Responsabilidad parental; autonomía progresiva - Herrera

RELACIÓN ENTRE PADRES E
HIJOS: LOS CAMBIOS EN
MATERIA DE RESPONSABILIDAD
PARENTAL Y AUTONOMÍA
PROGRESIVA
LA PLATA, 29 de mayo de 2015
Marisa Herrera
1
2
EMPEZANDO POR EL
PRINCIPIO….
EL LENGUAJE NO ES
NEUTRO…
De la «patria potestad» a la
«Responsabilidad parental»
3
Las críticas…
 Confusión
entre responsabilidad
parental y responsabilidad civil…
 El derecho comparado:
 Commission on European Family law
 «Principios de derecho europeo de
familia
relativos
a
la
Responsabilidad parental»
4
 Principio
3.1.
Concepto
de
responsabilidad parental
 «la
responsabilidad parental es el
conjunto de derechos y deberes
destinados a promover y salvaguardar
el bienestar del niño. Comprenden en
particular: a) el cuidado, la protección y
la educación; b) el mantenimiento de
relaciones
personales;
c)
la
determinación de la residencia; d) la
administración de los bienes, y e) la
representación legal.
DDHH Y RESPONSABILIDAD
PARENTAL
2 PERSPECTIVAS
Igualdad y no
discriminación
(biparentalidad)
5
Autonomía
progresiva
Una sociedad cada vez más
compleja y una
infancia/adolescencia…
6
Democratización de
las relaciones

familiares
20:56
7
OPINIÓN CONSULTIVA NRO 17 DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Evidentemente, hay gran variedad en el grado
de desarrollo físico e intelectual, en la
experiencia y en la información que poseen
quienes se hallan comprendidos en aquel
concepto. La capacidad de decisión de un
niño de 3 años no es igual a la de un
adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la participación del
niño en los procedimientos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior, objetivo
último de la normativa del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en este dominio (parr.
101)
8
Los límites del Derecho
(categorías/seguridad)
“Homogeneizar a los distintos grupos juveniles sobre la
base de una pertenencia generacional suele ser una
falacia analítica habitual. Dicha clasificación suele estar
guiada más por los datos que el sentido común brinda
que por el resultado de un auténtico relevamiento
sociológico. Considerar la dimensión etaria como un
dato explicativo de percepciones y prácticas regulares
termina funcionando en la investigación como obstáculo
epistemológico que impide comprender la influencia de
otros factores –como la clase social, el género y las
pertenencias étnicas y culturales-que en ocasiones
terminan siendo más importantes que la tenencia de una
edad determinada” (Jorge Elbaum “¿qué es ser joven?”
en La juventud es más que una palabra: ensayos sobre
9
cultura y juventud )
El adolescente (jurídico) en
la reforma
•
•
ARTÍCULO 25.- Menor de edad y
adolescente. Menor de edad es la
persona que no ha cumplido
DIECIOCHO (18) años.
Este Código denomina adolescente a
la persona menor de edad que
cumplió TRECE (13) años.
10
DDHH como movilizador del
pensamiento crítico

¿Auto-protección vs
Hetero-protección?
 La
relación entre
autonomía
y
responsabilidad en
el plano civil
 ¿Hijos (padres) vs
adultos (abuelos)?
La idea de “paternalismo justificado”
e Interés superior del Niño
11

12
Ejercicio de los derechos por
los NNYA
13
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la
persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales. PRINCIPIO DE
PROTECCION ESPECIAL
No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico (….)
EXCEPCION AMPLIA (PRINCIPIO DE AUTONOMIA)
FLEXIBILIDAD Y REALIDAD
14
15
COMO CONSTRUIR IGUALDAD…
16
La necesaria mirada sistémica
• Las virtudes del divorcio INCAUSADO
• ¿La
justicia
como
una
herramienta
de
ACOMPAÑAMIENTO o PARA reforzar/repotenciar
odios?
• La interacción entre relación entre los adultos y la
relación entre padres e hijos. PLAN DE
PARENTALIDAD
• La formación de otro tipo de operador jurídico…. Las
consecuencias «implícitas» o no explícitas de la
reforma. LA INNEGABLE RENOVACION DE LOS
OPERADORES
• La idea de TRANSFORMACION CULTURAL
Explicitar las razones…
Los Fundamentos
• Otra modificación sustancial es la supresión de las causales
subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha
demostrado el alto nivel de destrucció́n y desgaste
emocional al que se someten los cónyuges y sus familias
cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor
pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende
contribuir a la pacificació́n de las relaciones sociales en la
ruptura matrimonial. La eliminación de las causales
subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este
modo, y de conformidad con la línea legislativa que
adoptan varios países en sus reformas más recientes, se
prevé un único sistema de divorcio remedio.
17
18
El principio de igualdad de los
padres
¿Padre
(madre)
y
padre
PRINCIPAL
PERIFERICO?
EL ROL DE LA MUJER EN
LA FAMILIA
La ley 26.485 protección
integral de las mujeres
Art. 5.
 5.- Simbólica: La que a través de patrones
estereotipados, mensajes, valores, íconos
o signos transmita y reproduzca
dominación,
desigualdad
y
discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinación de la
mujer
en
la
sociedad.

Otra mirada
De ARRIBA hacia ABAJO

Art. 18. 1. “Los Estados Partes pondrán el
máximo
empeño
en
garantizar
el
reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño”.
art. 16, inc. 1.d) de la
CEDAW

Los Estados deben asegurar a hombres y
mujeres “los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en
todos los casos, los intereses de los hijos
serán consideración primordial”.
Qué dice la LEY
Uniparental:
“tenencia”
y
“visitas”
Biparental (ejercicio y cuidado
compartido)

El problema de la preferencia materna…
• Art. 206: “(…) Los hijos menores de CINCO (5) años
quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que
afecten el interés del menor. En casos de matrimonios
constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a
falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta
el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta
de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel
a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores
continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos”.
25
CS, 29/04/2008
Según su voto (Zaffaroni)
• 7º) En la sentencia impugnada, los jueces
expresaron: "hace pocos días que C ha
cumplido los 5 años, por lo que no resulta
desdeñable considerar los alcances del art.
206 inc. 2º, primera parte del Código Civil, ya
que teniendo en cuenta la edad y el sexo de
la niña se supone que la madre posee las
mejores condiciones naturales para cubrir las
necesidades físicas y formativas de aquélla".-
• Lo expuesto, permite afirmar que para la
alzada los datos de orden natural, como la
edad y el sexo, bastan para elegir a la madre
como custodia inmediata de su desarrollo,
sin consideración a las particularidades del
caso concreto.• 8º) Dicho lo anterior, se advierte que el
razonamiento empleado por la cámara
implicó un punto de partida equivocado. Era
la conveniencia de C lo que debía justificar
cambiar su status quo y no, la invocación
apriorística de motivos de orden "natural".-
• Cabe destacar, que no existe en la
Convención sobre los Derechos del Niño
preeminencia alguna a favor de uno de
los padres. Tal es así, que su artículo 18
dispone el compromiso del Estado de
garantizar la responsabilidad de ambos
progenitores en la crianza y el desarrollo
del hijo.-
QUE DICE EL
CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL
29
Responsabilidad
parental (Art. 638)
Agrega el desarrollo del niño a las finalidades de
protección y formación integral.
PRINCIPIOS GENERALES (Art. 639)
a) interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a
sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio
de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.
Algunas ideas básicas para
entender el nuevo sistema
• ARTÍCULO 640.- Figuras legales derivadas
de la responsabilidad parental.
• Este Código regula:
• a) la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental;
• b) el cuidado personal del hijo por los
progenitores;
• c) la guarda otorgada por el juez a un
tercero.
31
Diversas variables….
• De MAYOR A MENOR
• 1) Ejercicio compartido- cuidado
compartido
• 2) Ejercicio compartido- cuidado
unipersonal
• 3) Ejercicio unipersonal- cuidado
unipersonal
Ejercicio de la responsabilidad parental
• ARTÍCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los
actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción
de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa
oposición;
b) en caso de cese de la convivencia (separación de hecho, divorcio o nulidad
de matrimonio), a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados
por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso
anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del
hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único
progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
33
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores
de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer
distintas modalidades.
El cuidado personal de los hijos
• ARTÍCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el
cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o
por ambos.
• ARTÍCULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido.
El cuidado personal compartido puede ser alternado o
indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de
tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización
y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de
manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado.
• ARTÍCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos
progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera
alternativa, el cuidado compartido del hijo a ambos progenitores34
con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o
resulte perjudicial para el hijo.
¿Qué pasa con los alimentos?
• ARTÍCULO 666.- Cuidado personal compartido. En
el caso de cuidado personal compartido, si ambos
progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada
uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el
hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de
los progenitores no son equivalentes, aquél que
cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo
nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes
deben ser solventados por ambos progenitores, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.
35
¿Y cuándo es unipersonal?
• ARTÍCULO 653.- Preferencia y deber de colaboración. El
progenitor que facilite el derecho a mantener un trato regular
con el otro progenitor tiene preferencia para el cuidado del hijo.
Debe también ponderarse:
a) la edad del hijo;
b) la opinión del hijo;
c) el mantenimiento de la situación existente y respeto del
centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el
deber de colaboración con el conviviente.
• ARTÍCULO 654.- Deber de informar. Cada progenitor debe
informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras
relativas a la persona y bienes del hijo

Un principio básico ESCRITO
 ARTÍCULO
660.- Tareas de cuidado
personal. Las tareas cotidianas que
realiza el progenitor que ha asumido el
cuidado personal del hijo tienen un
valor económico y constituyen un aporte
a su manutención.

ARTÍCULO 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que
convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para
obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla
VEINTIÚN (21) años. Puede iniciar el juicio alimentario o,
en su caso, continuar el proceso promovido durante la
minoría de edad del hijo para que el juez determine la
cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a
cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.

Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno
de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el
hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está
destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como
esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.
ARTÍCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo
extramatrimonial no reconocido tiene derecho a
alimentos provisorios mediante la acreditación
sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se
promueve antes que el juicio de filiación, en la
resolución que determina alimentos provisorios el
juez debe establecer un plazo para promover dicha
acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada
mientras esa carga esté incumplida.
 ARTÍCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer
embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la
filiación alegada.

Otro cambio «clave»
los progenitores
adolescentes…
40
EL HOY

Art. 264 bis. CC. Cuando ambos padres sean
incapaces o estén privados de la patria
potestad o suspendidos en su ejercicio los
hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si
los padres de un hijo extramatrimonial
fuesen menores no emancipados, se preferirá
a quien ejerza la patria potestad sobre aquél
de los progenitores que tenga al hijo bajo su
amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso
esa tutela aun cuando el otro progenitor se
emancipe o cumpla la mayoría de edad.
41
La visión crítica de la reforma…
42

ARTÍCULO
644.Progenitores
adolescentes.
Los
progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por sí mismos las tareas necesarias para su
cuidado, educación y salud.

Las personas que ejercen la responsabilidad parental de
un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su
cuidado pueden oponerse a la realización de actos que
resulten perjudiciales para el niño; también pueden
intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
 El
consentimiento del progenitor adolescente
debe integrarse con el asentimiento de cualquiera
43
de sus propios progenitores si se trata de actos
trascendentes para la vida del niño, como la
decisión libre e informada de su adopción,
intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro
su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente sus derechos. En caso de conflicto,
el juez debe decidir a través del procedimiento
más breve previsto por la ley local.
 La
plena capacidad de uno de los progenitores
no modifica este régimen.
Otra novedad….
EL PROGENITOR AFIN
44
20:56
45
Progenitor Afín
• ARTÍCULO 672.- Progenitor afín. Se denomina
progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente.
• ARTÍCULO 673.- Deberes del progenitor afín. El
cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar
en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar
los actos cotidianos relativos a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre
el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el
criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los
derechos de los titulares de la responsabilidad
parental.
Delegación
• ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor afín. El
progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge
o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando no estuviera en condiciones de
cumplir la función en forma plena por razones de
viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre
que exista imposibilidad para su desempeño por parte
del otro progenitor, o no fuera conveniente que este
último asuma su ejercicio.
• Esta delegación requiere la homologación judicial,
excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de
modo fehaciente.
Ejercicio conjunto
• ARTÍCULO 675.- Ejercicio conjunto con el progenitor
afín. En caso de muerte, ausencia, incapacidad o
capacidad restringida del progenitor que no ejerce la
responsabilidad parental, el otro progenitor puede
asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o
conviviente.
• Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la
responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente
debe ser homologado judicialmente. En caso de
conflicto prima la opinión del progenitor.
• Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio
o de la unión convivencial.
Alimentos…
• ARTÍCULO 676. La obligación alimentaria del cónyuge o
conviviente
• respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario.
Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo
conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el
cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño
o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la
vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio,
cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia.
LA AUTONOMIA
PROGRESIVA COMO
LIMITE A LA RP
50

ARTÍCULO 684.- Contratos de escasa
cuantía. Los contratos de escasa
cuantía
de
la
vida
cotidiana
celebrados por el hijo, se presumen
realizados con la conformidad de los
progenitores.

ARTICULO 697.- Rentas. Las rentas de los
bienes del hijo corresponden a éste. Los
progenitores están obligados a preservarlas
cuidando de que no se confundan con sus
propios bienes. Sólo pueden disponer de
las rentas de los bienes del hijo con
autorización judicial y por razones
fundadas, en beneficio de los hijos. Los
progenitores pueden rendir cuentas a
pedido del hijo, presumiéndose su
madurez.





ARTÍCULO 698.- Utilización de las rentas. Los
progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes
del hijo sin autorización judicial pero con la
obligación de rendir cuentas, cuando se trata de
solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los
progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o
dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya
instituido heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante
la minoridad del hijo.
VOLVEMOS A LA AUTONOMIA
PROGRESIVA “PURA”
54
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la
persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales. PRINCIPIO DE
PROTECCION ESPECIAL
No obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico (….)
EXCEPCION AMPLIA (PRINCIPIO DE AUTONOMIA)
FLEXIBILIDAD Y REALIDAD
1) Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISÉIS
(16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
2) Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia
de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la realización
o no del acto médico.
3) A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
55
AUTONOMIA PROGRESIVA Y
DIRECTIVAS ANTICIPADAS
• PRINCIPIO
DE
AUTONOMIA
PROGRESIVA y SU INTERACCION
INTRA Y EXTRA SISTEMA….
• ¿Las personas menores de edad
pueden
realizar
anticipadas?
directivas
56
• ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La
persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud
y en previsión de su propia incapacidad. Puede
también designar a la persona o personas que
han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela. Las directivas
que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se
tienen
por
no
escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente
revocada en todo momento.
•
57
58
26.742 (2012)
 ARTICULO 6º — Modifíquese el artículo 11 de la Ley 26.529 —Derechos
del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la
salud— el que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de
edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos
o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán
ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como
inexistentes.
La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante
escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se
requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá
ser revocada en todo momento por quien la manifestó.
59
EJERCICIO Y
PRESUNCION DE
MADUREZ…
Decreto 2316/2003, Ciudad Bs. As. reglamenta
el art. 4 de la ley 153 de la Ciudad de Buenos
Aires (ley Básica de Salud)
“3. Toda persona que esté en condiciones de
comprender la información suministrada por el
profesional actuante, que tenga suficiente razón y se
encuentre en condiciones de formarse un juicio
propio, puede brindar su consentimiento informado
para la realización de estudios y tratamiento. Se
presume que todo/a niño/a o adolescente que
requiere atención en un servicio de salud está en
condiciones de formar un juicio propio y tiene
suficiente razón y madurez para ello; en especial
tratándose del ejercicio de derechos personalísimos
(tales como requerir información, solicitar testeo de
HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)”
Decreto 1252/2005
Art. 1º.- Establécese la obligatoriedad de
asegurar la asistencia sanitaria requerida por
niñas, niños, y adolescentes, ya sean
solos/as, embarazadas y/o a cargo de
niños/as, que se presenten en cualquier
efector dependiente de la Secretaría de Salud,
ya sea sin acompañante adulto o con
acompañante adulto que no sea su
representante legal y que actúen como
referentes del niño/a y adolescente, en forma
indistinta.
Art. 4º.- A los efectos de la implementación
de lo dispuesto en la presente Resolución,
deberá enfatizarse en el reconocimiento de
las capacidades del niño/a y adolescente
para comprender la información suministrada
por el profesional actuante, y para otorgar su
consentimiento sobre la realización de
estudios y tratamientos indicados, de
conformidad con los términos descriptos en
La Ley Básica de Salud nº 153, art.4 inc. h
modificatoria Decreto Reglamentario nº
2316/GCBA/03, el que a todos sus efectos
forma parte integrante de la presente.
Art. 5º.- En caso de niños/as y adolescentes que se
presenten sin un acompañante adulto y que de acuerdo
a la evaluación realizada por un equipo profesional
interdisciplinario, no reúnan las capacidades necesarias
para hacer efectivo el ejercicio personalísimo de su
derecho a la salud, deberá convocarse al referente
adulto que el niño/a o adolescente reconozca como tal.
En caso de no mediar la instancia de evaluación
interdisciplinaria, el personal de salud que establezca el
“primer contacto” procederá del mismo modo. Si los
mismos no presentan referentes adultos, se deberá
establecer contacto con la Guardia Permanente del
Consejo Asesor de Derechos de Niños/as y
Adolescentes (CDNNyA), quien instrumentará los
medios necesarios para hacer efectivo su derecho a la
salud, y cuyos datos se describen en el Anexo II, el que
forma parte integrante de la presente.
Art. 6º.- Para el supuesto de que los niños/as y
adolescentes que concurran a los efectores sin un
acompañante adulto y se encontraren en situación de
emergencia y/o urgencia, deberá brindarse primero la
atención asistencial necesaria a fin de garantizar en
forma prioritaria el derecho a la salud de dicha
población. Posteriormente y sólo en aquellos casos en
que existiera oposición del niño/a o adolescente y/o de
su representante legal a la práctica médica que se
realizara (o que se le esté por realizar en el futuro), o
cuando se tratara de prácticas que requirieran
autorización judicial, tales como mutilación de
órganos, cambio de sexo o trasplantes, se solicitará la
autorización correspondiente a la “Asesoría General
Tutelar de Menores e Incapaces de la Ciudad de
Buenos Aires”, de acuerdo a lo dispuesto por el
Anexo.
LEY DE IDENTIDAD DE GENERO
26.743 (2012)
Artículo 1. Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene
derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género. b)
Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de
género. c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de
género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los
instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los
prenombre/s, imagen y sexo con los que allí es registrada.
Art. 2º.- Definición: Se entiende por identidad de género a la
vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el
sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre
que ello sea libremente escogido. También incluye otras
expresiones de género, como la vestimenta, el modo de
hablar y los modales
 Art. 5º.- Personas menores de edad. Con relación a las
personas menores de 18 años de edad la solicitud del
trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a
través de sus representantes legales y con expresa
conformidad del menor.
 Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible
obtener el consentimiento de alguno/a de ellos/as, se podrá
recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas
correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés superior del
niño/a de acuerdo a lo estipulado en la Convención sobre
los derechos del Niño y en la Ley 26.961 de Protección
Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
67
RESOLUCIÓN 1589
SECRETARÍA NACIONAL DE NIÑEZ,
ADOLESCENCIA Y FAMILIA
Resolución del 15/09/2013
El Caso “Lulu”, una niña transexual de seis
años de edad a la que le había sido denegado
el cambio del DNI conforme su identidad
autopercibida.
68
Antecedentes del Caso
• .L. N. E. (Lulú) es una niña de 6 años de edad que desde los dos
años manifiesta identificarse con el sexo opuesto al de su nacimiento
(masculino). Concurre al jardín de infantes en una escuela pública
cuyas autoridades aceptan a la niña conforme su identidad auto
percibida.
• Los padres junto con la niña y con la asistencia de la abogada de la
niña, se presentan ante el Registro de las Personas de la Prov. de
Buenos Aires en fecha 12/12/2012 solicitando la rectificación registral
del sexo y el cambio del nombre de pila otorgándole un NUEVO DNI
cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el artículo 5 de la
Ley 26.743 de Identidad de Género.
• La Directora Provincial del Registro por DISPOSICIÓN N°4421/12
rechazo la solicitud administrativa.
• La madre de la niña luego de este rechazo le escribe una serie de
misivas a la Presidenta de la Nación a partir de las cuales se decide
dar intervención en el caso a la SENAF.
69
Fundamentos del RECHAZO del Registro
de las Personas de Bs.As.
1)
“El niño (sic) revista calidad de menor impúber, toda vez que no ha
cumplido la edad de 14 años que requiere la ley de fondo para ser
considerado menor adulto y en consecuencia tiene incapacidad
absoluta, presumiéndose que los actos practicados por ellos
son practicados sin discernimiento (arts. 127, 54 y 921 del
C.C.) por lo que se propicia el rechazo de la solicitud
administrativa.”
2)
“Pese a que en la planilla de solicitud del trámite se
encuentran debidamente cumplidas las exigencias del artículo
5 de la Ley 26.743, no obstante ello, no es posible apartarse de
la normativa legal vigente en materia de capacidad que regula la
ley de fondo, por lo cual un niño (sic) es menor impúber e
incapaz absoluto y que mal podría dar su consentimiento a los
fines pretendidos, debiendo ser suplido por el órgano
jurisdiccional”.
70
Algunas respuestas a estos
¿Fundamentos o Prejuicios?
• Que en su decisorio, la propia autoridad administrativa
provincial, no desconoce el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la Ley 26.743, antes bien los afirma
para fundar el rechazo en las normas del Código Civil
sobre incapacidad de los menores impúberes.
• Que así fundada la negativa comporta un apartamiento de
la solución brindada por el legislador, formulando una
distinción normativa no prevista en el texto de la Ley y que
constituye una hermenéutica inadmisible en tanto acarrea
efectos derogatorios para una de las normas, en el caso la ley
26.743.
• Que la Ley 26.743 expresamente remite a las normas de
capacidad progresiva contenidas en la CDN y la Ley
26.061.
71
¿Paternalismo justificado de los padres o paternalismo
judicial? ¿Quién decide?
- La disposición del Registro omite toda consideración a la capacidad
de EJERCICIO por representación de los PADRES, que se encuentra
indubitada y prevé el mismo Código, postulando un sistema e
incapacidad absoluta de derecho que resulta extraño aun al sistema
del Código Civil.
- Que además la resolución administrativa deja de lado toda
consideración al derecho de los padres derivado de la patria
potestad y que dadas las circunstancias fácticas sobre la situación
personal de L.N.E. en su aspecto de identidad de género, no permiten
tener por mínima sospecha una situación de menoscabo para la niña ni
un ejercicio arbitrario que pueda ser desplazado en función del ISN como
límite objetivo de la función paterna.
Que Además, la inevitable judicialización para la solución del caso luce
IGUALMENTE ERRÓNEA toda vez que : a) la norma no lo exige, b) si la opinión
de la niña es irrelevante y la representación de los padres no juega
ningún papel, EL JUEZ tampoco podrá tener injerencia para el
tratamiento de la cuestión.
72
Resolución
Artículo 2: Tiénese por configurada una situación de
afectación de los derechos de la niña transgénero
L.N.E. con motivo de la denegatoria a la tramitación
peticionada por sus progenitores en los términos de la Ley
26.743 dispuesta por la Disposición 4421/12de la Dirección
Provincial del Registro de las Personas de la Prov. de
Bs.As.
Artículo 3: Instrúyase a la Dir. De Asuntos Legales para
que en forma inmediata formule la presentación
correspondiente ante la DPRP de la Prov. de Bs.As., a los
efectos de que se considere la revocatoria de la
disposición citada en el artículo con la finalidad de
hacer cesar la afectación de derechos denunciadas.
DERECHO A LA
IDENTIDAD DE GÉNERO
AUTOPERCIBIDA
J U Z . N º 1 , S E C R E TA R Í A D E
FA M I L I A , P U E R T O S A N J U L I Á N ,
“ D E F E N S O R O F I C I A L S / S O L I C I TA
INTERDICCIÓN (G., DANIEL E.)”,
2 9 / 1 1 / 2 01 4
PLATAFORMA FÁCTICA
 DANIEL ESTEBAN G. ha sido declarado incapaz el
16/09/2005.
 Se encuentra impedido de ejercer el derecho a la
identidad de género en mérito a lo dispuesto por el
Registro de las Personas, por lo que lo obliga a acudir a
la vía judicial.
 G. hace años que asumió su condición sexual adoptando
un aspecto femenino tanto en su indumentaria como en
su comportamiento y en su entorno social.
 Se presenta la Defensora Pública solicitando se autorice
el interdicto de cambio de género de G..
 La Jueza de 1º instancia HACE LUGAR AL PEDIDO y
solicita la RECTIFICACIÓN en la partida de nacimiento.
REEVALUACIÓN SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA
DE G.
 Que la finalidad del proceso es proteger los bienes del inhábil
resguardándolo de los perjuicios patrimoniales que pudiera provocarse
a sí o a terceros, y que “NO se advierte que el cambio de género pueda
producir alguna afectación o riesgo patrimonial”.
 Que la ley 26.657 (de Salud Mental) impone la presunción de capacidad
de todas las personas que la incapacidad solo puede deducirse a partir
de una evaluación interdisciplinaria en cada caso particular.
 El cuerpo médico de Río Gallegos asevera que G. aún persiste con
diagnóstico de esquizofrenia paranoide.
 Que la patología que lo aqueja lo expone a otorgar actos jurídicos
perjudiciales para su patrimonio, por eso se convalida la declaración de
insania procurando que la misma es en beneficio y protección de G.
 Que no obstante la incapacidad decretada podrá ser asistido por su
curadora (su tía Z.G.) a los fines de ejercer sus derechos civiles que
importen cambiar su estado civil.
SOBRE LA AUTORIZACIÓN PARA EL EJERCICIO
DEL DERECHO DE IDENTIDAD DE GÉNERO
Que el derecho a pedir el cambio de género es un derecho
personalísimo, y no puede ser ejercido por un representante
ni suplido por autorización judicial.
Que tal decisión no comprende el patrimonio del inhábil, es de
carácter reversible, es una acción privada y los incapaces
NO se encuentran excluidos de la 26.743.
Conforme a la Convención para las personas con
Discapacidad y la ley 26657 nace un nuevo paradigma
basado en la promoción y protección de autonomía, dignidad y
plena integración en la sociedad de las personas con
discapacidad.
 “Teniendo en cuenta que el legislador ha buscado una mejora
de la calidad de vida de personas que no se sienten
identificadas con el nombre que llevan, buscando la no
discriminación, la igualdad de oportunidades y en realidad el
acceso a la salud tanto física como psíquica de la persona, no
se encuentra óbice para acceder a tal petición exteriorizada por
la persona y por su curadora”
 “Que si bien la cuestión debía transitar ante las autoridades del
Registro Civil en la estructura de una acción voluntaria e
independientemente que no se advierte consistencia en los
reparos denotados por las autoridades del Registro Civil en
cuanto a la ley de identidad de género amplía la visión inclusiva
en lo social a los fines de evitar mayores demoras en el trámite
pretendido en cuanto al cambio de género de nombre femenino
es que habré de acceder al cambio de género documental
solicitado”.
RESUELVE
 1º RATIFICAR la declaración de incapacidad establecida
mediante sentencia de fecha 16/09/2005.
 2º COMUNICAR a la señora Z.G. que deberá continuar
en su cargo de Curadora Definitiva.
 3º DISPONER dentro de los 3 años una NUEVA JUNTA
INTERDISCIPLINARIA a fin de REEVALUAR la capacidad
jurídica de G.
 4º ORDENAR AL REGISTRO CIVIL DE LAS PERSONAS que
dentro de los 10 días rectifique sexo y cambio de
nombre de pila de la partida de nacimiento, que conste
DANIELA ESTEFANÍA G. en lugar de DANIEL ESTEBAN G.,
y donde dice sexo “masculino” deberá decir
“feminino”.
….Y si no hay nada que
elegir?
La cuestión de los niños intersex
¿Voluntad de los padres, del juez o
del niño?
Operaciones invasivas: Trib.
Constitucional de Colombia, 12/5/1999.
Caso: “niña” cercana a los ocho años,
con genitales ambiguos; falo de tres
centímetros, semejante a un pene.
Seudohermafroditismo masculino.
u Acción deducida: por la madre, para que se
autorice intervención quirúrgica. Negativa
del Seguro Social si no se cuenta con
autorización judicial
u Elementos relevantes: valoración de
innumerable prueba. Amicus curiae (ISNA,
asociación de EEUU que agrupa a personas
intersexuales o personas con ambigüedad
sexual). Conducta de los entrevistados.
u La publicidad del proceso y la protección
de la intimidad de la niña y su familia
u ¿Autorización judicial o responsabilidad
parental? ¿Responsabilidad parental
(representación) o ejercicio personal?
u Cuestión médica (la Corte no resuelve):
ventajas de un tratamiento sobre otro.
u Cuestión jurídica (la Corte sí resuelve):
alcances y límites del consentimiento
informado.
A) Argumentos a favor de la autorización:
El aplazamiento hasta la pubertad trae
consecuencias psicológicas graves
No puede condenarse a las personas a la
ambigüedad sexual
B) Argumentos en contra de la autorización:
 El principio de la autonomía del paciente, el
consentimiento informado y la edad para
consentir. Conceptos jurídicos indeterminados
Urgencia
Riesgos e intensidad (terapias invasivas)
Edad.
 Carencia de criterios médicos claros
para la asignación del sexo
 Carencia de estudios serios de seguimiento
de los que fueron intervenidos y los que no
fueron intervenidos (el caso Jhon-Joan:
pérdida del pene a los 7 meses).
 Tratamientos psicológicos alternativos.
 El principio de precaución. La
incertidumbre científica
Únicamente los mismos niños son quienes
pueden y deben identificar quiénes y qué
son. A nosotros, los clínicos y los
investigadores nos corresponde escuchar
y aprender (Reiner)
Juz. Civ. y Com. de
9ª. Nom. de Rosario,
S. M. E. y otros,
15/08/2008
Medidas Anticipadas y
Muerte Digna
PLATAFORMA FÁCTICA
 Los padres y la hermana mayor de un niño que
padece una encefalopatía terminal iniciaron una
demanda con el fin de que se ordene al instituto
donde está internado a que en caso de que el
paciente entre en paro cardiorrespiratorio sólo se le
practiquen maniobras de resucitación básicas no
cruentas (como masaje cardíado y colocación de
máscara de oxígeno, y que no se intenten
maniobras de resucitación cruentas, ni elecroshock,
ni traqueostomía, ni intubación con ventilación
endotraqueal, ni inyección intracardíaca).
 El juez hizo lugar a la pretensión articulada.
HECHOS RELEVANTES
 SME, JLD, padres del niño LMS, afirmaron que el niño padece de
una grave encefalopatía progresiva en estado terminal y que
está internado en el Hogar Santa Cecilia.
 Que con motivo de la enfermedad se encuentra postrado, sin
posibilidad de desplazarse y/o sentarse por sus propios medios,
está ciego, no habla, ha adoptado posición fetal, presenta
severa espasticidad, se alimenta por botón de gastrostomía, no
controla esfínteres y ya no reconoce a la persona que le habla.
 Solicitan que se oficie al hogar en el que está internado y se le
ordene que ante una situación de crisis no llame al servicio de
emergencia, se llame inmediatamente a la familia y dé
inmediata intervención al eje clínico del Sanatorio Parque.
 Las hermanas de LMS, (GBD y RMS), también suscribieron la
demanda dando su conformidad con lo solicitado por los
padres.
 El médico forense y la médica tratante de niño, concluyeron
que dada la enfermedad consideraban conveniente hacer
lugar a lo solicitado por los padres.
 El Comité de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de
la UNR, que intervino, dictaminó:
 Que desde el punto de vista ético la orden de no
reanimar tiene una indicación precisa en pacientes que
cursan estados terminales, como en este caso, y en los
cuales debe respetarse su derecho a morir en forma
espontánea y dignamente.
 Que es tan antiético no respectar este derecho como
realizar una eutanasia que es la provocación de la muerte
en forma deliberada.
 Que prolongar innecesariamente el sufrimiento y la vida
de este paciente en las mencionadas condiciones
equivaldría a una distanasia tampoco permitida por la
Ética.
La DEFENSORA GENERAL, expresó que
atento a la unidad familiar en la
pretensión de autos, la grave, progresiva
e irreversible enfermedad que afecta a
LMS, a la uniformidad y total coincidencia
de los informes y exposiciones médicas y
los conceptos emitidos por la Comisión de
Bioética, se considera razonable y
aconsejable hacer lugar a la pretensión
esgrimida por los progenitores de LMS.
Argumentos esbozados por el juez:
Muerte Digna
“No encuentro en este caso
conflicto entre el derecho a la
dignidad personal y el derecho a la
vida, por el contrario, se trata,
precisamente del respecto por la
vida humana, pero en su íntegra
dimensión, no sólo circunscripta a
las funciones fisiológicas
elementales”.
 “¿Puede considerarse que el derecho protege la vida
de un hombre que es un ser biológico inerte sin
ninguna posibilidad de pensar, sentir, comunicarse o
relacionarse? ¿Puede el derecho obligar a una
persona a soportar lo insoportable, a padecer
crueldad, a ver degradada su dignidad, para aplazar
por poco tiempo el fin de su vida? Entiendo que no”.
 “Morir dignamente es, en consecuencia, una
manifestación esencial de la vida humana; es el
reconocimiento hidalgo de su finitud. El derecho no lo
puede desconocer; mucho menos cercenar”.
SOBRE LA LEGITIMACION ACTIVA
(“Paternalismo justificado”
 En principio, los derechos personalísimos sólo pueden ser
ejercidos por los titulares.
 Cuando se está frente a métodos claramente proporcionados,
sólo es el propio paciente quien puede rehusar su aplicación.
 Cuando se trata de medios indudablemente
desproporcionados, también, corresponde al paciente decidir
el rechazo a su aplicación.
 Incluso, tratándose de un menor de edad -y por ello incapaz
de derecho- corresponde escuchar su deseo en la medida de
su capacidad de entendimiento y siempre preservándolo de
sufrimientos innecesarios.
 Pero cuando el enfermo no está en condiciones de expresar
su voluntad, no cabe presumir su deseo de ser sometido a
padecimientos crueles y degradantes que no le han de
reportar beneficio alguno.
RESUELVE
1. Que en caso en que LMS haga un paro
cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad
neurológica se intenten sólo maniobras de
resucitación básica no cruentas, como masaje
cardíado y colocación de máscara de oxígeno, y
que no se intenten maniobras de resucitación
cruentas, ni elecroshock, ni traqueostomía, ni
intubación
con
ventilación
endotraqueal,
ni
inyección intracardíaca;
2. Que ante cualquier emergencia se lo derive y se lo
traslade en forma inmediata a la guardia del
Sanatorio Parque sin previa consulta sobre su
admisión, puesto que la patología del menor es muy
compleja y ha sido siempre atendido en dicha
institución, en la que siempre tiene un lugar
disponible, tal como la propia médica tratante lo
afirmó.
TRIB. COLEGIADO DE FAMILIA N°5,
ROSARIO,
G., L. A. S/ AUTORIZACIÓN SUPLETORIA
21/06/2014
Autonomía de voluntad de los padres
vs.
Derecho a la salud de los niños
Hechos del caso
• Se presentan los apoderados generales del Instituto de
Medicina y Cirugía Infantil por la menor L.A.G. que padece la
patología “Osteosarcoma de Fémur” y requiere urgente
intervención quirúrgica.
• Los padres de la niña, R.E.N. y R.L.G., declararon ser “Testigos
de Jehová”, con las restricciones sobre la transfusión
sanguínea, motivo por el cual se NIEGAN a la intervención por
razones de culto.
• El cuerpo médico explica que por la complejidad de la cirugía, la
transfusión sanguínea sería inevitable.
• El juez ordena como medida autosatifactiva la intervención.
Argumentos del Dr. Dutto
• “Que, el Estado puede y debe inmiscuirse en la vida
privada de estos progenitores, priorizando la
ciencia por sobre la conciencia, cuando se trata de
salvaguardar la indemnidad de su hija menor, más
allá del credo religioso o de la ideología.
• “La patria potestad, dado que ésta es reconocida
por la ley para la protección y formación integral
de los hijos, siendo contrario a los fines de la
institución prevalerse de ella para impedir que la
niña sujeto a su imperio reciba un tratamiento
médico adecuado.”
• “No existe margen para la aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad en la negativa que los padres adoptan
respecto de esta hija menor, toda vez que el ejercicio de la
responsabilidad parental es concebida por el legislador en
exclusivo beneficio de sus hijos menores.”
• “El ejercicio del derecho a ser escuchado de todo niño y que no
sufrirá intromisión de intermediario alguno que pueda
interpretar su voluntad, consagrando en la ley de derechos del
paciente la posibilidad de participar en la toma de decisión, ello
debe ser valorado teniendo en cuenta su capacidad de
comprensión (en el supuesto 10 años de edad) y para el caso se
sustituye con la opinión favorable de su represente, sin ser
aquella determinante para la aceptación o denegación del acto
médico prescripto.”
RESUELVE
Ordenar como medida autosatisfactiva la intervención
quirúrgica de la niña incluida la transfusión sanguínea y
de hemoderivados.
Intimar a los progenitores R.E.N. y R.L.G. al ejercicio
efectivo de su responsabilidad parental en todas sus
manifestaciones, debiendo en el caso concreto hacerse
presente en el referido Sanatorio, asistiendo, vigilando y
cuidando a su hija menor en forma inmediata de
notificado la presente, bajo apercibimiento de
considerar al menor en estado de abandono y notificar a
la Dirección Provincial de Promoción de los D. de la
Niñez, Adolescencia y Familia (art. 30 ley 12.967).
Artículo 3

Deber de resolver. El juez debe
resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción
mediante
una
decisión
razonablemente fundada.
“Depurada” teoría de la
argumentación
Cámara Apel. Civil y Comercial, Sala “A” de la Cámara de
Rawson, 12/02/2015: se confirma la declaración de
adoptabilidad
“Antes de ingresar al tratamiento jurídico de las cuestiones
traídas a revisión de esta Sala, quisiera expresar que
comprendo el drama humano que se encorseta en estas
actuaciones: todo padre, siquiera por instinto, cree que sus
hijos con nadie estarán mejor que con él; así ello no sea
cierto, su sentir es ese y lo expresa todo lo fuerte y claro
que pueda”
 Salvo
casos
de
evidentes
voluntarismos
o
direccionamientos de decisiones en base a predilecciones
subjetivas del magistrado y al margen de las constancias
de la causa, que cuando las hemos constatado han sido
revocadas sistemáticamente, el juez antes que tomar la
decisión que quiere, adopta la que puede, la que aprecia
como más positiva o menos dañosa, de acuerdo a las
circunstancias de la causa, la prueba acreditada en ella, y
siempre, absolutamente siempre, anteponiendo a otras
consideraciones la situación e interés de los menores. Eso
es, en definitiva, el principio del interés superior del niño
(art. 3, Ley 26061 y Convención de los Derechos del Niño).-
 El pensamiento racionalista clásico nunca advirtió que ni
siquiera debería constituir una alternativa, la elección
imposible entre el sistema conceptual y el problema a
resolver, como centro del análisis y como motor de la
solución. El sábado se hizo para el hombre y no el hombre
para el sábado, dicen los evangelistas (Evangelio de
Marcos, 2:27-28). No se puede elegir entre mantener la
coherencia de una idea y sacrificar la realidad a esa idea. Es
una elección descabellada, imposible en sí misma.
20:56
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