Lección 3: Los modos no convencionales de creación de normas y

Lección 3: Los modos no convencionales de creación de
normas y obligaciones internacionales.
1.- Aproximación a las fuentes formales del Derecho Internacional.
-art. 38 ETPJI Y ART. 38 ETIJ
-costumbre
-tratados
-principios generales del derecho
-crítica al art. 38 ETIJ como enumeración de un sistema de fuentes
-anticuado: ETPJI 1920
-incompleto: resoluciones OI (y actos unilaterales Estados)
-revela una concepción excesivamente formalista: lo importante
es el consentimiento y el consensus de los Estados,
independientemente de la forma de manifestación del mismo
(incluso sin forma: mera aquiescencia)
2.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.
2.1 El proceso consuetudinario de creación jurídica en la SI
2.1.1 Aproximación al proceso
art. 38 1, b) : “Prueba de una práctica....”
-práctica generalmente aceptada (elemento material)
-probls. de prueba (determinación de existencia y contenido)
2.1.2 Un proceso de creación normativa consustancial a la SI
-mayor importancia que en ordenamientos internos. Ello está en
proporción inversa al grado de institucionalización alcanzado en
una sociedad determinada
2.2 La costumbre en el Derecho Internacional Clásico.
2.2.1 La costumbre: fuente por excelencia del DI clásico
-sólo la costumbre produce normas general, a diferencia de los
tratados
2.2.2 Un proceso asentado sobre el principio de efectividad
-elemento objetivo (material): práctica de los Estados
-elemento subjetivo (espiritual): opinio iuris vel necesitatis
-los precedentes deberían incorporar ambos elementos
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-“manifestaciones de la práctica”: instrumentos a través de los
cuales se manifiesta el comportamiento de los Estados, y hacen
posible “la prueba de la práctica”
-duración de la práctica
-generalidad de la práctica. (CIJ, asunto de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, 1969, “Casos...·” p. 183
-uniformidad de la práctica (CIJ, asunto del asilo, 1950, “Casos”,
184-185.
2.2.3. El fundamento de la obligatoriedad de la costumbre.
2.2.3.1 Su concepción como pacto tácito (subjetiva)
-positivismo voluntarista: Triepel, Anzilotti
-Reflejo en TPJI : asunto del Lotus
-consecuencia: sólo los Estados que hayan participado en la
formación, o hayan manifestado su adhesión a la norma, quedarán
vinculados por la misma (relativismo).
-Probl: la costumbre perdería su carácter general.
2.2.3.2 Concepción objetiva o sociológica
-Scelle. Opinio iuris: conciencia jurídica general (incremento de
su valor, revelador de un derecho preexistente, o que debería
existir con independencia del consentimiento individual de los
Estados).
2.3 La costumbre en el derecho internacional contemporáneo.
2.3.1 La relevancia de la costumbre en la SI contemporánea
-factores de cambio:
-la cooperación en ámbitos técnicos
-La labor de las OI
-El recelo de los nuevos Estados (descolonización)
-adaptación del proceso consuetudinario
2.3.2 La mayor relevancia de la opinio iuris
-aparición de cauces de expresión más directos
-multiplicación de los precedentes (foros multilaterales)
-aceleración del proceso (“breves” periodos de tiempo)
-pérdida del carácter “espontáneo” de la costumbre: estrategias
normativas preparadas por grupos de Estados
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-inversión del proceso consuetudinario tradicional: la opinio iuris
va por delante de la práctica.
-La reivindicación de la norma acaba originando la norma
2.3.3. El nuevo alcance de la opinio iuris
-ejemplo: CIJ, asunto Plataforma Continental del Mar del Norte
(1969) (“Casos”, pp 177-184)
-no es precisa la unanimidad, pero sí la generalidad de los Estados
“especialmente interesados”
-Consecuencias:
-Cierta “democratización” del proceso
-consecuencias: vinculan a todos los Estados,
independientemente de que hayan participado
- CIJ, asunto Nicaragua, "si un Estado actúa de forma
aparentemente irreconciliable con una regla reconocida, pero excusa su
conducta invocando excepciones o justificaciones contenidas en la propia
regla, se produce como resultado una confirmación y no un debilitamiento
de la regla, independientemente de que la actitud de ese Estado encuentre o
no justificación sobre esa base”.
2.3.4 Pervivencia del voluntarismo: el objetor persistente y la
costumbre particular o regional.
2.3.4.1. La doctrina del “objetor persistente”
-cierta aceptación judicial: CIJ, Pesquerías Anglo-Noruegas
(1951)
-implica un derecho de exclusión unilateral de la obligación que
afecta a los demás miembros del colectivo. Condiciones:
-expresa
-originaria
-persistente
-¿Quién es ahora el objetor persistente más habitual?
2.3.4.2 La costumbre “particular” y la costumbre regional
-costumbre particular: CIJ, Derecho de paso por territorio indio
Entre dos Estados. Construcción deficiente. Reconducible a la
aquiescencia o al acuerdo tácito
-costumbre regional: más razonable. Europa, América Latina
-En ambos casos: consecuencia procesal: inversión de la carga de
la prueba
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2.3.5 La prueba de la costumbre:
-La debe probar quien la alega ante el tribunal
-general: precedentes procedentes de Estados de diversos
grupos, especialmente interesados
regional: precedentes procedentes de la otra parte.
CIJ, asunto del Asilo. ”Casos”, p. 184.
2.3.6 Aquiescencia y estoppel
-El silencio, en determinadas condiciones, supone
asentimiento
-protesta u objeción: rompe el silencio
- CIJ. Asunto del Golfo del Maine (Casos,p. 188-191)
- CIJ: Asunto Burkina Fasso/Mali “Casos, pp. 187-188
- Consecuencias en dcho de los tratados: art 45 CV 69
Allegans contrario non audiendus est.
2.4 Los tratados internacionales y el proceso consuetudinario. (Las
relaciones tratado/costumbre).
2.4.1 Los efectos declarativo, cristalizador y generador
- declarativo: expresión de reglas preexistentes
- cristalizador: consolidación de costumbre “in fieri”
- generador: origen de una práctica general
2.4.2 Elementos a valorar:
-grado de participación en el tratado
-disposición adoptada por consenso o amplia mayoría
-intención de las partes
- disposición de carácter normativo
2.4.3 Autonomía de las normas consuetudinarias respecto a
las convencionales
- Existencia autónoma de la costumbre
- Tanto respecto a Estados no partes (art. 39 CV 69)
- Como respecto a Estados parte, si el contenido no es
idéntico
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3. La codificación de las normas internacionales.
3.1 Ventajas e inconvenientes
- Diferenciar recopilación de codificación
- Ventajas: mayor seguridad jurídica, menor dificultad de
prueba
- Inconvenientes: parálisis en la evolución de la norma
3.2 Codificación interna y codificación internacional
- Interna. XIX: estabilidad burguesía: Civil, mercantil,
penal
- Internacional. Inestabilidad s. XX
- Años 60: estabilidad: codificación
3.3Antecedentes históricos
- La Haya 1899 y 1907
- Sociedad de Naciones
3.4 Era Naciones Unidas.
- 1947: res 174 (II): CDI
- Codificación y desarrollo progresivo
3.4.1 Comisión de Derecho Internacional (CDI)
- Expertos independientes
- Fiscalización de los Estados:
- Deciden la materia
- Observaciones
- Deciden si se convoca Conferencia de
Plenipotenciarios
- Votan por 2/3 la adopción del texto
- Puede usarse el procedimiento alternativo VI
Comisión de la AG (también aquí se puede modificar
y se adopta el texto por mayoría)
- Crítica a la actual CDI:Politización y lentitud
3.4.2 Otros órganos de codificación: CNUDM (1974-1982)
3.4.3 El resultado de la codificación es un tratado. Por tanto
- no sustituye a la costumbre
- tardará en entrar en vigor
- no obligará más que a los Estados parte
- El resto seguirán obligados por la costumbre
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4. Los actos jurídicos de las organizaciones internacionales
4.1 Valor jurídico intrínseco
- Dependerá del tratado constitutivo (Atribuye
explícitamente competencias, sobre distintas materias)
- En el que los EE.MM. atribuyen competencias a la
Organización
- Probl. competencias implícitas (Dictamen CIJ 11-abril
1949. “Casos..”pp. 536-540. Práctica jueves 7-XI-02)
- Ambito:
- Interno. Obligatorios
- Externo. Depende. Amplia gama
4.2 Su contribución al proceso consuetudinario: las resoluciones de
la Asamblea General de la ONU de ámbito externo.
- valor formal recomendatorio (obligación de tenerlas
en cuenta de buena fe) Lauterpacht. “Casos”, p. 191
- valor material: expresan voluntad estatal. El voto
podría equivaler a la opinio iuris.
- Es el órgano más representativo de la S.I.. Expresión de
una opinio iuris colectiva (CIJ: actividades militares, p.
197).
- Doctrina:
- J. Aréchaga: declarativo, cristalizador, generador
- Castañeda “Casos”, p. 192
4.3 Elementos para valorar la contribución de las res. AG al
desarrollo del derecho consuetudinario.
- condiciones de adopción (consenso/mayoría)
- carácter normativo
- denominación y Asesoría Jurídica ONU, p. 193
5. Los principios generales del Derecho Internacional
5.1 carácter supletorio
5.2 origen:
- interno: principios de lógica jurídica
- internacional: base de la costumbre
5.3 Su aplicación por la jurisprudencia
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6. Las declaraciones o actos unilaterales de los Estados.
6.1 Fundamento: de la reciprocidad a la buena fe
- CIJ. Asunto de las pruebas nucleares en el Pacífico
(1974) “Casos”, pp. 185-187
-obligaciones erga omnes (dirigidas a la comunidad
internacional en su conjunto)
6.2 Clases de actos unilaterales
6.3 Requisitos de las declaraciones unilaterales
- imputable al Estado ¿quién la hace? (capacidad del
sujeto)
- intención de obligarse
- Es indiferente la forma
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