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“Inconsistencias (mejorables) del
Proyecto de Ley de Blanqueo”.
Senado de la Nación Argentina, Salón Azul – Martes 13 de Mayo de 2013
(15:30 - 15:45 hs)
Roberto Durrieu
Doctor en Filosofía del Derecho de la Universidad de Oxford y
Abogado especialista en la prevención del lavado de dinero.
Su tesis Doctoral se titula: “Redefiniendo el Lavado de Dinero en el
Derecho Penal Internacional”. Publicó tres libros y más de 25 artículos
académicos sobre la materia. Su libro “Lavado de Dinero en la
Argentina” recibió el Premio al Mejor LIbro Jurídico 2007, otorgado por
la Inter-American Bar Association. Es Represente en la Argentina de
Fraudnet (Red anti-fraude de la Cámara de Comercio Internacional).
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Agenda
1) Introducción y Resumen de exposición.2) ¿Qué es el lavado de dinero? Daño del lavado de dinero a la sociedad
Argentina. ¿Por qué un criminal lava dinero?
3) Etapas del proceso (transnacional) de Lavado de Dinero.4) Características del proceso de lavado de dinero.
5) ¿Por qué un mercado o territorio puede ser más atractivo que otro para
destinar ‘dinero sucio’ con fines de reciclado o reinversión en economías
formales?
6) Tratados Internacionales de Naciones Unidas, OEA (hard law) y
Recomendaciones GAFI o G-20 (soft law) y su impacto en la ley de
blanqueo de dólares propuesta.
7) Crítica al Proyecto de Ley (arts. 4 y 9).
8) Critica al Proyecto de Ley (art. 14).
9) Crítica al Proyecto de Ley (art. 15).
10) Crítica al Proyecto de Ley (art. 16).
11) Resumen de propuestas derivadas del “derecho comparado” y los
manuales preventivos del GAFI.
12) Conclusiones y sugerencias para resolver las incongruencias del
Proyecto.2
1) Introducción – Resumen de exposición
Marco de la exposición: análisis de los aspectos criminológicos y legales del
proyecto de ley.
A la luz del “derecho comparado” se puede decir que el Proyecto de Ley tiene
deficiencias graves en la redacción de los artículos 9, 14, 15 y 16. Se plantean
contradicciones, antinomias, inconsistencias y afectaciones a los estándares
antilavado.
Critica específica: el proyecto no permite distinguir la “paja del trigo” (técnica
de la “ceguera intencional” o wilfull blindness). Es decir, el proyecto no indica, en
concreto, que controles se implementarán para distinguir los dólares que provengan
del delito de evasión tributaria y los que derivan del crimen organizado (narcotráfico,
trata de personas, secuestro extorsivo, tráfico de armas, etc…).
Crítica genérica: el proyecto no contempla las observaciones hechas por el GAFI a la
ley de blanqueo del 2009 y tampoco tiene en cuenta el cambio de política
internacional del GAFI (Nueva Recomendación GAFI del 15 Febrero de 2012.
Propuesta constructiva y superadora del proyecto: seguir las recomendaciones de
los manuales y “papers” académicos que instruyen a los países como implementar un
blanqueo de divisas provenientes de la evasión tributaria de modo efectivo.
Espíritu de las críticas: que el crimen organizado no logre invertir sus dólares en el
mercado inmobiliario, de la obra pública o hidrocarburos de la Argentina. Cita del
Martín Fierro: “Los “hermanos sean unidos, porque esa es la ley primera; tengan unión
verdadera, en cualquier tiempo que sea, porque si entre ellos se pelean, los devoran
los de afuera” (actualmente, la delincuencia organizada).
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2) ¿Qué es el “Lavado de dinero”? Los efectos
nocivos del “lavado” para la sociedad argentina.
Definición Lavado de Dinero: “Proceso autónomo mediante el cual
activos provenientes de una fuente criminal A, aparecen como
derivados de una fuente legal B”.
Los efectos negativos del reciclado de dólares derivados del
crimen en el sistema socio económico argentino: el criminal
experimentado busca, con el lavado (i) ocultar la fuente criminal de los
activos acumulados, (ii) separarse del origen criminal de los activos, (iii)
reciclar los activos para poder disfrutarlos en la economía formal o legal
(ejemplo: comprar bienes registrables), (iv) invertir, consumir o ahorrar
sus activos en la actividad legal (ejemplo: compra acciones, empresas,
títulos valores), (v) evitar embargos y decomiso de sus activos
criminales, (vi) destinar activos lavados para financiar su actividad
criminal (vii) tomar mayor control de sus activos y seguir construyendo
poder económico en la economía legal, con sigilo e impunidad.
La “teoría de los dos dilemas del lavador”: 1º dilema, retener los
activos criminales acumulados o someterlos a un proceso de lavado y
2º dilema, realizar un “autolavado” o confiar en “terceros” especialistas
la realización del proceso de lavado.
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3) Etapas del proceso (transnacional) de lavado de
dinero.
Source: United Nations Office on Drugs and Crime (2006)
See: http:www.unodc.org/unodc/money_laundering_cycle.html.
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4) Características del proceso de “Lavado de
Dinero”.
Crimenes Transnacionales: perjudican al sistema socioeconómico, competencia
desleal y régimen democrático global. Rumbo a una Justicia Universal (Ej.: CPI,
“Pasquantino case”).
Mutables: diferentes métodos de comisión (shell Co., Off shore Co, NCCT’s,
cibercrymes, homebanking, globalización, hawala system...)
“White Collar Crimes”: Definición del Profesor Sutherland (1939).
“Crimenes Modernos” – “Nueva criminalidad”: bienes jurídicos difusos, no
individualización directa de la víctima, penalización de actos preparatorios, mayor
intervencionismo del Estado, mayor obligación del “empresario”, teoría de la posición
de garante, normas “corporate governance” para asegurar actividad empresaria justa,
leal y transparente, (“crimes of the powerful”).
Cuantía: IMF: 5 % del Producto Bruto Global, equivalente a 3 trillones de millones de
dólares. Para hacer esta estimación se suman los activos producidos por crimen
organizado, narcotráfico, trata de personas, secuestro extorsivo, amenazas.
Dificultades en su investigación: en la Argentina hay sólo 2 condenas por lavado de
dinero en 20 años y actualmente hay más de 25 causas con procesamientos
confirmados o por confirmarse (FATF, Mutual Evaluation Report on Argentina, 2010).
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5) ¿Por qué un mercado o territorio puede ser más
atractivo que otro para destinar “dinero sucio” con fines
de reciclado o reinversión en economías formales?
Comentario general: según estudios empíricos el lavador no siempre destina su
dinero sucio donde pueda obtener una ganancia económica alta. De hecho,
el proceso de “lavado de dinero” suele ser costoso por pagos de impuestos,
asistencia técnica y profesional del reciclado, etc…)
A) Régimen fiscal de ‘repatriación de activos’ mal implementado.
B) Jurisdicciones con altos índices de corrupción.
C) Jurisdicciones con conflictos sociales, económicos y políticos importantes.
D) Países que implementan normas anti-lavado “adecuadas” pero sin
aplicación práctica (letra muerta o vacía).
E) Territorios extensos y/o con fronteras permeables.
F) Jurisdicciones con altos índices de economía “informal”:
G) Países que implementan normas “anti-lavado” insuficientes y que no se
adaptan a los estándares internacionales (paraísos fiscales, centros offshore).
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6) Tratados internacionales Naciones Unidas y OEA que la
Argentina ratificó por ley Congreso (hard law), Recom. GAFI o
G-20 (soft law) y su impacto en el blanqueo de dólares
propuesto.
1986: USA e Inglaterra penalizan el lavado de dinero procedente de la venta de drogas.
1989: Convención Naciones Unidas contra el narcotráfico. Penaliza el lavado de dinero
procedente de la droga.
1990: Argentina penaliza el lavado procedente de la droga (Ley 23737).
1992: Argentina implementa el primer “blanqueo de divisas”; por un año.
1993-1996: investigaciones penales que dan cuenta de operaciones de lavado de la droga del
“Cartel de Medellín”, “Cartel de Juarez”, “Operación Silva”,
2000: Convención Naciones Unidas contra el crimen transnacional. Penaliza el lavado de dinero
procedente de crimenes serios (NO delitos tributarios).
Junio 2000: Ley 25.246 que penaliza la administración, posesión, inversión de dinero procedente
de “cualquier delito” (incluyendo, porque no, los delitos fiscales).
2003: comienza a estar operativa la Unidad de Información Financiera Argentina (UIF).
Navidad 2008: Programa fiscal de “blanqueo” de divisas en el extranjero y para fines de inversión
en la Argentina. Más de 4,5 mil millones de dólares blanqueados.
2010: El Gafi coloca a la Argentina en la denominada “lista gris” de países con deficiencias en
materia anti-lavado. Alerta por deficiencia en los controles anti-lavado.
2010-presente: el Ministerio de Justicia y UIF implementan un “plan estratégico nacional” antilavado.
Junio 2011: por consenso se aprueba la Nueva Ley anti-Lavado en Argentina (Ley 26.683).
Febrero 2012: el GAFI exige a los países penalizar el lavado de dinero procedente de “delitos
fiscales”. Cambio de panorama y criterio con respecto a los procesos de blanqueos fiscales
implementados por los países.
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7) Critica a la ley de blanqueo (arts 4 y 9)
Art. 9 (primer parr.): ‘Los sujetos que efectúen la exteriorización, conforme a las
disposiciones de este título, no estarán obligados a informar a la AFIP, sin perjuicio
del cumplimiento de la Ley Nº 25.246 y demás obligaciones que correspondan, la
fecha de compra de las tenencias ni el origen de los fondos con las que fueran
adquiridas (…)’.
Contradicción: Por un lado se dice que la AFIP no preguntará sobre el origen de los
fondos; pero por otro lado dice que las prevenciones de la Ley anti-lavado siguen
vigentes (ejemplo: que la AFIP, como sujeto obligado, debe “conocer a su cliente” y
preguntar sobre el origen de los fondos. ¿En que quedamos? ¿Es A o es B?.
Art. 4: permite la exteriorización por transferencia del exterior y por simple
deposito del dólar blue en el banco (la valija con dólares). Esto debería detonar,
necesariamente los controles de la ley 25.246 y el ROS a la UIF.
Art. 9 (c), los que adhieran al blanqueo ‘quedan eximidos del pago de los impuestos
que hubieran omitido declarar’.
Comentario: hay diferencias importantes con el blanqueo del 2009. En este blanqueo
podrá haber una mayor motivación de la delincuencia organizada en adherirse a la
propuesta de blanqueo y mayor dificultad de las fuerzas de seguridad de ‘seguir la
ruta del dinero’. Esto es así, si tenemos en cuenta que el blanqueo 2009 exigía el
pago parcial de impuestos y este blanqueo no exige pago alguno (el criminal no deja
mayores rastros).
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8) Crítica al proyecto de blanqueo (art. 14 sobre “Disposiciones
Genéricas”).
Art. 14 (1er párrafo): ‘Ninguna de las disposiciones de esta ley liberará a las entidades financieras
o demás personas obligadas, sean entidades financieras, notarios públicos, contadores, síndicos,
auditores, directores u otros, de las obligaciones vinculadas con la legislación tendiente a la
prevención de las operaciones de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y otros delitos
previstos en leyes no tributarias, excepto respecto de la figura de evasión tributaria o
participación en la evasión tributaria’.
Error conceptual: los sujetos obligados según ley anti-lavado (ejemplo: bancos) NO pueden, ni
deben, investigar el origen de los fondos. Ellos están obligados a reportar a la UIF “operaciones
sospechosas”. La UIF es la que, técnicamente, debe determinar si la operación sospechosa es de
lavado proveniente de la evasión fiscal o de dinero derivado del crimen organizado.
Art. 14 (2do párrafo): ‘Quedan excluidos del ámbito de esta ley las sumas de dinero provenientes
de conductas susceptibles de ser encuadradas en los términos del artículo 6º de la Ley No.
25.246 relativas al delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo’.
Error en la redacción: (i) Se copia textualmente el art. 40 de la Reglamentación Ley de blanqueo
2009; pero no se observa que en Junio 2011 se modificó el artículo 6º de la Ley No. 25.246 para
incluirse otros delitos más a la lista, incluyendo a los ‘delitos fiscales de la ley 24.769 (esto es,
inciso J), de punto 1 del artículo 6ª de la Ley No. 25.246. Entonces, debería hacerse la salvedad
de que ‘Quedan excluidos de la ley de blanqueo los activos exteriorizados que provengan de los
delitos fiscales’.
Otro error: ¿que es lo que ocurre con el resto de los delitos del código penal que no están
incluidos en el artículo 6º de la Ley 25.246? Ejemplo: los 5 delitos financieros creados en Enero
2012? ¿Quedan o no quedan excluidos del tratamiento de la presente ley de blanqueo?.
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8)Crítica al proyecto de blanqueo (art. 14)
Continuación…
Art. 14 (tercer parr.): ‘Las personas físicas o jurídicas que pretendan
acceder a los beneficios del presente régimen deberán formalizar la
presentación de una declaración jurada al respecto (…)’.
Pregunta: ¿La convocatoria no es demasiado amplia? Según el texto,
entiendo que podría acceder al plan de blanqueo cualquier ciudadano del
mundo; que cumpla el requisito de presentar una declaración jurada y se
inscriba en la AFIP. Entonces,
(i) primero: no sería mejor limitar la convocatoria a los ya inscriptos en la
AFIP (ejemplo: monotributistas)?
(ii) Además, si la primera propuesta no prospera, y siguiendo el principio de
“conoce a tu cliente”, creo que NO se le debería dar el mismo trato y
controles sobre origen del dinero, al recién inscripto en la AFIP, que al que
ya está inscripto. Esta diferencia debe ser tenida en cuenta.
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9) Critica al proyecto de blanqueo (art. 15)
Artículo 15: ‘Quedan excluidos de las disposiciones de la presente ley, quienes se
hallen en alguna de las siguientes situaciones:
•
Sociedades declaradas en quiebra.
•
Condenados por algún delito fiscal de la ley 24.769
•
Denunciados o querellados penalmente por delitos comunes, que tengan conexión con
el incumplimiento de sus obligaciones tributarias o las de terceros.
•
•
Los imputados por delitos vinculados con operaciones de lavado de dinero o
financiamiento del terrorismo.
La persona jurídicas, en las que, según corresponda, sus socios, administradores,
directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, consejeros o quienes ocupen
cargos equivalentes en las mismas, hayan sido denunciados formalmente o querellados
por algún delito fiscal de la ley 24.769.
Error: se olvidaron de colocar en la exclusión a los denunciados o condenados por
trata de personas, narcotráfico, robo a bancos, tráfico de armas, prostitución
infantil, etc..
¿Y los que actúan con “testaferros”? ¿Porque no controlar y pedir documentación a
los adherentes al sistema de blanqueo para que demuestren que actúan a título
personal?
Habría que determinar el “beneficial owner” (el último y real beneficiario) de la
inversión.
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10) Critica al art. 16 del Proyecto de Ley
Art. 16 (primer parr.): ‘La AFIP estará dispensada de formular
denuncia penal respecto de los delitos previstos en las Leyes 24.769
[ley penal tributaria], según corresponda’.
Comentario: según los “considerandos” del proyecto de blanqueo uno de los objetivos
del blanqueo de dólares propuesto es ‘reincorporar a la economía formal argentina
los dólares blue (no declarados) del evasor para re-destinarlos a fines más nobles
como la reactivación de la construcción y proyectos de infraestructura. Sin embargo,
el texto del proyecto, ejemplo el artículo 15 y 16 es lo suficientemente amplio como
para abarcar en el proceso de blanqueo la amnistía fiscal, civil y penal de figuras
delictivas graves, tales como la comprendida en el artículo 15, inc c) de la ley 24.769;
esto es, asociaciones ilícitas dedicadas a estafar al Estado Argentino en millones de
dólares. Ellos también podrán blanquear su dinero con impunidad, según los terminos
del artículo 16 en cuestión.
Propuesta: delimitar los beneficios fiscales e inmunidad civil y penal a los que
exterioricen sus dólares no declarados, pero sólo cuando los mismos procedan de la
simple evasión (falta administrativa) y, quizás, si se quiere, de delitos tributarios
simples. Los delitos fiscales agravados deberían quedar excluidos..
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11) Resumen de recomendaciones derivados del
“derecho comparado” y manuales GAFI.
Aclarar que la AFIP, bancos y el resto de los ‘sujetos obligados’ podrán hacer preguntas básicas
derivadas del principio ‘conoce a tu cliente’ exigidos por Ley 25.246 (ejemplo 1: identificar que
quien manifieste su voluntad de blanquear sus dólares blue esté actuando a título personal y no
como ‘testaferro’ del crimen organizado transnacional. Ejemplo 2: que los dólares blue a
blanquear provienen de la evasión o delitos fiscales simples).
Excluir el dispendio de la AFIP a denunciar a quienes blanqueen dólares blue derivados de delitos
fiscales graves, por ejemplo, asociaciones criminales dedicadas a defraudar al fisco en millones
de dólares (art. 15, c) ley 24.769.
La repatriación sólo debería hacerse a través de transferencia bancaria de institución financiera
extranjera (constituida en jurisdicción de bajo riesgo en materia anti-lavado y financiamiento del
terrorismo) y hacia banco argentino. Además, el banco extranjero debería emitir certificado la
identidad y fecha del depósito en el extranjero de los dólares y que se cumplieron con normas
‘conoce a tu cliente’.
Dejar en claro que todos los sujetos obligados de la ley 25.246 (AFIP, bancos, escribanos,
Superintendencia de Seguros, etc…) deben cumplir con los principios de ‘conoce a tu cliente’ y de
reportar a la UIF simples ‘operaciones sospechosas’.
Delimitar la convocatoria a repatriar dólares no declarados a la economía formal argentina, a
quienes ya estén inscriptos en la AFIP de cualquier modo (ejemplo: monotributistas o
responsables inscriptos). O bien, establecer más controles de ‘conocer el origen de los fondos’;
cuando el individuo que desee exteriorizar sus dólares blue no haya estado previamente inscripto
en la AFIP (ejemplo: ciudadano del mundo, sin residencia en el país).
Dejar en claro que los delitos que quedan excluidos de los efectos y beneficios de esta ley de
blanqueo todos los delitos tipificados en jurisdicción argentina (menos, claro está, los delitos
simples de evasión tributaria). En otras palabras, la lista de los delitos fuente del blanqueo
propuesto debe ser mayor a la de los delitos del artículo 6 de la Ley 25.246.
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12) Conclusión
Pedro David: “El delito, especialmente el delito transnacional, ejecutado
por organizaciones de alcance global, de enorme poderío económico y
técnico, generador de corrupción y destrucción de formas legítimas de
convivencia, constituye sin duda la amenaza más grave a la paz
mundial en el presente”.
Comentario personal: la inmoralidad de este proyecto de ley no está,
como muchos creen, en que se beneficia injustamente al simple evasor
que compró dólares en el mercado informal. Por el contrario, la
inmoralidad es que dentro del blanqueo propuesto se incluye, por
ejemplo, a los jefes de las organizaciones criminales dedicadas a
defraudar al fisco en millones de dólares. Además, en que el proyecto
no estable controles mínimos, para distinguir los dolares blue del simple
evasor, de los dólares blue provenientes de la delincuencia organizada
(ejemplo: carteles de la droga, mafias).
Antinomia entre los “considerandos de la ley” y lo que dice la letra chica
del proyecto de ley. La letra chica del proyecto de ley NO refleja la
voluntad expuesta por el ‘equipo económico’ y la titular del PE.
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