AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDAMADRID Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 294 /2006 Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 415 /2004 Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MADRID S E N T E N C I A Nº 395/06 ILMAS. SRAS. PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO MAGISTRADA DÑA. ANGELES BARREIRO AVELLANEDA MAGISTRADA DÑA. ROSA BROBIA VARONA En MADRID, a catorce de Noviembre de dos mil seis. VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ, en representación de Eloy, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSA BROBIA VARONA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 24/06/05, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy como responsable en concepto de autor material y voluntario de un DELITO DE MALTRATO A ANIMALES a la pena de 10 meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio de profesión que u oficio comercio que tenga relación con los animales e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar al perjudicado Víctor en la cantidad de 1500 Euros por los daños morales causados a consecuencia de la muerte del animal, y al pago de las costas procesales”. Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: “UNICO.- Valorando en conciencia la prueba practicada conforme a las reglas de la sana critica ha quedado acreditado que el día 24 de Octubre de 2004 sobre las 22.45 horas, el acusado Eloy, encontradote, en el parque de Eva Perón de Madrid le propino una gran patada al perro pequines, propiedad de Víctor que le levanto dos metros del suelo, y agarrándole del cuello lo arrojo a gran velocidad contra una verja, cayo el animal al suelo de cemento, a consecuencia de lo cual el animal entro en parada cardiorrespiratoria, produciéndose la muerte el mismo”. SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones. 1 TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación. CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14/11/06. Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Eloy por error en la valoración de la prueba ya que entiende que ha quedado acreditada la atenuante de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ya que el propietario del perro describió al atacante de su animal como una persona ebria, y así quedó recogido en el informe del veterinario. En segundo lugar alega infracción en el precepto penal, ya que éste requiere el maltrato injustificado, alegando el apelante que golpeó al perro porque éste iba a atacarle. Y que en todo caso debió aplicarse la eximente de legítima defensa. Por último alega que a pesar de que no tiene antecedentes penales le han impuesto la pena en su mitad superior, sin motivación alguna. Solicitando por todo ello su absolución. SEGUNDO.- En primer lugar decir que el apelante lo que ésta haciendo es poner en duda la validez o veracidad de los testigos, extremo éste que ya fue valorado por el juzgador que es quien gozó de la inmediación de la prueba. Pues bien, entendemos que ha existido suficiente prueba de cargo consistente en la declaración de Víctor, propietario del perro, quien manifestó, ya en su declaración en Comisaría, que el acusado sin mediar palabra había propinado una patada a su perro, y que posteriormente le había agarrado del cuello y lo había arrojado contra una valla. Versión que ratificó en el juzgado. De igual manera en el acto del juicio oral volvió a relatar lo ocurrido en idénticos términos, por lo que la versión del denunciante entendemos que tiene la suficiente persistencia y claridad para ser tenida como válida. El testigo por tanto, mantuvo en todo momento que el ataque a su perrillo fue inopinado sin provocación alguna previa por parte del animal. Pero es más, relató que tras la fuerte patada, lo cogió del cuello y lo lanzó hacía una pista de tenis allí existente, doble maltrato que no cuadra con la versión de los hechos del acusado, quien manifestó, -no en el juicio oral puesto que no acudió pese a estar correctamente citado, sino en su declaración en el juzgado de instrucción-, que el perro le iba atacar, por lo que quizá de ser cierta esta versión cabría entender la necesidad de una patada para alejar al animal, pero en modo alguno se explica que tras la patada, fuese a coger al animal para cogerle del cuello y lanzarlo nuevamente por los aires. Que es doctrina reiterada, que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del 2 Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ) No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en si mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Entendemos que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de lo Penal, es adecuada y ajustada a derecho, que el lo que en definitiva pretende el apelante es sustituir la valoración del juzgador por la suya propia, más ajustada a sus intereses, que la prueba practicada fue valorada por el juzgador dando más credibilidad a la versión ofrecida por el propietario que la versión del acusado ofrecida en el juzgado de instrucción, y que no se vio corroborada ni siquiera en el acto del juicio oral al no comparecer al mismo el acusado. Queda por tanto, probado el injustificado ataque al animal, se da el tipo penal objeto de acusación, no siendo de aplicación en modo alguno la legítima defensa, pues de no concurrir el calificativo de injustificado del maltrato, lo estaríamos ante la inaplicación del tipo penal por faltar un elemento del tipo. En cuanto a la posible embriaguez alegada, no existe prueba alguna de la misma, no considerando el juzgador a quo que la atenuante quedase acreditada porque en el informe del veterinario se reflejase esta circunstancia, no debiendo olvidar que la acreditación de las circunstancias atenuantes corresponde a quien las alega. Por último, en cuanto a la determinación de la pena decir que el tipo del 337 del C.P. establece una pena de prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales, y no como dice la juzgadora en la sentencia una pena de prisión de 1 a 3 años. Lo cierto es que al condenar a 10 meses de prisión sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, en modo alguno pudo imponerse la pena de 10 meses, por lo que entendemos que es tan solo un error material al establecer la pena tipo. El art. 66.6 del C.P. en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, establece que: " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho." Por lo tanto es posible aplicar la pena de tres meses a un año, explicando las razones para su imposición, como de hecho hizo el juzgador, por lo tanto existiendo motivación de la determinación de la pena, es otro punto que no debe ser alterado por el juzgador de alzada, puesto que fue el juzgador a quo el que gozó de la inmediación y pudo valorar la mayor o menor antijuridicidad del hecho. Por todo lo expresado debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto. TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada. En atención a lo expuesto, FALLAMOS: Que debemos desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Delabat Fernández en representación de Eloy, contra la sentencia de fecha 24/06/05 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 3 415/04, resolución que se confirma íntegramente en todos sus pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso. Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSA BROBIA VARONA, estando celebrando audiencia pública. Certifico. Fuente: vLex 4