RESUMEN de Intro.Derecho

CAPITULO 1
LA EXPERIENCIA DE LO JURÍDICO
INTRODUCCIÓN
Pareciera que lo primero, lo fundamental no solo en el estudio y en la formación de los
alumnos fuera la norma, existe una concepción legalista y formalista muy difundida,
respecto de la aparición del fenómeno jurídico.
Si bien las normas son importantes, ellas tienen que estar al servicio de las personas,
evitando o solucionando conflictos. Este conflicto constituye el objeto de toda
normatividad, la razón de ser y de existir de este objeto que llámanos derecho. Este
derecho se crea y existe para regular la convivencia humana que se nos presenta
conflictiva.
El derecho como sistema de normas no resulta ni lo fundamental ni lo primero en la
realidad social, por el contrario, lo jurídico constituye una herramienta para mejorar el
funcionamiento de la sociedad.
REALIDAD SOCIAL
La sociedad para asegurar su supervivencia exige un orden social, esto produce un
acondicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento,
lo cual implica reacciones previsibles y similares frente a situaciones típicas.
Hablaremos aquí de una socialización, esta supone la interiorización por medio de la
cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe y los valores en que se
inspiran. Sin embargo estos procesos no son suficientes para asegurar que todos los
componentes del grupo conformen sus comportamientos a lo esperado por las
sociedades aquí donde aparece la falta de conformidad que se manifiesta a través de la
variación y desviación. Esta falta de conformidad se previene con el control social
mediante técnicas promociónales o técnicas disuasorias.
El poder es una potencia institucionalizada, es decir una fuerza organizada revestida de
legitimación, es una característica de los grupos sociales estructurados, que genera una
institucionalización de la reacción frente a la desviación; esto da origen al ordenamiento
jurídico. El derecho como técnica de control social.
EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO
Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer la vida humana, este se relaciona
esencialmente con un conflicto de intereses. Un conflicto de intereses es una situación
de tensión entre dos o más personas, que sobre un mismo objeto mantienen posturas que
resultan incompatibles. La sociedad puede permanecer indiferente y por lo tanto dejar
que se resuelva en forma espontánea.
Cuando estos conflictos son trascendentales, exigen una solución u ordenación, aquí la
sociedad puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna.
Frente a los conflictos importantes existe la necesidad de una solución. Podemos
distinguir una necesidad social primaria: restablecimiento de la paz (pacificación) y una
necesidad social secundaria que exige que el reestablecimiento de la paz encuentre una
solución aceptable para amas partes (satisfacción). Esto da origen a las vías de
resolución de conflictos.
FINALIDADES EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS
La pacificación es la primera finalidad buscada al momento de solucionar un conflicto,
el objetivo mínimo es el reestablecimiento de la paz, sin importar el método ni como
quedan las pretensiones de las partes y sus aspiraciones
La otra finalidad es la de satisfacción que agrega a la pacificación la exigencia de que la
solución sea aceptable y conveniente para ambas partes.
FORMAS O VIAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Para el logro de la pacificación y satisfacción la sociedad establece diversas vías o
formas de solución:
-Auto composición
-Heterocomposicion
Auto composición encontramos a la violencia y a la negociación como mecanismos para
resolver conflictos.
La vía de violencia implica imponer pretensiones y hacer valer supuestos derechos, no
es duradera, ya que no hay satisfacción de intereses si no mera imposición de la postura
de uno sobre otro.
La vía de negociación son pactos y acuerdos para obtener la paz, estos pactos son
autónomos ya que las mismas partes gestionan y encuentran solución a su conflicto.
Esta negociación puede tener 2 tipos de resultados:
-el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisión y
acatamiento.
-reciprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la composición de intereses
(transacción)
Las vías de heterocomposicion se caracterizan por la intervención de un tercero ajeno al
conflicto: mediación, arbitraje y el proceso judicial.
En la mediación las partes deciden la intervención del tercero, quien no le otorgan
facultades resolutorias del conflicto, este solo ayuda a facilitar la negociación: procura
que las partes se muevan de sus posturas iniciales proponiendo alternativas de solución.
Las partes no se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.
El arbitraje es cuando las partes acuerdan la intervención de un tercero, pero en este
caso si le otorgan facultades para resolver el conflicto, las partes deben aceptar la
solución impuesta por el árbitro, pero este no tiene medios para hacer cumplir lo
resuelto a las partes.
Luego esta el proceso jurisdiccional, la organización social asume de manera obligatoria
la función de llevar a cabo una justa y equitativa pacificación. Esto es lo que se
denomina el principio de juez natural, las partes no eligen al tercero que tiene la facultad
para dimitir el conflicto sin embargo deben aceptar sus desiciones. El juez tiene además
facultades para hacer cumplir lo decidido, aun por medio de la fuerza.
Este proceso jurisdiccional resulta absolutamente necesario conocer los criterios de
decisión que tendrán los terceros. Estos criterios son las normas jurídicas.
EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS
El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con
cierto rigor los criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades
organizadas deben utilizar para resolver conflictos.
Toda decisión debe fundarse en una serie de razones manifiestazo no. Estas razones
hacen que esta decisión sea legítima para los destinatarios directos.
Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurídico y a la
norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solución
del primero.
FUNDAMENTACION MEDIAL DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN.
El fundamento medial hace referencia al medio, no entendido como instrumento, si no
como el ámbito en el cual se da el derecho, en donde vamos a encontrar al derecho que
es lo social y lo grupal. Los hombres interactúan, construyen relaciones entre ellos, con
las cuales van tejiendo la trama de lo social.
LO SOCIAL JURÍDICO: LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.
No existiría lo jurídico si no hubiera vinculación en ínter influencia entre los hombres,
es decir lo social. Este marco social y grupal constituye uno de los cimientos sobre lo
que se construye lo jurídico.
El derecho aparece en lo social, y en lo social entendido como convivencia.
Martínez paz señala que el logro de los fines existenciales del hombre requieren de un
medio que posibilite la relación con los hombres, este medio es la sociedad.
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
El hombre vive solo en sociedad ya que en esta satisface sus necesidades, forma su
personalidad y logra sus fines existenciales.
Este carácter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
-el hombre depende de la sociedad para realizarse
-la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
A partir de esas perspectivas se han constituido modelos distintos de sociedad y de
relación entre individuo sociedad.
La primera de esas perspectivas concibió un modelo mecanicista (da cuenta de la
estructura y funcionamiento de las sociedades estatales): donde la sociedad es el
resultado de las acciones realizadas por cada uno de los individuos que la componen
para el logro de sus fines particulares. Este modelo mecanicista o individualista de la
sociedad es el mas reciente y aparece a partid de la modernidad.
Existe también el modelo organicista (características de ciertas sociedades primitivas):
lo encontramos en todos los tiempos y aun hoy perduran sus manifestaciones. Se
concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres están subordinados a
las funciones generales del organismo, se encuentran en situación de inferioridad
respecto a la sociedad como totalidad.
En consecuencia el hombre es un producto de la sociedad.
Los dos modelos examinados muestran cada uno una cara o perspectiva de la naturaleza
del hombre, y de relación persona-sociedad: el hombre es un ser personal y es un ser
social.
En realidad hay una interacción necesaria y continua entre persona y sociedad, relación
que a su vez se nos presenta como tensión o conflictualidad, que surge por la tendencia
del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la
inclinación de la sociedad a instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensión o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como instrumento para
resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social
normativo que trata de prevenir dichos conflictos.
LA SOCIALIZACION.
La socialización o culturacion es el proceso educativo por el cual el hombre se hace
apto para vivir en sociedad, es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y
de transmisión por parte de esta de modelos de comportamiento y valores, este proceso
conduce a la interiorización de esas normas sociales, es decir, que el individuo haga
suyos los modelos de comportamientos prescriptos por la sociedad a sus miembros y los
valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar.
EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO
SOCIAL.
A-los modelos o pautas de comportamiento social:
La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecución de sus fines
personales y sociales exige la instauración de un orden social, un condicionamiento de
las acciones individuales para conseguir aquellos gines. Todo ordenamiento supone de
una uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace típicas las reacciones
de los individuos ante situaciones típicas.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar, comienza a seleccionar las
formas de relación que mejor le sirvan para lograr fines propuestos. Estas selección va
consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo
en forma constante. Nuestra vida esta regulada por modelos y pautas que tienen efecto
reductor de las molestias que nos genera la convivencia.
Un modelo o pauta es una uniformidad de acción o de pensamiento que se reproduce
regularmente en un grupo o sociedad.
Fichter define a modelos o pautas como un comportamiento generalizado,
estandarizado y regularizado que sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es
una conducta aceptable o no aceptable.
b-la clasificación de los modelos o pautas de comportamiento social
Los sociólogos clasifican a los modelos o pautas de comportamientos de distintos
modos:
1-ideales o reales: los modelos ideales corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, mientras que las pautas reales reflejan lo que realmente sucede
2-explícitos e implícitos: las pautas explicitas son aquellas que han sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo, las implícitas son reglas no
textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el grupo.
3-internos o externos: los modelos internos son los que se refieren al pensar, al sentir,
conductas interiores del hombre, en cambio los modelos externos son uniformidades en
las conductas exteriores, es decir el actuar humanos (modelos de acción)
4-normas, costumbres o usos: las normas son modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria y cuya infracción genera sanciones “pautas del tener que”. Las costumbres
son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad, son obligatorias, pero su
incumplimiento no genera sanción mientras no haya ocasionado daño “pautas del
deber”. Los usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la
sociedad, pero el cumplimiento de estos queda librado a la voluntad de cada uno de sus
miembros.
c-los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas:
La persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes ante los modelos:
a- estandarizado o común: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta
por el grupo.
b- Conformista: es la adecuación rigurosa del comportamiento del individuo a la
pauta.
c- Hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas más estrictas
respecto a una pauta.
d- Negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma
incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.
e- Anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinados casos se
admite su trasgresión.
f- Desviado: es la trasgresión consciente de la pauta, pero por quien la considera
como valida, y que el grupo no aprueba.
g- Inconformista: cuando el sujeto o grupo no esta de acuerdo con la pauta y trata
de transformarla.
Lumia distingue a la variación como otro tipo de comportamiento no conforme que sin
embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo. Estas variaciones
constituyen uno de los principales mecanismos de introducción de cambios o
transformaciones en los usos sociales vigentes.
Las normas jurídicas son modelos o pautas de comportamiento social
En los estados modernos el derecho es establecido en forma consciente y promulgado y
publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurídicas las ubicamos
en la categoría de modelos o pautas de comportamiento social explícitos.
EL CONTROL SOCIAL.
Cuando los procesos de socialización son insuficientes para lograr la conformidad con
los modelos o pautas, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control
social. Son numerosos y están constituidos por un conjunto de instrumentos o técnicas
destinadas a presionar sobre los individuos para lograr la adecuación de los
comportamientos con los modelos o pautas.
Bergalli señala que el control social es el mecanismo idóneo para contemplar, aceptar e
identificar la conducta desviada.
La principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan es a través de la
autorregulación, es decir el control que el propio individuo que ha interiorizado las
pautas realiza sobre su comportamiento, cuando esta regulación no es suficiente
aparecen los mecanismos de control social, como son las sanciones codificadas o no que
la sociedad impone a sus miembros ante la violación de sus pautas.
Son las sanciones negativas, las que implican un castigo para el trasgresor. Pero existen
por ejemplo otros casos en donde el control social se ejerce a través de premios o
recompensas.
La gama de sistemas de control social es amplia, podemos encontrar el control social
difuso y un control social institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por
ser muy poco preciso en los medios empleados, el control social institucionalizado
puede a su vez ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es aquel que se
realiza a través de instituciones como familia, escuela, el derecho es un ejemplo de
control social punitivo.
Existen instituciones de control social punitivo, pero con discurso no punitivo, como
asilos de ancianos, establecimientos de menores etc.
El control social se puede ejercer a través de diferentes técnicas: disuasorias y
promociónales. La técnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al
comportamiento socialmente deseado, y la técnica disuasoria consiste en ligar
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURÍDICOS.
El status es la posición social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la
sociedad como un todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status,
el que es aprendido dentro del proceso de socialización.
El status puede ser adscripto o adquirido, un status adscripto es cuando la persona no
hace nada para obtenerlo, los status adquiridos son el producto de la vida biográfica de
una persona, es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. Una persona
puede ocupar más de un status en una sociedad, por lo tanto más de un rol social.
Se distingue también entre el rol prescripto y rol desempeñado, el prescripto constituye
el modo en que el grupo o sociedad espera que desempeñemos nuestro rol. La forma
que una persona realiza efectivamente el rol constituye el rol desempeñado.
Los status y roles no son estáticos, si no que varían, ya que la sociedad es dinámica.
Respecto a la relación jurídica encontramos 2 posiciones o status:
-Las partes: son sujetos que integran la relación jurídica, dentro de las partes
encontramos dos status: el sujeto activo (titular de derecho o facultad) y el sujeto pasivo
(el titular del deber u obligación)
-Los terceros: son los que sin formar parte de la relación pueden ser beneficiados o
perjudicados por ella.
Un concepto jurídico vinculado con el de status social es el de situación jurídica, una
situación jurídica es un status o posición que ocupa una persona en el derecho, que
genera derechos y obligaciones. (Situación de empleador, de trabajador, padre e hijo)
LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO.
Las instituciones sociales son una parte de la cultura, compuesta por una determinada
configuración o combinación relativamente permanente de modelos o pautas de
comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados por
los miembros de una sociedad.
Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las sociedades son la familia,
educación, política, religión, etc. Dentro de estas instituciones sociales básicas existen
adyacentes o subinstituciones.
La permanencia, una de las características de las instituciones, es relativa, ya que la vida
social se encuentra sometida a un continuo cambio social, por lo tanto las instituciones
van cambiando, adaptándose a las distintas necesidades que surgen diariamente de la
sociedad.
El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye una cultura
Uno de los elementos fundamentales de la institución es una determinada configuración
de modelos o pautas de comportamiento.
El derecho como pauta o modelo de comportamiento corta transversalmente a todas las
instituciones sociales, cada una de ellas caracterizada por principios jurídicos
específicos, que le dan sistematicidad y autonomía a sus regulaciones, constituyendo las
diversas ramas.
En el derecho como institución encontramos normas, que constituyen el derecho
constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario. Pero también costumbres y
usos por ejemplo los llamamos usos judiciales o criterios del tribunal.
CULTURA.
Desde un punto de vista técnico, todos los hombres que viven en sociedad tienen
cultura. Es un producto de la actividad típicamente humana, es decir de su conducta, y
que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida, cultura es todo aquello
que el hombre produce y utiliza en sociedad.
Abarca desde pautas de comportamiento a roles sociales.
Existe cultura objetiva y cultura subjetiva
Cultura objetiva o estática esta constituida por los productos de su operar interno y
externo.
Cultura subjetiva o dinámica es la actividad típicamente humana, es decir la actividad
conducida, la conducta en cuanto operar humano puede ser interior y exterior. Interior
consiste en su operar hacia adentro, con el mundo interior, y la exterior en su actuar
hacia fuera.
Rehibinder señala que la cultura es el sistema que abarca las instituciones
fundamentales de una sociedad. Fichter señala que la cultura es la configuración total
de las instituciones que comparten en común las personas de una sociedad.
Martínez Paz dice que la cultura e manifiesta como forma de vida, orden y tarea.
Los sociólogos distinguen dentro de la cultura global los conceptos de subcultura y de
contracultura, una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas
dentro de la sociedad, una contracultura no esta dispuesta a adoptar valores ni las pautas
de comportamiento de la cultura mayor. Es un grupo que se opone a esos modelos o
pautas.
El derecho positivo es un objeto cultural.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIÓN.
Desde un punto de vista estructural el derecho positivo (creado por el hombre) se nos
presenta como un sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen
facultades que son elaboradas por alguien con el poder suficiente, producto de una serie
de factores sociales, económicos políticos y culturales, con la finalidad de realizar una
serie de valores sociales vigentes en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.
La teoría del derecho ha privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derecho
en detrimento del análisis funcional del mismo. Esto radica en la tradición positivista,
que trato de purificar a la ciencia jurídica de todo análisis valorativo o sociológico
Por el contrario sostenemos que si el derecho tiene un carácter instrumental, es relevante
y conveniente preguntarse sobre que tipo de instrumento es, quienes lo usan y para que
fines.
Norberto Bobbio Señala Una Serie De Factores Que Despertaron El Interés Por el
análisis funcional del derecho en estas ultimas décadas.
a- el desarrollo de la sociología del derecho y el aporte que realizan corrientes
inspiradas en la filosofía marxista y también en la teoría critica del derecho
b- la llamada perdida o cambio de función del derecho en las sociedades
contemporáneas, provocando por la creciente potencia de otros medios de
socialización.
c- La existencia de funciones negativas o disfunciones en el derecho, no en sentido
de que funciona mal, si no que cumple funciones no convenientes para la
sociedad.
d- La aparición de nuevas funciones del derecho, como la función distributiva y
promocional.
El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva:
-funcionalista
-conflictualista.
a-la perspectiva funcionalista
El análisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad formada
por partes, grupos e individuos. Desde este punto de vista se llama función social a las
consecuencias objetivas observables de los fenómenos sociales que constituyen su
contribución para la supervivencia.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas y reconocidas) o latentes (ni queridas ni
reconocidas).
Desde esta perspectiva funcionalista el derecho cumple determinadas funciones
sociales, las clasificaremos a continuación.
PRIMARIAS:
1- función de prevención o resolución de los conflictos que surgen en la sociedad
civil. Proveyendo los medios para solución
2- función de control social: la prevención y la represión de los comportamientos
desviados
SECUNDARIAS
1- función tuitiva o de protección de los miembros del grupo, función garantista del
derecho
2- función educativa o de socialización: orienta el comportamiento de los
miembros del grupo.
3- Función de planificación: en cuanto que el estado intervenga activamente en la
vida social, intervenga dictando un gran número de normas.
4- Una función constitucional o de legitimación: determinando las instancias
decisorias y el procedimiento de decisión, legitimando el titulo del poder y
legalizando su ejercicio.
5- Función distributiva o de repartición: a los grupos de los recursos económicos y
no económicos disponibles (bienes de consumo), también a través del derecho se
distribuyen las cargas sociales etc.
6- Función promocional o de estimulo: de provocación de los comportamientos
deseables por el grupo, que podría ser interpretada como una nueva técnica de
control social
7- Función de cambio del orden constituido: para adaptarlo a las nuevas
necesidades sociales, el papel del derecho aquí es casi siempre indirecto, a través
de la legislación etc.
8- Función de supervisión o de cuidado de derecho: el control de la propia
institución jurídica para que se pueda cumplir todas sus demás funciones.
Perspectiva conflictualista
Parten de un punto de vista crítico de la sociedad, y desde esta perspectiva, la
contribución del derecho a la sociedad es negativa, en todo o en parte.
El derecho desarrolla dos funciones en la sociedad.
-función de dominación: al servicio de la clase dominante
-función ideológica: de esconder esa dominación, revistiéndola de legalidad y
legitimidad.
Carcova hace 2 aportes importantes a este análisis funcional del derecho:
a- las funciones del derecho solo se pueden identificar acertadamente en la
medida en que se exprese la sociedad de que se trate.
b- Propone introducir la dimensión ideológica en el análisis de las
funciones del derecho, ya que siguiendo a Foucalt, señala que ciertas
instituciones, normas o prácticas cumplen una funcion distinta de la que
dicen cumplir.
Señala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho se
refieren a las funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta las
posibles funciones latentes.
LO GRUPAL JURÍDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO.
LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.
Uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurídico es lo social, constituido
por la interacción que se da entre los seres humanos, esta interacción social cuando se
adquiere permanencia y estabilidad en la realización de tareas comunes para el logro de
fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de la sociedad como grupo total. Lo
social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el ámbito
donde encontramos lo jurídico
LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATEGORÍAS, LOS AGREGADOS
Y LOS GRUPOS SOCIALES.
Todo agrupamiento consiste en dos elementos: uno material y otro formal.
El elemento material consiste en una pluralidad de individuos, el elemento formal viene
dado por algo en común: características, relaciones, finalidades.
Entre los distintos modos de agrupamiento los sociólogos distinguen:
Las categorías, los agregados y grupos sociales.
Las categorías: son agrupamientos por coincidencia o similitud, sus integrantes poseen
características comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interacción ni proximidad física.
Las categorías sociales son estadísticas, en el sentido de que estas características
comunes pueden contabilizarse.
Las categorías sociales son más relevantes para la sociología que para el derecho.
Los agregados: también llamados conglomerados o colectividades, son agrupamientos
por co-estancia, sus miembros están juntos en algún lugar, existe solo proximidad física,
ya que la interacción o contacto social es escaso o nulo.
Los agregados no son relevantes para el derecho al no tener fines ni tareas comunes.
Los grupos sociales: constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de
hombres, son pluralidad de personas en interacción, con relaciones reciprocas y tareas
comunes para el logro de un determinado fin.
Gurtvich los define como unidades colectivas, reales, parciales, directamente
observables, que realizan un labor común.
El grupo social se caracteriza también por la continuidad, por la permanencia en la
interacción. También se distingue por la labor común encaminada a un determinado fin
concreto. La existencia de una labor común y de objetivos hace necesaria la existencia
de una organización y de normas que regulen la vida del grupo. EL DERECHO.
Se distingue adentro de los agrupamientos humanos a los característicos y a los
relacionales.
Los característicos son una pluralidad de individuos con una característica en común,
los agrupamientos relacionales son definidos como una pluralidad de individuos con
relaciones reciprocas.
Dentro de estos agrupamientos relacionales encontramos 2 tipos de agrupamientos:
Los comunitarios y los asociativos, en ambos encontramos una pluralidad de individuos
en relaciones reciprocas, el grupo comunitario se distingue por la existencia de
características iguales entre los miembros, por la inexistencia de una autoridad y
ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad.
El grupo asociativo, se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de
interés para todos sus miembros que requieren una autoridad y ordenamiento.
Dentro de los grupos asociativos distinguimos a los grupos societarios y a los grupos
corporativos, en los societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del
gripo, mientras que en los grupos corporativos, las tareas realizadas por los miembros
del grupo están al servicio de la consecución de fines de un grupo mayor que integran.
LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.
Jacques maritain intenta diferenciar a la nación del estado, partiendo de la distinción
entre comunidad y sociedad.
Afirma que la comunidad como la sociedad, son grupos de personas, realidades éticos
sociales, auténticamente humanas pero de naturaleza distinta.
El objeto de estas comunidades es: “es un hecho que precede a las determinaciones de la
inteligencia y voluntad humanas y que actúa independientemente de ellas para crear una
psiquis inconsciente”. Aquí las relaciones sociales proceden de la reacción y la
adaptación natural del hombre a ciertas situaciones. En las comunidades, sobre la
conciencia personal prevalece la conciencia social.
En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la
actividad.
LA NACIÓN.
El significado etimológico de nación deriva de la voz latina naceré que significa
nacimiento. Tiende a confundirse con el de Estado o país y con el de patria.
A partir de la distinción entre comunidad y sociedad, sabemos que la nación es una
comunidad y no una sociedad, una de las comunidades mas importantes y la mas
compleja. Para Barraco Aguirre la nación es una comunidad, que se caracteriza por
dos elementos: unas características comunes y la conciencia de los miembros de la
comunidad nacional de esas características.
La nación posee o poseia un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde
se asentaron. Los miembros de una nación no están obligados a cumplir las mismas
leyes de la misma. Tienen estructuras pero no formas racionales ni organizacionales
jurídicas.
Las características mas comunes de la nación son: la comunidad de lenguaje, su
vocación histórica, un núcleo consciente de sentimientos comunes, es acéfala (no tiene
jefes pero si elite).
PAIS, SOCIEDAD CÍVICA O ESTADO.
La palabra “estado” es una palabra que se utiliza para designar dos realidades
diferentes:
En un sentido amplio se utiliza para designar a los países, sociedades políticas o cuerpos
políticos
En un sentido restringido, designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa
en la administración de los intereses de ese todo.
El país, sociedad política o estado en sentido amplio es una sociedad, la forma más
elevada y perfecta de las sociedades temporales. A diferencia de la nación surge de la
razón y de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para logros en
común. El país supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Es un grupo
relacional, asociativo, societario en la clasificación de los agrupamientos que realiza
barraco aguirre. Es un grupo asociativo por que sus miembros realizan tareas diversas
de interés de todos para el fin común, y es relacional por que el elemento común son las
relaciones entre los miembros y no solo las características comunes.
País, cuerpo político o sociedad política o estado, son expresiones para designar
población que reside en un territorio y es conducida por un gobierno a través de normas
jurídicas.
Los elementos que componen al país, o estado en sentido amplio son 3:
1- el territorio
2- la población
3- el poder
a- el territorio como elemento del país
El territorio como elemento del país es la porción del espacio donde se asienta la
población y donde se ejercita el poder. La tendencia moderna es comprender la idea de
territorio en sentido amplio, es decir incluyendo la tierra, el aire y agua, en este sentido
el territorio abarca todo ámbito físico donde el estado ejerce soberanía.
El dominio del país sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas:
Una negativa: según la cual ningún poder extraño puede ejercer su autoridad sobre ese
espacio geográfico son el conocimiento del estado.
Una positiva: según la cual todas las personas que viven en el mismo ámbito se
encuentran sujetas al poder estatal.
En relación con el territorio rige el principio de impenetrabilidad (en un mismo
territorio solo puede existir un país)
b- la población como elemento del país
La población como elemento del país o estado esta constituida por la totalidad de los
seres humanos que habitan el territorio del país, hayan nacido o no en el.
Esta población puede ser considerada como sujeto u objeto del poder, es decir vista
como súbditos o como ciudadanos. Los súbditos son los que integran la población, los
ciudadanos participan en la voluntad general y son sujetos de la actividad del país.
La población no se identifica con la nación, ya que hay países cuya población esta
integrada por sujetos de diversas nacionalidades, y naciones que componen la población
de varios estados.
c- el poder como elemento del país
Toda sociedad esta supeditada a una voluntad que dirija, este es el poder positivo. El
poder político es coactivo, irresistible. Tiene una pretensión de validez absoluta, pueden
ser impuestos en forma violenta en contra de la voluntad del obligado.
EL ESTADO.
El país, cuerpo político es el todo, el estado en cambio es la parte sobresaliente de ese
todo, es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar común
y el orden público y la administración de asuntos públicos.
Es un grupo relacional, asociativo, corporativo.
Es relacional por que tienen en común os miembros que la componen relaciones, es
asociativo ya que existen tareas diversas para el logro de fin.
El estado es una parte integrante de la sociedad. Es el organismo facultado para utilizar
el poder y la coerción, integrado por expertos en ordenamiento y bienestar publico.
LA NACIÓN Y EL DERECHO.
La nación, en cuanto a grupo relacional, comunitario, no tiene ordenamiento propio, sin
embargo influye en el derecho que se elabore, aplique en el país. El derecho de cada
país va a ser la expresión de las características propias del grupo comunitario que le
sirve de fundamento subjetivo
EL PAIS Y EL DERECHO.
En el país, en cuanto a grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho,
donde hay sociedad hay derecho.
Barraco aguirre señala que el derecho cumple funciones respecto a los individuos y
respecto a la sociedad.
Respecto a los individuos, el derecho cumple una funcion educativa y tuitiva, la
funcion educativa constituye modelo y testimonio de conducta respectivamente. La
funcion tuitiva consiste en la protección de los individuos respecto a la conducta de los
demás.
Respecto a la sociedad: el derecho constituye un instrumento de control y de cambio
social. En cuanto al instrumento de control, el derecho encauza las conductas en áreas
de la convivencia y la asociación, como instrumento de cambio social, el derecho ayuda
a que el grupo o sociedad se vaya transformando.
El estado como todo grupo asociativo, tiene ordenamiento interno, para su
funcionamiento.
Las normas del derecho público del derecho constitucional, administrativo procesal son
las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad del estado como grupo
asociativo.
EL ESTADO DE DERECHO.
Se designa esa expresión al principio político que el poder del estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurídicas. Todo país esta regido por normas
jurídicas; sin embargo no todo país es un estado de derecho, no es suficiente un
ordenamiento jurídico para indicar la existencia de un estado de derecho. Este estado de
derecho es un país sometido al derecho, un país donde el poder estatal esta regulado por
las normas jurídicas.
Los caracteres típicos del estado de derecho son:
a- el imperio de la ley: significa que el estado se encuentra reglado por un conjunto
de leyes dictada por los órganos representativos de la voluntad de los miembros
de ese país
b- la división de poderes: consiste en la separación de las funciones de elaborar,
ejecutar y aplicar las leyes. Esta separación no es absoluta, de manera que más
que una división es una distribución de poderes y competencias, correlaciones y
controles recíprocos.
c- La legalidad de la administración pública: denota que la administración del
estado debe ajustar su actuación a lo establecido por las normas jurídicas
vigentes.
La videncia de los derechos y libertades fundamentales: supone las garantías
formales y realización material de los derechos humanos básicos
FUNDAMENTACION MATERIAL DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN.
El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta, la materia regulada por
el derecho es la actividad propia del hombre, es decir su actividad conducida y
orientada.
LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO.
Max Scheler señala que en ninguna época han sido las opiniones sobre la esencia y
origen del hombre mas inciertas que en nuestro tiempo.
El hombre a lo largo de la historia elaboro muchas teorías antropológicas, con una
dirección fundamental: la creciente exaltación de la conciencia de si mismo.
Desde el mundo primitivo, el hombre se concibe como parte de una unidad que lo
enlaza con todo lo viviente. Pasando por la cultura griega, donde aparece la razón como
algo específico y propio que lo diferencia del resto de la naturaleza.
Podemos distinguir siguiendo a Max Scheler 3 ideas clásicas:
La concepción judeocristiana
La concepción homo sapiens
La concepción del homo faber
La concepción deista o judeo cristiana: esta concepción no es un producto de la
filosofía y de la ciencia si no que proviene de la fe religiosa.
Sostiene que:
a- El hombre ha sido creado en cuerpo y alma por un dios personal
b- Todos los hombres descienden de una pareja primitiva
c- Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, por eso el
hombre ocupa un lugar privilegiado en la creación
d- El hombre peca, y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso, y con
ello la inmortalidad.
e- El ser humano es redimido por cristo, dios hombre, restableciéndose de este
modo la relación de filiación con dios.
La concepción del homo sapiens
Surge en la Grecia antigua. El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va
a diferenciar del resto de los seres de la creación.
Para esta concepción la perfección del hombre consiste en la perfección de la razón, y el
modelo del ser humano es el sabio.
La concepción del homo faber
Esta idea parte negando una facultad racional separada, especifica del hombre, y afirma
que entre el hombre y el animal solo hay diferencias de grado y no de esencia.
El hombre es en primer término, un ser instintivo, un ser vivo especialmente
desarrollado.
En el hombre existen 3 potencias instintivas fundamentales:
a- De reproducción
b- De crecimiento y poderío
c- De nutrición
A cada una de estas formas de concebirse el hombre a si mismo le corresponde una
forma de concebir la historia humana y el derecho.
LA CONCEPCIÓN DE HOMBRE SEGÚN MARTINEZ PAZ.
M. Paz plantea a la naturaleza ética y social del hombre como el fundamento de la
naturaleza ética y social del derecho. Que el hombre es un ser esencialmente diferente al
resto de los otros seres vivos, no solo desde el punto de vista espiritual, si no también
desde el punto de vista corporal y biológico..
El hombre no puede desarrollar espontáneamente su vida a partir de instintos, por lo
tanto necesita crear su propia vida, a partir de 2 facultades: la razón y la voluntad
libre. Estas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo
La conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre,
permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. Presenta 2 dimensiones:
- Es conocimiento
- Es acto
La conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios morales
generales (bien, justicia), estos principios son aplicados a cada situación en particular a
través de la conciencia moral como acto.
El hombre a través de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer y
lo debe hacer como ley, esta ley no difiere de las leyes físicas en cuanto determinan, si
no por el hecho de que la persona puede obedecer o no a esta ley, por que es libre, y
puede actuar antinaturalmente.
Otro elemento de la concepción del hombre, es el concepto de fines existenciales. Son
propósitos, decisiones respecto a su vida, “fines objetivos, a los que el hombre tiende
por naturaleza”. El hombre tiende a realizar los siguientes fines: la conservación y
generación de la vida; el perfeccionamiento físico, espiritual y religioso y la
participación en el bien común general.
La consecuencia de estos bienes existenciales implica la necesidad de un medio o
ámbito que lo haga posible, este medio es la sociedad. A partir de esta idea
Martínez Paz afirma la NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE
Este carácter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
1- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente
2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
Otra característica según Martínez Pax es el modo particular de relacionarse con el
mundo. La relación del hombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a
recibir influencias, si no que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones, las
creaciones del hombre constituyen la cultura, esta cultura según Martínez paz
consiste en las soluciones de la vida que los hombre han ido encontrando a los
problemas y exigencias de la vida cotidiana. La idea de cultura supone no solo de la
sociedad, si no también de la historia, la vida humana es una realidad que se
entronca en el pasado, no solo personal si no también social y se proyecta hacia el
futuro.
Por ultimo Martínez Paz destaca que el hombre depende de la sociedad para su
desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para construir la cultura, y que estas
dos dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales
e individuales. Este orden por el DERECHO
LA CONCEPCIÓN DE HOMBRE EN BARRACO AGUIRRE.
Barraco Aguirre habla de un análisis del hombre, realizado de un modo integrado
dentro de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada
una de esas realidades en particular. El propone efectuar una doble integración
-hacia lo externo: incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad
-hacia lo interno: hacia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos.
La relación entre hombre-sociedad-derecho
Se pone énfasis en la relación de estos tres factores, el derecho se comprende solo a
partir de un ser humano que posee determinadas características, y que entra en
relación con los otros hombre en lo social y lo grupal, sin hombre no habría
sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho.
Barraco aguirre señala diferentes dimensiones que analizan al hombre:
La biológica, la intelectiva, la conductiva y la histórica.
El hombre como ser biológico
El hombre es un ser biológico, es decir un ser vivo, que se manifiesta como unidad
consciente de todo lo que existe en el universo, esta unidad esta integrada por tres
elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo.
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. Cada
uno de nosotros se presenta como unidad, en la cual los diversos aspectos están
presentes, y nosotros tenemos conciencia de ello, esta conciencia de nuestra propia
naturaleza es algo propio y particular del hombre que nos va a diferenciar del resto
de los seres vivos.
El hombre como ser intelectivo
El hombre se nos presenta como entidad que funciona basada en una vida
fundamentalmente intelectiva. El hombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son
representaciones intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e
inmateriales que constituyen su mundo.
Los animales tienen inteligencia también, pero el problema es saber si piensan.
La personalidad del hombre como capacidad de conducción
Detrás de la conducta del hombre hay una capacidad de conducción, que Barraco
Aguirre designa como personalidad. Esta personalidad es un yo que conduce, un yo
en sentido subjetivo, un yo sujeto. Es la capacidad operativa, capacidad de operar.
Esta se desarrolla pensando.
Tiene una doble orientación: hacia adentro y hacia fuera, cuando la capacidad de
operar se orienta hacia adentro también se llama operatividad interior, y en esta
existe la posibilidad de actuar en la interioridad; a la capacidad para obrar hacia
fuera l designa como operatividad exterior, es decir, posibilidad de actuar con la
exterioridad del hombre. El resultado del operar es la conducta.
La conducta como actividad típicamente humana
La conducta es la actividad típicamente humana, los hombres realizan conductas, y
esto los diferencia en forma esencial con los otros seres vivos, esta actividad del
hombre esta dirigida a fines y orientada por la realización de determinados valores.
La conducta humana se nos presenta como concatenación de fines y medios, el
hombre decide el fin y luego el medio para lograrlo, para luego ejecutar ese medio
para realizar dicho fin.
Las relaciones entre fines y medios son relaciones de casualidad, que se dan entre
actos sucesivos, es decir en una visión dinámica de la sociedad.
En la actividad típicamente humana, Barraco Aguirre distingue entre fines debidos y
fines producidos.
Dentro de los fines debidos, se distinguen el fin exigido y el fin decidido, entre los
fines producidos se encuentran el fin perseguido y el fin resultante.
El fin exigido lo es en funcion de las circunstancias o de la naturaleza de las cosas, y
supone un acto de conocimiento. El fin decidido es el fin propuesto, asumido por el
sujeto de la acción, y supone un acto de conocimiento y un acto de decisión. El fin
perseguido es el que se esta buscando a través de la conducta durante la acción. El
fin resultante es el resultado o producto que tenemos cuando el sujeto termina la
acción
Barraco Aguirre también distingue a las conductas entre conductas debidas y
conductas producidas.
Las conductas debidas, que pertenecen al campo del deber ser, pueden ser
clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas.
La conducta exigida en funcion del fin exigido por la situación o la naturaleza de las
cosas es una conducta éticamente exigida.
Entre las conductas producidas distingue entre la conducta en ejecución y
conducta ejecutada.
La conducta en ejecución es la realizada mientras el acto se esta realizando. La
conducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya se realizo.
El hombre como ser que utiliza herramientas
El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de
sus fines propuestos. El hombre no solo fabrica productos, si no que nace ya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano etc.
La conducta es la actividad de un instrumento, lo único que no es instrumento es la
capacidad inicial de conducción, esta conducción se realiza efectivamente en el acto
de mover un instrumento.
Barraco Aguirre distingue entre elementos interiores y exteriores
Los elementos interiores constituyen nuestra interioridad.
Los elementos exteriores son los que me permiten operar hacia fuera y constituyen
mi exterioridad. Los instrumentos exteriores pueden ser a su ves pasivos (los
sentidos), que le permiten impresionarse, y activos (las manos), que le permiten
expresarse
El hombre como productor de objetos culturales
La actividad típicamente humana es productora de objetos culturales, que van a
construir su mundo interno y externo. El mundo interno esta constituido por las
ideas, sentimientos emociones. El mundo externo esta constituido por el cuerpo, por
lo físico.
El hombre fabrica en su mundo externo una serie de cosas, transforma la naturaleza,
el hombre va utilizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras
cosas. Hay que distinguir entre el producir del hombre y el producto. El producto
termina siendo el resultado, el efecto, en cambio el producir es la acción previa al
resultado, pero es la acción necesaria para que se produzca el resultado.
Lo hace todo a través de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Barraco señala que
nada ha sido reducido o logrado sin el pago de un precio, no solo en el ámbito
cultural, si no también en la naturaleza en general.
El hombre como ser histórico
La realidad humana puede ser vista en forma estática, y en forma dinámica.
Lo estático, como una visión de simultaneidad, como diversidad estructurada de
entes, que constituyen una unidad sistemática. Lo dinámico, como serie de sucesos,
que se estructura en las relaciones de sucesión, constituyendo una unidad procesal.
Estos dos puntos de vista son complementarios, el hombre puede ser visto como
sistema en proceso y como procesos de sistema.
En el hombre la conducta es dinámica, y constituye un proceso; los objetos que son
producto de la actividad conducida del hombre son objetos culturales estáticos:
productos
LA CONDUCTA DEL HOMBRE Y EL DERECHO
El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre en su
relación con los otros hombres.
La norma jurídica es una conducta debida, mientras que no es ejecutada, ósea
cumplida, pertenece al campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, la norma jurídica natural pertenece al ámbito de las
conductas exigidas como debidas. La norma jurídica natural es una conducta exigida
como debida por la naturaleza de la situación.
La norma jurídica positiva, es una decidida como debida por imposición de otro.
FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO
LO EFICIENTE JURÍDICO: EL PODER Y EL DERECHO
INTRODUCCIÓN.
El fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los valores en cuanto lo
ponen en movimiento, se mueve empujado por el poder y atraído por los valores.
Cuando un legislador dicta una norma que establece conducta lo hace por que tiene
poder y esta orientada a la realización de un determinado valor dentro de la sociedad.
Por ello denominamos al poder político como lo eficiente jurídico en cuanto es aquello
que posibilita que el derecho, aquello que lo produce. La expresión “lo eficiente
jurídico” se relaciona con la causa eficiente del derecho.
El poder tiene distintos sentidos o acepciones.
LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER.
El poder en sentido amplio
En sentido amplísimo el poder es sinónimo de potencia o energía, es decir la capacidad
de provocar o sufrir n cambio, de transformar la realidad. En este sentido todas las cosas
tienen poderes.
El poder humano
Es una acepción mas restringida. Poder es la capacidad que tiene el hombre para
cambiar la realidad. Se distingue del anterior por se consciente y libre por estar dotado
de sentido, es decir, dirigido a un fin.
Carro Martínez relaciona el poder humano con la libertad ya que este es lo que
permite la actuación de la libertad humana.
Por ello el poder específicamente humano esta siempre dotado de sentido y orientado a
fines.
Tiene un carácter universal, ya que se vincula con todas las actividades y circunstancias
del hombre.
El poder social
El poder humano puede ejercitarse sobre los hombres, este caso el poder humano se
convierte en poder social, que se define como la capacidad de influir en forma
intencional y libre sobre la conducta de los otros hombres. El poder social es una
libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar
el servicio o la sumisión de otros.
Max Weber lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relación
social este en posición de realizar su propia voluntad.
García Pelayo la define como la posibilidad directa o indirecta de determinar la
conducta de los demás sin consideración a su voluntad.
El poder social es mas una relación que una posesión y puede ser aumentado o
disminuido a través de su ejercicio. El fundamento de esta capacidad para imponer la
propia voluntad a otro u otros puede encontrarse en la posesión de determinados bienes,
de determinados conocimientos o informaciones o determinados instrumentos de fuerza.
El poder económico y el ideológico son simples o no dominante, el poder político es
coactivo o dominante.
LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL.
Schermerhorn, desde una perspectiva sociológica, analiza el poder, realiza una métrica
del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una de las pares en las
relaciones entre las personas pueden ser simétricas o asimétricos.
La persona influye tantas veces como la otra influye, y lo hace de manera inconsciente,
no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de influencias reciprocas, una
simetría en la relación. Estas son relaciones de influencia simétricas positivas.
Las relaciones de influencia simétrica de orientación ambivalente incluyen el poder de
manera expresa o tacita.
También el poder esta incluido en las relaciones donde aparece una situación de
conflicto equilibrado donde las personas luchan por su superioridad en un determinado
ámbito. La orientación emocional en este caso es negativa, caracterizada por el miedo,
la hostilidad.
En estos dos últimos casos encontramos tipos de influencia simétrica con predominio de
las sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada, las sanciones
negativas son las penalidades o castigos.
Existen 3 tipos de relaciones de influencia asimétrica positiva:
La popularidad
El modelo
El líder carismático.
La influencia asimétrica se basa en estos casos en la atracción que una parte ejerce sobre
la otra.
En las relaciones de popularidad, se quiere estar con el, pero no seguirlo. En el modelo
de la persona o grupo el comportamiento de la figura idealizada, y por ultimo el líder
carismático que atrae a sus seguidores, que siguen sus ordenes por su magnetismo
personal.
Entre las relaciones de influencia asimétrica de orientación ambivalente esta el
predominio de las sanciones negativas. En todas estas relaciones se da una presión
desde arriba y una sumisión desde abajo.
Por ultimo encontramos las relaciones de influencia asimétrica con orientación
emocional indiferente o neutra.
EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA.
El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las
conductas de los miembros de la sociedad estableciendo prescripciones o normas, pero
este tipo no puede asegurar su cumplimiento por si mismo, a través de medios propios.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una
pretensión de validez universal y pueden ser impuestas aun por medio de la fuerza, en
contra de la voluntad de la persona obligada.
La fuerza auxilia el poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de obedecer,
aunque habitualmente no sea utilizada. La legitimación distingue al poder social de la
mera potencia o fuerza. Un ejemplo es el de un ladrón que obliga a hacer algo con el
uso de la fuerza, pero la fuerza ejercida por el ladrón le falta legitimidad.
La fuerza exige la obediencia y la obtiene a través de la presión física o coactiva, el
poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por su superioridad moral,
basada en la legitimación.
EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD.
García Pelayo señala que la autoridad se da cuando sigue a otro o el criterio de otro por
el crédito que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando
cualidades excepcionales de orden espiritual moral o intelectual.
La autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de ciertas cualidades
en alguien, que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones las
directrices emanadas de esa persona o institución.
EL PODER POLÍTICO.
Este poder político se distingue de las otras formas del poder social. Varias son las notas
que se utilizan para caracterizar y diferenciar al poder político: su coactividad, su
exclusividad, su generalidad, su estabilidad, su institucionalización y su finalidad.
El uso coactivo o de la fuerza.
La exclusividad del uso e la fuerza, a su monopolio por parte de órganos especializados
Su generalidad subjetiva u objetiva. Desde una perspectiva subjetiva pretende ser
ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una sociedad
política, en cambio la generalidad objetiva hace referencia al ámbito o esfera del acción
político, que es caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las
potencialidades sociales del hombre.
El fin del poder político es – o debe ser – el bien común.
La estabilidad o permanencia: el poder político es un poder estabilizado, es decir que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma permanente...
Institucionalizado: es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempeñan roles diferenciados y coordinados entre ellos.
Todas estas características constituyen características del poder político, en conjunto
nos permiten diferenciarlo de otras formas de poder social.
EL PODER POLÍTICO Y LA SOBERANIA.
El poder político puede ser soberano o no soberano.
El soberano puede ser caracterizado positivamente, como un poder independiente
respecto de cualquier poder externo y negativamente, como un poder supremo que
implica de la negación de cualquier poder interno superior al estado.
El poder del estado, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se
encuentra sometido al derecho. El hecho que el poder del estado este limitado por el
derecho no implica una restricción de su soberanía.
LA OBEDICENCIA.
La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas
acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como un mandato o norma.
Es un síntoma del poder social, donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene
poder.
La relación que existe entre estos dos fenómenos sociales es directa: a mayor obediencia
mayor poder.
Carro Martínez señala que la obediencia es sumisión y es conformismo, es
sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento esta dulcificado por
algún grado de conformismo, es decir del hábito de aceptación del mandato por quien
debe obedecer.
Existen distintas clases de obediencia:
La automática y la reflexiva.
La automática o irreflexiva es la obediencia normal y natural, es la forma mas común y
la que supone menos dificultades para quien debe obedecer.
La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece.
La obediencia se basa en el temos de las consecuencias negativas.
LA OBEDIENCIA POLÍTICA.
El derecho y el poder son realidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto difíciles
de separar.
Para los politólogos, el frente de la moneda es el poder y el reverso el derecho, en
cambio paras los juristas el frente es el derecho y el reverso es el poder.
En lo que todos están de acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el derecho.
Bobbio señala que el poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vació.
El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho juridifica al
poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
El poder político como medio para la realización del derecho
El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurídico de
un estado. El derecho es un conjunto de normas coercibles, es decir respaldadas por la
posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la fuerza
cumplen así una funcion instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.
La efectividad y eficacia no se apoyan solo en la posibilidad de utilizar la fuerza, si no
también el en consenso de los miembros de la sociedad.
El poder político constituye también una de las dimensiones del hecho fundante básico
del ordenamiento jurídico, visto no como normas aisladas, si no como totalidad. Lo que
va a permitir identificar y distinguir desde una dimensión factica al poder constituyente
originario.
Es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de
un grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertir de en poder constituyente
cuando logra que la población cumpla con sus mandatos. La otra dimensión del hecho
fundante básico del ordenamiento jurídico como totalidad es la normativa o valorativa,
constituida por la adhesión del ordenamiento al conjunto de valores y derechos,
fundamentales conocidos y aceptados por la sociedad en cuestión.
El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder político
Una de las funciones sociales es la de legitimizar y organizar el poder social.
E derecho regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio de la fuerza por
parte del poder político.
1- determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
2- Señala las personas que pueden y deben ejercerlo
3- Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias
y por esas determinadas personas
4- Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder
Todo esto se constituye en fuente de legitimidad y legalidad del poder político.
Bobbio analiza la relación entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa
legitimidad y de esa legalidad, como atributo del poder político.
La legitimidad, según el filosofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder
político, un poder es legitimo cuando su posesión esta de acuerdo con el derecho, lo
contrario al poder legitimo es el poder de hecho.
La legalidad del poder se vincula con su ejercicio. Un poder va a ser legal si quien lo
detenta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas, la legalidad para el
súbdito es un derecho, para el soberano un deber.
Conceptualizando de este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder, como
relación con el derecho, prácticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de
legalidad. La legitimidad definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derecho
no es otra cosa que la legalidad del titulo del poder.
El derecho como fuente del poder: los poderes jurídicos
El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurídicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho subjetivo, una
facultad jurídica constituye un poder jurídico, como posibilidad de exigir a otro
hacer o no hacer algo.
Los poderes jurídicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurídicas que las
normas le atribuyen capacidad para generarlos.
LO ATRACTIVO JURÍDICO: LOS VALORES Y EL DERECHO
INTRODUCCIÓN.
Para introducirnos al tema referido a los valores intentaremos comparar al sistema
jurídico con un árbol, para que el árbol sobreviva deberá recibir nutrientes a través de
sus raíces y además respirar para su follaje. A su vez la copa del árbol se elevara y
crecerá en busca de un cielo. Si a un árbol se le cubre su copa impidiéndole recibir la
luz o si se retiran sus raíces del suelo no permitiendo que consiga los nutrientes, esta
destinado a morir. Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistema jurídico) con
un árbol, podríamos preguntarnos también acerca de que es lo que mantiene con vida al
derecho de un país.
La realidad social es un factor, en segundo lugar los valores. Con estos dos factores
llegamos al resultado final.
EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES.
Los valores no tienen una existencia física; por tanto no podemos percibirlos ni
conocerlos a través de nuestros sentidos. Nunca se ha visto a la justicia caminando por
la vereda, jamás se ha oído a la belleza movilizarse.
Los valores aparecen relacionados con los objetos de existencia material, cosas
naturales o culturales. No existen física o materialmente por si mismos, siempre
descansan en un depositario de orden corporal.
Se presentan como cualidades de un objeto, los valores no se dan aislados, si no que
tiene una existencia parasitaria.
Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen a ninguna de las
cualidades de los objetos ni a la suma de estas.
Cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y secundarias.
Por otra parte creemos que los valores están condicionados por los elementos subjetivos
-del sujeto que valora-, objetivos - del objeto valorado- y además por la situación
concreta en la cual se presentan (Carácter situacional).
LOS VALORES ¿SON OBJETIVOS O SUBJETIVOS?
Los valores surgen de la conjunción de elementos objetivos y subjetivos.
Para los objetivitas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia
valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o
psicológicas del sujeto que valora. Para los objetivitas el valor es algo distinto a la
valoración. El sujeto solo descubre al valor que preexiste y a partir de el enjuicia
objetos. En cambio para los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoración o
visualizarse como algo distinto a el.
El valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto, y así ofrecer
una cara subjetiva y otra objetiva. (Una persona puede reaccionar de diferente manera
que otra persona ante el mismo estimulo, aquí la diferencia radicaría en el sujeto).
LEER EJEMPLO... Pág. 102 ultimo párrafo.
EL CARÁCTER RELACIONAL DE LOS VALORES.
Los valores establecen o surgen a partir de una relación entre sujeto y objeto. Los
objetos motivo de las valoraciones no son todos iguales. El sujeto que valora tampoco
es siempre el mismo.
Otros factores que influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos son
los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas
sociales y culturales.
La organización económica y jurídica, las costumbres, la tradición, las creencias
religiosas y muchas otras formas de vida que trascienden la ética, son las que han
contribuido a establecer determinados valores sociales.
La cara subjetiva y la objetiva. La relación entre estos dos factores mas los sociales o
culturales es compleja.
Como hemos visto en el aspecto subjetivo el valor no tiene existencia ni sentido fuera
de la valoración real o posible, esta valoración cambia con las condiciones fisiológicas o
psicológicas del sujeto. No existe una valoración sin la presencia de un objeto.
LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES.
Los objetos poseen diversos tipos de cualidades: primarias (esenciales para la existencia
misma del objeto) y secundarias (forman parte del ser del objeto pero no son esenciales
al mismo, como por ejemplo el color, el sabor y el olor)
Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos: no son independientes ni
sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para
existir. Son cualidades terciarias o sui generis.
El que una estructura no se reduzca a los miembros que la componen no significa que
sea un ente metafísico, ya que se constituye a partir de realidades empíricas.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstracción, es decir una
interrelación activa.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. El valor como
cualidad estructural es una propiedad distinta a las cualidades primarias y secundarias
que lo constituyen.
LOS VALORES Y LA SITUACIÓN (NATURAL Y CULTURAL).
La situación no es un hecho accesorio, si no que afecta tanto al sujeto como al objeto.
Los elementos que constituyen una situación son los siguientes:
- el ambiente físico (temperatura etc.)
- el ambiente cultural (conjunto de valores)
- el conjunto de necesidades
- el factor tempo- espacial
No tienen todas la misma importancia a la hora de la valoración. Estos factores están
interconectados.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones
concretas. Es una cualidad empírica, producto de cualidades naturales aunque no
reducible a ellas.
LA POLARIDAD DE LOS VALORES.
Otra característica de los valores es su bipolaridad. Siempre a la par del valor se
presenta el disvalor.
Aristóteles afirmaba que la justicia como virtud era el justo medio entre cometer la
injusticia y padecerla.
Scheler y Hartmann Sostienen que si bien los valores se dan siempre en una
graduación bipolar, entre estos polos hay una graduación de matices imperceptibles, por
lo que resulta imposible determinar el punto medio.
Todo esto es aplicable también a los valores jurídicos.
LA ESCALA DE VALORES.
No todos los valores valen igual, y ello depende de variados elementos, objetivos,
subjetivos y fundamentalmente de la situación. Hablamos así de valores superiores y
valores inferiores.
Que exista un ordenamiento no significa que sean necesariamente fijos ni absolutos.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerárquica, pero además se
debe atender a:
1- las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y
demás condiciones fisiológicas y socioculturales
2- la jerarquía del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto
3- la situación, si varían las condiciones en que se da la relación del sujeto con el
objeto variara la altura del valor.
Los 3 caracteres son inestables, el que tiene menos estabilidad es el sujeto, el objeto
es el que mantiene más estabilidad. La situación es el resultado de un conjunto de
factores cambiantes de orden natural y cultural.
Los subjetivistas toman en consideración tan solo al sujeto y a los objetivitas al
objeto.
EL INTENTO DE FORMAR UNA TABLA DE VALORES MAS O MENOS
RIGIDA ES CONTRARIO A LA IDEA MISMA DE CAMBIO INSITA EN LA
LIBERTAD.
TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS VALORES.
El modo de conocer los valores.
Teorías cognoscitivas y no cognoscitivas. Las primeras ubicamos a los naturalistas,
racionalistas e institucionistas, en las segundas encontramos a los voluntaristas y
emotivitas.
LOS VALORES JURÍDICOS.
Los valores jurídicos participan en general de las mismas características que el resto de
los valores. Pero se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como
valores sociales o bilaterales. Tienen las mismas características que los demás valores,
pero siempre están referidos a conductas o situaciones que importen la alteridad.
Siguiendo a Cossio diremos que todo valor que luzca en la conducta en interferencia
ínter subjetiva interesa a la axiología jurídica. Esta analiza todo un plexo de valores
jurídicos: seguridad, orden, poder, paz, solidaridad, cooperación.
JUSTICIA.
Nos referimos a la justicia cotidianamente, como algo natural para nuestras vidas.
La justicia no es un fin en si mismo, si lo fuera una vez alcanzada debería finalizar la
historia del derecho. No es un fin si no un valor central. Es solo la mejor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derecho positivo, además de vigente y valido debe ser justo, conforme a aquellos
criterio ideales que deben prescindir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la
cosa público. Al conjunto de estos criterios ideales se les da el nombre de justicia.
El concepto y las concepciones de justicia
La justicia es el supremo valor jurídico, y como tal ha sido tenido desde antiguo.
Sócrates afirmaba que la justicia era una cosa más preciosa que el oro y Aristóteles,
citando a Euripides, sostenía ni que la estrella vespertina ni la matutina son tan
maravillosas como la justicia.
Continua Nino afirmando que la preocupación de los filósofos se centra en analizar un
concepto que es empleado en muchos tipos de discursos, articulando concepciones que
permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando
el concepto en cuestión. La justicia ocupa un lugar central en el discurso jurídico.
TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA.
Existen distintas teorías que intentan explicar el conocimiento de los valores, con
relación a la justicia encontramos las siguientes posturas:
Teorías cognoscitivas parten del supuesto de que los valores son cualidades inherentes
a las cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el hombre a través de
sus distintas facultades. Dentro de estas teorías encontramos 3 teorías más:
1- teoría naturalista: sostiene que la justicia es una cualidad que pertenece a las
normas o a las acciones, y que su existencia puede ser conocida y comprobada
empíricamente. Ejemplo de estas teorías son el utilitarismo (entiende como lo
justo lo útil, es decir identifica la justicia como utilidad) y el iusnaturalismo
(sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la sociabilidad, un deseo
natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila)
2- teoría racionalista: consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a
las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad solo puede
ser conocida a través de la razón y no por los sentidos o la verificación empírica.
3- Teoría intuicionista: consideran también que la justicia es una cualidad que
pertenece a las acciones o a las normas que la regulan, pero sostienen, a
diferencia de las anteriores, que tal cualidad no es ni empíricamente verificable,
ni racionalmente demostrable. Solo puede ser conocida por medio de una
peculiar facultad propia del hombre: LA INTUICIÓN
Teorías no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de
los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o
del sentimiento. En virtud de ello se distinguen teorías voluntaristas y teorías
emotivitas.
1- las teorías voluntaristas dicen que la justicia depende exclusivamente de actos de
voluntad. Dentro de estas teorías encontramos el materialismo y el
contractualismo. El primero se funda en la evidente consideración de que las
leyes se imponen por los individuos o grupos socialmente más fuerte. La
segunda evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la existencia
entre los ciudadanos de un pacto tácito por el que cada uno respeta la paz social
de los demás para que estos respeten la suya.
2- La teoría emotivista: para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo
y no hace más que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos
o normas. La teoría emotivista puede asumir 2 formas:
a- una psicológica
b- una sociológica
Podemos relacionar estas teorías con los criterios absolutistas y relativistas
en la consideración de la justicia.
Así vemos que lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el
tiempo y universal en el espacio. Para las teorías relativistas lo justo esta
condicionado por las fluctuaciones de la historia y de las opiniones
cambiantes de los hombres.
LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA.
La justicia como orden
Entender por justicia exactitud y precisión, congruencia. Los hombres participan de la justicia cuando
se inscriben en el orden universal.
La justicia como legalidad
La justicia no expresa cualquier orden, si no la conformidad del comportamiento humano con la
norma que lo regula, por eso la justicia consistirá en obediencia a la ley y se identificara con lo que
llamamos legalidad.
La justicia como igualdad
La justicia tiene distintas aplicaciones según se entienda a la igualdad en sentido aritmético. Así se
derivan las 2 diferentes funciones que la justicia asume:
1- la justicia distributiva: preside la distribución de los beneficios y de las
cargas sociales, estableciendo una relación entre una cosa y una persona.
2- Justicia conmutativa: preside en las relaciones entre los particulares, sean
relaciones derivadas de hechos lícitos, sean derivadas de hechos ilícitos.
La justicia como libertad
Una acción es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede
coexistir con la libertad de cualquier otro
La justicia como bien común
Bien común es aquel bien que el individuo puede conseguir solo insertándose en una
sociedad. Cuando el bien de todos se opone al bien de los particulares hablamos de bien
colectivo.
Libro 2 de villagra:
INTRODUCCION AL DERECHO
CAPITULO 2
El ordenamiento jurídicoEL DEREDHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.
Las normas jurídicas positivas no se nos presentan en forma aislada, si no relacionadas
en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresión ordenamiento
jurídico.
Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el orden social, que
debe diferenciarse de la noción de orden jurídico que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento, o aplicación coactiva
de las normas que integran dicho ordenamiento
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA.
La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurídico forma un todo
ordenado y jerarquizado, es decir un sistema o estructura.
El más breve análisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra que hay
un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a través de relaciones
de supreaordinacion, de subordinación y de coordinación.
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordenador
donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar, su función. El derecho visto como
ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y
relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.
Soriano define al ordenamiento como un sistema de normas e instituciones jurídicas
vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo.
Kelsen distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos.
En los sistemas estáticos las normas están vinculadas entre si como las proposiciones
en un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o
mas normas originarias de carácter general.
Los ordenamientos morales serian estáticos, en los sistemas dinámicos las normas se
relacionan entre si a través de una delegación sucesiva de poder. Los ordenamientos
jurídicos son sistemas normativos dinámicos.
Marx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras.
Las estructuras de base integradas por los modos de producción y por las relaciones
sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que fundamenta y condiciona a la
estructuras superiores o superestructuras.
Sin embargo, el concepto de estructura utilizado en la teoría general del derecho para
explicar al derecho como ordenamiento, es un concepto técnico.
Desde esta perspectiva, una estructura presupone las siguientes características:
a- constituir una totalidad
b- dinamicidad
c- capacidad de autorregulación.
Las estructuras están integradas por una pluralidad de elementos heterogéneos, que
constituyen una totalidad, donde cada elemento condiciona a los demás. En la estructura
no se atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a este en
forma indeterminada, si no que se presta especial consideración a las relaciones de los
elementos entre si, toda estructura es una totalidad dinámica, capaz de sufrir
alteraciones internas en los elementos que la constituyen sin perder su identidad, son
sistemas cerrados
El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, por que el
conjunto de las normas que lo integran no conforman un simple agregado de normas
inconexas, si no una totalidad. Las normas se encuentran entre si y con el todo
resultante, en relaciones de coordinación y de subordinación.
Las relaciones de coordinación se dan entre las normas de una misma jerarquía, lo que
trae por consecuencia que la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema
y también que cada norma extrae su significado de su relación con las demás normas del
ordenamiento. Las relaciones de subordinación se establecen entre normas de distinta
jerarquía, lo que supone que cada norma obtiene su validez a todo el ordenamiento y le
confiere unidad.
La capacidad de autorregulación del ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos
dispositivos encaminados a su conservación, previniendo y corrigiendo posibles faltas u
errores.
Lumia dice que el derecho se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de los otros sistemas normativos.
También podría ser visto como una subestructura del sistema ético general, en cuanto
sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar típicamente humano.
LOS
CARACTERES
DEL
ESTRUCTURA DE NORMAS
ORDENAMIENTO
JURÍDICO
COMO
a- la estructuración jerárquica del ordenamiento jurídico
- la estructuración jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas
jurídicas
El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas
están dispuestas en un orden jerárquico, existiendo entonces normas
superiores y normas inferiores. En un ordenamiento conformado de esta
manera, cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior, y a
su vez otorga validez a las de rango inferior.
Normas primarias y secundarias.
Primarias pueden limitarse a establecer cuales son los sujetos competentes
para la creación de las normas secundarias, y cual es el procedimiento que se
debe seguir.
Dentro de la elaboración de normas existe un doble límite:
Limite externo y limite interno
El limite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las
normas de grado superior se fija por quien y con que procedimiento o
formalidades debe ejercitarse un poder de creación normativa, y el limite
interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las normas de
superior jerarquía se indica como y para que fines debe ejercitarse aquel
poder jurigeno.
La existencia de límites en la actividad de creación de las normas se vincula
con la característica de las normas jurídicas positivas que hemos
denominado validez, la validez de una norma consiste precisamente en su
conformidad con las demás normas de jerarquía superior, que integran el
ordenamiento jurídico positivo.
La validez debe contemplarse desde 2 puntos de vista: formal y sustancial.
La validez formal tiene relación con la competencia de quien la elaboro y el
modo en que lo hizo, la validez sustancial o material se vincula con el
contenido de la norma, con su prescripción.
La validez formal se vincula con los límites externos y la validez material
con los límites internos.
Además de estos 2 tipos de validez, también existe la validez natural, en
cuanto se ha dicho que todo derecho positivo debe estar fundamentado en el
derecho natural, siendo este un derecho superior a toda ley humana. Así
frente al derecho natural, será formalmente inválida si se dicta sin respetar la
voluntad del pueblo, y sustancial o materialmente invalida, si lo que
establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.
Otros autores distinguen 3 grados o escalones en la construcción del
ordenamiento:
Los principios del derecho, las normas jurídicas y las decisiones jurídicas.
Los primeros constituyen los principios generales del derecho que surgen del
derecho natural y de los principios jurídicos abstractos, en este primer
escalón se ubican estos principios, que son generales, validos
universalmente, suprapositivos.
En la parte superior de la estructura normativa de un país, existen las normas
constitucionales, estas normas pueden ser resultantes de un documento
escrito como también pueden estar establecidas, en parte o totalmente, en
normas consuetudinarias.
A partir de las normas constitucionales, por medio de un proceso de sucesiva
individualización, se pasa a normas cada vez más particulares y concretas,
hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias etc.
El número de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas más
altas a los niveles más bajos.
Las normas constitucionales conforman el vértice de la pirámide normativa,
mientras que la base esta constituida por las sentencias y contratos.
Al final del proceso de individualización de las normas están aquellos
comportamientos constituidos por los actos de ejecución espontánea o
coactiva de las normas, que no da lugar, a la creación de nuevas normas.
-
el problema de la validez de las normas primarias: la norma hipotética
fundamental
Dentro del ordenamiento, la validez material y formal de cada norma deriva
de una norma de grada superior, hasta llegar a la constitución, que por
definición, no deriva de ninguna otra norma del ordenamiento.
Para kelsen, es necesario presuponer la existencia de una norma hipotética
fundamental, es la que otorga validez a las normas constitucionales. Otorga
al poder constituyente originario la facultad de dictar la primera constitución
y establece la obligación de los miembros de la sociedad de obedecer los
mandatos de este poder constituyente originario.
No es una norma positiva, es una norma hipotética, presupuesto necesario
para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico.
La validez de esta norma hipotética fundamental, no puede derivar de
ninguna otra norma, si no caeríamos en una cadena infinita de normas
hipotéticas. Por eso se recurre a un hecho: la observancia por los particulares
de lo establecido por ese poder constituyente originario. Y en consecuencia
se afirma que la validez y la efectividad coinciden en el vértice.
b- la coherencia del ordenamiento jurídico
La coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podríamos describir
como una situación de exceso de normas, dos o mas normas que regulan una misma
conducta. Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles,
es decir cuando no hay mas de una norma aplicable que regule un determinado caso o
conducta.
En relación con los casos de exceso de normas podemos distinguir dos situaciones: la
redundancia y la antinomia.
redundancia de normas:
Cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas
consecuencias jurídicas. Encontramos 2 normas que se repiten. Sin embargo es habitual
encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se de
redundancia deben darse 3 requisitos: que el supuesto y la consecuencia de ambas
normas coincidan, que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento, que coincidan
total o parcialmente los ámbitos de validez.
el problema de las antinomias
Ejemplo de inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el ordenamiento jurídico
cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto pero la consecuencia es
incompatible.
Lumia resume: existe el problema de normas o antinomias cuando dos o mas normas
incompatibles entre si regulan la misma relación. Se recordara que las normas jurídicas
imponen obligaciones, establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos
últimos se distinguen en permisos positivos y permisos negativos, las figuras deonticas
fundamentales son cuatro: obligación, prohibición, permiso positivo, permiso negativo.
Del cuadro se deducen las 4 relaciones posibles: dos son de compatibilidad, dos son
de incompatibilidad.
1- entre una obligación y una prohibición que tengan el mismo objeto hay una
relación de contrariedad. Las dos normas son incompatibles, si una es valida, la
otra invalida. No pueden ser válidas a la misma vez, pero si invalidas a la misma
ves.
2- Entre una obligación y un permiso negativo que tengan el mismo objeto, así
como entre una prohibición y un permiso positivo que tengan el mismo objeto.
Hay una relación de contradictoriedad. Son incompatibles, si una es valida, la
otra es inválida, no pueden ser ni inválidas ni validas juntas.
3- Entre una obligación y un permiso positivo que tengan el mismo objeto, así
como entre un prohibición y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relación de subalternacion, las dos normas de cada par son compatibles: de
la validez de la primera se deduce la valides de la segunda, pero no viceversa.
4- Entre un permiso positivo y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relación de sub contrariedan las dos normas pueden ser validas a la ves, pero
no invalidas a la ves.
Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una antinomia es necesaria la
presencia de otros 2 requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo
ámbito de validez.
Con respecto con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos 3 posibilidades:
una donde hay antinomia, cuando las 2 pertenecen al mismo ordenamiento de un país,
otra donde no hay antinomia cuando 2 normas pertenecen a distintos ordenamientos, y
la tercera donde aparecen situaciones dudosas ya que la incompatibilidad se da entre
normas de un ordenamiento positivo y otro natural.
El otro requisito es que tengan el mismo ámbito de validez material, espacial, temporal
y personal.
El espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurídicas.
El ámbito temporal se refiere al momento, al tiempo de aplicación de las normas.
El ámbito personal se refiere al sujeto obligado pro una norma
El ámbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.
En relación a estos ámbitos de validez, se pueden dar situaciones en las que existan
coincidencias totales, de los 4 aspectos, o parciales, de alguno de ellos.
c-las clases de antimonias
Las antimonias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios.
Según la coincidencia total o parcial de los ámbitos, según concurran o no, todos los
requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, y
desde el punto de vista de su solución.
Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antinomia total,
parcial, y total parcial. La antinomia es total cuando los ámbitos de validez de las
normas sean totalmente coincidentes. Serán parcial cuando la coincidencia entre las
normas es solo en parte, cada norma tiene en este caso un campo de aplicación que entre
en conflicto con la otra, y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto.
Las del tipo total parcial se dan cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación
adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera.
Las antinomias, pueden ser clasificadas también según concurran o no todos los
requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia. Propias e impropias.
Una antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando
las 2 normas son incompatibles lógicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y
coinciden los ámbitos de validez, e impropias cuando concurren solo algunos de ellos.
En este último caso nos encontramos con situaciones donde existe algún tipo o grado de
incompatibilidad, sin constituir una antinomia propiamente dicha. Ejemplo de estas
antinomias impropias son las antinomias ideológicas, que surgen cuando un
ordenamiento se inspira en valores contrapuestos, como la libertad, la igualdad, la
justicia, la seguridad.
Las antinomias de proporción, cuando las consecuencias
jurídicas son
desproporcionadas con el supuesto, ya sea por demasiado grave o insignificante en
relación al supuesto o hecho que le da lugar.
Y las antinomias teológicas, cuando hay contradicción entre los medios propuestos en la
norma, y los fines perseguidos por el legislador.
Por ultimo se distinguen según la solución, en antinomias aparentes y antinomias reales.
Las aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales las que no.
d- criterios de solución de las antinomias.
La solución de las antinomias pasa por la eliminación o derogación de una de ellas.
Existen distintos criterios para proporcionar solución a los conflictos entre normas
contrarias o contradictorias: el jerárquico, el temporal y el de especialidad.
El criterio jerárquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de
mayor jerarquía, prevalece sobre la inferior, secundaria o de menor jerarquía. El
criterio temporal señala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma
anterior.
Y el criterio de especialidad, prescribe que la norma especial deroga a la norma
general, esto de especial es por aquella que es más particular y concreta.
Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el
conflicto, en estos casos podríamos decir que nos encontramos con una antinomia
(de criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto de segundo
grado
e- la declaración de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias.
El poder judicial tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
demás normas jurídicas que contradigan lo establecido en la constitución nacional o
en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Solo puede ser realizada conforme a lo establecido por la jurisprudencia de la corte
suprema de justicia, no por un juez.
La declaración de inconstitucionalidad solo tiene el efecto de la inaplicabilidad de la
norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos solo entre partes,
sin que la norma pierda su vigencia.
LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La plenitud es la capacidad y la cualidad que les hace contener soluciones para todos
los conflictos que puedan originarse en su seno.
Esta plenitud puede ser entendida de forma absoluta, o en forma relativa.
Un ordenamiento seria pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas
generales y típicas para resolver todos los casos que se le presenten. Un
ordenamiento es pleno en forma relativa si, auque tenga lagunas, dispone de
recursos para solucionar esos casos, nosotros entendemos la plenitud en ese último
sentido.
a- los fundamentos de la plenitud
La plenitud del ordenamiento ha sido fundamentada a través del desarrollo de distintos
argumentos lógico-jurídicos. Uno de esos argumentos es la tesis del espacio jurídico
vació de Bergbohm, según este autor, el derecho ocuparía un plano o espacio bien
delimitado dentro de un espacio mayor que seria su continente.
Esta tesis ha sido criticada por que soluciona el problema de las lagunas eliminando el
problema mismo.
Otro autor, Zitelmann, argumento de modo diferente, formulando su teoría de la norma
general excluyente. Su tesis parte también e la existencia de un universo representado
por el espacio social, que es regulado por las normas que se presentan como campanas.
Cada norma contiene 2 mandatos: un mandato concreto incluyente, que ordena el
modos de regular ese espacio específico en la vida social, y otro mandato general
excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede excluido a esa regulación.
Carnelutti sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la
ausencia de lagunas, si no tan solo como la posibilidad de su eliminación. Para este
autor el derecho no ofrece una solución para todos los casos, pero si provee de
instrumentos para colmar dichos espacios no regulados.
b- la clasificación de las lagunas legislativas
Pueden ser clasificadas según distintos criterios:
Su causa
Su relación con las otras normas
Su propia naturaleza
Según su causa las lagunas se clasifican en subjetivas y objetivas, las subjetivas son
aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria. Las
lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por algún motivo
no regular un determinado caso o situación.
Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la creciente
complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron se previstos
por el legislador.
Las lagunas según su relación con las otras normas pueden ser:
Extra legem e Inter. Legem
Las extra legem surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es muy concreta
es probable que deje muchas circunstancias sin regular.
Las Inter. Legem aparecen cuando la norma es demasiado general y típica. El legislador
regula la conducta de una manera muy general y al interior del ámbito de aplicación de
la norma quedan situaciones sin contemplar.
Según su propia naturaleza las lagunas se clasifican en aparentes o autenticas. Las
aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del
propio ordenamiento.
Las lagunas reales o propias, para su solución requieren la utilización de recursos que
están fuera del ordenamiento.
c- la integración de las lagunas legislativas.
Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integración según los medios
utilizados para llenar las lagunas legislativas: mecanismos de auto integración y
mecanismos de heterointegracion.
Existe autoinregracion cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados
por el propio ordenamiento.
En la heterointegracion, las lagunas, son integradas utilizando elementos externos al
ordenamiento, principios de justicia, derecho comparado etc.
LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
El ordenamiento esta constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de
una norma primaria, sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurídicos.
Lumia: unidad no significa unicidad. La existencia de una pluralidad de
ordenamientos no se deriva solo de la multiplicidad de los estados, cada uno de los
cuales tiene su propio ordenamiento, si no también en la pluralidad de
ordenamientos que surgen de las instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o
en el interior del estado mismo.
El ordenamiento jurídico internacional y el llamado derecho comunitario,
constituyen ejemplos de ordenamientos que se ubican por encima del estado, dentro
del estado se colocan los ordenamientos jurídicos parciales, provinciales,
municipales.
En general, se sostiene que en estos casos en los que existe la sustitución de un
ordenamiento jurídico preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el viejo
ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que no este
expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional
la
personalidad jurídica del estado anterior, continua en el nuevo, que asume todas las
obligaciones y derechos internacionalmente asumidos por el primero
CAPITULO 3
La elaboración de normas generales y típicas: las fuentes del derecho
LAS ACTIVIDADES JURÍDICAS:
Ahora hablaremos de la actividad. El derecho, en una visión integral que abarque sus
múltiples dimensiones o ásperos, debe ser presentado como actividad, y como producto.
Derecho como producto comprende un conjunto de normas que se encuentran
relacionadas unas con las otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una
determinada sociedad.
El derecho es el producto de una serie de actividades, que son calificadas como
jurídicas, a través de las cuales se elaboran interpretan, aplican y ejecutan dichas
normas.
Diversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho en su integridad
como objeto: filosofía del derecho, sociología jurídica, la historia del derecho, la teoría
general del derecho y la ciencia jurídica en sentido estricto (dogmática jurídica.)
LA ELABORACIÓN DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES
DEL DERECHO
La elaboración de normas generales y típicas es tradicionalmente vinculada con le
problema de las llamadas fuentes del derecho.
A. LA EXPRESIÓN FUENTE DEL DERECHO
Fuente se designa al manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En el ámbito
de la ciencia jurídica no existe uniformidad en el significado atribuido a la expresión
fuente del derecho.
Las principales acepciones son
a- como documento
b- como origen del contenido de las normas jurídicas
c- como hecho creador de una norma jurídica
d- como fundamento de validez de las normas jurídicas
e- como fundamento de un derecho subjetivo
a- como documento:
Se usa para designar a los documentos con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurídicas. Esta primera acepción se hace referencia a las
fuentes del conocimiento del derecho: antiguos documentos, colecciones legislativas
etc.
Empleado con mucha frecuencia por los romanistas y los historiadores del derecho.
b- como origen del contenido de las normas jurídicas:
Se usa para designar a los factores, elementos, datos, o hechos de la vida social que
determinan el contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes son llamadas también
materiales o reales.
c- como hecho creador normas jurídicas:
Designa también al hecho creador de normas jurídicas, el que es conocido también
como fuente formal del derecho. Se utiliza la expresión para designar 3 realidades:
la autoridad u órgano creador de normas jurídicas; el acto creador de normas
jurídicas y la forma de manifestación de las normas jurídicas.
- la autoridad u órgano creador de normas jurídicas:
Se refiere a los sujetos autores de las normas jurídicas.
- el acto creador de normas jurídicas
Se utiliza para indicar el proceso, modo o método de creación de las normas
jurídicos.
- la forma de manifestación de las normas jurídicas:
Se refiere a las distintas formas de exteriorización de la voluntad del creador
de la norma jurídica, coincidiendo esta acepción con el llamado derecho
objetivo, o derecho en sentido objetivo, es decir, el derecho como
normatividad. Llambias clasifica también a los medios de expresión jurídica
en fuentes formales y materiales.
Formales como aquellas que obligan por su autoridad, y a las fuentes
materiales como las que son respetadas por la persuasión que de ellas emana.
d- como fundamento de validez de una norma jurídica:
Kelsen designa como fuente del derecho a las normas superiores positivas que
regulan la producción de una norma jurídica; en otros casos, con un sentido similar,
llama así a la norma fundante básica de un ordenamiento jurídico.
e- como fundamento de un derecho subjetivo
Este sentido es el utilizado por los civilistas que entienden que aquellas constituyen
el origen de donde nacen derechos y obligaciones para las personas
Para concluir. El problema de las fuentes del derecho no es solamente semantico, si no
también político y sociológico, ya que atribuir el carácter de fuente del derecho a un
determinado hecho, significa reconocerle un ámbito de poder de hegemonía dentro de
un grupo humano de una sociedad dada.
Nosotros utilizamos la expresión: fuente formal del derecho para designar al conjunto
de actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histórico,
las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento, y a la voz fuente
material del derecho para referirnos al conjunto de factores y circunstancias históricas
que fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.
LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES
Existen diversas posturas respecto de las teorías de las fuentes del derecho: las
monistas, las dualistas y las pluralistas.
Los monistas sostienen que el derecho es siempre una producción del estado, que se
constituye en la única fuente de creación del derecho
Para las posturas dualistas la sociedad crea normas jurídicas, y en forma paralela al
derecho estatal, a través de la costumbre jurídica.
Y para las teorías pluralistas, a las cuales adherimos, existe una diversidad de fuentes de
producción de normas jurídicas, en forma deliberada, o espontánea, por órganos
públicos o por los particulares.
Estas fuentes formales en sentido amplio son clasificadas en sistematizadas y no
sistematizadas. Las sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboración de
normas jurídicas están previstos y organizados de antemano. Se denominan fuentes
formales no sistematizadas o espontáneas a determinados actos que no se efectúan con
el propósito de crear una norma jurídica, pero sin embargo produce ese resultado.
EL ACTO CONSTITUYENTE
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creación o
modificación esta previsto en la primera constitución, el producto de esta fuente del
derecho es la constitución.
Las constituciones se clasifican en petreas, rígidas, semirrigidas y flexibles.
Se llaman petreas aquellas que no proveen mecanismos para su modificación. Solo
pueden ser sustituidas a través de un acto revolucionario que le imponga otra
constitución.
La reforma de las constituciones rígidas se realiza a través de un órgano especial y a
través de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
Las llamadas constituciones semirrigidas son modificadas por órganos legislativos
ordinarios pero a través de un procedimiento especial, por ejemplo, una mayoría
especial para su aprobación.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.
Nuestra constitución seria una constitución rígida.
Para reformarla se debe seguir el siguiente procedimiento:
1- declaración de la necesidad de reforma por el congreso de la nación, con
el voto de al menos 2 terceras partes de sus miembros.
2- La convocatoria de una convención constituyente, que debe convocarse
con el fin de aprobar o desechar la reforma propuesta por el congreso.
LEGISLACIÓN:
Constituye la más importante fuente creadora de normas generales y típicas. Smith
define a la legislación como el conjunto de actos mediante los cuales los órganos
estatales que participan en la función legislativa formulan y promulgan determinadas
normas jurídicas de obligatoriedad general.
Los sentidos de la palabra ley:
Utilizado en distintos ámbitos de la sociedad como expresión de las relaciones
existentes entre hechos y grupos de hechos.
Lo utilizan las ciencias naturales, como la física, la biología, y las ciencias sociales,
como la economía.
También en el ámbito jurídico, se usa la palabra ley en 2 sentidos: uno restringido y uno
amplio
En sentido restringido se denomina a las normas jurídicas emanadas del poder
legislativo con el carácter de leyes
Y en sentido amplio se denomina a todo el derecho legislado; en otros términos, a toda
norma judicial instituida deliberadamente por órganos que tengan potestad legislativa.
Elementos de esta definición
a- norma jurídica tiene por lo tanto os caracteres de toda norma jurídica
b- establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma reflexiva y
técnica, por lo que distingue de la norma consuetudinaria
c- por órganos con potestad legislativa: que representan a la comunidad política
organizada.
Este sentido amplio abarca, no solo la ley en sentido estricto, si no también la
constitución, los decretos del poder ejecutivo, los edictos policiales, ciertas
resoluciones administrativas del poder judicial. Etc.
El proceso de elaboración de las leyes:
Son elaboradas a través de un procedimiento que podemos sistematizar en 6 etapas:
Iniciativa, discusión, sanción, promulgación, publicación, entrada en vigencia.
a- la etapa iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el
poder legislativo. Dentro de esta etapa podemos distinguir entre iniciativa
parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular.
La parlamentaria es ejercida por los miembros del poder legislativo, la ejecutiva
por el poder ejecutivo, la judicial por los miembros del poder judicial, y la popular
por los particulares.
b- la discusión: consiste en la consideración y análisis por parte del poder
legislativo del proyecto presentado.
Después de que se da entrada a un proyecto de ley, la cámara decide si lo envía a
la comisión competente según la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir
directamente. Antes de la aprobación existen discusiones sucesivas
- en general: sobre la idea del proyecto de su conjunto
- en particular: tratando articulo por articulo y se va votando sobre si se lo
modifica, se lo suprime o si se lo deja como esta
c- la sanción: consiste en la aprobación del proyecto por las dos cámaras del
congreso. En nuestro país la sanción legislativa se realiza a través de la firma
del proyecto aprobado por los presidentes de ambas cámaras.
d- Una vez sancionado el proyecto, pasa para su análisis y consideración al poder
ejecutivo. Este tiene 2 posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo
expresa o tácitamente.
La promulgación consiste en la aprobación del proyecto de ley, que había sido
sancionado por el poder legislativo, por el poder ejecutivo.
Esta promulgación puede ser expresa o tacita. Expresa cuando el poder ejecutivo
por medio de un decreto promulga una ley, disponiendo su cumplimiento y
ordenando su publicación en el boletín oficial.
La promulgación tacita se da cuando el poder ejecutivo deja transcurrir el plazo
establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada
automáticamente.
El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto sancionado. Se lo
devuelve a la cámara de origen.
e- la publicación es la ultima etapa del proceso legislativo, a través de ella se pone
en conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley sancionada y
promulgada, mediante el boletín oficial
f- las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o si no,
ocho días después de su publicación.
La codificación:
La elaboración de normas generales y típicas, puede adoptar básicamente 2 formas o
sistemas:
El de la incorporación o el de la codificación
El de incorporación consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en función
de las exigencias y los requerimientos de la vida social, las normas son recopiladas en
colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por materia, en forma
cronológica etc.
La codificación no es el dictado de leyes sueltas, si no en la promulgación de un cuerpo
sistemático de normas sobre una determinada materia o institución, llamado código
Desde un punto de vista legislativo, los códigos son leyes, normas dictadas por el poder
legislativo. 2 formas básicas de codificación: por materia (civil, penal, comercial) o por
instituciones (de familia, del niño, de propiedad.).
Existen desventajas acerca de la codificación: es la de cristalizar o petrificar el derecho.
Esta desventaja no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y
abogados, quienes ven facilitada en gran medida su actividad de interpretar y aplicar
normas.
La legislación como fuente del derecho en el derecho argentino:
Las leyes no podrán alterar los principios, garantías, y derechos reconocidos en el texto
de nuestra constitución nacional. De este modo se establece el principio de
subordinación de la legislación a las normas primarias o constitucionales.
LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS:
El poder ejecutivo, en su actividad ejecutiva de administración general del país, además
de participar en el proceso de elaboración de las leyes, dicta distintos tipos de normas,
de diverso carácter y alcance.
Se denominan decretos o reglamentos a estas normas emanadas por el poder ejecutivo.
No todas las normas elaboradas por el poder ejecutivo son decretos y la expresión
decreto también es utilizada para designar a las resoluciones judiciales de mero tramite
dictadas para llevar adelante el proceso.
Manuel Osorio define a los decretos como las resoluciones del poder ejecutivo con el
refrendo de un ministro, generalmente del ramo a que la resolución se refiere, sin cuyo
requisito carece de validez.
Muchos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Decreto para designar a las
normas particulares y concretas emanadas del poder ejecutivo.
Tradicionalmente se distinguen 4 clases de decretos o reglamentos:
Los reglamentos de ejecución o ejecutivos, los reglamentos autónomos o
independientes, los decretos delegados, y los reglamentos de necesidad y urgencia.
Los primeros son los que reglamentan las leyes emanadas del poder legislativo, para
facilitar su aplicación.
Los decretos autónomos o independientes son aquellos dictados por el poder ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder ejecutivo en razón
de una delegación que le realiza el poder legislativo.
Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el poder ejecutivo,
frente a una situación excepcional de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible
seguir los trámites normales de la sanción de las leyes previstos en la constitución
nacional, sobre materias de competencia legislativa del congreso, y sin autorización o
delegación de este.
Los llamados decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos de facto, en uso
de atribuciones reservadas al congreso, cuando este ha sido disuelto.
LA
ACTIVIDAD
JURISDICCIONAL:
LAS
SENTENCIAS
Y
LA
JURISPRUDENCIA.
La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro
país, en cuanto productora de fallos y sentencias.
Los sentidos de la expresión jurisprudencia:
En sentido etimológico, proviene del latín iurisprudentia, (jus =derecho) prudencia =
previsión o conocimiento. En conjunto indica el conocimiento o previsión del derecho.
Justiniano definía a iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto, que fue la concepción de jurisprudencia
utilizada entre los romanos.
En la actualidad, en países anglosajones, se usa la palabra jurisprudencia como
sinónimo de ciencia del derecho.
Entre las acepciones se destaca aquella que designa con la palabra jurisprudencia a la
forma habitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derecho.
Borda define a la jurisprudencia como los fallos de los tribunales judiciales que sirven
de precedentes a futuros pronunciamientos.
En conclusión: la expresión jurisprudencia es utilizada en el sistema romano-germánico
con cuatro significados principales
a- como ciencia del derecho
b- como la actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales
c- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los órganos jurisdiccionales
d- como la decisión de un juez o tribunal que establece un precedente en una
determinada materia.
La jurisprudencia como fuente del derecho
La jurisprudencia como ciencia del derecho:
La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho es una importante fuente material
del derecho, ya que la opinión de lo juristas influye en la creación de normas jurídicas
típicas y generales por el legislador, como asimismo en la elaboración de las sentencias
judiciales, normas individuales y concretas por parte de los jueces.
La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos
tribunales y órganos dotados de potestad jurisdiccional
Se le da este significado cuando se habla de las colecciones tradicionales de
jurisprudencia o de la jurisprudencia en el sistema argentino de informática jurídica. La
jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los órganos dotados de
potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes documentales del derecho más
importantes para los distintos estudios jurídicos.
Las sentencias de los tribunales permiten:
a- conocer el derecho vigente en una sociedad determinada
b- medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurídicas.
Destacaremos entonces la importancia que posee la jurisprudencia como el conjunto de
sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y órganos dotados de potestad
jurisdiccional para el estudio del derecho y la utilidad que presta a los jueces y
legisladores.
La jurisprudencia como la decisión de un juez o tribunal
Actividad de los jueces al dictar sentencia: consiste en aplicar el derecho resolviendo las
cuestiones que le han sido sometidas a consideración. En principio, los jueces solamente
están facultados para aplicar las leyes vigentes y no para modificarlas. En la realidad,
los jueces para poder aplicar las leyes antes deben interpretarlas, en esta tarea los
magistrados suelen conceder a las normas jurídicas un alcance mayor o menor del que
surge de su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en una
interpretación sistemática.
Es necesario entonces establecer cual es el alcance que posee la sentencia que dicta un
juez: esta resolución se basa en la interpretación que realiza el magistrado de la norma
jurídica, solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda a
los demás miembros de la sociedad.
Por ello la misión del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar
sentencia.
Fallos plenarios: sentencias dictadas por todos los miembros integrantes de la cámara de
una determinada circunscripción judicial. A través de estos fallos plenarios, se establece
una jurisprudencia obligatoria para todas las cámaras que participan en el acuerdo y
para todos los jueces de primera instancia subordinados a dichas cámaras.
Los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido:
a- como un hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso
en cuestión
b- como hecho creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras y a
los tribunales inferiores.
La jurisprudencia cono la actividad decisoria concordante de los órganos
jurisdiccionales
Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a través de sus sentencias
adquieren mayor significado cuando reciben la aceptación social.
Fransisco Geny “los precedentes judiciales singularmente cuando forma, en un
sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no solo ejercerán
sobre el interprete un ascendiente moral y practico, si no que además llevaran una
fuerza de convicción análoga a la fuerza de la razón de las normas escritas.”
LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ARGENTINO
La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que
emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto: su
existencia requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de la sucesiva
confrontación en diversos casos.
LA COSTUMBRE JURÍDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
El concepto de costumbre jurídica:
La costumbre jurídica es un fenómeno social consistente en la repetición más o
menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con la
conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la
norma consuetudinaria.
Posee s elementos: uno objetivo y otro subjetivo
La práctica más o menos constante constituye el elemento objetivo, y la conciencia
de su obligatoriedad constituye el elemento subjetivo.
Kelsen y otros autores dicen que la jurisprudencia es la que da vida a la costumbre
jurídica al aplicarla a los casos concretos.
Los caracteres fundamentales de la costumbre jurídica son:
La repetición más o menos uniforme de conductas en determinadas circunstancias y
condiciones; la aprobación expresa o tacita de los órganos estatales competentes,
son normas que no pertenecen a ningún cuerpo legal, expresan un punto de vista
sobre la justicia; son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de
regular la convivencia de sus miembros.
La costumbre jurídica se diferencia de la legislación como modo de crear normas
jurídicas generales y típicas en que es un proceso de creación normativa
descentralizado, democrático y autónomo, mientras que la legislación es un proceso
centralizado, autocrático y heteronomo.
Aftalion distingue 3 etapas en el paso de los sistemas jurídicos consuetudinarios a lo
sistemas legislados. El primer momento nos encontramos en una situación donde
están descentralizadas tanto la formulación como la aplicación de las normas
generales y típicas de una sociedad.
En un segundo momento se centraliza la actividad jurisdiccional, aduciendo el jefe o
ministro la aplicación y ejecución de las costumbres imperantes.
Por ultimo, se produce el proceso de centralización legislativa, con la aparición de
órganos que se especializan en la elaboración de las normas generales.
LA CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES JURÍDICAS EN RELACION
CON LAS NORMAS LEGISLADAD:
Se clasifica a la costumbre jurídica según su posición frente a la ley
a- costumbres según la ley (secundum legem), cuyas disposiciones están de
acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladas
b- costumbres fuera de la ley (praeter legem): cuyas normas regulan los casos no
previstos por la ley.
c- Costumbres contra la ley: (contra legem) aquellas cuyas normas contradicen a
las instituidas por los principios y las normas legisladas.
Podemos distinguir 2 situaciones: la llamada costumbre derogatoria y el desuetud.
Costumbre derogatoria es aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio con el de
una ley, a la que hace perder su vigencia.
Y desuetud al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia.
CAPITULO 4
La elaboración de normas particulares y concretas
La aplicación del derecho
La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y
concreta, a partir de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho
y constituye la condición de la efectividad social del derecho.
Las normas generales y típicas para ser cumplidas deben ser particularizadas y
concretadas a través de la elaboración de normas particulares y concretas que
establezcan lo que debemos o podemos hacer o no.
En esta actividad no siempre intervienen jueces, y que en la mayor parte de los casos,
son el estado, a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y los particulares los
que aplican el derecho en la vida cotidiana.
El estado como los particulares aplican el derecho y elaboran en forma habitual
innumerables normas particulares y concretas, como condición de la efectividad social
del derecho.
Sin embargo, la aplicación por parte de los particulares puede suscitar conflictos de
intereses entre ellos, y en esos casos se hace necesaria la intervención de los tribunales.
La aplicación judicial del derecho
La actividad jurisdiccional como forma de resolución de los conflictos
Encontramos en la vida social conflictos, que se derivan de la contraposición de
intereses particulares entre los miembros de una sociedad, y del incumplimiento de las
normas dictadas para prevenirlos. En épocas primitivas existía la auto composición solo
para resolver conflictos: violencia o negociación. Pero con el avanzar de la civilización
se da un proceso de institucionalización de la reacción ante los comportamientos
desviantes, y aparecen las vías de heterocomposicion, caracterizadas por la intervención
de órganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones.
Tribunales y jueces son unos de esos órganos, pero también hay más: mediación,
conciliación, arbitraje.
Las formas de entender la actividad jurisdiccional
Existen 2 maneras de entender la actividad de los órganos jurisdiccionales al aplicar el
derecho: como una actividad declarativa o como una actividad creadora.
Para los que sostienen que la aplicación es una mera actividad declarativa tendiente a
establecer lo que las normas generales y típicas prescriben para una determinada
situación, la aplicación del derecho consiste en una subsuncion mecánica de los hechos
o casos que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por medio
de un razonamiento silogístico, las consecuencias previstas en la norma.
Un silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o inferir una conclusión a
partir de dos premisas o juicios. El silogismo jurídico estaría formado por una premisa
mayor: la norma general y típica, una premisa menor: es el caso concreto, y una
conclusión que es la norma particular y concreta para regular el caso o situación.
Esta aplicación declarativa es también llamada formalismo jurídico.
Para la otra concepción, la aplicación es una actividad creativa donde existe un grado de
ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpretadas por parte de quien
las aplica, antes de ser cumplidas.
La aplicación, desde esta perspectiva, constituye una tarea creativa, donde existe una
amplia libertad para interpretar el caso.
Frente a estos modos externos de concebir la aplicación del derecho, existen otros
autores que se colocan en posturas intermedias, como por ejemplo los que sostienen que
en la aplicación de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una legal y otra
ideológica. El límite legal, constituido por las normas que establecen los criterios para la
aplicación del derecho, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador.
El limite ideológico constituido por las convicciones morales e ideológicas del aplicador
hace posible una aplicación rígida de lo establecido por las normas cuando lleva a una
solución que vaya en contra de lo que el sujeto que aplica considera justo.
Otros aspectos que debemos considerar a la hora de comprender el proceso de
aplicación del derecho son los siguientes:
a- que no existe una diferenciación clara entre sus etapas o fases
b- la imposibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuiciamiento
de los hechos y la elección de la norma aplicable.
c- Que la existencia de casos no previstos por el legislador impide una aplicación
silogística rigurosa del derecho. Todos los casos deben ser resueltos, haya o no
norma general y típica que los contemple
La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas
Los tribunales o jueces están dotados de jurisdicción, es un termino que
etimológicamente deriva del latín, de la conjunción entre ius,: derecho y dijere: decir.
Significado desde este punto de vista: decir el derecho.
En nuestra lengua, tiene muchos significados, uno de ellos donde alude a la
circunscripción territorial dentro de la cual se ejerce la autoridad.
En otros casos, se utiliza el término para designar a la capacidad concreta del órgano
judicial.
Por ultimo, se usa el vocablo para designar también al mismo órgano de justicia como
por ejemplo cuando se menciona a la jurisdicción civil o del trabajo.
Consideramos a estas 3 impropias ya que nos hacen confundir el término de jurisdicción
con el de otros conceptos.
Alsina dice que es “la potestad conferida por el estado a determinados órganos para
resolver mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer
cumplir su s decisiones”, pensamos así a la jurisdicción como una actividad productora
de normas particulares y concretas
Otras expresiones: administración de justicia, función jurisdiccional, función publica
procesal.
Es una atribución, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u obligación
Las clases de jurisdicción:
Existen diversos modos de clasificar jurisdicción:
a- conforme al poder del gobierno que la ejerce
b- según su carácter
c- según la fuente por la cual se la ejerce
d- según haya o no conflicto de intereses
a- según el poder del estado que la ejerce: se clasifica en la jurisdicción judicial,
administrativa y legislativa.
La jurisdicción judicial es cuando esta a cargo de los órganos del poder judicial:
los jueces o tribunales, nacionales y provinciales.
Cuando el poder ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales tenemos la
jurisdicción administrativa.
También el poder legislativo ejerce funciones jurisdiccionales.
b- según su carácter: se puede distinguir en jurisdicción ordinaria y especial. La
ordinaria es la ejercida por el poder judicial, quien conoce de todos los asuntos
que no estén sometidos a otra jurisdicción.
Esta jurisdicción ordinaria también se clasifica en nacional o federal, y
jurisdicción provincial.
Se llama jurisdicción especial a la ejercitada por los otros poderes, a través de
distintos órganos.
c- según la fuente de la cual emana: puede ser propia o delegada
La propia es cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley.
La delegada es la ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro
juez o tribunal, a través de un exhorto o carga rogatoria.
d- otra distinción tradicional de la doctrina se funda en el hecho de que haya o no
conflicto de intereses. La jurisdicción es contenciosa cuando existen intereses en
conflicto, y es voluntaria cuando la intervención de los jueces o tribunales se
limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el cumplimiento de
ciertas formalidades.
La jurisdicción es ejercitada en forma ordinaria por el poder judicial. En nuestro
país, encontramos una jurisdicción federal y jurisdicciones provinciales.
LA COMPETENCIA:
Todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdicción. Sin embargo, el
numero y la variedad de conflicto o casos que se presentan ante el poder judicial,
hacen surgir una pluralidad de tribunales dentro de cada estado, lo que a su vez hace
necesario dividir el trabajo entre ellos para obtener una mayor eficacia del servicio
de administración de justicia. Aparece así el concepto de competencia.
Definida como la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso
determinado. La competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los
jueces u órganos jurisdiccionales.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los
jueces o tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto:
a- territorial
b- material
c- personal
d- el monto
e- la instancia
f- el grado
a- la competencia territorial: se vincula con el territorio o ámbito espacial dentro
del cual un juez o tribunal ejerce su jurisdicción
b- la competencia material viene determinada por la diversidad de las cuestiones
que se presentan ante los órganos jurisdiccionales y la necesidad de
especialización de trabajo de los jueces o tribunales. La naturaleza del asunto
fija la competencia material.
c- El criterio personal o por razón de las personas
d- La cuantía del asunto determina la llamada competencia según el monto.
e- La competencia por razón de la instancia o grado supone la existencia de
Tribunales de distinta jerarquía. El examen y juzgamiento de los distintos casos
y litigios comienza ante los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos
fallos o sentencias son susceptibles de ser revisados por los tribunales de alzada
o de segunda instancia, si alguna o ambas partes no quedaran satisfechas e
interpusieran un recurso
f- si en un determinado ámbito territorial o circunscripción existe más de un
tribunal con la misma competencia material, personal o de grado, aparece la
necesidad de establecer un sistema para distribuir el trabajo entre ellos. La
competencia según el turno regula cual es el tribunal competente en un
determinado momento. Existen diversos modos de distribuir el trabajo: un
determinado numero de causas, los días o semanas. Etc.
La acción:
La acción es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la
intervención de un órgano jurisdiccional del estado, a efecto de tutelar una determinada
pretensión jurídica, basada en un derecho sustancial.
Desde esta perspectiva, cada vez que yo tengo un derecho, y para que lo tenga, poseo
dos facultades o derechos subjetivos, uno frente al sujeto obligado y otro frente a lo
tribunales.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso para mediante este, alcanzar que la
jurisdicción decida el conflicto que determino el nacimiento de aquella. La acción y
jurisdicción corresponden, ya que mediante la acción se pone en movimiento la
actividad del órgano jurisdiccional que ha de culminar con el fallo o decisión que acoja
o desestime la pretensión.
Quien interpone una acción civil se denomina actor o demandante, y en el ámbito penal
el acusador o querellante. A la acción se contrapone la excepción que es la facultad de
repeler la acción cuando es injusta, excesiva o inoportuna.
Para interponer una acción se debe cumplir con ciertas condiciones, p Ej., que el actor
tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea competente, y que se cumpla con
ciertas formalidades en la demanda.
El proceso
Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente por el juez y
las partes, que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo, y
subjetivamente, a la solución de las controversias entre las personas.
Es conveniente delimitar la noción de proceso, distinguiéndola de nociones afines como
procedimiento, litigio y juicio. El juicio es el acto final de la función jurisdiccional, el
acto de discernimiento y de decisión del juez respecto al conflicto planteado.
El proceso seria la serie de actos necesarios para llegar al juicio del órgano
jurisdiccional, por lo que es lícito decir que el proceso seria un instrumento del juicio.
Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas:
INTRODUCCIÓN
PRUEBA
CONCLUSIÓN
IMPUGNACIÓN
EJECUCIÓN
La etapa de introducción comienza con la demanda a través de la cual se inicia el
proceso, y que consiste en la exposición sucinta de los hechos y del derecho en que se
fundamenta una determinada pretensión respecto a una o varias personas. Al presentar
la demanda el actor esta ejerciendo una acción, solicitando la intervención del juez o
tribunal para obtener el cumplimiento de esa pretensión.
Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presente o
comparezca ante el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso.
En caso que el demandado no comparezca se lo declara en rebeldía, y el proceso
continua sin su presencia. Si comparece, a través de una providencia o disposición del
órgano jurisdiccional en el expediente, se le corre traslado de la demanda para que la
conteste. Correr traslado de la demanda significa comunicar a la otra parte la existencia
y el contenido de la demanda para que la responda.
El demandado puede contestar la demanda allanándose u oponiendo excepciones. El
allanamiento consiste en el reconocimiento como fundada de la pretensión del actor,
que exime a este de la carga de la prueba, y produce la extinción del litigio. Oponer
excepciones significa defenderse. Estas excepciones son las defensas invocadas por la
parte demandada tendientes a lograr el rechazo de la demanda por parte del órgano
jurisdiccional. La demanda puede ser rechazada por ser injusta, excesiva, mal deducida
o inoportunas generando distintos tipos de excepciones. Estas excepciones pueden ser
perentorias o dilatorias. Las perentorias buscan destruir total o parcialmente la acción,
oponiéndole una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda. Las
excepciones dilatorias son aquellas que se fundada en aspectos formales de la acción y
que solo buscan prorrogar o postergar la consideración del contenido mismo de la
demanda.
Una vez contestada la demanda queda trabada la litis, es decir, queda establecido en que
consiste el litigio, a partir de lo manifestado por las partes en la demanda y en la
contestación. Una vez trabada la litis se pasa a la etapa probatoria.
La etapa probatoria: segunda parte del proceso donde el actor y el demandado tratan
de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción y sus excepciones.
Alsina define a la prueba como la comprobación judicial, por los medios que la ley
establece de la verdad de un hecho controvertido, del cual depende el derecho que se
pretende. Este principio alega la existencia de la prueba para todo hecho, los hechos son
los que se deben probar.
Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los hechos que se sustentan.
Existen diversos medios directos o indirectos de prueba.
Los medios directos son los que suponen un contacto inmediato o percepción del
magistrado con el motivo de la prueba. La confesión, el testimonio, la pericia, los
informes
Cuando no es posible ni la percepción, ni la representación de los hechos, se recurre a su
reconstrucción a través de las presunciones.
La confesión consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurídicas desfavorables para ella. Puede ser
expresa o tacita. Se distingue también entre confesión judicial: presentada ante el juez o
tribunal, y extrajudicial: prestada fuera del proceso.
La prueba testimonial consiste en la declaración de un tercero, no interesado en el
conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus
sentidos.
El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona relata o informa
a un tribunal lo que sabe sobre ciertos hechos, el testigo debe tener capacidad para serlo
y ser extraño al conflicto y a las partes.
La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez personas idóneas, peritos, en
una determinada ciencia, arte u oficio.
El reconocimiento judicial, también llamada inspección ocular consiste en una visión
del lugar del hecho que realiza el propio magistrado.
Las presunciones son indicios sobre los hechos que se alegan.
Las presunciones legales son las establecidas por la ley, pueden ser absolutas o
relativas. Las absolutas son las que no admiten prueba en contrario.
Las relativas son las que admiten prueba en contrario.
Las presunciones judiciales o simples son las establecidas por el tribunal o juzgador, a
través de operaciones intelectuales de deducción e inducción. Para ser admitidas como
pruebas deben ser graves, precisas y concordantes.
En relación con la prueba documental, se distinguen entre los documentos y los
instrumentos: documento es toda representación objetiva de un pensamiento que puede
serlo bajo la forma material o literal, los instrumentos pueden ser públicos o privados,
los públicos son los otorgador por funcionarios públicos.
Los privados son los otorgados por las partes, sin intervención alguna de ningún
funcionario del estado.
La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al
tribunal por oficinas publicas o privadas, relacionados con los hechos controvertidos.
Las pruebas son ofrecidas y son admitidos por el juez o tribunal.
La valoración de las pruebas se efectúa en la sentencia, donde no es necesario que el
juez valore todas las pruebas, si no únicamente las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa.
3 sistemas de valoración: el de las pruebas legales, la libre convicción y las reglas de la
sana crítica.
El sistema de las pruebas legales consiste en establecer de antemano el valor de las
pruebas, la labor del juez se limita a establecer si las pruebas aportadas cumplen con los
requisitos exigidos.
En el sistema de las libres convicciones, el valor de cada prueba depende del
reconocimiento que efectué el juez o el tribunal.
El sistema de sana crítica es un sistema intermedio, ya que en este sistema no es
suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad del hecho, si no que a su vez, este
debe convencer a los demás, con una ponderación razonada y critica de las pruebas
producidas.
Una vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba, se pasa a la tercera etapa, la
etapa conclusiva.
La etapa conclusiva:
Se inicia con los alegatos de las partes, el alegato es una exposición oral o escrita basada
en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se trata de
afirmar o reafirmar una pretensión o debilitar las razones de la parte contraria, a través
de estos alegatos, las partes exponen al juez sus conclusiones en relación con las
pruebas producidas durante el proceso.
Recibidos los alegatos de las partes, pasan al juez o tribunal, para ser resueltos a través
de la sentencia.
Esta sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma
durante el desarrollo del proceso, existen otros 2 tipos de resoluciones jurídicas: los
decretos judiciales y los autos interlocutorios. Los decretos son decisiones de mero
trámite, que el juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para
llevar adelante el proceso.
Los incidentes son resueltos a través de los autos interlocutorios, que deben estar
fundados y que tienen la misma estructura que una sentencia. Consta de 3 partes:
Los vistos, los considerándoos y el resuelto
Los vistos constituyen la relación sintética de lo obrado en los autos: las pretensiones
aducidas y sus fundamentos de hecho y de derecho; las pruebas producidas y los
alegatos o apreciación de las probanzas.
Los considerándoos contienen la obra crítica del juzgador que apoyándose en la
concreta expresión de lo obrado, formula un juicio inductivo deductivo acerca del
derecho de las partes.
El momento decisivo de la sentencia expresa, con carácter de mandato a que va
adscripta a la coacción social, aquello que el juez resuelve para poner termino al debate
judicial.
Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no están conformes
con lo dispuesto por el juez pueden interponer un recurso con lo cual se inicia la etapa
impugnativa. Interpuesto el recurso el expediente es enviado a un tribunal de segunda
instancia para que revise lo actuado en primera instancia y resuelva en definitiva
confirmando o revocando la sentencia recurrida o apelada.
Si la sentencia es consentida por las partes, o habiendo sido recurrida es confirmada por
el tribunal de segunda instancia, se dice que la sentencia ha quedado firme y que
adquiere el carácter de “cosa juzgada.”
La sentencia firme además posibilita el paso a la última etapa del proceso: que es la
ejecución de la sentencia.
En la etapa ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la sentencia se
haga efectiva.
Las etapas que hemos analizado corresponden a los distintos tipos de procesos: civil,
penal, laboral, aunque cada uno de ellos reviste algunas características especiales.
El proceso penal se caracteriza por constar d dos partes: el sumario y el plenario.
El sumario, instrucción preliminar, o investigación es una etapa previa, que en la
provincia de Córdoba, es llevada adelante por el discal y , excepcionalmente por el juez
de instrucción.
En el sumario, que se inicia por la querella de la victima, es decir por la denuncia del
tercero, se busca recoger los elementos necesarios para establecer la existencia del
hecho delictivo y para imputar la responsabilidad de ese hecho a uno o mas sujetos,
como así también tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos
evadan la acción de la justicia.
Durante el sumario el imputado goza del derecho de defensa, y debe estar asistido por
un abogado.
Si el imputado no comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebeldía. La ley
en general establece un plazo para la instrucción y la posibilidad de su prorroga a
pedido del fiscal.
El sumario o instrucción puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la
formulación de la acusación y la elevación de la causa a juicio. El sobreseimiento
procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho investigado no se cometió o no lo
fue por el imputado, o cuando media una causa de justificación.
El sumario concluye también cuando el fiscal requiere la citación a juicio, la acusación
del imputado, por estimar que existen elementos de convicción suficientes para sostener
como probable la participación punible del imputado en el hecho. Si el imputado es
procesado se pasa a la etapa del plenario, donde el fiscal ejerce la acción penal en
nombre de la sociedad y acusa al procesado.
La acusación corresponde a la demanda en el proceso civil.
El abogado del procesado ejerce la defensa que corresponde a la contestación de
la demanda. El resto del proceso penal es similar a las etapas que hemos
analizado del proceso en general.
El capítulo numero 5 falta leer del libro
CAPITULO 6
Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho:
La integración
La integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho
El concepto de integración
Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y
concreta para llenar una laguna de la legislación, es decir, la ausencia de normas
generales y típicas que sirvan de marco de referencia para resolver un caso particular y
concreto, dicha norma solo será aplicable y valida para la resolución del caso que
motivo su creación.
La clasificación de los mecanismos de integración
Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integración
Los mecanismos de auto integración y los de heterointegracion.
Los de auto integración son aquellos procedimientos que utilizan recursos o elementos
que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa, en
los mecanismos de heterointegracion se recurre a elementos que se encuentran fuera de
aquel.
La analogía y los principios generales del derecho constituyen ejemplos de mecanismos
de auto integración, los principios de justicia, del derecho natural, lo usos y costumbres
son ejemplos de heterointegracion.
La integración es una potestad de los órganos jurisdiccionales a quienes el propio
ordenamiento le atribuye el deber derecho de resolver todos los casos no previstos.
También la integración constituye una de las actividades o funciones que se le asignan a
la ciencia jurídica en sentido estricto, o dogmática jurídica, que además de interpretar y
sistematizar las normas jurídicas, también cumple funciones llamadas prescriptivas,
indicando el modo de llenar las lagunas legislativas.
Los procedimientos de integración en la legislación y en la jurisprudencia de
nuestro país
Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos los casos que se le
presentan, constituye el deber básico y esencial de los jueces y demás órganos
jurisdiccionales.
El ordenamiento jurídico de nuestro país encontramos también un orden de prelación de
elementos a utilizar para resolver los casos no previstos en el ámbito privado
En el ámbito del derecho privado la propia legislación establece los mecanismos de
integración, cuando en un negocio jurídico, la declaración de la voluntad de las partes
resulta incompleta, pues no se ha declarado todo lo necesario para poder determinar en
forma precisa las obligaciones reciprocas, encontrándonos con lo que podríamos
denominar una laguna negocial, la doctrina sostiene que esta puede ser llenada a través
de los mecanismos o recursos:
a- a través de la aplicación de las normas legales supletorias, especialmente las
contenidas en el código civil
b- derivando de su voluntad manifestada de las partes, lo que hubieran
presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto
En el ámbito del derecho de trabajo, la ley de contrato de trabajo establece cuales y en
que orden se deben utilizar los mecanismos de integración, fijando que en caso de que
una cuestión no pudiese resolverse por la aplicación de las normas que rigen el contrato
de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de justicia
social, a los generales del derecho de trabajo, la equidad y la buena fe.
En el derecho penal no es posible la integración de casos no previstos en relación a
conductas delictivas o la imposición de penas.
LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION DEL
DERECHO
El concepto de analogía
Analogía constituye el primero de los mecanismos técnicos del auto integración del
derecho. En sentido amplio constituye un instrumento técnico que utiliza la expansión
lógica del derecho para llenar las lagunas de la legislación, es decir, consiste en la
aplicación de una norma a un caso previsto por ella que presenta una similitud o
semejanza relevante con el supuesto que t al norma contempla.
Es la asimilación de un caso no calificado normativamente a otro que lo este, sobre la
base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos.
Los fundamentos de la utilización de la analogía en la integración del derecho
Diversos han sido los fundamentos que se dan para justificar la utilización de la
analogía en la integración del derecho.
Desde el derecho romano se ha fundamentado su utilización en la aplicación del
principio “donde hay la misma razón legal, allí debe regir la misma disposición legal”
Otra justificación radica en la voluntad presunta del legislador. En este caso se
presupone la racionalidad y la coherencia del legislador, que no podría contradecirse
consigo mismo, y por lo tanto, utilizaría siempre para resolver el caso no previsto, el
mismo criterio que el utilizado respecto al caso regulado y semejante.
Finalmente se fundamenta la utilización de la analogía en la semejanza de los casos y en
la identidad de razón en su solución.
La analogía y la interpretación extensiva
No hay que confundir la analogía con la interpretación extensiva de las normas.
La interpretación extensiva comporta la extensión de la norma a supuestos no
comprendidos primariamente en su texto, pero si susceptibles de entrar dentro de su
significado.
Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la ley, la analogía opera fuera de
la ley, sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera implícitamente esta previsto por ella,
pero que admite ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que se pueden
atribuir las consecuencias jurídicas de tal norma en razón de su semejanza con el caso
regulado. En la interpretación extensiva hay siempre una sola norma que se expande y
alcanza mayor capacidad normativa. En la aplicación analógica se produce la creación
de una norma simplificada, que retoma las consecuencias jurídicas de una norma
anterior
Las clases de analogía. La analogía y los principios generales del derecho
La doctrina distingue entre la analogía de la ley y la analogía del derecho. En la primera,
también llamada analogía legis, el punto de partida es una norma determinada, que se
aplica a un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por ella, en este caso
se procede lógicamente de lo particular a lo particular.
La analogía del derecho, o analogía iuris, resulta de la utilización de un conjunto de
normas o complejo normativo, del que se extrae un principio jurídico que se aplica
analógicamente a un caso no previsto por dichos preceptos pero similar a los que estos
regulan. En este caso por vía inductiva, se va de las normas particulares y concretas, a
un principio general, para luego por vía deductiva, volver a lo particular aplicando dicho
principio en la solución del caso no previsto.
El razonamiento utilizado en la aplicación de la analogía
En la aplicación por analogía se sigue un método analógico, que consiste en aplicar a un
caso dado, que no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma
jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero que se considera
semejante.
El esquema del procedimiento analógico seria el siguiente:
Premisa mayor: Si es S debe ser C
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S
Conclusión: para H debe ser C.
La principal dificultad del procedimiento analógico radica en el segundo paso, en la
comparación de los casos y en la constatación de su semejanza.
De frente a la premisa menor, el operador jurídico debe efectuar 2 juicios de tipo
valorativo: el primero respecto a la semejanza entre los caracteres o elementos de ambos
casos, y en el segundo en relación con la relevancia de las semejanzas encontradas entre
los dos casos. Estos dos casos no son idénticos o iguales por que entonces no tendría
sentido hablar de analogía, deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el
problema radica en encontrar elementos comunes y en su relevancia para justificar la
aplicación de la misma norma a ambos supuestos.
Luego de haber establecido semejanzas entre los dos casos, y su relevancia, queda un
tercer juicio de valor que debe realizar el operador jurídico en la aplicación analógica,
de carácter axiológico, respecto a la justicia y equidad de la solución a la que se llega
por esta vía.
Las condiciones para la utilización de la analogía
Para que la utilización de la analogía se de, deben darse las siguientes condiciones o
requisitos:
a- no debe existir una norma jurídica aplicable directamente, o en forma indirecta a
través de una interpretación extensiva; es decir, debe haber una laguna
legislativa
b- que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean
sustancialmente semejantes
c- que las consecuencias jurídicas hayan sido previstas en la norma a utilizar,
teniendo como base los elementos usados para afirmas la semejanza sustancial
entre ellos
d- que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las razones
jurídicas de su utilización
e- que se preste atención a los fines, explícitos e implícitos, del ordenamiento
jurídico
f- que no exista una prohibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o
rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto
Las restricciones a la utilización de la analogía
No siempre, ni en todas las situaciones es posible usar la analogía. La analogía se
encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado principio de legalidad, que
establece que no hay delito ni pena sin ley previa.
Sin embargo, en el derecho penal moderno, se ha abierto camino la aceptación de la
llamada analogía en in bonam partem, que se da cuando la norma que regula el caso
análogo es menos gravosa al imputado, en el sentido de excluir o restringir la
punibilidad.
También el recurso de la analogía esta restringido con respecto a las normas jurídicas
excepcionales, es decir las que son establecidas en relación con un caso determinado y
especifico.
Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser limitada son por ejemplo
las normas que restringen la capacidad de las personas o los derechos subjetivos.
En el derecho tributario, la mayoría de la doctrina acepta la analogía con ciertas
restricciones. La principal restricción es que a través de este procedimiento no se
pueden crear tributos, y tampoco, en el ámbito del derecho penal tributario, es decir con
respecto a las normas que establecen penas a los que incumplen con sus obligaciones.
La analogía, los valores jurídicos y el estado de derecho
En la utilización de la analogía se ponen en juego dos valores jurídicos: la seguridad y
la justicia.
En primer lugar la integración del ordenamiento por medio de la analogía contribuye a
realizar la seguridad jurídica como valor ya que, de este modo, todos los casos tienen
una solución normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relaciones
sociales, cumpliendo el derecho su función de resolución de conflictos de intereses en
forma pacifica y satisfactorias entre los miembros de la sociedad.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiolgocico de la prohibición
de la analogía en relación con las normas penales.
Aplicar analógicamente una ley en estos casos implica violar el espacio no sometido a la
regulación jurídica, es decir el ámbito de libertad de cada persona.
El otro valor que se busca efectivizar a través de este mecanismo de integración es el
valor justicia entendido como igualdad. El criterio de igualdad exige que las situaciones
que presentan los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo,
constituyéndose la justicia en el fundamento axiológico de esta manera de solucionar
los vacíos legislativos.
Finalmente, en la aplicación analógica, el juez u operador jurídico, no debe tener en
cuenta solo la justicia como igualdad abstracta y general, si no también la justicia como
equidad, en relación con las consecuencias jurídicas que se deriven en forma particular
y concreta para las partes en conflicto y la justicia como bien común.
La utilización de la analogía constituye, también, un modo de resolver por los jueces los
casos no previstos por el legislador, afectando lo menos posible el principio de división
de poderes, característico del estado de derecho. El juez crea una nueva norma para
regular la laguna legislativa, pero lo hace utilizando el criterio establecido por los
legisladores para el caso semejante, es por todo esto que la analogía constituye el
primero de los mecanismos de integración.
La analogía en el derecho argentino:
El ordenamiento jurídico argentino establece expresamente la analogía como
mecanismo de integración del derecho.
Por ejemplo el Art. 16 del código dice que si una cuestión civil no puede resolverse ni
por palabras, ni por el espíritu de la ley, se debe atender a los principios de las leyes
análogas
Para la aplicación analógica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de la
argentina establecieron los siguientes requisitos:
a- que no exista disposición expresa que contemple el caso
b- que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho.
c- Que las diferencias entre ambos no sean sustanciales
d- Que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables
al caso no previsto
e- Que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO
DE AUTOINTEGRACION
Los principios generales del derecho constituyen uno de los procedimientos o
mecanismos utilizados en la integración del derecho. Sin embargo, la definición de lo
que ha de entenderse por principio jurídico o principio general del derecho, aparece
como una de las tareas mas difíciles en los ámbitos jurídicos. La dificultad surge ya
desde el análisis etimológico y semantico de la voz principio.
La etimología de la voz principio
Etimológicamente el termino latino principium esta compuesto por la raíz derivada de
pris, que significa lo antiguo y lo valioso, y de la raíz cp que aparece en el verbo
capere, tomar, y en el sustantivo caput , cabeza.
Tiene entonces 3 sentidos: uno histórico (lo antiguo), uno axiológico (lo valioso) y uno
tercero ontologico (cabeza).
Los significados de la palabra principio
Principio tiene los siguientes significados o acepciones:
Punto que se considera como primero en una extensión o cosa
Base, origen, razón fundamental sobre la cual se produce discurriendo en cualquier
materia
Causa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo
Cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se
empieza a estudiar las ciencias o las artes
Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta
Elemento fundamental de una cosa
ETCÉTERA.
Aun presuponiendo que utilizaremos con el mismo significado el termino principio,
tanto en la expresión principios jurídicos como en los principios generales del derecho,
nos encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntarnos si ambas
expresiones son equivalentes. Solo encontramos una diferencia, la de nombrarse los
principios en un casos generales y en otros no.
Estas dificultades se visualizan también en el hecho de que los teóricos del derecho y
los juristas las han utilizado y utilizaran diversos significados. Entre ellos podemos
distinguir los siguientes:
a- como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres
relevantes son muy generales y abstractos.
b- Como norma redactada en términos particularmente vagos o imprecisos
c- Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico o
de un sector de este
d- Como norma programativa o directriz, que es la que prescribe la prosecución de
determinados fines u objetivos
e- Como norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, que señala con
carácter general y típico, como se debe efectuar la selección y la interpretación
de la norma aplicable
f- Como máxima de un considerable grado de abstracción que permite la
sistematización del ordenamiento jurídico
Dworkin utiliza la expresión principios en 2 sentidos: uno amplio y uno restringido. En
sentido amplio se usa la expresión para designar el conjunto de los estándares que no
son normas, incluyendo a los principios y a las directrices políticas. En sentido
restringido designa a los principios como estandares diferentes a las directrices. Una
directriz o directriz política, es un tipo de estándar que propone un objetivo que debe ser
alcanzado, que generalmente consiste en una mejora en algún aspecto económico, social
o político de la comunidad.
Los principios y las normas jurídicas
Mas allá del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurídicas o reglas, se
les atribuye en general carácter normativo, no resulta sencillo establecer que tipo de
normas son los principios generales del derecho.
Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carácter normativo, y no parece en una
norma legislada ni constituye una costumbre jurídica es un principio.
Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado: sin ideas
germinales, sin una terminación acabada, flexibles, susceptibles de ser completados.
Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno y pueden ser solo cumplidas o
incumplidas.
Dworkin establece explicita o implícitamente diversos elementos que nos permiten
diferenciar los principios en sentido amplio de las normas. Entre estos elementos
tenemos los siguientes:
Su origen, su derogación, su identificación, su contenido, su aplicación, su método de
resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que exigen del
jurista.
Según su origen: surgen de un órgano legislativo de un tribunal.
Respecto a la detonación tiene sentido hablar de ella en relación a las normas, pero no
respecto a los principios que siguen vigentes, mientras se los siga estimando como
justos o convenientes en la determinación de los derechos y deberes.
En cuanto a su identificación resulta imposible formular una nomina o listado de los
principios o establecer una formula o enunciado de cada uno de ellos.
El contenido de los principios es intrínsecamente moral, respecto a las normas aparecen
contenidos diversificados.
En relación con su aplicación las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el
sentido de que son validas y se aplican o no son validas y no se aplican.
En el caso de los principios no se pretende siquiera establecer las condiciones que
hacen necesaria su aplicación, mas bien, enuncian un criterio o razón que discurre en
una sola dirección.
En cuanto al modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas
necesariamente una de ellas no debe ser valida, si la otra con la que se contradice lo es.
En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se resuelve a través de su peso o
importancia
Los destinatarios de los principios son los órganos que aplican el derecho, mientras
que las normas están dirigidas también a los ciudadanos.
Los principios exigen por otra parte de los juristas una trabajosa tarea de
descubrimiento, mientras que las normas aparecen como dadas parta su interpretación
y sistematización.
Más allá de las diferencias, existen coincidencias que podríamos definir como
conducencia funcional, en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de aplicación
del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y deberes.
El fundamento de los principios generales del derecho
Existen 2 posiciones con respecto a la fundamentacion de los principios generales del
derecho: la positiva o histórica y la filosófica o iusnaturalista.
Para la concepción positivista o histórica los principios generales del derecho son
contingentes e históricos, y tienen como fundamento el ordenamiento jurídico positivo
de un país determinado, estén o no consagrados en la legislación.
La concepción filosófica o iusnaturalista sostiene que los principios generales son los
principios de justicia, universales y eternos. En este caso algunos autores y legislaciones
los denominan principios del derecho natural. Para esta posición estos principios son
anteriores al ordenamiento jurídico positivo, y lo informan y configuran, en cuando se
sostiene que el derecho debe tener siempre un contenido de justicia.
Para garrido falla, en un aposicion que intenta superar en sentido acumulativo las dos
posiciones señaladas, existen 2 clases de principios generales del derecho:
a- los que informan un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se
inducen de las normas que lo integran, y que sirven para interpretar y completar
su sentido
b- los principios del derecho natural que deben inspirar dicho ordenamiento
positivo.
Ambos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar una norma.
Las clases de principios generales del derecho
Podemos distinguir las siguientes clases de principios generales del derecho:
a- positivos explícitos
b- positivos implícitos
c- de justicia inmediatos
d- de justicia mediatos
e- las directrices políticas
a-los principios positivos explícitos son aquellos expresamente enunciados por el
legislador en la constitución, en los códigos y en las demás normas. Se sostiene que en
este tipo de principios, su obligatoriedad es independiente de su contenido, en cuanto
surge de la fuente de donde derivan, es decir, de la autoridad normativa y no de lo que
establecen en manera especifica
b-los principios jurídicos implícitos, o no enunciados, son aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento, son los principios fundamentales
de nuestra legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, son
los presupuestos lógicos de las normas legisladas.
Tanto respecto a los principios explícitos como a los implícitos se pueden distinguir 2
clases:
Los principios jurídicos sectoriales y los generales.
Los sectoriales son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de normas,
institución jurídica o rama del derecho. No abarcan a todo el ordenamiento si no a un
sector. Se obtienen de un proceso inductivo de generalización creciente.
Los generales son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento
positivo a todo el ordenamiento jurídico. Están consagrados en las normas
constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene carácter
fundamentalmente axiológico. Trascienden el ámbito de la aplicación judicial del
derecho, utilizándose en todos los niveles del ordenamiento jurídico, incluso en el
ámbito legislativo.
c-los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien común y a
satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al
ordenamiento jurídico positivo y representan las verdades supremas del derecho in
genere, es decir, aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por seres
racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos.
d-los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
históricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones,
ideas o valores ético jurídicos de esa comunidad
e-encontramos a los principios como directriz o directrices políticas, constituidos por
un tipo de estandares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que ha de
ser alcanzado, por lo general una mejora en el ámbito económico, político, social.
Las funciones de los principios generales del derecho
Se les atribuyen 3 tipos de funciones respecto a lo jurídico: una función ontologica, una
preceptiva y una gnoselogica.
Los principios cumplen función ontologica como causa que origina o de donde derivan
las normas u otros principios jurídicos.
Además, los principios cumplen una función prescriptiva o normativa, ya que todo
principio señala, mas o menos expresamente, una exigencia de determinadas conductas
que realizan lo estimado como valioso en el.
Una tercera función es la función cognoscitiva o gnoseológica, ya que hacen posible el
conocimiento o la dilucidación del sentido de una norma, de un principio o de una
conducta.
Se les asigna a estos principios generales, en cuanto normas fundamentales las
siguientes funciones: integrativa, finalistica, delimitativa, fundante. Función integrativa
cumplen en cuanto instrumentos para llenar las lagunas legislativas, desempeñan
función finalistica orientando la interpretación correcta, hacia fines mas amplios,
conforme a los valores fundamentales. Constituyen un límite al actuar de la
competencia legislativa, judicial y negocial.
Los principios generales del derecho en el derecho argentino
Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico de nuestro país
cumplen una función integradora, en virtud de lo establecido en el Art. 16 (dicho antes)
En el derecho ambiental se distinguen principios jurídicos sustanciales y procesales.
En relación con los derechos humanos se reconocen cuatro principios generales:
libertas, igualdad, legalidad, y el de razonabilidad.
En el ámbito de derecho penal encontramos dos ejemplos de principios generales:
positivos y explícitos.
En el ámbito de derecho de trabajo encontramos también ejemplos de varios principios
que se encuentran receptados en la ley de contrato de trabajo: por ejemplo el llamado
principio protectorio o indubio (establece que en casos de duda sobre la aplicación de
normas legales y convencionales en el ámbito laboral prevalecerá la norma más
favorable)
En el ámbito procesal encontramos principios como el de la inviolabilidad de la defensa
en juicio, estableciendo el derecho de las partes a ser oídas en el proceso y a formas
prueba con el fin de demostrar los hechos en que se basan sus derechos.
En materia contractual, también encontramos principios, entre los cuales esta el
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que permite a los contratantes la
libre regulación de sus derechos y obligaciones. La autonomía en materia contractual
tiene límites, como el orden publico, la moral y las buenas costumbres.
LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTEGRACION
JURIDICA
El concepto de equidad
La equidad constituye otro de los procedimientos de heterointegracion del derecho que
tanto por el hombre de la calle como en los ámbitos jurídicos es identificada con la
justicia en el caso concreto, con una aplicación de las normas que tenga en cuenta las
circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades.
Resulta difícil encontrar un significado claro de equidad.
Se señala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales.
La igualdad supone siempre una abstracción desde una cierta perspectiva, cuya
determinación puede realizarse a través de dos caminos, el primero que se realiza a
priori, consiste en predeterminar las conductas o situaciones que deben considerarse
iguales, el segundo estriba en la enunciación a de la perspectiva relevante con motivo
del caso concreto, al momento de la resolución de los conflictos por los jueces y demás
órganos jurisdiccionales. Por el primer camino se realiza la justicia, por el otro camino
se hacen efectiva la equidad.
Todo derecho es de alguna manera injusto:
a- por que el ideal supera eternamente a sus realizaciones, y estas comparadas con
aquel, parecen injustas
b- por que la misma forma lógica de la justicia entraña una injusticia, una falta de
porción con la singularidad de cada caso concreto.
La equidad constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en cuanto
cualidad sui generis clasifica a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas
que se establecen para regularlas: es un criterio de determinación y de valoración del
derecho, que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los
imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos
concretos de la vida con sentido flexible y humano el tratamiento mas conforme a su
naturaleza.
Las funciones de la equidad
A lo largo de la historia la equidad ha desempeñado diversas funciones relacionadas con
la aplicación de las normas, entre las que se destacan las siguientes:
a- la equidad como un concepto extrajuridico, que funciona como un límite al
derecho impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las
normas, a partir de criterios religiosos, morales o de otra clase.
b- La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexión sobre la
misión que debe cumplir el derecho en la sociedad.
c- La equidad como fuente material del derecho contribuyendo así a dar forma
tanto a las normas generales y típicas que integran el ordenamiento como a las
normas particulares y concretas que surgen de la aplicación judicial o de la
negociación entre las partes en el ámbito contractual
d- La equidad como recurso metódico hermenéutico, en la aplicación del derecho,
que proporciona los principios básicos orientados para la interpretación tanto de
la legislación como de las declaraciones de voluntad en los negocios y demás
actos jurídicos.
e- La equidad como mecanismo de integración del derecho, que desempeña la
función de fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas
legislativas.
f- La equidad como fuente autónoma del derecho, utilizada para resolver los
conflictos de intereses con independencia de otros tipos de fuentes.
No hay que confundir la equidad como fuente autónoma del derecho con la solución
equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de la ley.
El concepto de equidad, es un concepto necesario por razón de la funcion que
desempeña, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse de una vez por todas
en las normas del ordenamiento jurídico. La equidad constituye un remedio necesario
frente la generalidad y la abstracción de las normas legisladas que permite su adaptación
a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de matices es imposible de contemplar
por el legislador.
La equidad en el derecho argentino
En el derecho argentino la equidad cumple una funcion integradora del ordenamiento
jurídico en virtud de lo que dice en el Art. 16 del código civil.
La equidad como justicia que considera las circunstancias subjetivas y objetivas del
caso, constituye por lo tanto el mecanismo ultimo de integración del ordenamiento
jurídico argentino, de frente a la problemática de la oscuridad, insuficiencia o lagunas
de la legislación positiva.
La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales
En la jurisprudencia de nuestros tribunales podemos encontrar numerosos casos donde
son los jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes funciones respecto a la
interpretación de las normas jurídicas.
También la jurisprudencia atribuye a la equidad una funcion hermenéutica de la
voluntad de las partes cristalizada en el texto de un contrato.
CAPITULO 7
LA RELACION JURIDICA
EL DERECHO COMO RELACION
Solo si analizamos el derecho en sus múltiples dimensiones podremos lograr una visión
completa de lo jurídico. Por ello ahora veremos al derecho como relación, analizando
los sujetos, los contenidos y el objeto de la relación jurídica.
Se define a la relación jurídica como una de las relaciones intersubjetivas reguladas por
normas que forman parte del ordenamiento jurídico. Legaz y Lacambra dicen que la
relación jurídica es un vinculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho, definido
por las normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o
acumulativas de facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por aplicación de una consecuencia coactiva o sanción
En realidad el derecho tiene dos caras, el derecho en sentido objetivo y el derecho en
sentido subjetivo.
En la relación jurídica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los
hechos generadores, a los vínculos y al objeto. La relación jurídica, vista a través de sus
elementos constitutivos, es un vínculo que se establece entre un sujeto titular de un
derecho o facultad y otro suelo titular de un deber u obligación alrededor de un cierto
objeto
Los sujetos de la relación jurídica
En el ámbito de las relaciones jurídicas podemos distinguir como hemos señalado: dos
clases de sujetos en referencia a su posición respecto a dicha relación: la parte y los
terceros: la parte son los sujetos que la constituyen: el sujeto titular del derecho o
facultad, también llamado sujeto activo, y el sujeto titular del deber u obligación,
denominado sujeto pasivo. Los terceros son los sujetos que si bien son extraños o ajenos
a la relación, pueden obtener de ella en forma indirecta un beneficio o un perjuicio. Los
sujetos de la relación son las personas: físicas o jurídicas.
El concepto de persona
El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la representación intelectual de
un objeto material o inmaterial, real o imaginario.
El concepto de persona constituye por una parte uno de los conceptos jurídicos llamados
básicos. Que son aquellos que encontramos en toda norma o en todo ordenamiento.
En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como un concepto primario
ya que no puede ser derivado de ningún otro concepto jurídico, y finalmente, desde un
punto de vista lógico, es uno de los conceptos denominados intermediarios, que son los
utilizados para simplificar la expresión de los contenidos de los materiales normativos.
El concepto antropológico y filosófico de persona
Scheler señala que a lo largo de la historia el hombre ha ido forjando múltiples,
imprecisas y diversas ideas sobre si mismo, proceso que se caracteriza por orientarse
hacia una creciente exaltación de la conciencia que el hombre tiene de si mismo
A) las notas propias del hombre: en general se coincide en afirmar la calidad única
que tiene el hombre dentro del universo conocido, en virtud de sus notas
características.
a- tiene capacidad de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que
le rodea y los fenómenos que en el se desarrollan
b- también cuenta el hombre con su voluntad que le permite elegir entre diversas
alternativas y enderezar su labor intelectual
c- a lo anterior debe añadirse que el hombre trae en si el fenómeno de su
conciencia, voz interior, independiente de su voluntad que aprueba y desaprueba
sus desiciones libremente adoptadas
d- otro aspecto característico es el de los fenómenos afectivos del hombre, que lo
ligan y lo separan de las cosas y de las personas, mediante relaciones
emocionales intransferibles, las cuales encuadran sus intelecciones y voliciones
e- el hombre por fin es un ser capaz de progresar en un incesante y constante
perfeccionamiento de si mismo
por todo ello, podemos afirmar que el hombre no esta predeterminado, si no que tiene la
capacidad de crear, modificar, y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser
material.
El hombre como ser personal
Se atribuye esta calidad especial que lo distingue de todos los demás seres vivientes,
que es su ser persona, se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas.
Cuando hablamos de persona, en sentido filosófico nos referimos a ese ser individual,
único e irrepetible en la historia.
Nino enuncia 3 principios respecto al hombre en cuanto persona:
a- el principio de la inviolabilidad de la persona que hace que no podamos imponer
a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en
su propio beneficio
b- la autonomía de la persona nos impide interferir con la elección personal de
planes de vida y la adopción de ideales de excelencia por parte de cada uno de
los seres humanos
c- el principio de la dignidad de la persona que establece que los hombres deben
ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de
consentimiento, y u que estas deben ser tomadas seriamente en consideración al
momento de diseñar las instituciones sociales y en las medidas, actos y actitudes
que de adopten frente a ellos
La concepción de persona y el modelo de sociedad
El concepto de persona depende no solo de la idea de hombre a la cual se adhiera, si no
también de los modelos de sociedad que se adopten.
El modelo liberal es donde lo social es el resultado de las acciones atómicas llevadas a
cabo por los individuos para la consecución de los fines particulares perseguidos por
cada uno de ellos, el hombre y solo el hombre es persona, y todos los hombres son
persona, la sociedad esta subordinada a la realización de fines personales de los
integrantes.
En el modelo colectivista de sociedad, que coincide a la sociedad como un organismo al
que los individuos están subordinados igual que las células están subordinadas a las
funciones generales del cuerpo humano, la sociedad y los distintos grupos tienen una
entidad propia, y los individuos están subordinados a la realización de los fines sociales.
La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una concepción liberal de la
sociedad.
El concepto filosófico de persona y los derechos humanos
El hombre por ser personal tiene un valor en si mismo, no pudiendo ser un medio para
el logro de los fines de otros.
Todo ser humano tiene el derecho a ser respetado como persona y esta obligado en el
mismo sentido. Esta es la relación jurídica fundamental, base de la convivencia y de
toda otra relación jurídica.
Este concepto de persona es el utilizado generalmente para atribuir los llamados
derechos humanos, todo hombre por el hecho de ser persona tiene derechos humanos.
La diferencia entre el concepto filosófico y el concepto jurídico:
Toda persona (sentido antropológico filosófico) tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica (persona en sentido jurídico)
El concepto jurídico de persona
La persona como sujeto de derecho:
El hombre constituye sin duda el sujeto último del derecho. Solo la conducta del
hombre puede ser regulada por las normas. El individuo humano y su conducta es el
dato primario de lo jurídico, la materia prima, su fundamento material.
La personalidad jurídica es la cualidad jurídica de ser titular o sujeto de derechos y
obligaciones en una relación jurídica, cualidad que corresponde al hombre, pero
también es reconocida a ciertas organizaciones humanas, por ejemplo las sociedades
etc.
Es por esto que el derecho se define a la persona como todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones, todo ente que tenga capacidad para ser sujeto de una
relación jurídica.
Podemos distinguir entonces:
a- personas físicas o individuales: personas de existencia visible, son los seres
humanos, hombres y mujeres. No siempre se atribuyo la claridad de persona
jurídica a todos los hombres, en roma, estos debían ser libres, ciudadanos y
cabezas de familia, hoy no se discute la atribución de personalidad jurídica a
todos los hombres
b- las personas jurídicas o colectivas: el hombree es un ser social y un ser cultural,
en cuanto ser social, para lograr sus fines, necesita agruparse con los otros
hombres en forma organizada, y en cuanto ser cultural, es capaz de crear
instrumentos para lograr esos fines de la forma adecuada y eficiente.
c- El hombre desde siempre se asocia con los otros hombres, creando diversas
organizaciones para la satisfacción de sus necesidades. Estas instituciones de
algún modo adquieren una entidad distinta de los miembros que la forman. Así
se forman las sociedades, cooperativas, entidades gubernamentales. etc.
Y estas organizaciones, o los hombres a través de ellas, establecen relaciones
con los otros hombres y con las otras organizaciones, relaciones que son
reguladas por el derecho para prevenir y solucionar los posibles conflictos que
aparecen entre ellos, buscando la pacificación social y la mayor satisfacción de
los miembros de la sociedad.
En esta regulación, el derecho le atribuye a algunas de estas organizaciones
humanas personalidad jurídica, es decir la capacidad para ser sujetos de
derechos.
La existencia de entes que no sean personas humanas, constituidos por un
conjunto de personas físicas o por un conjunto de bienes que puedan ser sujetos
de derecho ha generado muchas discusiones en la dogmática y diversas teorías al
respecto.
Teorías sobre las personas colectivas o jurídicas
Teoría de la ficción:
Fue desarrollada por Savigny en el siglo XIX, se fundamenta en la concepción del
derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre, desde esta perspectiva, el
hombre es el único ente que posee voluntad libre, y por lo tanto, que puede ser persona.
En esta teoría si bien se identifica al hombre y persona, sin embargo, se admite que el
legislador puede atribuir artificialmente el carácter de titular de derechos subjetivos a
otros entes.
Esta atribución del carácter de personas jurídicas a otros entes que el hombre, se realiza
por una vía de ficción. Las personas colectivas son entes que si bien no existen
realmente, el legislador y el derecho suponen existentes (la ficción) para ciertos fines
prácticos o de conveniencia social.
Teoría negativa o negatoria:
Surgen de la doctrina alemana, como una reacción a la teoría de la ficción, que era la
opinión generalizada en el siglo XIX. Coinciden con esta en la afirmación que el único
sujeto es la persona humana, el hombre individual, no poseyendo la llamada persona
jurídica ninguna existencia como fenómeno real.
La persona jurídica carece de personalidad jurídica, negando la existencia de personas
jurídicas como verdaderos sujetos de derecho. Para estos autores la persona jurídica es
un mero procedimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad que
develar.
Todos estos autores coinciden en afirmar que las personas jurídicas colectivas no son
mas que grupos de individuos que poseen bienes o que contratan, de modo que cuando
se habla de que una sociedad o asociación poseen bienes o contratan, esta es una forma
de referirse a una serie de individuos que poseen bienes o contratan.
La persona jurídica es solamente un instituto particular reconocido por el derecho.
El problema que se presenta para estos autores es la explicación de a quien pertenecen
los bienes de las personas colectivas. Asi aparecen diversas teorías:
Teoría del patrimonio sin sujeto (la persona jurídica es un patrimonio que no pertenece a
ningún hombre, si no que esta destinado a un fin especial, no hay un nuevo sujeto del
derecho distinto a sus titulares)
Teoría de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva (planiol: la persona jurídica
es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al régimen de
propiedad colectiva y a tribuida a una persona ficticia)
Las críticas que se formularon a estas teorías son las siguientes:
a- la idea de un titular o sujeto del derecho subjetivo es imprescindible para su
existencia
b- se deja sin explicación al estado, como una persona jurídica, que no puede
concebirse como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto
afectado a determinados fines.
Teorías realistas:
Surgidas en los siglos XIX Y XX, denominadas realistas, sostienen que las personas
colectivas son entidades que existen por derecho propio, con total independencia de los
individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan
voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ningún ser
humano.
La persona jurídica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que
el derecho reconoce. Por lo tanto la personalidad jurídica es una cualidad inferida de la
realidad socioeconómica.
Teorías normativas:
Para estas teorías, formuladas por hans kelsen entre otro, el concepto de persona es un
concepto jurídico, hasta tal punto que podríamos afirmar que los hombres, desde el
punto de vista del derecho positivo, no son personas, si no que tienen persona, son
portadores de derechos y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se
personifica en el concepto de persona
Tanto en el caso de las personas físicas como en el de las jurídicas los derechos y las
obligaciones tienen como contenido la conducta del hombre.
Kelsen afirma entonces que la persona física es el conjunto de los derechos y de las
obligaciones de un individuo, mejor dicho el conjunto de normas jurídicas, en cuanto
contengan alguna referencia a la conducta de un individuo.
La persona jurídica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a cierto
conjunto de conductas cumplidas por diversos individuos, que se hallan relacionados
entre si por un orden jurídico parcial o comúnmente llamado estatuto.
La persona como construcción lógica
Nino sostiene la concepción de la persona jurídica colectiva como construcción lógica,
desde esta posición se sostiene que el error de las teorías tradicionales es suponer que un
termino no tiene funcion alguna en un sistema lingüístico si no hace referencia a alguna
entidad. Existen muchas palabras o términos que cumplen una efectiva funcion en el
lenguaje ordinario y en el científico sin que tengan denotación alguna, estos términos
son denominados teóricos o construcciones lógicas.
La expresión persona jurídica para estos autores, pertenece a esta clase de términos, por
lo tanto se debe desistir de intentar definirla, y en cambio, centrar la investigación en las
funciones que cumple dicha expresión en los distintos contextos en que se la utiliza,
mostrando como las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que hacen
referencia a hechos observables.
EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS
La relación jurídica aparece como la vinculación entre 2 tipos de situaciones: las activas
y las pasivas. Las situaciones jurídicas activas son las que atribuyen facultades o
derechos y las pasivas las que imponen deberes. La noción de derecho subjetivo aparece
entonces vinculada a la situación activa en la relación y la de deber jurídica con la
situación pasiva
El derecho subjetivo
La noción de derecho subjetivo
Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos que son anteriores a la
existencia de la norma jurídica positiva: los derechos naturales, actualmente llamados
derechos humanos.
Si analizamos la noción de derecho subjetivo procede a la idea de derecho objetivo.
Tanto desde un punto de vista individual como social, primero incorporamos la idea de
derecho subjetivo para luego hacer nuestro el concepto de la norma jurídica.
Existen diversas teorías sobre el derecho subjetivo, que pueden ser sujetas a una primera
clasificación en teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos y teorías
que niegan la existencia de esa categoría jurídica.
Entre las teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos están:
Como expresión de voluntad del sujeto
Como interés jurídicamente protegido
Como la voluntad y el interés jurídicamente protegido
Como un aspecto del derecho objetivo
La clasificación de los derechos subjetivos:
Según contra quien se ejerzan
Se clasifica en absolutos y relativos: los absolutos son aquellos correlativos de un deber
general de respeto, los cuales poseen el carácter de erga omnes (contra todos)
Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento
juicio.
Los derechos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o
varias personas determinadas. Entre estos encontramos a los derechos de crédito o
creditorios.
Según la esfera jurídica a la que se refieran:
Se divide en derechos subjetivos públicos y privados. El publico cuando entre los
miembros de la relación jurídica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como
activo se encuentre el estado o un órgano del mismo. Podemos distinguir los derechos
públicos de los particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero derecho
subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos
es el estado.
Y derecho publico del estado: son los que este tiene en su carácter de poder público.
El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por los derechos y garantías
recogidos en la primera parte de la constitución nacional y en los tratados
internacionales sobre los derechos humanos, que como ya señalamos tienen en nuestro
país jerarquía constitucional.
Los derechos subjetivos privados son los que tienen los particulares entre si: por
ejemplo, los derechos de la personalidad, de familia, de crédito etc.
Según su contenido:
Hay que distinguir entre derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta
clasificación radica en el carácter patrimonial o no de su contenido.
Aftalion señala como criterio de esta división el interés presumido en el derecho
habiente. Conforme a esto, son derechos patrimoniales los derechos reales, los
intelectuales, los crediticios.
Algunos derechos subjetivos:
Algunos de los derechos subjetivos privados:
-De la personalidad. Aquellos íntimamente consustanciados con todo ser humano, tanto
para defender su integridad psicofísica como su dignidad.
-Los derechos de familia son los que una persona tiene para regir la conducta
extrapatrimonial
-Los derechos creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee,
para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurídico
-Derechos reales: llamados impropiamente derechos sobre las cosas, son definidos
como la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o
parte de las ventajas que esta es susceptible de producir.
-derechos intelectuales: se denominan a las facultades reconocidas a una persona para
disponer de una creación determinada, tanto desde el punto intelectual como
patrimonial.
De este concepto se deducen los 2 aspectos de los derechos intelectuales:
a- el aspecto intelectual, es decir el derecho del autor sobre su propia creación
b- el aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creación desde el punto
de vista económico.
El deber jurídico
El concepto de deber jurídico
Las nociones de derecho subjetivo y de deber jurídico u obligación son correlativas. Si
alguien posee un derecho o facultad otorgado por una norma jurídica positiva o natural,
otro debe tener un deber u obligación con el mismo contenido
El deber jurídico es una especie dentro del genero deber, que podríamos definir como
una conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a
realizar.
Existen diversas clases o tipos de deberes:
Morales, sociales, religiosos etc.
Un deber jurídico es una conducta que resulta obligada por imposición de una norma
jurídica. Este deber jurídico, que muchas veces se superpone al deber moral y social,
puede ser diferenciado por sus fines, se impone en funcion del perfeccionamiento del
grupo social.
Al deber jurídico se lo denomina corrientemente como obligación pero conviene
reservar esta expresión para los que hemos llamado derechos personales o creditorios.
Los fundamentos doctrinales del deber jurídico:
Existen diversas teorías para fundamentar el deber jurídico, es decir, para responder a la
pregunta de por que se debe obedecer y se obedece al derecho. Se señalan las siguientes
como las teorías más relevantes al respecto
a- el fundamento ético jurídico del deber en el iusnaturalismo: las existencias de la
justicia
Hasta prácticamente el siglo XIX el fundamento del deber jurídico era ético, no
jurídico. Las normas jurídicas debían obedecerse por que existe un deber ético
de obedecerlas por razón de su contenido de justicia.
El fundamento de obediencia desde este aspecto se encuentra en la conciencia
individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurídica
positiva.
b- el fundamento jurídico positivo del deber en el positivismo jurídico: las
exigencias de la seguridad jurídica:
El fundamento del deber jurídico, para el positivismo, no se encuentra en la
justicia de las normas jurídicas, si no en la seguridad que estas proporcionan a
los hombres que viven en una sociedad. Si una norma es valida debe ser
obedecida con independencia de los valores que defienda.
c- el fundamento empírico-biológico del deber: la ley de la fuerza
Para los autores que sostienen esta posición el fundamento de la obediencia es
factico, no jurídico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por
razones de orden histórico.
d- el fundamento psicológico del deber: el reconocimiento de la norma por la
conciencia del sujeto
Esta teoría fundamenta el deber jurídico en un argumento de tipo psicológico. El
deber de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido
como tal, es decir, a partir de que las ha interiorizado.
e- el fundamento psicológico-sociológico del deber: la adhesión personal y la
coacción de las normas
Esta tesis señala que el deber jurídico se apoya en la coacción de la norma y en
la adhesión voluntaria de sus destinatarios. La coacción y la adhesión se ayudan
mutuamente para lograr la obediencia a las normas.
f- el fundamento normativista del deber: el deber jurídico como un aspecto de la
norma jurídica positiva
Kelsen, señala que el deber jurídico es la otra cara de la norma jurídica,
correlativa a la del derecho subjetivo. Para el filósofo austriaco, el deber jurídico
es la conducta opuesta al acto antijurídicos sin que opuesto sea sinónimo de
contrario. La acción contraria a apoderarse de una cosa ajena, seria devolver una
cosa ajena.
La acción opuesta en este caso no es apoderarse de una cosa ajena. El deber
jurídico no aparece en la norma primaria kelseniana, que contiene la conducta
ilícita y la sanción correspondiente, si no en la norma secundaria. Para kelsen no
hay deber jurídico si no esta prevista una sanción para la conducta opuesta.