30694 - Corte Suprema De Justicia

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 30694
Acta No. 96
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete
(2007).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el
apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, el 21 de julio de 2006, en el juicio que le promovió
RICARDO MEJÍA RAMÍREZ.
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Rad. No. 30694
Instituto de Seguros Sociales vs Ricardo Mejía Ramírez
ANTECEDENTES
RICARDO MEJÍA RAMÍREZ demandó al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reajustarle la
pensión de vejez, teniendo en cuenta hasta la última semana
aportada, a partir del 1 de mayo de 2001, con los intereses de
mora.
Fundamentó sus peticiones en que el ISS le concedió la pensión
de vejez, a partir del 1 de julio de 2001, en cuantía inicial de
$2.887.966.00, con un IBL de $4.375.706.00 y 851 semanas, de
acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; interpuso
recurso de reposición por cuanto no se le tuvo en cuenta el tiempo
laborado al servicio de la Universidad Nacional de Colombia, la
Universidad de Antioquia y el Instituto Metropolitano de
Valorización; posteriormente solicitó al ISS que la pensión le fuera
reconocida con retroactividad y se le reliquidara el bono
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pensional; el ISS a la fecha de la demanda no había dado
contestación.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 51 - 53), la accionada no se
opuso a las pretensiones, siempre y cuando, se acrediten los
fundamentos de hecho y de derecho y sea más favorable para el
pensionado, y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos. En
su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia
de la obligación, prescripción, compensación, imposibilidad de
condena en costas.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que
correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del
9 de marzo de 2006 (fls. 170 - 175), absolvió a la demandada de
todos los cargos formulados en su contra.
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LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el
Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 21 de julio de
2006 (fls. 189 - 201), revocó el del a quo y, en su lugar, condenó
al ISS a pagar al actor la suma de $87.141.628, por concepto de
reajuste de la pensión de vejez. Determinó, así mismo, que a
partir del mes de agosto del año del fallo, la demandada debería
incluir en la mesada pensional, un reajuste de $1.427.773, sin
perjuicio de los futuros aumentos que legalmente correspondan.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró
como fundamento de su decisión, que, como por la época en que
prestó sus servicios el actor, las entidades públicas, cuyo tiempo
de servicios solicita se tenga en cuenta para liquidar su pensión,
asumían directamente la carga pensional de sus empleados, al
afiliarse aquél al ISS el 1 de julio de 1995, debía liquidarse, en su
caso, el bono pensional, no obstante lo cual el Instituto determinó
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que había lugar al traslado de cotizaciones a su favor, en
aplicación del artículo 17, inciso 4, de la Ley 549 de 1999, tal
como se informa en la documentación de folio 101. Que, de
acuerdo con este imperativo legal, estimó el ad quem, le asistía
razón al demandante en lo argumentado en la apelación, por lo
que sumados los tiempos laborados por éste en el sector público,
alcanzaba un número muy superior a las 1250 semanas, de que
trata el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, para alcanzar el tope
del 90% del IBL.
Respecto a la forma en que liquidó el ISS el IBL de la pensión del
actor, se pronunció así el Tribunal:
“Ahora bien, en los diferentes actos administrativos que expidió el
ISS para dar respuesta al trámite de la pensión del actor,
inicialmente dedujo un ingreso base de liquidación o salario
mensual de base, como lo denominaba la norma antes
mencionada, de $4.375.706.00, que liquidó conforme a dicha
disposición legal. Posteriormente, lo fijó en $2.531.581,
liquidándolo con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100
de 1993, lo cual es un error, pues, en casos de la aplicación del
régimen de transición, se debe aplicar sin escisión toda la
normatividad anterior para efectos de computar tiempo, edad y
monto de la prestación”.
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“Si bien la expresión ‘monto de la pensión de vejez’ del régimen
anterior, ha sido objeto de amplio análisis jurisprudencial,
teniéndose que para la H. Corte Suprema de Justicia, ello se
refiere única y exclusivamente al porcentaje que sirve para liquidar
el salario base de liquidación, pues el IBL no fue objeto de
transición, es decir, que para calcular éste debe aplicarse el inciso
3 del artículo 36 de la Ley 100 de1993. Entre otras, así se dejó
expresado en la sentencia de esa alta corporación del 23 de abril
de 2003. Sin embargo, la H. Corte Constitucional, en la sentencia
de exequibilidad de la norma citada (C-789/02), señaló que en
todo caso debe protegerse a quienes, si bien no tienen el derecho
adquirido por no reunir todos los requisitos para pensionarse, si
tienen al menos una expectativa legítima para ello, en un tránsito
legislativo. Así se dejó sentado:
“…”
“De igual forma se pronunció el H. Consejo de Estado en
sentencia del 13 de marzo de 2003, en la que señaló:
“…”
“Debemos optar, en consecuencia, por una de estas posiciones,
encontrando esta Sala de Decisión más ajustada a los principios
que inspiran el régimen de seguridad social y que se comparte con
otras de este mismo Tribunal, la adoptada tanto por la Corte
Constitucional como por la ya abundante y reiterada del Consejo
de Estado, lo que es apenas lógico, pues pensamos que se trata
de la aplicación de una sola norma que no debe ser escindida
porque el monto hace referencia a la cuantía o la determinación en
sí de la mesada pensional, siendo inseparables el porcentaje con
el ingreso base de liquidación. Por eso decimos que este concepto
debe ser manejado en su integridad por la legislación anterior, la
que debe aplicarse siempre que resulte beneficiario de un régimen
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de transición, en este evento, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 del mismo año”.
“De acuerdo con el análisis que acaba de hacerse, se revocará la
decisión que se revisa, pues el accionante tiene derecho a una
mesada pensional equivalente al 90% del IBL de $4.375.706, esto
es, de $3.938.135 y como solamente le liquidaron $2.887.966, se
causa un reajuste de $1.050.169, que se ordenará a partir del 1 de
julio de 2001, cuando se concedió la prestación, al no haber
prueba en el proceso de que deba reconocerle desde una fecha
anterior como lo pretende el demandante. Por el año 2001,
incluida la mesada adicional de diciembre, se le debe un reajuste
de $7.351.183. Para el año 2002, atendiendo al IPC de 2001 de
7.65%, el reajuste asciende a $1.130.507 y por todo el año,
incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, se adeuda
$15.827.098. Para el año 2003, atendiendo al IPC de 2002 de
6.99%, el reajuste asciende a $1.209.529 y por todo el año,
incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, se adeuda
$16.933.406. Para el año 2004, atendiendo al IPC de 2003 de
6.49%, el reajuste asciende a $1.288.027 y por todo el año,
incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, se adeuda
$18.032.378. Para el año 2005,atendiendo al IPC de 2004 de
5.50%, el reajuste asciende a $1.358.868 y por todo el año,
incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, se adeuda
$19.024.152. Y para el año 2006, atendiendo al IPC de 2005 de
4.85%, el reajuste asciende a $1.427.773, que hasta el mes de
julio, incluida la mesada adicional de junio, se adeuda $9.973.411.
Totaliza el reajuste pensional impetrado, $87.141.628. A partir del
mes de agosto de este año, la demandada deberá incluir en la
mesada pensional que le reconoce al demandante, un reajuste de
$1.427.773, sin perjuicio de los futuros aumentos que legalmente
sufra la prestación.”
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EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y
admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia
recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de
casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
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CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por
interpretación errónea, el literal segundo del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, lo cual, dice, condujo a la aplicación indebida del
artículo 20 del Acuerdo 049 de1990, aprobado mediante Decreto
758 del mismo año, y a la infracción directa del numeral 3 del
artículo 36 de la Ley 100.
En la demostración, sostiene el censor, que el Tribunal se rebeló
contra la interpretación que ha hecho esta Corporación del inciso
segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como esta
Corporación tiene como finalidad principal la de unificar la
jurisprudencia
nacional,
en
aras
de
respetar
el derecho
constitucional a la igualdad y la seguridad jurídica, los jueces de
segunda instancia deben respetar sus posturas; que, de ocurrir lo
contrario, esta Corporación debe casar los fallos que se aparten
de su jurisprudencia; que a la expresión “monto de la pensión” se
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debe dar el alcance que le ha otorgado esta Sala, de que solo se
refiere al porcentaje que sirve para liquidar el salario base de
liquidación, debido a que el IBL no hace parte del régimen de
transición.
Que la interpretación errónea del inciso segundo del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, condujo a la aplicación indebida del artículo
20 del Acuerdo 049 de 1990 y a la infracción directa del tercer
inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señala igualmente que la interpretación errónea por parte del
fallador de segundo grado, del inciso segundo del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 se produjo porque, según éste, era viable sumar
“…los tiempos laborados por el demandante en el sector público…”, dentro
del Acuerdo 049 de 1990, cuando esta misma Sala, en la
sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), con base en la
dictada el 4 de noviembre de 2004 (rad. 23611), expresó:
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“…En el referido no existe una disposición que permita incluir en la
suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a
cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o
privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como si
acontece a partir de la Ley 100 de1993…”
LA RÉPLICA
Dice que el Tribunal no pudo infringir directamente el inciso
tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque consideró
que, para calcular el IBL, debía aplicarse el inciso tercero del
artículo 36 de la Ley 100 de1993 y, posteriormente, al citar una
jurisprudencia
del
Consejo
de
Estado,
citó
de
manera
expresamente dicha disposición, por lo que el cargo debe
desestimarse; que, de todas maneras, no fue la interpretación del
inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el
fundamento de la decisión recurrida; que el fundamento, lo
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constituyó el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que la censura ni
siquiera tomó en cuenta, por lo que dejó incompleta la proposición
jurídica; pilar de la decisión que, dice, no fue atacado, por lo que
se impone su desestimación; que el alegato que se propone en la
casación es nuevo y no se planteó en las instancias, pues el ISS
nunca se opuso a la reliquidación de la pensión, teniendo en
cuenta las 1542 semanas, sino que, desde el comienzo, el
demandado se declaró dispuesto a hacer la reliquidación.
Cita las jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo
de Estado en que se basó el Tribunal, luego de lo cual señala
que, al pretender el ISS desconocerle al actor las cotizaciones
que le trasladaron los otros empleadores oficiales, no solo infringe
el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, sino que, además, de no
haber logrado cotizar 500 semanas como afiliado del ISS, esta
misma entidad le hubiera reconocido una pensión mucho mayor a
la que le reconoció con 851 que le contabilizó, pues su pensión
por aportes hubiera sido mucho mayor; que al monto de las 1542
semanas llegó el ISS, con base en que a esa entidad no le era
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trasladable el bono pensional por el tiempo laborado en el sector
público, sino las cotizaciones, que una vez trasladas y sumadas
daban ese monto; que, además, el empleador privado M y Z
ASOCIADOS LTDA.
quedó
cotizaciones,
fueron
que
debiéndole
pagadas
con
al
Seguro
unas
posterioridad
al
reconocimiento de la pensión, y el ISS no se tomó el trabajo de
computarlas y adicionarlas a las 1542; que lo pretendido por el
ISS es un intento de fraude a la pensión del actor, con
argumentos que no fueron materia de debate en las instancias.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Aunque es cierto que el Tribunal, sin ser tema de debate en el
proceso toda vez que no se pidió en la demanda inicial, se ocupó
de cuestionar la forma en que el ISS liquidó el Ingreso Base de
Liquidación de la pensión del actor, porque consideró no se
ajustaba a jurisprudencias que dijo compartir, diferentes a la
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emitida por esta Sala, que, como máximo Tribunal de la
Jurisdicción Ordinaria, tiene la misión primordial de unificar la
jurisprudencia nacional, en su función de tribunal de casación,
también lo es que, al momento de decidir, el ad quem tuvo en
cuenta el mismo IBL de $4.375.706, que estimó el ISS para
liquidar la pensión de vejez al actor, mediante la Resolución 6855
del 14 de junio de 2001 (fls. 9 – 10), por lo que sus
consideraciones al respecto quedaron sin incidencia alguna en la
decisión.
Ha sido jurisprudencia de vieja data de esta Corporación que la
violación de la ley, por parte del fallo impugnado, se da en su
parte resolutiva, que es la que vincula y produce efectos en el
mundo jurídico, por lo que no es posible recurrir en casación por
las solas consideraciones que en él se hagan, así éstas no
correspondan a la realidad legal. Baste recordar aquí lo dicho por
el desaparecido Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia del
18 de diciembre de 1947, que aunque añeja la decisión, aún
guarda vigencia:
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“En casación, ha dicho repetidas veces la jurisprudencia, se
produce un debate entre la sentencia acusada y la ley que se
considera violada por ella; pero en realidad el ataque se hace
contra la parte dispositiva de la providencia objeto del recurso, y
es en esta parte en donde debe buscarse el quebrantamiento de
la norma legal, pues solamente allí puede producirse. De que en la
parte motiva de la providencia se encuentran conceptos que no se
ajustan a la realidad legal, no se sigue que declarándose que ellos
son equivocados, de allí resulte la casación de la sentencia” (G.
del T., t. II, núms. 5 a 16, p. 559).
En lo que sí asiste razón al censor es en la segunda parte del
ataque, en cuanto cuestiona la decisión del ad quem porque
interpretó erróneamente el inciso segundo del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, al considerar que era viable sumar “…los tiempos
laborados por el demandante en el sector público…”, dentro del Acuerdo
049 de 1990, porque ya ha tenido oportunidad de señalar la Sala,
entre otras, en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad.
27651), que, contrario a lo sostenido por el ad quem, si el afiliado
era beneficiario del régimen de transición consagrado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas
cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se
encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el
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Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse
íntegramente, sin que en el se establezca la posibilidad de sumar
cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS. Se dijo en
esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso:
“No se discute en el presente caso, que la demandante está
cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha
entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó
pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió
55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a
un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo (
folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el
reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas
que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la
Superintendencia Bancaria”.
“Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se
apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que
en la parte que interesa preceptúa:
“...La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en
55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres,
hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos
años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los
hombres”.
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
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pensión de vejez de las personas que al momento de entrar
en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad
si son hombres, o quince (15) o más años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la
pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas
en la presente Ley”.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las
personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos
de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice
de precios al consumidor, según certificación que expida el
DANE.” (Negrillas fuera de texto).
“Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por
encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia
dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no
era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de
servicios prestados en el sector público, cuando la pensión
reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad,
que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial,
como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en
concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la
pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con
prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones;
no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más
favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se
aplique debe serlo en su integridad”.
“Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa
en el régimen de transición, deben aplicársele las normas
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pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049
de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de
la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el
Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las
semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector
público”.
“Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del
juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es
beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el
establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada,
esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse
íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a
esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay
disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas,
fondos o entidades de seguridad social del sector público o
privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33,
en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de
vejez que se rijan íntegramente por ella”.
“Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la
llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la
Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular
las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las
efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente,
lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión
de vejez que le fue otorgada a la demandante”.
“Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir
las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en
mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando
la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”.
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“Sobre el tema que se debate, está Sala en sentencia del 4 de
noviembre de 2004, radicación 23611, precisó:
“(…)
“El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del
siguiente tenor:
<Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de
que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá
en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de
servicio como servidores públicos cualquiera sea el número
de semanas cotizadas o tiempo de servicio>
“Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que
establece el régimen de transición pensional, podría
pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las
pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para
la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde
con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace
referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra
que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal
prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o
60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000)
semanas en cualquier tiempo”.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando
que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”,
con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la
pensión de vejez en los términos en que quedó concebida
por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen
de transición, la edad para acceder a la pensión
correspondiente será la del régimen anterior al cual se
encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal
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razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para
acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la
establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014
se incrementaría en 2 años, según la redacción del original
artículo 36”.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene
a ser una reiteración de lo que con antelación se establece
en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para
efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal
artículo se tendría en cuenta el número de semanas
cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores
públicos remunerados o como trabajadores al servicio de
empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago
de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas
provisionales del sector privado”.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en
concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100,
que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del
artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se
precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán
en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como
servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las
pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que
indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no
correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo
sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene
vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus
cotizaciones y los servicios que ha prestado”.
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“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado
de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo,
resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí
consagrado, el número de semanas cotizadas será el
establecido en el régimen anterior al cual se encontrare
afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en
su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en
el régimen pensional que al beneficiario le resultaba
aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro
Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990,
que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener
derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de
cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000
semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser
efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido
Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la
suma de las semanas de cotización pertinentes las
sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social
del sector público o privado o el tiempo trabajado como
servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100
de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por
ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una
regulación normativa que permite la posibilidad de acumular
los aportes sufragados a entidades de previsión social
oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que
se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes,
que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello
corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada
por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por
normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente,
que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad
social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del
citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una
excepción no contemplada en esa disposición, que
fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de
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cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al
beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer
el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen,
pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido
por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.”
Por lo tanto, el cargo es fundado en este aspecto, por lo que se
casará la sentencia recurrida.
Antes de producir la decisión de instancia y en cumplimiento a su
misión unificadora de la jurisprudencia, debe la Corte reafirmar su
criterio respecto al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones
que se otorguen con base en el régimen de transición previsto en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a juicio de la Sala las
consideraciones realizadas por el Tribunal en este punto, resultan
equivocadas y aunque no tuvieron incidencia en la decisión si
deben ser aclaradas por vía de doctrina.
Ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que los regímenes de
transición, como el contemplado en el artículo 36, constituyen una
excepción a la regla general de la aplicación inmediata y
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retrospectiva de las leyes sociales (art. 16 C. S. T.), y pretenden
proteger a ciertas personas que, en determinadas condiciones, se
verían gravemente afectadas en sus derechos por la transición de
una legislación a otra, mediante la conservación de ciertos
privilegios o ventajas que establecía la normatividad anterior,
como ocurre en el caso de la Ley 100 de 1993, que previó en el
artículo 36 mencionado que las personas que, a su entrada en
vigencia, tuvieren 35 o más años de edad, si fueren mujeres, o
más de 40, si fueren hombres, o 15 o más años de servicio,
tendrían derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio
o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión,
previstos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliados.
Norma que dispuso, así mismo, que “Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Adicionalmente dispuso la norma en cuestión en su inciso tercero,
cuál debía ser el ingreso base con que habrían de ser liquidadas
esas pensiones del régimen de transición, como se desprende en
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cuanto señaló claramente que “El ingreso base para liquidar la pensión
de vejez de las personas referidas en el inciso anterior… será…”.
De lo anterior se desprenden claramente dos situaciones a saber:
que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, solo previó como aspectos que debían regularse por el
régimen anterior al cual se encontraba vinculado el afiliado, los
referentes a la edad, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas y el monto de la pensión, excluyendo
expresamente las demás condiciones y requisitos, que dispuso se
regirían por el actual; que dentro del concepto “monto de la
pensión”, no incluyó obviamente lo referente al IBL, porque este
aspecto fue regulado clara y expresamente por el inciso tercero
de dicha disposición.
Aclarado lo anterior, no puede estimarse válidamente, so pretexto
de hacer una aplicación integral del régimen anterior, que solo es
posible aducir por quienes causaron su derecho con anterioridad
a la Ley 100 de 1993 (art. 11) y no por quienes se encuentran en
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régimen de transición, que dentro del concepto monto de la
pensión hace parte el relativo al IBL, con desconocimiento claro
de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 y violación del
principio de integralidad, al hacer una aplicación fraccionada del
régimen de transición allí dispuesto. Posición asumida por el
Tribunal que resulta contradictoria.
Como refrendación de lo anterior, es pertinente reproducir aquí lo
dicho por la Sala en la sentencia del 5 de marzo de 2003, Rad.
19663, que es reiterada en la del 22 de septiembre de 2004 (rad.
22173):
“Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el
demandante era beneficiario del régimen de transición
contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión
debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el
último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de
la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al
“monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la
pensión”.
“(...) Establecida esa circunstancia, que además no es
controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso
base para computar la pensión no podía ser el salario promedio
del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en
el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional,
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actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de
precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es
evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece
que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que
le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se
les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del
último año de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el
derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado
durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso
concreto, estimó era de cuatro (4) años”.
“No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se
distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de
estos cargos, cabe destacar las dos siguientes:
“1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían
reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o
vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a
disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11
ibídem”
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten
más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o
quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la
edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número
de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los
establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos
de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo
devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada
en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos
para la pensión”.
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“No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla
del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último
año de servicios puesto que tal expresión hace relación
únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para
liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el
75%”.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es
equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo
transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993
y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha
prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron
tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste
que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida
para el ataque.”
Basten las consideraciones hechas en sede de casación, sobre la
imposibilidad de acumulación de tiempos en el sector público a las
semanas cotizadas al Seguro Social, para pensiones concedidas
en régimen de transición, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049
de 1990, para concluir, en sede de instancia, que la decisión de
primer grado debe ser confirmada.
Las costas de primer grado, tal como fueron definidas en la
instancia, sin costas en segundo, ni en el recurso extraordinario.
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En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la
sentencia dictada el 21 de julio de 2006, por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral
adelantado por RICARDO MEJÍA RAMÍREZ al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia, se confirma la
decisión absolutoria de primer grado.
Costas en las instancias, como se dijo en la parte motiva. Sin
costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL
EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
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FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria
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