Presentación de la Defensoría de Casación

ME NOTIFICO. SOLICITO PLENARIO.
Excelentísimo Tribunal:
MARIO LUIS CORIOLANO, Defensor Oficial de
Casación, en causa N º 13569 caratulada “Fiscal y Fiscal Adjunto ante el
Tribunal de Casación solicita convocatoria a Acuerdo Plenario”, a V.E. me
presento y digo:
I.- OBJETO:
Vengo a contestar la vista oportunamente conferida a
partir de la convocatoria a acuerdo plenario peticionada por los
representantes del Ministerio Público Fiscal.
II.- ANTECEDENTES:
En palabras de los señores Fiscales, la cuestión que se
pretende someter al pleno versa sobre la exclusión del procesado de la sala
de audiencias al momento de producirse la declaración del menor víctima del
delito investigado, y la afectación que tal medida produciría respecto del art.
18 de la Carta Magna.
Respecto de dicho tema, en el seno del Tribunal de
Casación, aparecen claramente definidas dos posiciones.
Invocan, por un lado, la opinión mayoritaria de la Sala III
en la causa nº 5871 “Grzelak José Antonio s/ recurso de casación”, que
consideró que tal medida resultaba violatoria de las reglas del debido
proceso, por lo que debe sustanciarse un nuevo juicio por reputarse violado
el derecho del imputado a estar presente ininterrumpidamente en la
audiencia y controlar la prueba; y en sentido contrario, que las Salas I y II
tienen dicho en reiterados pronunciamientos que tal decisión no violentaría el
derecho de defensa en juicio del imputado previsto en el art. 18 de la C.N. en
tanto y en cuanto: 1) la decisión fuera razonablemente fundada y 2) se
garantice formal y materialmente el contralor de la prueba, afirmando que
basta para ello la permanencia de la defensa técnica en el recinto. Además,
se exige la efectiva demostración de un perjuicio concreto por la decisión de
excluir al imputado de la sala (Sala I: causa nº 3352 “Quiroz, Walter Javier s/
recurso de casación”; causa nº 2685 “Romero” y causa nº 3475 “Vallejos,
Carlos A. s/ recurso de casación”; Sala II: causa nº 7284 “Giménez, Pascual
s/ recurso de casación”).
Por su parte, el Ministerio Público ante el Tribunal
sostiene su alineamiento con la postura de las Salas I y II, entendiendo que la
adopción de tal medida para que resulte violatoria del derecho de defensa en
juicio, la parte agraviada deberá demostrar el perjuicio concreto sufrido. En
otro orden de ideas también arguyó que el control de la prueba queda
garantizado con la permanencia ininterrumpida en la sala de audiencia de la
defensa técnica y finalmente que la prioridad en la consideración de los
intereses del niño, condiciona toda decisión de los tribunales judiciales en
donde se hallen en conflicto estos intereses.
III.- SOLUCION Y/O INTERPRETACION PROPICIADA
POR LA DEFENSA ANTE LA INSTANCIA CASATORIA:
A.- En primer lugar, entiendo que la convocatoria a
acuerdo plenario, debe ser desechada por falta de identidad entre los casos
que se alegan fallados contradictoriamente. De ello se sigue la imposibilidad
de afirmar tal contradicción y, por ende, la inadmisibilidad del trámite plenario.
El Ministerio Público Fiscal ante VV.EE. desatiende los
presupuestos de hecho de los casos que reputa contradichos por la Sala III
en el caso "Grzelak".
Me explico.
En la causa n° 2685 "Romero, Hugo", la Sala I juzgó un
caso en que el agravio versaba sobre: 1) la falta de fundamentación de la
decisión de excluir al imputado de la sala, y 2) "al tiempo de recibir la
declaración del denunciante", cónyuge del imputado. Lo decidido versó, por
lo tanto, no sobre la afectación del derecho de defensa en juicio por la
exclusión del imputado del recinto, sino sobre la alegada infracción a ese
derecho por el carácter infundado de la decisión -que por mayoría se juzgó
razonable-; y no estaba en juego el interés superior del niño que el Ministerio
Público Fiscal invoca aquí a favor de su pretensión. Por lo demás, en el voto
del doctor Sal Llargués en esa oportunidad se lee que la defensa no había
demostrado el perjuicio por tal exclusión "…máxime cuando la defensa, tal
como resulta del acta de fs.4, solicitó que se condujera al imputado fuera del
recinto cuando declarara el hijo de ambos cónyuges…", de todo ello resulta
una serie de diferencias tanto en los presupuestos fácticos como en el modo
de plantear los agravios que impide señalar contradicción entre ese
pronunciamiento y el de la Sala III en el caso "Grzelak".
Lo mismo ocurre con el caso "Vallejos".
Allí, la misma Sala I rechazó el recurso interpuesto por la
defensa -esta vez sí- agraviándose de la exclusión del imputado al momento
de declarar el menor víctima. Pero el rechazo no se fundó en que tal
exclusión no afectara o pudiera afectar el derecho de defensa en juicio, sino
en la falta de demostración de perjuicio concreto y en el caso concreto por tal
exclusión; requisito cuya ausencia fue afirmada genéricamente en el voto que
liderara el acuerdo que hallara fundamento último, en rigor de verdad, en que
aún de anularse la declaración del menor durante el juicio la sentencia de
mérito se sostenía suficiente y razonablemente en el resto del plexo
probatorio.
Idéntica es la situación respecto del caso "Quiroz" de la
Sala I, pues allí también se juzgó la razonabilidad de la medida, que se
afirmó, con cita expresa del precedente "Romero".
Otro tanto ocurre con el precedente de la Sala II que han
invocado los presentantes. Allí, el voto que lidera el acuerdo destacó que el a
quo "tuvo en especial consideración '…los superiores intereses del niño…'
(ver fs. 104) buscando a su vez garantizar '…que los menores testigos se
puedan expresar libremente…', fundando finalmente su decisión en los arts.
3, 12 y cctes. de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el art. 345
del ritual, nada de lo cual parece una restricción irrazonable sobre todo si se
tiene a la vista la expresa autorización para que el Sr. Defensor pueda entrar
y salir de la audiencia todas las veces que lo considerase necesario para
imponer a su defendido de lo acontecido en la audiencia…" (el subrayado me
pertenece).
A diferencia de todos esos precedentes, en el caso
juzgado por la Sala III el Tribunal a quo se había limitado a excluir al
imputado de la sala de audiencias sin ninguna medida complementaria que
velara por el derecho de defensa en juicio del imputado. Esto surge
claramente de las alternativas que expone el voto del Juez Borinsky que da
cuenta de diversos mecanismos (reconocidos en la jurisprudencia comparada
que cita) utilizados para resguardar el interés de la víctima sin sacrificar la
posibilidad de controlar la producción de la prueba por el propio imputado;
que al haber sido omitidos por el a quo determinaron su declaración de
nulidad.
En consecuencia, si bien las situaciones analizadas son
parecidas o similares, no son idénticas; por lo que no es posible sostener la
existencia de fallos contradictorios, por lo que la convocatoria solicitada debe
desestimarse in limine.
B.- Subsidiariamente, manifiesto que no comparto la
solución propuesta por la Fiscalía.
Los representantes del órgano persecutor proponen al
Tribunal que afirme una regla de alcance general que disponga que la
exclusión del imputado del recinto donde el juicio oral se lleva a cabo (cuando
de oír a un menor se trata) no afecta el derecho constitucional de defensa en
juicio consagrado por los arts. 18, 75 inc. 22 y concordantes de la C.N. y, en
particular, los que de ese genérico derecho se derivan de defenderse por sí
(lo que es irrenunciable en cuanto defensa material -cuyo único titular es el
propio imputado-), controlar personalmente la prueba que fundará la
sentencia, e interrogar a los testigos de cargo (arts. 8.2. apartados d y f de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 14.3.e- del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Sostienen que sobre ellos debe prevalecer "la
consideración de los intereses del niño normada por la Convención sobre los
Derechos del Niño [que] orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
de cualquier instancia llamado al juzgamiento de los casos donde, como en el
presente, se suscite el conflicto…".
Creo que la afirmación de una regla general aplicable a
todos los casos sostenida en la prevalencia propuesta desconoce, en primer
lugar, elementales reglas de hermenéutica constitucional: pues cuando dos
normas constitucionales en apariencia colisionan, la solución no ha de ser
nunca -en tanto ambas son ley suprema, arts. 31 y 28 CN- la de priorizar
una por sobre la otra, sino que siempre debe procurarse una interpretación
que salve la vigencia y efectividad de ambas.
En segundo lugar, desconoce el principio de buena fe
que rige el derecho internacional de los derechos humanos y la interpretación
de los tratados que rigen la materia, del que son derivación las expresas
previsiones de los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre derecho de
los tratados, año 1969).
Es que la propuesta del Ministerio Público Fiscal lleva a
la directa derogación del derecho de defensa en juicio en tales casos,
priorizando de modo absoluto el interés del niño -también de rango
constitucional- cuando lo razonable y que ha de esperarse de los tribunales
de la Provincia es que administren justicia respetando ambos derechos
evitando el conflicto, con la adopción de las medidas a las que
ejemplificativamente refiere el voto del doctor Borinsky o la aludida en el voto
del doctor Celesia en los casos de cita.
Adviértase que la experiencia enseña que los casos en
que podría resultar relevante la doctrina que se pretende obtener del pleno
son aquellos en que -por regla- la declaración del menor víctima es prueba
de cargo de importancia fundamental (en general, la de toda víctima lo es),
frecuentemente indispensables para fundar razonablemente sentencias
condenatorias, y que, por ende, la imposibilidad de control personal por el
imputado -fuera o dentro de la sala de audiencias- consagraría una práctica
que se asemejaría de modo harto peligroso al juicio en ausencia, vedado por
el art. 18 y concordantes de nuestra Carta Magna.
El derecho de defensa exige la obligatoriedad de la
presencia del imputado durante todo el juicio. Es por ello que la Constitución
prohibe que se realicen juicios penales en ausencia. Si el imputado tiene
derecho a estar presente ello significa que tiene derecho a hacerlo de un
modo libre. No se puede entender por “presencia del imputado” el hecho de
tenerlo en una sala contigua, o sometido a medidas de seguridad tales que le
impidan ejercer su derecho de defensa, u observar la prueba o atender a lo
que dicen los testigos, o participar en los debates. Por lo tanto, presencia en
el sentido constitucional de la palabra, implica la posibilidad concreta y real
para el imputado de participar del desarrollo del juicio y de los debates
(“Introducción al derecho procesal penal”, Alberto Binder, pág. 160). Y en
modo alguno ello puede sostenerse que "la permanencia de la defensa
técnica en el recinto garantiza formal y materialmente el contralor de la
prueba", pues el único titular del derecho de defensa material es el propio
imputado y no el defensor que, como es sabido, puede hasta ignorar buena
parte de la verdad histórica o detalles de ella que se pudieran tornar
relevantes durante el juicio: mal podría el defensor ejercer la defensa material
por sí, con prescindencia de lo que el imputado pueda saber.
En mi opinión, el conflicto normativo es sólo aparente en
la medida en que existen los medios materiales para evitarlo satisfaciendo
todos los intereses en juego y sin menoscabo de derecho alguno del
imputado por un lado, y de la víctima o el testigo, por otro; debiendo ponerse
ya a cargo de quien ofrezca el testigo -víctima o no, y sea menor o mayor-
que pudiera verse restringido en su libertad o afectado en su honra o su
pudor por la presencia del imputado, la instrumentación de aquellos medios
que eviten la situación conflictiva o bien pongan sobre aviso al órgano
jurisdiccional para que los adopte.
Lo irrazonable, en todo caso, es que esa situación recién
se advierta en pleno transcurso del debate y al momento de llamar a declarar
al testigo: no puede la impericia del proponente de la prueba -a quien ha de
interesar más que a nadie que se pronuncie libremente- fundar
razonablemente la lisa y llana supresión del derecho del imputado a controlar
la declaración de testimonios de importancia fundamental para su suerte
inmediata.
Claramente se advierte que tales alternativas ni siquiera
fueron contempladas por el a quo -que se limitó a excluir al imputado de la
sala de audiencias- en el caso fallado por la Sala III, y por ello anuló; con la
misma claridad surge que medidas razonables -aún puedan pensarse
alternativas mejores- fueron adoptadas por el tribunal recurrido en el decidido
por la Sala II, por lo que confirmó; y lo mismo parece escindirse de los
diversos supuestos juzgados por la Sala I en cuanto ha referido en todos los
casos a la "fundamentación razonable" de las decisiones en crisis.
Finalmente, respecto de la pretensión del órgano
persecutor consistente en que VV.EE. siente, como doctrina plenaria que la
declaración de nulidad exige la demostración de un perjuicio concreto, estimo
no corresponde al Tribunal pronunciarse en tal sentido por doctrina plenaria
pues, de un lado, nadie ignora tal regla general respecto del régimen de las
nulidades y en concreto no lo ha hecho la Sala III en el precedente "Grzelak",
y, de otra parte, es cuestión a aplicar en cada caso concreto en que se traiga
un planteo de nulidad ante VV.EE. con consideración de las constancias de
la causa -y aún cuando el agravio se funde en razones distintas a la
exclusión del imputado de la sala de audiencias-.
Directamente me opongo a esa pretensión si, en
cambio, se aspira a cargar al imputado una prueba diabólica de demostrar
una hipótesis sobre qué es lo que hubiera podido en ese momento de la
declaración del testigo preguntar, contestar u oponer, cuando precisamente
no estuvo allí, la declaración no es vertida en ninguna pieza procesal y en
ningún lado obra íntegro su contenido.
Valga una demostración por el absurdo: decidir
semejante cosa equivaldría a no anular un juicio practicado en ausencia que
concluyera en condena si el imputado no demostrase que hubiera resultado
de ese proceso si él hubiera podido controlarlo, y concretamente, obligarlo a
demostrar que hubiera sido absuelto. Sólo una cuestión de grados distingue
ambos supuestos: en todo caso, media la imposición de la prueba diabólica
al imputado de demostrar de que modo la ausencia de su control (que no
tuvo y que constituye requisito esencial de un juicio contradictorio como
mecanismo de producción de verdad) hubo de convertir en falsa la
conclusión condenatoria y en perjudicial el abierto desconocimiento del
proceso del art. 18 de la Constitución Nacional.
IV.- PETITORIO:
Cumpliendo con la vista conferida, solicito conforme lo
hasta aquí expuesto:
a.- se desestime la presente convocatoria y
b.- de no ser así, se interpreten los derechos
controvertidos conforme lo manifestado anteriormente rechazándose las
pretensiones del Ministerio Fiscal.
Proveer de conformidad que,
SERA JUSTICIA.