Contenidos y censura. R. Jijena

Compilación de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informática.
Trabajo presentado en VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. “Al inicio de un nuevo
Milenio”. Organizado por la FIADI y la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Del 24 al 29 de
Abril del año 2.000. Derechos reservados a favor del autor, se prohíbe cualquier reproducción total o
parcial que no sea autorizada por el titular de los derechos.
CONTENIDOS Y CENSURA EN INTERNET.
CRÍTICAS AL PROYECTO DE LEY DE
CHILE, DE AGOSTO DE 1999
RENATO JAVIER JIJENA LEIVA (*)
SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN.
II. INTERNET, DERECHO Y FACTIBILIDAD DE REGULACIÓN LEGAL.
III. EL PROBLEMA DE LOS CONTENIDOS ILÍCITOS EN LA RED: ¿CENSURA O
LIBERTAD DE EXPRESIÓN?.
IV. ANÁLISIS DEL BOLETÍN N°2395-19.
I.
INTRODUCCIÓN.
El 31 de Agosto de 1999 un grupo de Diputados ha sometido a trámite parlamentario
una moción legislativa de tan sólo
cinco artículos -en adelante la MOCIÓN- sobre "Regulación de Internet", contenida en
el Boletín N°2395-19. Se trata de
un hecho que esperamos nunca ocurriera en Chile, menos en la forma errada en que se
pretenden incorporar al ordenamiento
jurídico normas que, como demostraremos, en la práctica serán inoperantes frente a la
realidad internacional de Internet y que
importan un fuerte grado de censura y un atentado a la libertad de expresión.
En el acápite II se consignan diversos conceptos sobre el tema de las sociedades de la
información y las redes telemáticas,
sean estas cerradas o abiertas como Internet.
En el acápite III se enuncian los ámbitos más importantes de la relación entre el
derecho e Internet, se señalan de manera
general los obstáculos o las circunstancias que explican que es de la esencia de la red su
"aterritorialidad" y la inconveniencia o
improcedencia de su regulación legal a nivel de un solo Estado, se critican anteriores y
errados intentos censuradores de otros
Diputados y se reivindican como mecanismos de solución frente al problema de los
contenidos ilícitos de Internet los tratados,
la autorregulación y los mecanismos técnicos.
En el acápite IV se centra el análisis precisamente en el problema de los contenidos
ilícitos de la red, en esencia un asunto
de optar entre la libertad de expresión y las iniciativas de censura, y se hace referencia a
iniciativas del Derecho Comparado,
en especial aquellas como la "Decency Act" propuesta para EE.UU. que en 1997 fue
declarada inconstitucional.
Recogiendo las propuestas y elementos anteriores, en el capítulo V del informe se
analiza el Boletín N°2395-19 y en el
acápite VI se formulan algunas consideraciones finales.
II. INTERNET, DERECHO Y FACTIBILIDAD DE REGULACIÓN
LEGAL.
1. Limitantes u obstáculos jurídicos.
Antes de analizar desde la perspectiva de la ciencia jurídica temas como el de la
eventual regulación legal de los contenidos
ilícitos de Internet, hay que entender que para abordar la problemática de la red,
imaginaria -y geográficamente- debemos
situarnos en el lugar físico o en el país donde esté instalado un servidor computacional
que provea dichos contenidos (cosa que
tecnológicamente puede no ser tan fácil de determinar). No hay que atender al Estado o
país en que estén ubicados los
usuarios-navegantes de la red, porque éstos, telemáticamente y a través del ciberespacio
lo que hacen es llegar hasta o acceder
a ese determinado servidor y a las páginas con diversos contenidos (los menos son los
ilícitos) que en él se mantienen, porque
ellos lo desean así y porque libremente han optado por acceder a dichos sitios, acción
virtual que tecnológicamente se
materializa porque varios ISP o proveedores de conectividad lo posibilitan
mundialmente.
Una idea es esencial, y ella no ha sido entendida por parlamentarios y abogados
chilenos. Internet –una red telemática
pública y abierta- descansa en su “no regulación” o "desregulación local", lo que
implica que no se puede censurar desde un
Estado determinado una realidad virtual que -normativamente y en teoría- sólo podría
llegar a regularse mediante un tratado
internacional, siempre y cuando existan criterios uniformes respecto a la forma de
hacerlo, v.gr., respecto a la improcedencia
de difundir contenidos pornográficos. Pero ocurre -es la realidad- que en países más
liberales como Holanda la pornografía no
es considerada ilegal, al menos no al nivel de países más conservadores como Chile.
Internet no respeta límites geográficos y no reconoce fronteras o jurisdicciones
estatales61. Los canales de la red traspasan
todas las fronteras geográficas y son “aterritoriales”. Leyes como las chilenas -v.gr. de
delitos contra la moral, de abusos de
publicidad, de derechos del consumidor, de propiedad intelectual e industrial, etc.- sólo
pueden pretender tener vigencia dentro
del territorio de nuestro país y los tribunales no pueden aplicarlas en el extranjero
porque carecen de Jurisdicción para hacerlo.
En consecuencia, siempre existirá incertidumbre respecto de la ley aplicable a actos que
carecen de localización física precisa.
2. Propuestas de solución.
Desde ya y antes de entrar en el análisis del tema de los contenidos ilícitos desde la
perspectiva de garantías fundamentales
como la libertad de expresión, dejamos senatdo que somos partidarios de evitar que
Internet se transforme en un “gueto
anárquico” donde no se apliquen las normas que rigen la convivencia en sociedad, y
especialmente creemos importante instar
por resguardar derechos como el copyright en el ciberespacio. Pero la restricción de
derechos y el control público de actos
ilícitos en el mundo virtual es difícil y no puede derivar en excesos desproporcionados e
injustificados o en prácticas de
censura.
Creemos que una solución jurídica descansa -teóricamente- en los tratados
internacionales62 o leyes supranacionales y en
los resguardos técnicos ya existentes como los software "filtros". También deben
considerarse como una opción jurídica viable
las modalidades de autoregulación. Por su propio peso e importancia el desarrollo y los
conflictos jurídicos en Internet pueden
traducirse en el surgimiento de normativas que, impulsadas por algún país u organismo
internacional, tengan acogida y sean
aceptadas mundialmente por los usuarios de la red. Así ha ocurrido con la
reglamentación desarrollada por la IANA63 y la
ICANN64 en relación a la asignación de direcciones virtuales o de los nombres de
dominio.
III. EL PROBLEMA DE LOS CONTENIDOS ILÍCITOS EN LA RED:
¿CENSURA O LIBERTAD DE EXPRESIÓN?.
1. El problema o la hipótesis de trabajo.
A través de Internet, a fin de cuentas una herramienta tecnológica o telemática,
pueden transmitirse datos, documentos,
imágenes y sonidos de diversa naturaleza o contenido, sean lícitos o ilícitos, morales o
inmorales, permitidos o prohibidos,
benignos o nocivos.65 Esta es una característica de la esencia de la red que, salvo
excepciones muy reguladas y justificadas
como la comisión de delitos, no puede -y nunca debería- modificarse legalmente. Dicho
de otra forma, lo que debe buscarse
es un adecuado equilibrio entre esta garantía de la necesaria libre circulación de la
información -en definitiva un derecho tan
fundamental como la libertad de expresión- y la protección del interés público, sin que
existan a priori prácticas de censura
arbitraria y abusiva66-67. Pero trazar una línea divisoria puede no ser tan fácil atendida
la naturaleza y las características de
Internet.
En definitiva, la cuestión se traduce en determinar si la difusión virtual de contenidos
ilícitos es una conducta que puede dar
lugar a que existan limitantes de alguna naturaleza (no necesariamente jurídicas) a la
libertad de expresión, más no prácticas de
censura arbitrarias o abusivas que atenten contra la esencia de Internet.
2. Limitantes de jurisdicción.
Frente al tema de la difusión o distribución de información de contenidos ilícitos,
cada uno de los Estados en que estén
instalados los servidores respectivos puede aplicar su legislación interna de delitos
contra la moral, el orden público, la
seguridad económica, la propiedad intelectual, la violación de secretos, etc. Pero ese
Estado no puede pretender aplicar sus
normas jurídicas más allá de los límites territoriales de su jurisdicción; existen
excepciones, por ejemplo en materia de
genocidio y delitos contra los derechos humanos, ...pero estas situaciones han sido
calificadas previamente por la vía de
acuerdos o tratados internacionales.
3. La “Communications Decency Act” -CDA- de EE.UU.
En cuanto a los contenidos de Internet ...válido es nunca olvidar lo que ocurrió con la
llamada “Communications Decency Act”
o Acta de Decencia de las Comunicaciones de EE.UU., promovida en 1995 por el
senador Exon en el marco de la nueva ley
de telecomunicaciones de ese país y ratificada como ley federal el 8 de Febrero de 1996.
En Junio de 1997 el Acta fue declarada atentatoria contra la libertad de expresión
consagrada en la Primera Enmienda -y por
ende inconstitucional- por la Corte Suprema de ese país, esencialmente porque se
formuló de manera muy amplia o general al
prohibir el acceso a sitios con “material (artículos y órganos sexuales o excretorios)
considerado patentemente ofensivo e
indecente” -un concepto demasiado ambiguo y vago68- a una persona menor de 18
años; más precisamente, se sancionaba
con penas de hasta US$250.000 y dos años de cárcel a todo aquel que difundiera o
colocara a disposición de menores de 18
años ilustraciones o textos patentemente ofensivos o indecentes en un foro on line de
acceso público (léase redes abiertas).
Específicamente las objeciones apuntaban a dos artículos de la Sección 502 de la CDA,
los números 223(a)69 y 223(d)70.
Al igual que en Singapur, Vietnam o China71, donde las restricciones se han
transformado en política de Estado, o en
Alemania -donde se han aplicado medidas parciales de censura que afectan a los ISP’s-,
la ley intentó coartar la libertad de
expresión y sancionar también a los proveedores de acceso a la red, olvidando que los
ISP no pueden determinar si un usario
es o no menor de edad al momento de posibilitar el acceso a sitios con contenidos para
adultos y que un gran porcentaje del
material con contenido sexual explícito se origina o se emite fuera de los EE.UU.72
El 26 de Junio de 1997 por 7 votos contra 2 la Corte Suprema ratificó el dictamen
federal de los jueces de Filadelfía y
anuló las disposiciones de la ley, aplicando por primera vez a una red telemática
mundial las disposiciones de la Primera
Enmienda de la Constitución estadounidense, al igual que a la prensa y sin “reservas”,
...y declarando inconstitucional dicha ley.
El alto tribunal consideró que algunos de sus artículos claves efectivamente vulneraban
el derecho a la libre expresión, e
imponían severas restricciones a la difusión mediante Internet de materiales
sexualmente explícitos a personas menores de 18
años, lo que equivalía a una censura ilegal por parte del gobierno del Presidente Bill
Clinton. Al decir del Magistrado redactor
del fallo de 40 fojas, Jhon Paul Stevens, “...a pesar de la legitimidad y la importancia de
la meta legislativa de proteger a la
niñez de los materiales peligrosos, coincidimos en que el estatuto limita la libertad de
expresión y en que el Gobierno no tiene la
potestad para discriminar a los adultos con materiales que no sean aptos para niños”.
4. La solución tecnológica: los programas filtro, “cerrojo” o de selección de
contenidos, que
bloquean el acceso a determinados sitios WE.
Creemos que el mecanismo más adecuado para evitar la existencia de contenidos
ilícitos es la existencia de medios técnicos
que, en la práctica, limiten o impidan el acceso sólo a dichos contenidos mas no a
otros73. Si los usuarios pueden contar con
programas que les permitan filtrar los contenidos, se hace plenamente factible permitir
la libre circulación de la información
reclamada por la libertad de expresión y el respeto a las preferencias personales, por
ejemplo de los padres que quieran
controlar el material a que acceden sus hijos. Por último, siempre serán mejores los
filtros selectivos que las censuras
generalizadas.
Existen tres tipos esenciales de programas filtro: los de lista negra, que bloquean el
acceso a determinados emplazamientos;
los de lista blanca, que permiten el acceso a determinados sitios WEB autorizados
expresamente y bloquean los restantes; y los
de etiqueta neutra, que asignan una etiqueta o valoración a los sitios y permiten que el
usuario final decida su uso, clasifique o
seleccione los contenidos y bloquee los que desee (son los filtros PICS -Plataform for
Internet Content Selection- o
Plataformas para la Selección de Contenidos en Internet). Entre los usuarios de la red a
estos software se les llama “Net
Nanny” o “niñeras para la red” y son de fácil adquisición en el mercado74 -75.
Se trata de un nivel de censura o más bien de autocensura totalmente aceptable que,
pragmáticamente, permite respetar la
diferencia de criterios, valores o costumbres morales entre comunidades, países y
culturas diversas. Ya no hay eventual
censura en la fuente o alguna restricción o prohibición legal, administrativa o judicial
previa para publicar virtualmente
determinados contenidos, sino que el control o filtrado se produce a nivel de usuario
final en el computador donde se recibe la
información.
IV.
ANÁLISIS DEL BOLETÍN N°2395-19, SOBRE "REGULACIÓN DE
INTERNET".
A. Análisis de la presentación de la MOCIÓN.
1. Son acertadas y están bien expuestas en los fundamentos de la MOCIÓN todas las
cuestiones relacionadas con el derecho
de dar y recibir información, con las limitantes naturales al mismo -porque no es
absoluto- y con el señalamiento de
responsabilidades que deben hacerse efectiva eventualmente contra los "Medios de
Comunicación Social". El tema es que
nada tienen que ver estas consideraciones con Internet.
2. Se alude a "un sistema de medios de comunicación de masa" necesario para la
existencia de una sociedad democrática, pero
no se entendió que no todos los "Medios de Comunicación de Masas" son de aquellos
"Medios de Comunicación Social" a
que aluden la Constitución y las leyes. Internet se ha transformado en "el Medio de
Comunicación de Masas por
antonomasia", pero no es un "Medio de Comunicación Social" de aquellos en que
existan editores o directores a los cuales
responsabilizar de los contenidos informacionales o multimediales (datos, imágenes,
videos) que navegan por la red.
B. Análisis del articulado propuesto.
1. El tenor de los tan sólo cinco artículos propuestos es el siguiente:
Artículo Primero: El que difunda o propale a través de los sistemas, redes y
procedimientos de Internet, o de otros servicios de
igual naturaleza, informaciones, contenidos o noticias contrarias a la moral, el orden
público, o las buenas costumbres será
sancionado con una multa de 15 Unidades Tributarias Mensuales.
Igual sanción se aplicará a quienes usen dolosamente tales servicios y redes con el
propósito de incitar al odio y la
discriminación contra grupo de personas en razón de su raza, nacionalidad, sexo o
religión; y a los que utilicen esos servicios o
redes para difundir pornografía o efectuar una apología de la violencia.
Artículo Segundo: Será competente para conocer y fallar las causas a que diere lugar la
aplicación de la norma anterior, el Juez
de Policía Local correspondiente, el que aplicará el procedimiento a que se someten las
causas bajo su juridicción.
Artículo Tercero: La autoridad respectiva tratará que en los programas de estudio de la
enseñanza básica y media se contengan
cursos destinados a enseñar la forma de utilizar las redes y servicios de internet o de
otros servicios de igual naturaleza, con la
finalidad de difundir la cultura.
Artículo Cuarto: El que para difundir sus servicios o programas a través de las redes de
internet, utilicen procedimientos que
engañen sobre el contenido verdadero de los programas o "Servicio", será sancionado
con la pena establecida en el artículo
primero.
Artículo Quinto: La correspondiente autoridad que tenga que ver con la materia, dará a
conocer a la comunidad dentro del
plazo de seis meses las técnicas idóneas que los usuarios de los servicios de internet
pueden usar voluntariamente para filtrar o
controlar el contenido de los programas difundidos a través de las redes señaladas.
2. La crítica esencial que cabe hacer a todos los artículos es que por tratarse de normas
legales que sólo podrán tener vigencia
al interior de Chile en la práctica constituyen meras declaraciones de principios,
fácilmente vulnerables por la aterritorialidad de
Internet, salvo, como comentaremos, la eventual censura implícita que acarrearía la
aprobación del artículo 1°.
3. Análisis del artículo 1°.
La norma alude a "el que" o "a quienes" mediante Internet difundan contenidos ilícitos o
contrarios a la moral, el orden público
y las buenas costumbres -conceptos jurídicos indeterminados que en teoría deberán
perfilar los Jueces de Policía Local-, y que
dolosamente realicen prácticas difamatorias o injuriantes.
Lo señalado se concibe como una infracción meramente administrativa cuya única
sanción es una multa de 15 UTM. Si existe
tanta preocupación, ¿porqué no instaron por la tipificación de figuras penales?.
Se trata de una mera declaración de principios fácilmente vulnerable contratando un
espacio en un servidor ubicado fuera de
Chile. Lo riesgoso, lo peligroso y la medida censuradora está en que los sujetos activos
de las infracciones pueden ser
cualquiera, todo el mundo, especialmente los ISP o proveedores de conectividad. Que
duda cabe que estas empresas,
enfrentadas a la posibilidad de ser sancionadas pecuniariamente, tendrán que filtrar e
impedir el acceso de sus usuarios
abonados a aquellos sitios WEB que -en su opinión- pudiesen ser considerados como
contrarios al orden público, la moral y
las buenas costumbres, e incluso tendrían que fiscalizar los e-mail que por su intermedio
se transmitan. Esto es censura a la
libertad de recibir información en Internet. Esta sería una práctica de tanta gravedad
como la escucha clandestina de las
conversaciones telefónicas, actualmente constitutivo de delito en Chile, y vulnera
garantías fundamentales como el secreto y la
inviolabilidad de la correspondencia.
4. Análisis del artículo 2°.
Difícil será determinar al "Juzgado de Policía Local correspondiente", sobre todo
cuando el 98% de los contenidos ilícitos que
pueden encontrarse en Internet provienen desde fuera de Chile. A riesgo de parecer
irónicos -correr el riesgo vale la pena,
aunque la gente convenientemente piense lo contrario- y atendido el tenor de la
MOCIÓN presentada, ¿si un servidor que
provee acceso a sitios WEB con contenidos ilícitos está ubicado en Turquía, habría que
entender que de obtenerse una
sentencia condenatoria ante un Juzgado de Policía Local chileno debería tramitarse un
exequator y exigir el cumplimiento de
dicha sentencia (aplicar una multa) en un tribunal del mismo nivel de Estambul?.
5. Análisis del artículo 3°.
No se trata de un artículo propio de una norma legal. Es una mera recomendación para
"la autoridad".
6. Análisis del artículo 4° .
Establecer que podrán aplicarse multas cuando a través de Internet se realicen conductas
de publicidad engañosa y, por cierto,
sólo para el caso que quien oferte con engaño un producto lo haga contratando un
espacio en un servidor ubicado en Chile, es
un conflicto jurídico que está subsumido por la denominada Ley de Derechos del
Consumidor. Se trata de una explicitación
obvia frente a un problema de poca ocurrencia en Internet (el e-commerce virtual se
caracteriza por la buena fe, por la
inexistencia de juicios y por el cumplimiento de los acuerdos...).
7. Análisis del artículo 5°.
Frente a este artículo uno no puede sino rendirse y declararse derrotado. Para intentar
entender qué se quiso decir con este
artículo habría que organizar un seminario o un panel de debate.
Reconocemos
nuestra incapacidad para pensar en "la
correspondiente autoridad que tenga que ver con la materia". Nos rendimos.
Se habla de un plazo de seis meses para dar a conocer a la comunidad (¿nacional e
internacional?) la existencia de técnicas
idóneas de resguardo contra los contenidos ilícitos. ¿Seis meses contados desde
cuando?. Establecer que una autoridad deba
difundir la existencia de técnicas idóneas es un absurdo, toda vez que dichos recursos
técnicos, sean software filtros o sistemas
de encriptación, están disponibles en el mercado y en Internet, y es aquel, mediante las
reglas de la oferta y la demanda, quien
los provee. Se trata de una cuestión de hecho. Y si aparecieran nuevas "técnicas
idóneas", ¿tendría que volver a informar a la
comunidad?. Quisiéramos creer que los Diputados patrocinantes quizás estaban
pensando en el tema de definir por ley el largo
o la extensión en bits de los sistemas de encriptación, cuestión que ni siquiera EE.UU y
la Unión Europea han podido aún
conciliar...., pero cuesta creerlo.