
pública si la radio o el televisor son provistos por el
hotel?
11) Como lo advertí al comenzar mi voto, la ley
no se refiere simplemente a un lugar público, sino a la
difusión
o
representación
públicas.
Lo
público
no
es
exactamente el lugar, sino la difusión o representación.
Para
volver
escucha
a
música
un
con
ejemplo
una
de
pequeña
la
vida
radio
cotidiana,
y
quien
auriculares,
no
necesita autorización del autor de la obra, y esto, aunque
lo
realice
irrelevancia
en
una
de
plaza
los
pública.
argumentos
Así
se
advierte
esgrimidos
por
la
el
recurrente, cuando intenta la dudosa demostración de que la
habitación de un apart hotel es un sitio público. Es que
aunque lo fuera, lo cierto es que al encender el televisor
en
el
dormitorio
no
se
da
comienzo
a
la
difusión
o
ejecución pública de una obra.
12) En este sentido es que debe entenderse el
art. 33 del decreto 41.233/1934 (mod. por dec. 9723/1945),
reglamentario del art. 36 de la ley 11.723. La norma señala
que se entenderá por “ejecución pública” a aquélla que se
efectúe
en
todo
lugar
que
no
sea
un
domicilio
exclusivamente familiar, y aun dentro de éste, cuando la
representación o ejecución sea proyectada o propalada al
exterior”.
Sin
embargo,
un
estadio
de
fútbol
no
es
un
domicilio familiar, ni lo es una plaza, ni una calle. Y a
nadie
se
le
ha
ocurrido
que
encender
una
radio
en
un
estadio, o caminar con un walkman, o escuchar la radio del
auto, den lugar a vínculos obligacionales.
El
mismo
art.
33
del
decreto
reglamentario
permite advertir que no es el lugar lo importante, sino la
ejecución. Así, la norma aclara que si la obra se ejecuta
en
un
ámbito
privado,
pero
“se
proyecta
o
propala
al
exterior”, se tiene una ejecución pública.
13)
Es
evidente
entonces
que
no
es
el
mero
carácter del lugar el que determina la obligación, sino que
la
ejecución
o
representación
misma
sea
pública.
Si
la
norma reglamentaria permitiera desconocer este requisito,
se volvería impracticable, obligaría a la inspección de
plazas y automóviles, y por cierto se estaría ante una
disposición inconstitucional, por violar los términos de la
ley
reglamentada.
Sin
embargo,
no
parece
que
deba
atribuirse a la disposición un sentido tan absurdo. El art.
33 debe complementarse con el art. 35 del mismo decreto,
que
al
igual
que
la
ley
reglamentada,
requiere
que
lo
público sea la representación (y no meramente el lugar).
Debe entenderse que la reglamentación se ha mantenido en
los términos de la ley.
Por eso, e incluso en el decreto, el requisito
esencial es la ejecución pública. El ánimo de lucro, o el
hecho de que el lugar de la ejecución sean públicos, son
extremos accesorios que no pueden fundar obligaciones si
falta el requisito principal.
14) Al rechazar una extensión de los términos de
la
ley
libertad,
(extensión
pero
que
es
inadmisible
natural
cuando
se
cuando
la
usa
favorece
para
la
crear
vínculos obligacionales) no se viola convención o práctica
internacional alguna. Las disposiciones internacionales que
transcribe el recurrente (fs. 256 vta.) se refieren a la
ejecución o representación pública. Ninguno de los tratados
ratificados por la Nación, desde el Tratado de Montevideo
sobre Propiedad Literaria y Artística, ratificado por ley
3192; o la Convención Universal sobre el Derecho de Autor,
ratificada por dec. ley 12.088/1957; la Convención de Berna
(ver especialmente sus arts. 11 y 11 bis) ratificada por
ley
17.251;
o
la
Convención
Internacional
sobre
la
Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los
Productores
de
Fonogramas
y
los
Organismos
de
Radiodifusión, ratificada por ley 23.921, dan bases para
afirmar que la mera recepción en las habitaciones de un
hotel
sea
violatoria
de
los
derechos
de
los
autores,
intérpretes, etc.
Por lo demás, si se acude a la referencia que
brinda
la
práctica
internacional,
se
observa
que,
por
ejemplo, la legislación norteamericana trata expresamente
el caso de las transmisiones que se realizan en hoteles y
las
declara
exentas
de
las
obligaciones
derivadas
del
copyright (letra “a” de la sec. 111 de la ley de copyright
de 1976; puede consultarse en el sitio www.unesco.org).
15) En suma, la sentencia recurrida ha aplicado
correctamente el derecho que rige el caso, y el recurso
debe rechazarse.
Voto por la negativa.
El
señor
Juez
doctor
Salas,
por
los
mismos
fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por
la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también
por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
La labor interpretativa de las normas en juego
desplegada en el voto de mi distinguido colega, el doctor
Roncoroni, me convencen de acompañar su fundada opinión y
votar
por
la
negativa
sobre
la
procedencia
del
recurso
impetrado. Deseo, sin embargo, agregar unas consideraciones
complementarias.
I. Para una correcta comprensión de la cuestión
sujeta a decisión de este Tribunal creo oportuno refrescar
sobre cuáles hechos fue entablada la demanda.
a.
A
fs.
17
vta.,
la
Sociedad
Argentina
de
Autores y Compositores de Música (S.A.D.A.I.C.) relata que
la demandada, APART HOTEL CARILO VILLAGE, ha emitido un
“repertorio musical mediante la utilización de aparatos de
televisión ... sin abonar en tiempo y forma los aranceles
... de acuerdo a las leyes nacionales 11.723, 17.648 (D.R.
5146/69) y decretos provinciales 6049 y 1087/66”. Por ello,
y la interpretación jurídica que postula apropiada al caso,
reclama el pago de $ 3.580,00 en concepto de aranceles
impagos, con más los intereses que se fijen judicialmente.
b. La demandada, a fs. 33 vta., ha planteado que
explota un establecimiento hotelero por medio del arriendo
de cabañas o “bungalows”. Como esparcimiento del pasajero
provee de un televisor en la habitación con acceso a “dos
canales de televisión abierta, a saber Canal 8 y Canal 10
de la ciudad de Mar del Plata, en su zona de cobertura y el
canal
Comunitario
T.V.
4
de
Pinamar”.
Ahora
bien,
el
establecimiento hotelero rechaza que tal hecho constituya
la utilización de obras musicales para representación o
ejecución pública, a los fines de la aplicación de las
normas de la ley 11.723 y sus disposiciones reglamentarias.
c. Teniendo en cuenta tal situación fáctica y el
derecho
aplicable,
el
a
quo
hizo
lugar
al
recurso
de
apelación articulado por la demandada, revocando el fallo
de
primera
Arribó
a
instancia
esta
representación
televisivos
que
había
acogido
decisión
tras
obras
musicales
de
ubicados
en
las
la
pretensión.
considerar
en
cabañas,
los
que
la
aparatos
departamentos
o
bungalows pertenecientes al complejo hotelero situado en la
localidad de Cariló, no constituye difusión pública, en la
medida que dichos elementos son de uso personal y exclusivo
de
los
clientes
y
que
tales
espacios
no
revisten
el
carácter de públicos (ver fs. 247 vta.). Vale puntualizar
que, como lo precisa la sentencia de Cámara, en esta litis
no ha sido materia de debate la eventual propalación de
música por medio de televisión en el resto del hotel (v.
gr.
en
el
restaurante
cuestión no fue abordada.
o
en
el
bar)
por
lo
que
dicha
II.
La
vencida
insta
la
intervención
de
esta
Corte a través de recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley (v. fs. 252/260) el que -al ser denegado por el a
quo-
es
resuelto
admitido
en
la
en
queja
instancia
a
de
fs.
304.
grado,
Controvierte
imputando
al
lo
fallo
apartamiento de las normas que rigen la materia.
Mas allá de la técnica utilizada, el escrito de
impugnación
contiene
una
argumentación
tal
que,
a
mi
juicio, merece una expresa refutación, que evite otorgar a
las
normas
en
juego
una
inteligencia,
a
mi
juicio,
abarcativa de supuestos no contemplados por el legislador al menos, con la precisión requerida a los fines de la
prosperabilidad
recurrente-
del
Tarea
reclamo
que
es
ejercitado
preciso
en
autos
efectuar
por
la
teniendo
en
cuenta el avance tecnológico experimentado en el sector de
las telecomunicaciones y la radiodifusión en los últimos
años,
que
incide,
interpretación
corresponde
evidentemente,
jurídica,
aplicar
a
normas
poco
que
que
datan
sobre
se
cualquier
repare
de
más
en
de
que
tres
décadas. Obviar la ponderación de aquellos cambios puede
conducir a resultados jurídicamente inaceptables.
De las cuestiones traídas por el recurrente deben
ser consideradas las siguientes: a) si la cabaña del hotel
en
vez
de
ser
exclusivamente
un
“lugar
familiar”
(art.
que
33,
no
sea
decreto
un
domicilio
reglamentario
ley 11.723) se asimila a un “lugar público”, b) cuál es la
característica del “público” al que se refiere el art. 35
del
decreto
“comunicar,
reglamentario
transmitir
y/o
citado,
y
c)
retransmitir
qué
al
implica
público
por
cualquier medio directo o indirecto” a la luz de las normas
aplicables.
III.a. A los fines de regular el tratamiento de
la difusión y ejecución musical, la recurrente considera
que “lugar público” -como contraposición a todo sitio “que
no
sea
un
domicilio
exclusivamente
familiar”
(fs.
254
vta.)- debe definirse más que por la circunstancia espacial
o de acceso al sitio donde se emite la obra artística
protegida, por el “claro corte de giro comercial del lugar,
ya que [la emisión] resulta inherente al negocio y con
innegable ánimo de lucro” (fs. 254 vta.). El sentenciante,
por el contrario, asigna la condición de “lugar público” a
aquél
que
posibilita
el
ingreso
del
público
sin
restricciones, sea abonando un precio (como en los teatros
o salas de espectáculos) o sin él (como en los bares,
confiterías
privado
que
o
restaurantes)
-a
su
y
criterio-
lo
contrapone
sería
el
al
espacio
destinado
a
la
habitación o residencia, particular o familiar.
A la luz del texto del artículo 33 del decreto
41.233/1934, la interpretación del a quo encuentra mayor
anclaje.
Al
prescindirse
el
texto
normativo
de
la
“finalidad” (lucrativa o no) de la transmisión o emisión
(es
“representación
o
ejecución
pública
aquella
que
se
efectúe cualquiera que fueren los fines de la misma” dice
la norma), “lo familiar” del ámbito de ejecución está más
íntimamente ligado a una reproducción espacial de la obra
en privado, donde el acceso al lugar deviene limitado o
restringido
por
la
existencia
de
un
“entorno
de
privacidad”. Una casa particular o una habitación de un
hotel, como las que integran el complejo que da origen a
esta contienda, son ámbitos donde se establece, bien que
con diferencias entre sí, ese “entorno de privacidad”. Se
presenta una circunstancia fáctica que impide otorgarles el
carácter de “lugar público”, por lo que una representación
audiovisual que se realice en tales lugares, a falta de
texto normativo claro y razonable, no puede considerarse
lesivo de la tutela autoral, ni generar por lo tanto, la
obligación de pagar un arancel por ello. Sólo cedería tal
entorno de privacidad “cuando la representación o ejecución
sea proyectada o propalada al exterior” (art. 33, decreto
reglamentario).
Así,
el
ámbito
espacial
se
amplía
y
terceras personas, distintas de las que habitan en aquel
reducido entorno, pueden acceder a la reproducción de la
obra. Sea que esa propalación sea onerosa o gratuita, igual
es alcanzada por los términos de las normas protectoras del
derecho de autor.
Por
Cámara
otra
Nacional
parte,
de
tal
como
Apelaciones
lo
lo
ha
Civil
sostenido
de
la
la
Capital
Federal, Sala M, en autos “A.A.D.I. C.A.P.I.F. A.C.R. c.
ANSEDE y Cía. S.R.L. s/ Cobro de Pesos” (“El Derecho”,
10.837,
de
privacidad,
fecha
12-IX-2003,
reserva
e
p.
intimidad
1)
que
los
caracteres
caracterizan
a
de
la
habilitación de un hotel, son comunes y afines al ámbito
familiar o doméstico. Al menos, resultan más próximos a
éste que a la noción de lugar público (donde se establece
una difusión o propalación pública) al que pretende ser
equiparado en el razonamiento de la recurrente.
De tal modo, y tal como lo ha puntualizado el
doctor Roncoroni en su voto, el componente lucrativo no
tipifica la representación o ejecución como pública según
el citado art. 33 de la reglamentación de la ley. Sin
embargo,
pese
a
que
el
art.
35
del
mismo
cuerpo
reglamentario, en algún modo lo introduce, no cabe vacilar
en la solución acordada. Esta norma tipifica una conducta
determinada: comunicar al público, sin autorización expresa
del autor o sus derechohabientes -en el primer supuesto-, o
por cualquier medio directo o indirecto -al finalizar el
texto- Sigue primando en ella, la idea de un accionar que
excede el entorno de privacidad al que se hace referencia
en este voto.
b.
La
recurrente
define
al
“publico”
como
el
“conjunto de personas ajenas al normal círculo familiar de
una persona” (fs. 258). De ello concluye que los clientes
de un hotel son una parte del “público en general” habida
cuenta que no se encuentran ligados entre sí, ni con el
propietario o el director del hotel por relaciones de tipo
familiar ni de intimidad personal (fs. 258).
La
rigidez
de
esta
noción
aportada
no
es
de
recibo. De seguir el hilo de tal interpretación, también
podría convalidarse una pretensión análoga, pero deducida
para
percibir
aranceles
por
derecho
de
autor
a
un
propietario que en su vivienda, enciende su radio y escucha
música
con
un
vecino
o
un
grupo
de
amigos,
o
a
un
oficinista que encendiendo un receptor hace propalar música
frente a sus compañeros de trabajo.
En rigor, para la normativa citada como para la
contenida en las convenciones internacionales a las que
nuestro país ha adherido, la noción de lugar “público” o
“exposición en público” participa de un concepto jurídico
indeterminado
que,
a
partir
de
una
aproximación
generalizable a la mayoría de las situaciones, exige una
comprensión
del
circunstancias
caso.
Mas
la
de
problema
tiempo,
idea
de
suscitado
modo
y
con
lugar
“masividad”,
ajuste
que
que
a
las
rodean
cada
implícitamente
conlleva tal vocablo, juega un rol esencial en el análisis,
frente
a
supuestos
transmisión
y/o
donde
la
retransmisión
comunicación,
deviene
difusión,
limitada
por
un
entorno de privacidad en la recepción de la obra musical.
Entorno, que, vaya dicho también, por estar dotado de las
notas que lo equiparan a un sitio
protección
constitucional
de
privado, goza de la
la
inviolabilidad
del
domicilio (art. 18, Const. nac.; cfr. Ekmekdjian, Miguel
A., “Tratado de Derecho Constitucional”, tº II, Bs. As.,
1994,
p.
347,
C.S.J.N.,
“Fallos”,
311:962,
e
in
re
“Aguirre, Cristina”, sent. del 23-VI-1992, a contrario).
Como se ha señalado en el pronunciamiento, ya
comentado,
Civil,
de
Sala
impugnante,
la
Cámara
M,
de
surge
la
de
Nacional
misma
manera
de
norma
Apelaciones
invocada
incontrastable
en
lo
por
la
que
“la
retransmisión, difusión o propalación de la obra debe ser
pública, vale decir, a la vista de todos como lo define el
Diccionario de la Real Academia”. De este modo, la Cámara
apunta a destacar la acepción dada por la Real Academia
Española la expresión “en público” (cfr. “Diccionario de la
Lengua Española”, 20ª ed., Madrid, 2001, p. 1856).
c. El último punto a tratar, se refiere a los
medios utilizados para comunicar, difundir, transmitir y/o
retransmitir una obra musical protegida.
Del texto de la ley 11.723, en su art. 50, se
desprende
la
posibilidad
que
se
configure
una
representación o ejecución pública de una obra literaria o
artística
por
la
transmisión
radiotelefónica,
exhibición
cinematográfica, televisión o cualquier otro procedimiento
de reproducción mecánica. La reglamentación extiende dicha
norma a la acción de comunicar al público por cualquier
medio directo o indirecto (art. 35) o a través de discos,
filmes
sonoros,
transmisiones
radiotelefónicas
y
su
retransmisión o difusión por altavoces (art. 33).
Sin embargo, por imperio del art. 7, apartado 1,
inciso
a)
de
la
Convención
Internacional
de
Roma,
incorporada al derecho nacional en 1991 por ley 23.921 deja
fuera de la protección a “la interpretación o ejecución
utilizada en la radiodifusión o comunicación al público”
[cuando
ella]
“constituya
radiodifundida”.
Esta
por
sí
excepción
misma
se
una
ejecución
explica
por
el
avenimiento de las redes de televisión, radio, televisión
por
cable
emisoras
y
televisión
deben
pagar
satelital,
los
puesto
correspondientes
que
dichas
aranceles
autorales para contar con el consentimiento de los autores
cuyas obras protegidas difunden. Ello es reafirmado en el
art.
13
de
la
citada
Convención
cuando
faculta
a
las
entidades de radiodifusión a “...autorizar o prohibir ...
la comunicación al público de sus emisiones de televisión
cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público
mediante el pago de un derecho de entrada”.
Pues bien, el examen de los hechos que motivaron
la presente demanda a la luz de la citada norma conduce a
desestimar la posición adoptada en la litis por la parte
actora
y,
por
ende,
a
confirmar
el
pronunciamiento
recurrido ante esta Corte. Si el Apart Hotel se limita a
colocar
aparatos
receptores
de
señal
televisiva
en
las
habitaciones o bungalows y en dichos equipos se retransmite
una
señal
radiodifundida
por
entidades
de
radiotelecomunicación habilitadas por la autoridad federal
competente,
los
autores
de
obras
musicales
así
retransmitidas -o la Sociedad que los nuclea, como en la
especie- no tienen derecho a impedir tal retransmisión ni a
exigir pago de regalías fundado en la ley de protección de
los derechos de autor.
d. La conclusión precedente, además de encuadrar
en el texto de una ley nacional aplicable al caso, también
encuentra
puede
respaldo
negarse
que
en
la
experiencia
en
materia
de
internacional.
derechos
de
autor
No
la
legislación y jurisprudencia americana, por la amplitud de
su regulación protectora y por los innumerables precedentes
de sus tribunales ofrecen pautas que pueden orientar la
interpretación
del
alcance
tuitivo
de
las
normas
de
creación autoral.
Al respecto, vale recordar lo resuelto por la
Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos en el caso
Twentieth
Century
Music
Corp.
v.
Aiken,
422
U.S.
151
(1975). Allí, dicho Tribunal entendió que no constituía
difusión o ejecución pública (“performance”) conforme lo
estatuido
por
U.S.
Code,
Título
17
º1
la
recepción
y
retransmisión, dentro de un pequeño restaurante, de una
obra
musical
cuya
transmisión
era
efectuada
por
una
estación de radio que había obtenido la licencia para así
actuar
de
parte
del
titular
de
los
derechos
autorales,
concluyendo que aquella actividad no conlleva una violación
de la tutela legal. Inmediatamente después de resuelto el
caso “Aiken”, el Congreso Federal, modificó el Título 17 de
la
codificación
americana,
tratando
de
precisar
los
alcances de aquella jurisprudencia (cfr. Crabshaw Music v.
K-Bob´S of El Paso, Inc. United States District Court for
the Western District of Texas, El Paso Divisón, 744 F.
Supp.
763).
De
acuerdo
con
tal
reforma,
no
constituye
violación al derecho de autor la recepción pública, en un
aparato receptor del tipo de los usados en una vivienda
privada, de la transmisión sonora o visual de una obra
protegida, a menos que se cobrara un cargo para ver u oír
la transmisión, o que la transmisión así recibida fuera
luego transmitida al público [(conf. 17 U.S.C. º110 (5)].
La voluntad del legislador al introducir la modificación a
la
ley
del
establecimientos
“copyright”
comerciales
ha
del
apuntado
tipo
a
que
involucrado
los
en
“Aiken”,
los
cuales
escasamente
aumentan
la
transmisión
sonora o visual de una obra por encima de lo que lo hace un
particular
receptor
hogareño,
estuvieran
exentos
de
las
obligaciones fijadas por las normas de protección de las
obras artísticas, excepción hecha de los casos en que la
difusión se efectuaba por otros medios, distintos de ese
tipo de aparatos, o cuando el establecimiento realmente
efectuara una posterior transmisión al gran público (cfr.
H.R.
Conf.
Rep.
No.
1733,
94
th
Cong.,
2d.
Sess
75,
reprinted in 1976 U.S. Code Cong. & Admin. News at pp.
5810, 5816).
Como puede observarse, tanto lo resuelto en el
precedente “Aiken” como la posterior precisión legislativa,
encuentran
vasos
comunicantes
con
lo
estatuido
por
la
Convención de Roma, a la que adhiriera nuestro país. Es
que,
con
el
devenir
tecnológico
en
el
sector
de
la
radiotelecomunicación, la posición adoptada por la Corte de
Justicia americana no parece nada desdeñable. Ella impone
equilibrar las dos aristas del mismo problema, alentando el
trabajo creativo y su protección sin gravamen innecesario a
derechos de terceros, por un lado, y permitiendo que sea
ampliamente conocido por el público, por el otro, tratando
de lograr que ambas armonicen en un razonable resguardo de
los derechos de autor protegidos por la ley.
e. De cualquier modo, no hay duda que se trata de
un
asunto
controversial,
tal
como
lo
registra
la
contradictoria regulación e interpretación que le han dado
los ordenamientos y tribunales de otros países (cfr. Emeri,
Miguel A., “Radiodifusión de obras musicales y fonogramas
en las habitaciones de un hotel ¿Comunicación pública?”, en
“El Derecho” del 12-IX-2003) frente al cual, lo resuelto a
fs. 211/220 en manera alguna luce desprovisto de fundamento
en atención a las constancias objetivas de la causa.
En
definitiva,
si,
tal
cual
lo
ha
destacado
recientemente el citado autor, que seriamente argumenta en
un sentido contrario al criterio mantenido en este voto,
“... las habitaciones del hotel, no obstante su reducido
ámbito,
han
constituido
un
campo
de
batalla
entre
los
intereses de los creadores y los difusores de la música y
los hoteleros en busca de abaratar el turismo u optimizar
sus ganancias” (cfr. Emeri, Miguel, A., ob. cit.) estimo
que esta lidia merece una pausa para la reflexión, que
evite un cambio brusco en los hábitos y expectativas medias
de la sociedad, reflejada en una experiencia jurídica, cuya
discontinuidad
no
parece
ser
claro
reflejo
de
expresas
decisiones legislativas o de autoridad competente. En este
orden, toda vez que el Convenio de Berna para la protección
de
las
obras
literarias
y
artísticas
(Acta
de
París,
aprobado por ley 25.410; B.O. 24-IX-1999) no proporciona
una definición de “representación y ...ejecución pública” o
“transmisión
tampoco
pública”
establece
(arts.
11
y
limitaciones
11
bis)
terminantes
-aún
cuando
para
las
comunicaciones privadas- ni la normativa de origen local ha
delineado
el
concepto
con
el
preciso
significado
ambicionado por la impugnante, la conclusión establecida en
el
fallo
del
tribunal
recurrido
no
luce
contraria
a
derecho, ni desprovista de justificación.
Por los motivos dados en el voto al que adhiero y
los demás fundamentos expuestos, doy el mío por la negativa
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
dictándose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por
mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto;
con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2500, efectuado a fs.
306, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.),
debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por
los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol.
870/2002).
Notifíquese y devuélvase.