OPINIÓN Nº 004-2010/DTN

T.D:795225
OPINIÓN Nº 074 -2011/DTN
Entidad:
Justo Enrique Rodríguez Bueno
Asunto:
Alcance del impedimento del literal e) del artículo 10 de la Ley
Referencia:
Comunicación del 08.MAR.2011
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Justo Enrique Rodríguez Bueno, abogado de
la empresa Varmez S.A.C., consulta sobre el impedimento del literal e) del artículo
10 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final del
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“De acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado ¿es procedente y legal que una
empresa privada pueda contratar a un profesional para que se encargue de la
ejecución de los trabajos encargados por un Municipio X, siendo el mismo
profesional que elaboró y suscribió el Expediente Técnico?”
2.1
La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos previstos pueda ser participante, postor
o contratista en las contrataciones que las Entidades convoquen para
abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
2
-Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo
e Igualitario4, entre otros- así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben
ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a
supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley5.
2.2
Ahora bien, el literal e) del artículo 10 de la Ley establece que están impedidos
de ser participantes, postores y/o contratistas “En el correspondiente proceso
de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención
directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial,
elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de
selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho
proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión;” (el subrayado es
agregado).
Como se aprecia, del literal citado se desprende que se encuentran impedidas
de participar en el correspondiente proceso de selección las personas, naturales
o jurídicas, que hayan intervenido en la determinación de las características
técnicas de una contratación6.
2.3
En relación con lo anterior, debe precisarse que, de conformidad con el artículo
1
“Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: (…)
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se
incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participación de postores”.
2
“Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: (…)
g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se
dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin
de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores”.
3
“Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: (…)
h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso
durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones
previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena
Pro y los resultados deben ser de público conocimiento”.
4
“Artículo 4 de la Ley.- Principios que rigen las contrataciones: (…)
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas”.
5
Sobre el particular, el numeral 9) del artículo 13 de la Constitución estipula que uno de los
principios y derechos de la función jurisdiccional es “El principio de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.
6
Como se refirió anteriormente en la Opinión Nº 036-2010/DTN.
3
13 de la Ley7, es responsabilidad de cada Entidad formular las características
técnicas de una contratación. En el caso de la ejecución de obras, dichas
características técnicas se encuentran en el expediente técnico, como precisa el
literal b) del artículo 26 de la Ley8.
Así, el numeral 24 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”,
define al expediente técnico de obra como “El conjunto de documentos que
comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de
ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del
presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de
avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere,
estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros
complementarios”.
2.4. Ahora bien, para la elaboración del expediente técnico, las Entidades pueden
contratar a un consultor de obra9 que se encargue de esta actividad. De ser este
el caso, la persona, natural o jurídica, que en calidad de consultor de obra
elaboró el expediente técnico tiene intervención directa en la determinación de
las características técnicas de la obra a ser ejecutada, por lo que no podría ser
participante, postor o contratista en la contratación que se lleve a cabo para la
ejecución de esa misma obra, de conformidad con lo dispuesto en el literal e)
del artículo 10 de la Ley.
La única excepción establecida al respecto en el referido literal e) es el contrato
de supervisión. En tal sentido, al no existir otra excepción debe entenderse que
la persona, natural o jurídica, que elaboró el expediente técnico, no puede, a su
vez, encargarse de la ejecución de la obra en calidad de contratista.
Al respecto, es importante resaltar que los impedimentos previstos en el
artículo 10 de la Ley, como se mencionó anteriormente, constituyen normas
7
“Artículo 13.- Características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar
(…)La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en
coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada
caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del
requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores
en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos
innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores”.
8
“Artículo 26.- Condiciones mínimas de las Bases
Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el
funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las
excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:
(…) b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el
lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este
detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un
Expediente Técnico (…)”.
9
El numeral 11 del Anexo Único de del Reglamento, “Anexo de Definiciones” señala que el
consultor de obras es “La persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente
calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la
supervisión de obras.” (El subrayado es agregado).
4
que restringen derechos y como tales no pueden extenderse o aplicarse
analógicamente a otros supuestos.
Así, es necesario distinguir dos supuestos, uno respecto a una persona como
participante, postor o contratista, el otro como el de una persona como parte de
un plantel profesional. Respecto al primero, la persona natural o jurídica que
elaboró el expediente técnico no puede ser participante, postor o contratista en
la contratación que se lleve a cabo para la ejecución de esa misma obra; de
acuerdo al impedimento del literal e) del artículo 10 de la Ley
En el segundo supuesto, la persona natural o los profesionales de la persona
jurídica que elaboraron el expediente técnico de una obra, sí pueden pertenecer
al plantel profesional del contratista que ejecutará dicha obra, pues no estarían
actuando como postores o contratistas, sino como personal de una persona
jurídica, más aun si el artículo 10 de la Ley no ha establecido un impedimento
respecto a este supuesto.
En ese sentido, la persona natural o los profesionales de la persona jurídica que
elaboraron el expediente técnico de una obra, pueden formar parte del plantel
profesional de la persona jurídica que ejecutará dicha obra.
2.5. Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que existen dos
modalidades de ejecución contractual, de acuerdo al artículo 41 del
Reglamento. Una de ellas es la llave en mano, la que se configura “si el postor
debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la
puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del
Expediente Técnico (…)” (resaltado agregado). La otra es el concurso oferta,
la que se configura “si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente
Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo
podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a
suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación
Pública (…)” (resaltado agregado).
De lo anterior se aprecia que, en estas dos modalidades, el contratista que
elaboró el expediente técnico podría realizar la ejecución de la obra, teniendo
en cuenta que, en estos casos, la contratación se realiza por un todo que incluye
consultoría y ejecución de la obra, con lo cual, para la ejecución de las
prestaciones que forman parte de esta contratación, no se aplicaría el
impedimento del literal e) del artículo 10 de la Ley.
En ese sentido, en caso que en un contrato se utilice alguna de las citadas
modalidades, sería válido que el profesional que realizó el expediente técnico
sea parte del plantel profesional que se encargue de la ejecución de la obra.
3.
CONCLUSIONES
3.1
El impedimento del literal e) del artículo 10 de la Ley restringe la posibilidad
de que la persona, natural o jurídica, que, en calidad de consultor de obra,
elaboró el expediente técnico de una obra sea participante, postor o contratista
en la contratación que tiene por objeto la ejecución de esa misma obra.
5
3.2
La persona natural o los profesionales de la persona jurídica que elaboraron el
expediente técnico de una obra, sí pueden pertenecer al plantel profesional del
contratista que ejecutará dicha obra.
3.3
En un contrato en que se utilice la modalidad de llave en mano, en el cual se
tenga que elaborar el expediente técnico, o cuando se utilice la modalidad de
concurso oferta, es válido que el profesional que realizó el expediente técnico
sea parte del plantel profesional que se encargue de la ejecución de la obra.
Jesús María, 05 de agosto de 2011
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
STY/.