el juez frente al establecimiento de los hechos en el proceso

EL JUEZ FRENTE AL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN EL
PROCESO: ALGUNAS CONSIDERACIONES EN RELACIÓN AL DEBER DE
ATENERSE A LO ALEGADO Y PROBADO EN AUTOS Y SUS EXCEPCIONES.
Por: Marcos J. Solís Saldivia
“… Quede para el dogmático la presunción de
poseer verdades imperfectibles, para el escéptico el
renunciamiento a toda posible verdad, para el
místico la confianza en inmutables verdades. Más
respetable que cualquiera opinión metafísica es el
valor moral implícito en la investigación de la
verdad, por todos los caminos que pueden
acercarnos a ella, tal como podemos concebirla en
nuestro punto del espacio y momento del tiempo.
Hay menos mérito en la ilusión de poseer verdades
absolutas que en el esfuerzo puesto en buscarlas
relativas, sin asentir a fórmulas consagradas por la
rutina de los demás, sin acatar nada que excluya el
control de la experiencia y de la crítica…”.
José Ingenieros.
Las fuerzas morales.
Introducción
El proceso es, sin lugar a ninguna dubitación, un mecanismo artificial que ha sido
creado por el Estado para dar satisfacción a los derechos e intereses
jurídicamente relevantes de los justiciables, cuando tal satisfacción no sea posible
de alcanzar por un mecanismo distinto; el cual proceso, a título de nexo, de
vínculo o de ligamen surge entre los sujetos que en él intervienen (vale decir, entre
los “sujetos procesales”: el juez y las partes) con ocasión al ejercicio concreto de
dos poderes jurídicos de progenie constitucional que, por lo demás, son
correlativos: la jurisdicción y la acción; ejercicio éste que se lleva a cabo a través
de los denominados “actos procesales”.
Así, pues, tal y como sostenía Alsina, H.1 el proceso no es más que “un organismo
sin vida propia que avanza al mismo tiempo que se construye por virtud de los
actos de procedimiento que ejecutan las partes y el juez”: no en vano se ha dicho,
y con justa razón, que el proceso es tanto el desarrollo de la acción, cuanto de la
jurisdicción, y a su vez, deviene en su esencia gracias a la dinámica conjunta de
ambas2, en esas múltiples relaciones de necesaria implicación que, precisamente,
en el proceso se verifican o constituyen.

Abogado. Especialista en Derecho Procesal. Diplomado en estudios avanzados en Derecho
Administrativo. Ex profesor de pregrado de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Profesor de
postgrado de la Universidad Católica Andrés Bello.
1 Cfr. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. 2ª. ed.. Vol. I. EDIAR. Soc.
Anon. Editores. Buenos Aires. 1963. p.448.
2 Cfr. Ramos, F. Derecho y proceso. Librería Bosch. Barcelona. 1978. p.115.
1
En efecto, si nos detenemos a observar el modo en el que normalmente se
desarrolla un proceso jurisdiccional cualquiera, podemos apreciar que éste
consiste (en su faceta meramente exterior) en una serie de actividades que son
realizadas por un conjunto determinado de hombres, que colaboran entre sí, cada
uno desde la particular posición que le corresponde asumir dentro del mismo (ora
como juez, ora como parte actora, ora como parte demandada) atendiendo al
conjunto de poderes –deberes (incardinados en cabeza del juez) de posibilidades,
de cargas y de expectativas (incardinadas en cabeza de las partes), para la
consecución de un objetivo común que, sólo en principio3, no es más que la
obtención de una sentencia que disponga en derecho (o conforme a la equidad,
cuando sea expresamente permitido por la ley) a cuál de los justiciables asiste la
razón (y su posterior ejecución: de resultar esto procedente y necesario)4 y, con
ello, ofrecer en concreto, de modo tangible y efectivo, la satisfacción que el
ordenamiento jurídico positivo, en abstracto, ofrece para sus derechos e intereses.
Denotada como ha sido la misión (el fin o el objeto) del proceso, que no es otra
que dar satisfacción a los derechos e intereses jurídicamente relevantes de los
justiciables5, es menester advertir, de una buena vez, que la satisfacción que ha
3
Pronto veremos que la satisfacción de los derechos e intereses de los justiciables puede ser
alcanzada mediante la concesión de “garantías jurisdiccionales” de “naturaleza no decisoria”.
4 Con razón afirmaba Satta, S. que “desde que su producción es y no puede ser sino obra de
algunos sujetos, el proceso se presenta exteriormente como una serie de actos llevados a cabo por
esos sujetos, y ligados uno y otro por un nexo de coordinación a un fin”. Cfr. Manual de derecho
procesal civil. Vol. I. Buenos Aires. EJEA. p.197.
5 Tarea ésta que implica, por supuesto, la composición de conflictos intersubjetivos de intereses
cualificados por una pretensión resistida (o litigios, en términos estrictamente carneluttianos), pero
que no se agota en ella pues, en el proceso, y como titular del poder jurídico de la jurisdicción,
mejor dicho, como titular de la potestad jurisdiccional, el papel del Estado no se limita a fungir como
un simple componedor de entuertos.
En efecto, para nosotros, atendiendo básicamente a la forma en virtud de la cual se produce la
“insatisfacción” de los intereses de los justiciables (porque otro se ha opuesto a la realización de
una determinada prestación en provecho suyo, o bien porque estime que la previsión de la norma
no le alcanza, o porque teme fundadamente que una determinada circunstancia puede infligirle un
daño, o, en fin, porque aún estando incluido dentro de los límites del supuesto de hecho previsto en
la norma no pueda conseguir por sí sólo el efecto que ese interés persigue) el Estado ha dispuesto
que, con el objeto de procurar la satisfacción de los derechos e intereses de los justiciables, la
jurisdicción pueda actuar de tres (03) maneras distintas, a saber:
a) la actuación jurisdiccional de naturaleza supletoria (cuando el efecto jurídico previsto en la ley
no puede alcanzarse en la práctica porque entre las partes falta en necesario acuerdo).
La mejor doctrina nos enseña que cada vez que verifica en la realidad la ocurrencia de un hecho
concreto que, por lo demás, es subsumible en el supuesto de hecho general y abstracto contenido
en una determinada norma jurídica, se produce, de inmediato, la consecuencia jurídica que en
dicha norma se prevé. Ese efecto jurídico consiste, regularmente, en la creación, modificación o
extinción de una determinada relación jurídica.
En este orden de ideas, sucede que, el ordenamiento jurídico ha previsto que, por una parte, en
determinadas circunstancias, baste con que el justiciable designado por aquella norma jurídica
como “obligado” a efectuar una determinada prestación a favor de otro justiciable (al que
usualmente se denomina “derechohabiente”), amolde su conducta al precepto contenido en dicha
norma, para que, en la práctica, el derechohabiente disfrute del “beneficio”, de la “prestación”, en
suma, del “efecto jurídico” que la norma en abstracto le promete.
2
Empero, debe recordarse que el derecho, en tanto que gravita en el mundo del “deber ser”, es
susceptible de ser incumplido o inobservado, debido a la índole de los sujetos a quienes se
encuentran destinadas las normas jurídicas: los hombres, quienes (como hemos dicho ya) son
seres libres y por lo tanto capaces de escoger entre la violación y la obediencia del mandato
contenido en la norma.
Así las cosas, cuando los preceptos concretos que nacen de las normas jurídicas no son
observados voluntariamente por aquellos justiciables respecto de los cuales se han individualizado,
se hace necesario que, en un segundo momento, se ponga en práctica una actividad ulterior que
sirva para garantizar que, cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los
cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige y, por lo tanto, se prive al beneficiario del
efecto, beneficio o prestación ordenada legislativamente, el Estado provea lo conducente a hacerlo
observar con otros medios (inclusive con el uso de la fuerza) y, en consecuencia, a procurar que el
beneficiario de tal efecto, beneficio o prestación la disfrute. Esta actividad ulterior no es otra que la
jurisdicción.
b) la actuación jurisdiccional de naturaleza necesaria (cuando el efecto previsto en la ley no puede
alcanzarse en la práctica, ni siquiera con el acuerdo de las partes).
Por otra parte, tenemos que, en el ordenamiento jurídico positivo existe un conjunto de normas
cuyas consecuencias jurídicas resultan manifiestamente imposibles de ser disfrutadas por los
justiciables en la práctica, aún estando éstos de acuerdo en que ello así suceda, en tanto que, para
estos específicos casos, se ha dispuesto que, para que pueda producirse ese efecto jurídico, se
verifique, por parte del órgano jurisdiccional, la ocurrencia de las circunstancias de hecho
indispensables para que dicho efecto se produzca válidamente.
Obsérvese bien que, desde esta perspectiva, resulta verdaderamente irrelevante que los
justiciables estén de acuerdo o no pues, a fin de cuentas, el efecto (o consecuencia) prometido por
la norma jurídica no habrá verificarse en la realidad sin que se produzca la providencia judicial que
lo autorice expresamente.
De modo que, en estos casos, el derecho o el interés del justiciable precisa para su satisfacción la
actuación (o providencia) del órgano jurisdiccional.
Ahora bien, en los supuestos en los cuales sea imprescindible que el Juez intervenga con el fin de
proveer a la satisfacción de los derechos e intereses de los justiciables, puesto que, de lo contrario
ello no sería posible, hay que distinguir, en nuestra opinión, dos (2) situaciones diversas, a saber:
la primera, que los derechos e intereses de los justiciables que hayan de ser satisfechos con la
actuación judicial no impliquen la formación o desarrollo de situaciones jurídicas, por una parte, y,
la segunda, que los derechos e intereses de los justiciables que hayan de ser satisfechos con la
actuación judicial impliquen, ciertamente, la formación y desarrollo de situaciones jurídicas; pues,
sólo en esta última hipótesis, de acuerdo con lo establecido en el artículo 895 del Código de
Procedimiento Civil, estaremos en presencia de lo que en doctrina se ha denominado jurisdicción
voluntaria.
En efecto, dispone la norma en cuestión que: “El juez, actuando en sede de jurisdicción voluntaria,
interviene en la formación y desarrollo de situaciones jurídicas de conformidad con las
disposiciones de la ley y del presente Código”.
Así, pues, estimamos pertinente iniciar estos comentarios por el último tópico aludido.
b.a) la jurisdicción tuteladora de derechos e intereses relativos a situaciones jurídicas: la
denominada jurisdicción voluntaria.
Jurídicamente se define a la “situación jurídica” como “el conjunto de derechos y deberes –
determinados o eventuales– que el Derecho atribuye a una persona colocada en ciertas
condiciones”. Cfr. Du Pasquier, C. citado por Olaso, L. Curso de introducción al derecho. Vol. II.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 1994. p.240. En el mismo sentido Mouchet, C. y
Zorraquín, R. Introducción al derecho. 12ª.ed.. Editorial Perrot. Buenos Aires. 2000. p.138; Torré,
A. Introducción al derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999. p.290; García, E. y Fernández, T.
Curso de derecho administrativo. Vol. II. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1993. p.30.
El concepto de situación jurídica implica, ciertamente, una noción más amplia y comprensiva que
las de derecho subjetivo, deber y relación jurídica, habida cuenta que no sólo las abarca sino que
3
las integra en una interpretación más realista y ajustada a la vida práctica del derecho, pues esta
última no percibe sólo facultades, deberes o relaciones aislados, sino todo un conjunto a la vez
complejo y armónico de derechos y obligaciones que se entrecruzan y se complementan, y que
muchas veces crean derechos y deberes de carácter permanente.
La doctrina más calificada sostiene que las situaciones jurídicas, en determinadas ocasiones,
asumen el perfil de “status” o “estado”. Con fines puramente ilustrativos diremos que el estado es:
“una cualidad jurídica –por lo general permanente– que se adquiere, aún independientemente de
un acto de voluntad del sujeto y del cual derivan, como consecuencia, uno o más derechos
subjetivos, y también –eventualmente– deberes, para aquel que tiene tal cualidad”. Cfr. Torré, A.
Introducción al derecho. Cit. p.290; Mouchet, C. y Zorraquín, R. Introducción al derecho. Cit. p.137.
Así las cosas, serían situaciones jurídicas, la situación de la mujer casada, la del menor de edad, la
del heredero, etc., formadas cada una de ellas por un haz de derechos y obligaciones. Se
comprende, pues, que la situación jurídica, frente a la relación jurídica, hace la función de lo
compuesto respecto de lo simple. En relación a esto explica Carnelutti, F. que la noción de “status”
da la idea de la combinación de un conjunto de relaciones jurídicas que tienen en común un hecho
constitutivo, modificativo o extintivo; en otras palabras, un conjunto de relaciones jurídicas que se
unifican en su constitución, en su modificación o en su extinción. Así las cosas, sostiene el autor
objeto de nuestros comentarios que el valor técnico del concepto de “status” se encuentra
relacionado con la teoría del hecho jurídico, más en concreto con el análisis de aquellos hechos
cuya juridicidad no se explica en el cambio de una relación simple, sino con el de un complejo de
relaciones jurídicas. Cfr. Carnelutti, F. Teoría general del derecho. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid. 1955. pp.226 y ss.
En este orden de ideas, cada vez que se precise la actuación jurisdiccional para asegurar la
vigencia de derechos o intereses que impliquen la formación o desarrollo de una situación jurídica,
estaremos en presencia de lo que la doctrina ha denominado, mayoritariamente sin precisión
conceptual, jurisdicción voluntaria.
b.b) la jurisdicción tuteladora de derechos e intereses relativos a relaciones jurídicas que no se
encuentran en situación de conflicto o litigio.
Contrariamente a lo que se ha dejado dicho ya, cuando se precise la actuación jurisdiccional para
asegurar la vigencia de derechos e intereses de los justiciables que, antes de estar dirigidos a la
formación y desarrollo de situaciones jurídicas, estén dirigidos a la creación, modificación o
extinción de una concreta relación jurídica que (ni siquiera con el acuerdo de voluntades de los
particulares sería posible lograr), entonces, si bien estaremos en presencia de actividad
jurisdiccional, ésta no será de jurisdicción voluntaria y, por lo tanto, provisionalmente hemos
considerado designarla como actividad jurisdiccional tuteladora de derechos e intereses relativos a
relaciones jurídicas que no se encuentran en situación de conflicto.
c) la actuación jurisdiccional de naturaleza preventiva.
Que se ejercita en supuestos distintos a los señalados previamente, vale decir, en circunstancias
tales que la actuación jurisdiccional no es requerida para que el efecto jurídico previsto en la ley
sea disfrutado en la práctica por un determinado justiciable porque entre éste y el obligado a
ejecutar una prestación en beneficio suyo falte el necesario acuerdo (o porque falte la disposición
de este último para hacer cuanto le corresponde legalmente) ni mucho menos que ésta actuación
jurisdiccional sea requerida para que se verifique en la práctica un determinado efecto jurídico que,
ni siquiera estando de acuerdo los justiciables, podría verificarse sin la necesaria intervención del
juez; sino que, por el contrario, se lleva a cabo la actuación judicial antes de que los derechos e
intereses de los cuales disfrutan los justiciables (o están en condiciones de ser disfrutados por
éstos) hayan sido efectivamente lesionados, esto es, ante la circunstancia de que la lesión de
aquellos derechos e intereses que se encuentran efectivamente incorporados a la esfera subjetiva
de los justiciables se presente como próxima, inminente o posible y, por lo tanto, sea necesario
evitar su concreción.
En estos casos, tal y como lo veremos en su debida oportunidad, la tutela jurisdiccional, en lugar
de operar en la realidad con la finalidad de eliminar a “posteriori” el daño producido por la lesión de
un derecho o de un interés, funciona a “priori”, esto es, con la finalidad de evitar el daño que podría
4
de ser ofrecida a estos derechos e intereses no puede ser una “solución
cualquiera”, sino que, por el contrario, ésta ha de ser, impretermitiblemente, una
“solución justa”, pues el artículo 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela define al proceso como “un instrumento para la
realización de la justicia”: lo que no podía ser de otro modo pues, al fin y al cabo,
conforme al artículo 2 del mencionado Texto Constitucional, no sólo se proclama a
Venezuela como un Estado democrático y social, de derecho y de justicia sino
que, además, se postula a la “justicia” como uno de los valores superiores del
ordenamiento jurídico.
Así las cosas, al juez, en tanto que representante del Estado en el proceso (a título
de órgano encargado constitucionalmente de ejercer una de las funciones jurídicas
por las cuales se manifiesta el Poder Público) y por lo tanto detentador de la
potestad jurisdiccional, le ha sido encomendada la misión de conceder esa
satisfacción a los derechos e intereses jurídicamente relevantes de los justiciables
concediendo, a tales fines, en caso de que se encuentren satisfechos los extremos
legales que lo autoricen, las correspondientes “garantías jurisdiccionales”.
En efecto, el ejercicio de la función jurisdiccional en el proceso se concreta, por lo
general, en la concesión al justiciable de un determinado tipo de tutela, que sólo
es realizable a través del proceso6. Así, pues, siendo la jurisdicción una función
jurídica que corresponde ser llevada a cabo por órganos integrantes del Poder
Público del Estado (esto es, por los órganos del denominado Poder Judicial), su
ejercicio se encuentra sujeto al más riguroso principio de la legalidad, tal y como
se desprende del contenido de los artículos 137 y 253, primer aparte, de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De modo que, la forma en
virtud de la cual se habrá de ofrecer al justiciable la tutela jurisdiccional de sus
derechos e intereses, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, no se deja librada
a la discreción del juez, sino que está establecida en la ley, la cual prevé un
sistema de “garantías jurisdiccionales”7 cuya actuación sólo puede conseguirse
recurriendo al órgano jurisdiccional y, por consiguiente, sólo a través del proceso.
derivarse de la lesión de tal derecho o interés (de cuyo daño, de cuya lesión, de cuyo menoscabo,
hemos de insistir, debe existir una amenaza todavía no realizada: si bien próxima, inminente y, por
lo tanto, posible). Cfr. Calamandrei, P. Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Librería El Foro. Buenos Aires. 1996. pp.40 y 41. En el mismo sentido Palacio, L.
Derecho procesal civil. Vol. VIII. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994. p.46; Berizonce, R. Tutela
anticipada y definitoria. Derecho procesal civil en vísperas del siglo XXI. Temas actuales en
memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado. EDIAR. 1997. p.55.
Cabe hablar, en estos casos, en contraposición a la “tutela sucesiva” o “represiva” (que es la
hipótesis planteada en el epígrafe distinguido “a”) y a la tutela “permisiva” o “constitutiva” (que es la
hipótesis planteada en el epígrafe distinguido “b”) de “tutela jurisdiccional preventiva”, en la
cual, el interés en obrar surge, insistimos, no del daño o de la lesión infligida a los derechos e
intereses de los justiciables, ni mucho menos de la necesidad de que se verifique en la práctica un
efecto jurídico que sin la intervención del juez no podrá concretarse, sino del peligro de un daño
jurídico a los derechos e intereses de un justiciable que se presenta como inminente.
6 Micheli, G. Curso de derecho procesal civil. Vol. I. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos
Aires. 1970. p.47.
7 Aunque algunos otros las denominan como “remedios”, “tipos de sanción” o “formas de la tutela
jurisdiccional”, etc.
5
Estas garantías jurisdiccionales, es necesario advertir, no constituyen algo
intrínseco que forme parte del contenido de los derechos e intereses que se hacen
valer en el proceso (y respecto de los cuales se pide la tutela jurisdiccional) sino
que son medios, mejor dicho, instrumentos técnicos que la ley pone a disposición
del justiciable para conseguir la satisfacción de su derecho o interés, cuando tal
satisfacción no sea realizable de manera distinta o bien cuando la actuación del
órgano jurisdiccional se hace absolutamente indispensable, por mandato de la ley,
para alcanzar la generación de un determinado efecto jurídico que comporte, a la
postre, la satisfacción que ese justiciable espera8.
Con cargo en ello, el Estado ha diseñado un complejo conjunto de garantías
jurisdiccionales que tienden a brindar la tutela específica que requieren, en la
práctica, los derechos e intereses de los justiciables; cuyas garantías
jurisdiccionales, en algunas ocasiones revisten carácter eminentemente decisorio
y, en otros, el pronunciamiento de una específica decisión no es requerido sino,
por el contrario, una actuación diversa9.
Razones de tiempo y espacio nos impiden efectuar consideraciones en relación a
las diversas modalidades (decisorias y no decisorias) que pueden asumir las
garantías jurisdiccionales. Empero, respecto de las garantías jurisdiccionales de
naturaleza decisoria, que de acuerdo con el objeto de nuestra investigación serían
las que nos incumbiría tratar en esta oportunidad, diremos que éstas propenden
fundamentalmente a declarar, mediante la correspondiente decisión del juez
proferida sobre el mérito del asunto sometido a su consideración, la existencia o
inexistencia del derecho o interés invocado a su favor por el justiciable y, en cada
8
Micheli, G. Curso de derecho procesal civil. Cit. Vol. I. p.47. Dentro de este contexto, es
imperativo destacar que las garantías jurisdiccionales que se ofrecen al justiciable, en tanto que
están previstas y reguladas expresamente por la ley, bien pueden designarse como “típicas”,
empero, éstas tienen, en general, un ámbito de aplicación que no es rígido ni mucho menos formal,
habida cuenta que su concesión no presupone el ejercicio de “acciones típicas”, como ocurría en
los primitivos estadios de la evolución histórica del derecho procesal, sino del poder jurídico de la
acción, entendido como poder jurídico (de naturaleza instrumental) que está dirigido a hacer actual
el deber jurídico del juez de proveer en relación a la pretensión procesal que ha sido deducida, y
conceder la tutela jurisdiccional que le ha sido requerida por el justiciable, en tanto que se
encuentren satisfechos los extremos legalmente exigidos para ello. Cfr. Micheli, G. Curso de
derecho procesal civil. Cit. Vol. I. p.47; Satta, S. Manual de derecho procesal civil. Vol. II. EJEA.
Buenos Aires. 1971. p.256; Chiovenda, G. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid. 1936. p.202.
Debe advertirse, además, que los diversos modos de garantía jurisdiccional que son reconocidos
en un determinado ordenamiento jurídico positivo, tienen un valor que no es absoluto ni mucho
menos invariable, sino que, por el contrario, son históricamente mutables y, por lo tanto,
contingentes, de modo que la particularidad de cada uno de estos modos de garantía jurisdiccional
se refleja sobre la estructura de los diversos procedimientos que han sido regulados en la ley, con
el objeto de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses de los justiciables.
Micheli, G. Curso de derecho procesal civil. Cit. Vol. I. p.48. Cfr. Calamandrei, P. Instituciones de
derecho procesal civil. Vol. I. EJEA. Buenos Aires. 1973. p. 140.
9 Tal y como sería, por ejemplo, la evacuación de un determinado medio de prueba porque se tiene
el temor de que, con el tiempo, éste pueda desaparecer, que se solicita al juez llevar a cabo
instruyendo, a tales fines, el procedimiento denominado “retardo perjudicial” regulado en los
artículos 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
6
caso, a procurar, mediante la determinación correspondiente, que éste disfrute del
bien jurídico que le ha sido reconocido o concedido, en los términos y condiciones
que el ordenamiento jurídico positivo tenga expresamente previsto para ello.
Ahora bien, resulta que, tal y como ha sostenido Frank, J.10: “ninguna decisión es
justa si está fundada sobre un acertamiento errado de los hechos” y éste es,
precisamente, el asunto que nos concierne: el deber insoslayable del juez, que
participa activamente en el proceso, de producir una decisión que esté soportada
sobre una afirmación cierta, verdadera respecto de los hechos controvertidos, que
han constituido el “tema de prueba”11 en el proceso, como requisito indispensable
para que éste pueda alcanzar su fin: que no es otro que hacer justicia, y el papel
que ese juez ha de asumir frente a la “determinación” de tales hechos, en un
proceso civil (como el nuestro) que se encuentra informado por el “principio
dispositivo”.
En muy pocas palabras: se trata de precisar cuál ha de ser la posición que debe
asumir el juez frente a la misión de establecer los hechos en un proceso en el cual
se le ha impuesto el deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos. Para
alcanzar este cometido, es necesario, claro está, evaluar la vigencia y alcance de
los principios dispositivo y de aportación de parte, evaluar, asimismo, la distinta
posición de las partes y del juez en el proceso, y el análisis conjunto de las cargas
de las partes y de los poderes – deberes del juez en orden a la introducción del
material probatorio.
A enfrentar esta misión se encuentran dirigidas las siguientes líneas.
El principio dispositivo y el principio de aportación de parte: una necesaria
distinción
En la doctrina ha existido una marcada tendencia a confundir estos dos principios
pues, tal y como nos enseña Lluch, X.12, algunos autores interpretan de un modo
tan amplio el principio dispositivo, que llegan a incorporar dentro de su ámbito al
principio de aportación de parte, otros tantos, en sentido opuesto, interpretan de
un modo tan extenso el principio de aportación de parte que llegan a diluir el
principio dispositivo y otros, con mejor tino, atribuyen al principio dispositivo la
posibilidad de deducir pretensiones, defensa y excepciones (y con ellas los hechos
principales sobre los cuales habrá de recaer el debate judicial) y al de aportación
de parte la introducción de los “hechos secundarios” y de los “medios de prueba.
10
Cfr. Courts on trial. Myth an reality in american justice. Princeton. 1950. p.95.
El tema de prueba “está constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los
supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo
anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los
hechos que se deben investigar en cada Proceso”. Cfr. Parra, J. Manual de derecho probatorio.
16ª. ed. Librería Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá. 2008. p.143. En el mismo sentido Devis,
H. Teoría general de la prueba judicial. Vol. I. Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires. 1981. p.186.
12 Cfr.. Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil. En Problemas actuales de la prueba
civil. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 2005. p.74.
11
7
En fin, puesto que estimamos que la distinción de estos dos principios es posible
hacerla conforme a las previsiones del ordenamiento jurídico positivo venezolano,
creemos conveniente llevar a cabo una muy somera labor en este sentido pues,
habiendo dado cuenta de ella, pensamos nosotros, aparecerá mejor delineada la
función que a jueces y partes corresponde cumplir en el proceso en relación al
tema de la aportación de los hechos sobre los cuales habrá de recaer el debate y
sobre la prueba que de los mismos debe llevarse a cabo.
El principio dispositivo, que según Serra, M.13 “comprende todas aquellas
facultades procesales derivadas de la titularidad afirmada en el proceso de los
derechos sustanciales”, está directamente vinculado con la naturaleza misma de
los derechos subjetivos y a su ejercicio.
Así las cosas, este principio presupone condicionar la tutela jurisdiccional y, con
ella, la misma existencia del proceso, a la petición del justiciable que esté
interesado en obtener aquella tutela toda vez que, deducir un derecho en sede
judicial implica, sin lugar a ninguna duda, una de las muchas maneras posibles de
disponer del mismo14. De manera tal pues que, junto con la mejor doctrina puede
afirmarse que, el principio dispositivo comporta:
a) Que la actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante la petición del justiciable
que requiera de la actuación jurisdiccional para obtener la satisfacción de sus
derechos e intereses15: el justiciable ha de ser libre para ponderar el interés que le
mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho. El
ordenamiento jurídico positivo, en los Estados Occidentales, parte de la
consideración de que quien mejor sabe cuáles son sus verdaderos intereses es el
particular y que, por lo tanto, es él quien debe decidir qué es lo mejor para los
mismos.
b) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se reclama a los
órganos jurisdiccionales es una facultad exclusiva de los justiciables; dicho en
otros términos: la determinación del objeto del proceso corresponde a las partes,
mediante la pretensión16, la defensa o la excepción esgrimidas17.
c) Los órganos jurisdiccionales al satisfacer los derechos e intereses de los
justiciables, mediante la sentencia, deben ser congruentes con la pretensión, la
13
Liberalización y socialización del proceso civil. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.
N°.2 y 3. 1972. pp.520 y 521.
14 Montero. J. La prueba en el proceso civil. 2ª. ed. Civitas. Madrid. 1998. pp.275 y 276.
Calamandrei, P. sostenía enfáticamente que “… no sólo el ejercicio de la acción, sino, además, la
alegación de los hechos y la propuesta de los medios de prueba se consideran como la proyección
en el proceso de aquel poder de disponer de la propia esfera jurídica que es la característica del
derecho privado…”. Cfr. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Ediciones Jurídicas Europa
América. Buenos Aires. 1973. p.405. Devis, H. Teoría general de la prueba judicial. Cit. Vol. I. p.79.
15 Vid. Artículo 11 del Código de Procedimiento Civil. Cfr. Peyrano, J. El proceso civil (principios y
fundamentos). Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978. p.56.
16 Vid. Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Cfr. Peyrano, J. El proceso civil (principios y
fundamentos). Cit. pp. 56 y ss.
17 Vid. Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Cfr. Peyrano, J. El proceso civil (principios y
fundamentos). Cit. pp. 56 y ss.
8
defensa o excepción que hayan sido deducidas18; de modo que han de
pronunciarse única y exclusivamente sobre aquello que haya constituido el objeto
del proceso.
d) Que si las partes tienen plena disponibilidad del contenido de sus relaciones
materiales y, por ende, de sus derechos subjetivos, de modo tal que son las
únicas que pueden incoar la actuación jurisdiccional, es perfectamente posible,
entonces, que a ellas corresponda también poner fin al proceso, sin esperar a la
sentencia de mérito, a través de los denominados medios de autocomposición
procesal, disponiendo, en consecuencia, tanto de los derechos materiales como
de la existencia misma del proceso19.
Así enunciado el principio dispositivo, es fácil advertir que éste informa a plenitud
el proceso civil venezolano, en el cual se parte de la existencia de relaciones
materiales privadas, de las cuales nacerían derechos subjetivos y,
consecuencialmente, deberes y obligaciones.
El principio de aportación de parte, que suele identificarse con el aforismo
“iudex iudicare debet secundum iusta allegata et probata partium”, consiste en que
la ley asigna en esencia a las partes la función de aducir y traer al proceso el
material de hecho, limitando básicamente la función del juez a recibirlo, para
valorarlo posteriormente, en la oportunidad procesal dispuesta a tales fines; por lo
tanto, en nuestra opinión, por lo menos en una primera impresión, este principio
constituye un fiel reflejo del reparto o distribución de las facultades materiales de
dirección del proceso entre el juez y las partes, y, además, está referido a la
relación jurídica procesal, mejor dicho, al proceso: que se caracteriza por ser de
derecho público y estar regido fundamentalmente por normas imperativas y
necesarias de ius cogens.
Como se podrá apreciar, conforme al principio que nos ocupa, las facultades de
dirección material del proceso recaerían, mayormente, sobre los hombros de las
partes20, puesto que:
a) Son las partes las que han de aportar los hechos al proceso, de modo que, el
juez carece, por completo, de facultades en este sentido. Corresponderá al actor
afirmar los hechos que constituyan la causa de pedir de su pretensión y, al propio
tiempo, corresponderá al demandado afirmar los hechos constitutivos de su
defensa o excepción.
b) Las partes tienen la facultad de admitir como existentes los hechos alegados
por la contraria, quedando de este modo fijados para el juez21: de tal suerte que
18
Vid. Artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil. Cfr. Peyrano, J. El proceso civil
(principios y fundamentos). Cit. pp. 63 y ss.
19 Vid. Capítulos II y III del Título V del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, referidos
tanto a la “la transacción y la conciliación” como al “desistimiento y el convenimiento”
respectivamente.
20 Tal y como sostiene Montero. J. La prueba en el proceso civil. Cit. pp.15 y 16.
21 Vid. Artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.
9
son las partes quienes determinan los hechos controvertidos y, por ende,
constitutivos del tema de prueba en el debate judicial.
c) Consecuencia de lo anterior, es que sobre las partes recae, en un doble
sentido, la carga de la prueba de los hechos controvertidos: por cuanto de ellas ha
de partir la iniciativa de que el proceso se abra (o se reciba) a pruebas22 así como
para proponer los medios de prueba correspondientes23, por una parte, y porque
sobre ellas recaerán las consecuencias que se derivarían de que los hechos
alegados no llegaran a ser probados24.
Ahora bien, junto con el correcto decir de Montero, J.25, es menester destacar, que
mientras la necesidad de que los hechos sean aportados por las partes pertenece
a la esencia misma del proceso civil, no puede decirse lo mismo en relación a su
prueba pues, teóricamente, nada se opondría a que tal facultad de dirección
material (relacionada con la iniciativa para probar los hechos controvertidos y para
determinar los medios de prueba que deben evacuarse a tales fines) se atribuya
también al juez.
Por lo tanto, es dable afirmar que no existe entre estos dos principios (dispositivo y
de aportación de parte) una correlación ineludible pues, tal y como sostiene
Calamandrei, P.26:
“… mientras para el ejercicio de la acción y para la concreta determinación
del tema de la demanda todo poder de iniciativa reconocido al juez sería
incompatible con la naturaleza misma del derecho privado, no se puede decir
igualmente que el carácter disponible de la relación sustancial controvertida
lleve necesariamente a hacer de la iniciativa de parte la elección y la puesta
en práctica de los medios de prueba”.
Pensamos que esto debe ser así, pues, como se proclama en la Exposición de
Motivos del Código de Procedimiento Civil, el proceso, una vez que ha sido
iniciado a requerimiento del justiciable interesado en obtener tutela jurisdiccional
para sus derechos e intereses, ya no es, ni puede ser considerado como un
asunto exclusivo de las partes contendientes “… pues al requerirse el ejercicio de
la función jurisdiccional, entra en juego también el interés público en una recta y
pronta administración de justicia, lo que justifica el aumento de los poderes del
juez para la dirección del proceso”27.
22
Vid. Artículo 389 del Código de Procedimiento Civil.
Vid. Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
24 Vid. Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
25 Cfr. La prueba en el proceso civil. Cit. p.16.
26 Cfr. Instituciones de derecho procesal civil. Cit. Vol. I.p.406.
27 Peyrano, J. con mucho tino enseña que “la comprobación de que la completa prescindencia del
órgano jurisdiccional durante el desarrollo del proceso no siempre desemboca en una resolución
justa, sumada al hecho de que el estado tiene interés en que la litis sea dirimida equitativamente,
interés de rango superior al de los contradictores, motivó la multiplicación de los institutos
morigeradotes de los postulados del principio dispositivo”. Cfr. Peyrano, J. El proceso civil
(principios y fundamentos). Cit. p. 71.
23
10
Así, pues, presentado este esquema general que nos definen los principios
dispositivo y de aportación de parte y la influencia que éstos ejercen en el proceso
civil venezolano, corresponde ahora pasar revista, en sus contornos más
generales, a la actividad que debe ser desempeñada por el juez para el
establecimiento de los hechos en el proceso, conforme al deber de “atenerse a lo
alegado y probado en autos” que, de los principios arriba mencionados, se deriva.
El juez de instancia y la determinación de los hechos
Ya hemos tenido la oportunidad de mencionar que, para dictar el fallo, acogiendo
la pretensión procesal, el juez está en el deber de tener certeza respecto de la real
ocurrencia de los hechos, puesto que la producción de las consecuencias
previstas en las normas jurídicas se encuentra condicionada a la verificación de
aquellos hechos que, en esas mismas normas, en calidad de presupuesto general
y abstracto, se indican. De allí el adagio: narra mihi factum, dabo tibi ius28.
Sin embargo, para el conocimiento de los hechos, apegándonos a las
consecuencias derivadas de la influencia que los principios dispositivo y de
aportación de parte ejercen en el proceso, el juez se encuentra sometido a una
triple limitación, a saber:
En primer lugar, debe atenerse a los hechos que han sido alegados por las partes
como jurídicamente relevantes (iudex allegata decidere debet). En este sentido, se
tiene que el juez se encuentra de tal modo vinculado a las alegaciones de las
partes que no puede tomar en cuenta sino los hechos constitutivos de las
pretensiones, defensas y excepciones que hayan sido expresamente invocados
por éstas, de modo que le está vedado suplir excepciones o alegaciones de
hecho, resolver cuestiones que no le hayan sido expresamente sometidas a su
consideración ni, mucho menos, alterar el verdadero sentido del problema
sometido a su conocimiento o plantearlo de manera diversa a la formulada por los
litigantes, pues esto supondría crear una controversia distinta a la que
originalmente habría sido planteada. Chiovenda, G.29, sobre este particular, ha
dicho que:
“no sólo el juez debe mantenerse en los límites de la demanda, sino que
debe incluso abstenerse de apreciar de oficio determinados hechos, aún no
implicando modificación de la demanda: secundum allegata et probata
partium iudicare debet. Podemos decir, pues, que en aquello en que está
prohibido a la parte apartarse de la demanda inicial, le está prohibido, con
mayor razón al juez, y una divergencia tal, que en las demandas supondría
para la segunda quedar libre de la excepción de cosa juzgada, ciertamente
no podrá contenerla la sentencia del juez con relación al petitum”30.
28
Cfr. Chiovenda, G. Instituciones de derecho procesal civil. Cit. Vol. II. p.57.
Cfr. Instituciones de derecho procesal civil. Cit. Vol. II. p.56.
30 La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada el día 21 de
septiembre de 2.000 en el juicio de carlos Ramírez López contra Aerovías Venezolanas S.A.
(AVENSA) dejó dicho que: el vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y 243
ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo
29
11
Satta, S.31, por su parte, enseña acertadamente que lo que limita el poder del juez
es el principio dispositivo “por el cual la falta de deducción de un hecho implica
exclusión de él en el terreno de la realidad; el juez que pusiera de manifiesto un
hecho no deducido se pondría contra esta realidad, creando por su arbitrio una
situación jurídica diversa de la afirmada por la parte”.
En segundo lugar, el juez debe servirse, para formar su convicción respecto de la
certeza de los hechos, de las pruebas aportadas por las partes (iudex secundum
probata decidere debet). De modo que no puede el juez sustituir a las partes en la
promoción o en la evacuación de las pruebas y debe apreciar y valorar todas
aquellas pruebas que hayan sido evacuadas en el proceso, puesto que al dejar de
apreciar alguna, incumplirá con el deber de atenerse a lo alegado y probado en los
autos32.
alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales
señaladas para éllo: en principio, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes
cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan
contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la
suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, la reposición de la causa y
otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, se está en el deber de resolver en
forma expresa, positiva y precisa a objeto de producir una sentencia congruente con los alegatos
de hecho, formulados por las partes, en las oportunidades establecidas para ello”. Esta sentencia
está disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/306-210900-RC00059.htm.
Criterio éste que fue ratificado, entre otras, en la sentencia dictada el día 25 de septiembre de
2.006, en el juicio de Jacobo García Galindo contra Luís Humberto Vargas Gámez y otro.
Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/RC-00695-250906-06071.htm.
31 Cfr. Manual de derecho procesal civil. Cit. Vol. I. pp.169 y 170.
32 Vid. Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Es importante destacar, sin embargo, que la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada el día 05 de abril
de 2.001, en el juicio de Eudocia Rojas contra Pacca Cumanacoa, dejó establecido que, a los fines
de que prospere la denuncia en casación del “silencio de prueba”:
“… Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la
decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:
1.) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el
proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de
una nevera.
2.) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los
requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por
los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una
cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue
ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de prueba con lo cual habría que casar
la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en
el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva
decisión para señalar tan evidente declaratoria.
3.) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con
base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un
juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un
documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero
podría enervar la fuerza probatoria del segundo; y,
4.) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden
ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código
Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención
12
Finalmente, en tercer lugar, el poder de decisión del juez se encuentra vinculado a
aquellos alegatos y pruebas que aparecen o constan formal y expresamente en el
expediente judicial (quod non est in actis non est in mundo)33.
Todas estas limitaciones del poder de decisión del juez en relación a los hechos,
se encuentran contenidas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que
ordena a los jueces “atenerse a lo alegado y probado en los autos, sin sacar
elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de
hecho no alegados ni probados”34.
Precisado lo anterior, tenemos que en la labor concerniente al establecimiento de
los hechos35 el juez debe atenerse a lo siguiente:
celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede
de dos mil bolívares (Bs.2.000,oo).
5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual
impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez
acatar lo previsto en el 398 eiusdem.
En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo
cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma
determinante en el dispositivo del fallo.
Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que
no le corresponde por ley, no existe silencio de prueba, pues el juez si se pronuncia sobre el medio
incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una
regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del
Código de Procedimiento Civil…”. Esta sentencia está disponible en http:// www. tsj. gov. ve/
decisiones/scc/Abril/RC-0062-050401-99889.htm.
33 Vid. Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
34 En inmejorables términos lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia, en la sentencia dictada el día 18 de enero de 2.006, en el juicio de Florinda
Valero Briceño contra Pro Vivienda Unexpo, al efectuar algunas consideraciones en relación al
principio dispositivo que informa al proceso:
“…Respecto a algunas consideraciones sobre el referido principio (dispositivo) el autor VÉSCOVI
Enrique, en su obra Teoría General del Proceso, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1984, pp. 52,
señala que:
“La mejor forma de analizar el principio dispositivo es la de considerar diversos subprincipios que lo
componen y que, en cada caso, se oponen al sistema inquisitivo.
(...OMISSIS...)
El objeto del proceso (thema decidendum) lo fijan las partes, y es dentro de esos límites que el juez
debe decidir. Hasta las pruebas son aquellas que las partes soliciten. Si el tribunal dispone alguna,
para mejor proveer, lo será respecto de los hechos que las partes han invocado.
En consecuencia, el tribunal deberá fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes
(secundum allegata e probata). Él no conoce otros hechos fuera de los que las partes invocan, ni
otras pruebas que las que éstas presentan. Su sentencia debe fijarse dentro de los límites de las
pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado; si va más
allá, será ultra petita o extra petita (según resuelva más de lo pedido o fuera de lo pedido) y esto no
es admisible en el proceso dispositivo. Este principio es el llamado de congruencia de las
sentencias, y de acuerdo con él, el tribunal debe resolver todo lo que las partes piden, pero no
más; en otra palabras, conforme (congruente) a lo solicitado por las partes...”.
35 Establecer un hecho, nos dice la mejor doctrina, “es constatar su existencia, la labor del juez civil
consiste en verificar si los hechos alegados por las partes, sobre los cuales se sustenta la
pretensión o excepción, quedaron demostrados”.
13
Debe considerar establecidos, sin necesidad de prueba respecto de ellos, los
hechos que, habiendo sido debidamente alegados por las partes, tengan la calidad
de notorios, hayan sido admitidos por la parte a quien perjudiquen (o sea, hayan
sido confesados) o respecto de los cuales exista acuerdo entre las partes.
Respecto de aquellos que no hayan quedado establecidos de este modo, el juez
deberá atenerse al resultado de las pruebas. Para determinar cuál sea ese
resultado, el juez debe efectuar una triple operación, a saber: 1) debe revisar que
se hayan satisfecho las exigencias que imponen las reglas relativas al
establecimiento de las pruebas, vale decir: debe verificar que se hayan satisfecho
los requisitos indispensables para que se garanticen los derechos de los
justiciables en cuanto concierne a la promoción y evacuación de las pruebas; 2)
debe interpretar las pruebas, es decir, debe determinar cuál sea el significado de
lo declarado por la parte, por el testigo o por el experto o lo que aparece del texto
de un documento, etc. y 3) debe valorar las pruebas, o sea, determinar si los datos
revelados a través de la práctica de los diversos medios de prueba han de
considerarse ciertos o no36.
Es perfectamente posible que, como resultado de estas operaciones, hayan
quedado establecidos hechos que no sean inmediatamente relevantes para fundar
la consecuencia jurídica perseguida por las partes, pero que, sin embargo, puedan
servir de base para la determinación de aquellos hechos que sí resulten
inmediatamente relevantes, bien sea mediante la elaboración de una presunción
judicial, bien sea mediante la aplicación de una presunción legal relativa o iuris
tantum.
En definitiva, unos hechos habrán quedado determinados y otros no y ello habrá
de repercutir en las posibilidades de aplicación de las diversas normas favorables
a cada una de las partes, constituyendo el punto de partida de la decisión de
acuerdo con las reglas de la carga de la prueba37.
Por tanto, establecer los hechos, generalmente consiste en determinar si los que fueron alegados
quedaron fijados en la fase probatoria, con determinadas características propias”. Cfr. Abreu, A. y
Mejía, L. La casación civil. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas. 2005. p.471.
36 Calamandrei, P. La génesis lógica de la sentencia civil. En Revista Critica di Scienze Sociale.
Pádova. 1930. pp. 12 y ss. Furno, C. sostiene que “el juez debe conocer el supuesto de hecho
dado mediante una reconstrucción histórica de los elementos particulares que han concurrido a
formarlo”. Cfr. Teoría de la prueba legal. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1954. p.25. En la
búsqueda de la verdad, nos dice Couture, E., “el juez actúa como un verdadero historiador. El
magistrado es el historiador de los hechos que han dado origen al juicio. Su método es análogo y
son también análogos sus resultados.
Pero la asimilación del juez al historiador no será nunca completa, conforme se tenga en cuenta
que la prueba en el juicio civil es, como se ha recordado, un modo de verificación y no una
investigación de verdad. El juez no conoce más verdad que la que las partes le han comunicado, lo
que no está en el expediente no está en el mundo, salvo las excepciones especialmente
consentidas; etc...”. Cfr. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª. ed.. Ediciones De Palma.
Buenos Aires. 1981. p.282.
37 La jurisprudencia española, nos dice Montero, J. ha entendido que la doctrina de la carga de la
prueba tiene como función principal señalar las consecuencias que se derivarían de la falta de
prueba de un determinado hecho. En efecto, señala expresamente el autor objeto de nuestros
14
De las excepciones al deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en
autos
No obstante que los principios dispositivo y de aportación de parte informan el
proceso civil venezolano, el artículo 2 del Texto Fundamental de la República
consagra a la justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico y de la
actuación de los órganos del Poder Público, el artículo 26 eiusdem reconoce a la
“tutela judicial efectiva” como un derecho fundamental de todos los ciudadanos y
el artículo 257 ibidem proclama al proceso como un instrumento para la realización
de la justicia. De este cuadro normativo se desprende que, en todo proceso,
aunque se deduzcan derechos subjetivos de los particulares de progenie
eminentemente privada, se requiere que se produzca una sentencia que resulte
ser esencialmente “justa”, y para que ello sea así, se precisa que la decisión que
se contenga en la misma esté adecuada a cómo ocurrieron los hechos en la
realidad38.
Es por ello que, en los actuales momentos, más que nunca, se justifica que el
ordenamiento jurídico positivo imponga al juez tener por norte de sus actos la
verdad, y se le conmine a que procure conocerla dentro de los límites de su
oficio39, tal y como efectivamente lo hace el artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil.
comentarios que: “En el momento de dictar sentencia el juez ha de preguntarse, cuando una
afirmación de hecho no ha sido probada, a cuál de las partes perjudicará esa circunstancia y, por
ese camino, cuál debió probarla”. Cfr. La prueba en el proceso civil. Cit. p. 58. En nuestro país, la
jurisprudencia, al analizar el artículo 1.354 del Código Civil ha dejado establecido, entre otras, en la
sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 30 de
noviembre de 2.000, en el juicio de Seguros La Paz, C.A. contra Banco Provincial de Venezuela,
Saica, que: “… el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba,
esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente
la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir,
aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al
demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, ya que éste puede
encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus
efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para la exigencia de los efectos”.
Esta sentencia está disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/noviembre/389-301100rc00261.htm. Este criterio ha sido reiterado, entre otras, en la sentencia dictada por la Sala de
casación Civil el día 12 de abril de 2.005, en el juicio de Banco Provincial S.A., Banco Universal
contra Omar`S Trading Company S.A., y otro (disponible en http:// www. tsj. gov. ve/
decisiones/scc/abril/rc-00105-120405-04905.htm.) y en la sentencia dictada el día 3 de junio de
2.009 en el juicio de Rafael Martínez León contra Yolanda Peña De Angulo (que está disponible en
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/junio/rc.00305-3609-2009-08-449.html)
38 Parra, J. Manual de derecho probatorio. Cit.. p.159. Morello, A. La prueba. Tendencias
modernas. Librería Editora Platense – Abeledo-Perrot. La Plata – Buenos Aires. 2001. p.41. De la
Rúa, J. La facultad del art. 429. I,II y III Lec y la preclusión probatoria. En Problemas actuales de la
prueba civil. J.M. Bosch Editor. Barcelona.2005. p.257.
39 Si se observa la literatura jurídica sobre las pruebas en los distintos ordenamientos jurídicos
positivos, es habitual encontrase con la proclamación de que el proceso está dirigido hacia la
determinación de la verdad de los hechos. Nosotros somos partidarios de esta tesis pues creemos
que tanto desde el punto de vista teórico, como del ideológico y del práctico existe la posibilidad
real de alcanzar la verdad de los hechos en el proceso. Para todo lo relacionado con este tema
consúltese Taruffo, M. La prueba de los hechos. 2ª. ed. Editorial Trotta. Madrid. 2005. pp. 56 y ss.
15
Se impone, pues, un salto cualitativo del juez en la esfera del proceso civil, que le
obligue a dejar esa actitud pasiva (o de libertad negativa, como también se le
designa) puesto que obrar de ese modo implica incumplir con lo que es uno de sus
mayores deberes: acceder, dentro de los límites de su oficio, ejerciendo
efectivamente sus poderes - deberes en materia probatoria, a la verdad (sin
adjetivos), sin cuya verdad puesta de manifiesto se reduciría a la sentencia a una
mera solución formal, aparente, desde todo punto de vista inadecuada y
axiológicamente disvaliosa, puesto que no estaría conforme con los fines
constitucionalmente impuestos a la jurisdicción: que no es otro que hacer justicia.
Precisamente por ello, y porque se ha hecho conciencia respecto de que la
voluntad de las partes ejercida sin controles de ninguna especie podría dar vida,
casi sin límites, a acuerdos probatorios tales que, incluso, podrían vincular al juez
a poner como base de la sentencia hechos que de ninguna forma han ocurrido o
que son imposibles40, se ha previsto la posibilidad (si bien excepcional) de que el
juez se aparte de lo alegado y probado en autos, con el objeto de procurarse un
adecuado conocimiento de los hechos controvertidos y, a partir de allí, producir
una decisión que esté adecuada a cómo ocurrieron los hechos en la realidad,
puesto que no es posible aplicar las normas jurídicas de un modo justo y
convincente en un caso concreto si no es a partir de la verdad de los hechos que
lo constituyen; dicho de otro modo: si no es posible establecer si se ha verificado
realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado en una norma jurídica
cualquiera, quedará igualmente incierto que esa norma jurídica haya sido actuada
o aplicada adecuada o correctamente.
Así, pues, tal y como se anuncia en el epígrafe, en nuestro ordenamiento jurídico
positivo, las limitaciones que son impuestas al juez a la hora de decidir encuentran
merecidas excepciones, que serán analizadas muy someramente a continuación.
a) Las máximas de experiencia.
En efecto, las limitaciones que impone la ley al juez, de atenerse a la hora de
decidir a lo alegado y probado en autos, encuentran una excepción en el primer
aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que permite a aquel
fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran
comprendidos en la experiencia común, o máximas de experiencia.
Se trata, como se sabe, de la doctrina del saber privado del juez que, a partir de la
obra “El Conocimiento Privado del Juez” de Stein, F.41, ha puesto de manifiesto la
trascendencia que tienen en la labor decisoria del juez las máximas de
experiencia, que según Stein, F.42 pueden ser entendidas como:
“definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los
hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la
experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
40
Capeletti, M. El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas.
EJEA. Buenos Aires. 1973. pp.47 y ss.
41 El conocimiento privado del juez. Editorial Temis, S.A. Bogotá. 1999.
42 Cfr. El conocimiento privado del juez. Cit. p.27.
16
observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden
tener validez para otros nuevos”.
Couture, E.43, por su parte, las define como:
“El conjunto de conclusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo
que ocurre habitualmente y susceptible de adquirir validez general para
justipreciar las pruebas producidas en un proceso”.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la
sentencia dictada el día 11 agosto de 2.000, en el juicio de Humberto Contreras
Morales contra Jorge Joaquin Ribeiro Bertao44, en relación a las máximas de
experiencia ha dejado dicho que:
“…Conforme a la doctrina de la Sala, las máximas de experiencia son
conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado
grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios
hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima
de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos.”.
La exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, justifica la
introducción de esta disposición del artículo 12 eiusdem:
“a fin de no colocar al juez de espaldas a la realidad y a los conocimientos
que le son dados por la ciencia y por la experiencia y pueda fundar su
decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en
la experiencia común”.
Ahora bien, deben comprenderse como características de las máximas de
experiencia las siguientes:
a’) son conocimiento o saber privado del juez, lo que quiere decir, pues, que no le
vienen dadas al juez oficialmente como resultado de las pruebas producidas en el
proceso en el cual conoce, sino adquiridas de cualquier otro modo, ya por su
propia experiencia, por la observación de lo que ocurre generalmente en la vida en
casos semejantes, o bien si la máxima le ha sido comunicada ya elaborada por
peritos u otras personas. Lo relevante en esta diferenciación entre el conocimiento
privado y el conocimiento oficial del juez radica en lo que concierne al modo de
procurarse ese conocimiento45: respecto del conocimiento privado, el juez es
completamente libre de procurárselo, ya por propia experiencia, ya acudiendo a la
ciencia o a la técnica en cualquiera de sus fuentes, o bien recurriendo a peritos,
43
Cfr. Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1997. p. 402.
Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/agosto/r.c.%20304%20110800%2000011.htm. Este criterio ha sido ratificado, entre otras, en la sentencia dictada el día 07 de octubre de
2.009, en el juicio de Eduardo y Gustavo Alberto Sánchez Romero contra Melba Cristina Cárdenas
viuda de Sánchez y otros (que está disponible en http:// www. tsj. gov. ve/ decisiones/ scc/ octubre
/rc.00260-71009-2009-09-260.html).
45 Stein, F. El conocimiento privado del juez. Cit. p.91.
44
17
mientras que, por lo que corresponde al conocimiento oficial, debe el juez atenerse
a lo probado en los autos, por los medios legalmente establecidos para ello, y
nada más.
b’) las máximas de experiencia no son hechos concretos o hechos relevantes para
el proceso previstos en hipótesis en una norma general, sino reglas, juicios
hipotéticos o lógicos, máximas generales, extraídas de la experiencia 46, más no
por ello hechos capaces de configurar la quaestio facti. Por eso se les ha
denominado también premisas mayores fácticas en las cuales deben subsumirse
los hechos relevantes del proceso, para la construcción o calificación del hecho
específico concreto, supuesto en abstracto por la norma general. Por ello afirma
Calamandrei, P. que las máximas de experiencia pueden tener una función
importante, tanto en el ámbito de la quaestio facti (cuestión de hecho) como en el
de la quaestio iuris (cuestión de derecho). De ellas puede servirse el juez en
diversos momentos de la génesis de su sentencia:
“Ellas pueden servirle para valorar los resultados de las pruebas o para
interpretar el significado de una declaración de voluntad emitida por las
partes, con eficacia restringida al ámbito de la quaestio facti; o bien pueden
ser adoptadas por el juez como medio para interpretar el significado técnico
de ciertas expresiones de la ley o para establecer mejor las relaciones que
se dan entre la ley y el hecho, y en este caso entran en el ámbito de la
quaestio iuris”.
c’) por su naturaleza de juicio hipotético o lógico, de regla o máxima general a la
cual se llega por inducción, partiendo de la experiencia, la máxima de experiencia
no requiere ser probada. Lo que es decisivo es si el juez conoce la máxima o no,
lo que resulta irrelevante el modo por el cual llegó a su conocimiento47.
Ahora bien, ¿deben ser alegadas por las partes las máximas de experiencia para
que deban ser tomadas en cuenta por el juez?.
Dado que las máximas de experiencia no constituyen nunca hechos relevantes
engendradores de derecho y, por lo tanto, no se integran a la premisa menor del
silogismo judicial, tenemos que no deben ser necesariamente alegadas por las
partes y, por ende, tampoco son objeto de prueba en el proceso 48. Ahora bien,
alegada por una parte la existencia de una máxima de experiencia, la cual sin
embargo no es probada, ¿tiene el juez el deber de ignorarla si no la conoce? o,
por el contrario, ¿debe el juez investigarla o acudir a la prueba pericial?. Al
respecto, Stein, F. sostiene que:
“ya que el juez tiene un derecho de inquisición en todos los sentidos
respecto de las máximas de experiencia, se deduce de ello la fuerte
presunción de que también le corresponde en este ámbito la investigación de
46
Stein, F. El conocimiento privado del juez. Cit. pp.59 y ss.
Stein, F. El conocimiento privado del juez. Cit. p.27.
48 Arazi, R. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1991. pp. 50 y ss.
47
18
oficio de la verdad; lo contrario sería incompatible con la facultad
expresamente reconocida de aplicar su propio saber”.
Esta afirmación resulta perfectamente aplicable a nuestro ordenamiento jurídico
positivo, pues el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez no
sólo para hacer uso de las máximas de experiencia, sino que, además, la norma
en cuestión le impone el deber de “tener por norte de sus actos las verdad que
procurarán conocer en los límites de su oficio”.
d’) las máximas de experiencia son controlables en casación. En efecto, el artículo
313, ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil somete las máximas de
experiencia al control de casación, en cuanto tienen carácter de juicios abstractos
y generales. Cuando el error del juez se produce en la máxima de experiencia a la
cual remite una norma contentiva de un concepto indeterminado, la regla de
experiencia se integra y se hace parte de la norma misma por la subsunción de la
máxima en la norma, de tal modo que la violación de la máxima de experiencia
constituye una verdadera violación de ley.
Así las cosas, la violación o mal gobierno de la máxima de experiencia constituye
un error in iudicando, que puede ser objeto de control en casación por violación de
ley o por falsa aplicación de ley, en los siguientes casos:
d’.a’.) cuando la máxima de experiencia es utilizada por el juez para integrar la
norma jurídica que contiene un concepto indeterminado. En este caso el error
consiste en que el juez desnaturaliza el sentido de la máxima de experiencia o
desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aun reconociendo la
existencia y validez de la máxima de experiencia (y la norma a la cual ella se
integra que, por lo demás, es la apropiada a la solución del caso concreto), yerra
en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que
no resultan de su contenido. La Sala de Casación Civil ha dicho que el error de
interpretación puede ocurrir tanto en lo que se refiere a la hipótesis
abstractamente prevista en la norma como en la determinación de sus
consecuencias reales.
d’.b’.) cuando la máxima de experiencia es utilizada por el juez en la conclusión y
yerra en la determinación de los caracteres específicos del hecho concreto que
subsume en la norma, motivo por el cual aplica entonces la norma a un hecho no
regulado en ella49.
49
Con relación al control en casación de la violación de las máximas de experiencia, la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 09 de agosto de 2.006, en
el juicio de Cristina Parada Mendoza y Evelio Corzo Samoano contra Alberto Leopoldo Pierini
Bonaiuto49, dejó establecido lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil el juez “puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se
encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”; y de conformidad
con lo previsto en el artículo 23 eiusdem, “Cuando la ley dice “El Juez o Tribunal puede o podrá”,
se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo o
racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.
De lo antes expuesto se infiere que por mandato de la ley los jueces pueden, según su prudente
arbitrio, fundar su decisión en las llamadas máximas de experiencia; y de allí se deduce que
19
Concretándonos en el tema que nos ocupa, y siguiendo de cerca lo que nos
enseñan Stein, F. y Calamandrei, P., puede afirmarse que, en el proceso, las
máximas de experiencia constituyen unas herramientas extraordinarias que
pueden ser utilizadas por el juez:
a’’) para valorar los medios de prueba: por ejemplo, para juzgar si un testigo sujeto
a especiales condiciones (de edad, de salud, etc.) pudo o no apreciar un
determinado hecho que ocurrió a cien metros (100 mts.) de distancia del sitio en el
cual éste afirma que se encontraba;
cuando el juez no basa su decisión en ellas, mal puede infringirlas, criterio que ha sido sostenido
hasta el momento por esta Máxima Jurisdicción, como se evidencia de la jurisprudencia transcrita
precedentemente.
Ahora bien, aun cuando la decisión del juzgador no esté fundamentada o apuntalada en una
máxima de experiencia, puede suceder que en su sentencia éste emita pronunciamientos o
criterios que estén reñidos con elementales máximas de experiencia, situación en la cual éstas se
estarían violando por omisión, al dar por cierto el juzgador un criterio contrario al conocimiento
común, lo que denota una conducta que debe ser impugnable o controlable por la Sala.
De manera que, desde la fecha en que se publique la presente decisión, la violación de las
máximas de experiencia se configurará en los casos siguientes: a) cuando el juez base su decisión
en una máxima de experiencia y la viole o infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisión
una máxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que están reñidos
con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las máximas de experiencia se
puede producir por acción u por omisión, respectivamente.
De lo antes expuesto se colige, que el juez continúa facultado por la ley para fundar su decisión en
máximas de experiencia, según su prudente arbitrio, sólo que cuando no las aplique en su decisión
éste deberá abstenerse de emitir pronunciamientos o criterios que las contraríen, so pena de
incurrir en violación por omisión de máxima de experiencia, con la consiguiente infracción de lo
contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la determinación de la imposibilidad de un hecho, que corresponde a una de las funciones
de las máximas de experiencia, autorizada doctrina ha señalado lo siguiente:
“...Una tercera e independiente función de las máximas de la experiencia, que por un lado todavía
se refiere al derecho probatorio y por otro pertenece al enjuiciamiento del supuesto de hecho
material, es la determinación de la imposibilidad de un hecho...
…omissis…
La imposibilidad en el sentido del proceso y en el de la prueba histórica procesal no tiene nada que
ver con la imposibilidad lógica: no se trata de la contradicción conceptual de unos enunciados, sino
de la exclusión apriorística de la realidad de unos hechos o, más precisamente, de la verdad de
unos juicios narrativos. Esta exclusión no es, como yo mismo creía antes, lo contrario de lo notorio,
es decir, de lo conocido universalmente como verdadero. Estaba mal pensado: en este caso, lo
opuesto es, más bien, lo conocido universalmente como falso, lo notoriamente falso, el hecho
notorio negativo, algo semejante a la afirmación de que no existe ferrocarril entre Leipzig y Berlín.
En cambio, imposible es todo hecho que, bien absolutamente, bien bajo circunstancias dadas, no
puede ser verdadero, porque su verdad entraría en contradicción con una máxima de la
experiencia reputada como cierta. En este sentido, hay que hablar de imposibilidad absoluta...
(Omissis).” (Stein, Friedrich. El Conocimiento Privado del Juez. Editorial Temis, Bogotá- Colombia,
1988, págs. 47-48).
Afirmaciones del Juez que contraríen una máxima de experiencia, no pueden pasar inadvertidas al
control de la Sala de Casación Civil. Por tal motivo, la Sala reconsidera su doctrina y establece,
como antes se expresó, que a partir de la publicación del presente fallo una máxima de experiencia
puede ser violada, bien sea por acción u omisión, dependiendo de las circunstancias del caso. Así
se decide…”.
20
b’’) para que se puedan indicar los hechos que están fuera del proceso, por medio
de otros (lo que se conoce como indicios) a los cuales se refiere Stein, F. del
modo siguiente: “Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o
circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se puede
concluir en otros hechos que están fuera del proceso y constituyen el objeto de la
prueba”;
c’’) para la determinar de si un hecho es imposible. Efectivamente, tal y como
Stein, F. nos indica, una “… independiente función de las máximas de la
experiencia, que por un lado todavía se refiere al derecho probatorio y por otro
pertenece al enjuiciamiento del supuesto del hecho material, es la determinación
de la imposibilidad de un hecho”; y
d’’) para la formación de la sentencia, sirviendo para interpretar el significado de
una declaración de voluntad emitida por las partes, con eficacia restringida al
ámbito de la quaestio facti; o bien para interpretar el significado técnico de ciertas
expresiones de la ley o para establecer mejor las relaciones que se dan entre la
ley y el hecho, y en este caso entran en el ámbito de la quaestio iuris.
b) Los hechos notorios
Por lo que respecta a los hechos notorios, hemos de indicar, siguiendo a Stein,
F.50 que:
“existe notoriedad fuera del proceso, cuando los hechos son tan
generalmente percibidos o son divulgados sin refutación con una generalidad
tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse
tan convencidos de ellos como el juez en el proceso con base en la práctica
de las pruebas”.
Couture, E.51 sostiene que “pueden considerarse hechos notorios, aquellos que
entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal
de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento
determinado en el momento en que ocurre la decisión”.
En nuestro país, Escobar, R.52 entiende por hecho notorio “aquel que forma parte
del conocimiento común de una pluralidad de sujetos de instrucción media, en el
lugar y en el tiempo en los cuales se toma la decisión y que, por estar dotado de
certeza, está exento de prueba”.
Antes de continuar hemos de precisar, siguiendo a Fenech53, que la notoriedad no
es el hecho mismo, ni forma parte de éste, ni es un requisito esencial para su
50
Cfr. El conocimiento privado del juez. Cit. p.177.
Cfr. Fundamentos del derecho procesal civil. Cit. p.235. El mismo Stein, F. ha dicho que lo
notorio no es más que una peculiaridad de un hecho. Cfr. El conocimiento privado del juez. Cit. p.
172.
52 Cfr. Los hechos notorios, las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica. En Estudios
de derecho procesal civil. Libro homenaje a Humberto Cuenca. Colección Libros Homenaje. Nº.6.
Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren Editor. Caracas. 2002. p.331.
53 Cfr. Derecho procesal penal. Vol. I. Editorial Labor. Barcelona. 1960. p.599.
51
21
existencia, sino algo distinto y separado del hecho, que se produce en el
entendimiento de las personas que lo han presenciado o que posteriormente lo
llegan a conocer, debido a la divulgación que del mismo se hubiere efectuado; de
modo que, aunque ocurran dos hechos semejantes uno puede llegar a adquirir
notoriedad y el otro no.
Con cargo en lo que se acaba de decir, cabe destacar que de dos maneras
distintas se convierte un hecho en notorio, a saber: por la forma como el hecho ha
ocurrido y por el modo en virtud del cual aquel hecho ocurrido se ha divulgado. Así
las cosas, en primer lugar (atendiendo a la forma como el hecho ha ocurrido), es
perfectamente posible que un hecho, al ocurrir o acontecer, sea percibido por
muchos hombres y mujeres (un terremoto, una inundación, la elección del
presidente, el referendo revocatorio); sin embargo, en la mayoría de los casos, el
hecho es percibido por un pequeño grupo de personas al momento de acontecer
y, posteriormente, se hace notorio gracias a su divulgación; de modo tal pues que
en estos casos es la transmisión la que engendra la notoriedad, ya mediante la
publicación oficial, la ciencia histórica o los periódicos (o la prensa en general);
pero, debe advertirse que, en atención a la posibilidad de errores en tales
publicaciones, algunos autores exigen “que la transmisión sea incontrovertible” 54.
Ahora bien, en términos bien generales, la doctrina55 llega al concepto de
notoriedad por exclusión, así, pues: a’) se enseña que notoriedad no es
conocimiento general, puesto que un hecho puede ser notorio sin ser conocido por
todos; b’) la notoriedad no supone conocimiento absoluto, pues basta la
posibilidad de verificar la existencia del hecho acudiendo a una sencilla
información; c’) notorio no quiere decir conocimiento efectivo, habida cuenta que
no se requiere la percepción directa del hecho, basta su difusión en el medio
respectivo, la pacífica certidumbre; d’) notorio no abarca el conocimiento por todos
los hombres de un mismo país o de un mismo lugar.
De cuanto se ha dicho puede concluirse, pues, que existe notoriedad suficiente
para eximir de prueba un determinado hecho cuando, en el medio social donde
éste haya ocurrido, y en el momento de su apreciación por parte del juez, sea
conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber
humano al cual corresponda, siempre y cuando el juez conozca esa general o
especial divulgación de la ocurrencia de tal hecho, en forma tal que no le deje
dudas sobre su existencia (presente o pasada), mediante sus conocimientos
previos o la investigación privada que sobre el particular hubiere efectuado56.
Ahora bien, conviene señalar que los hechos notorios son específicos sucesos
que han de ser establecidos en el proceso, en tanto que éstos constituyen el
presupuesto indispensable para la aplicación de las consecuencias jurídicas que,
de las normas, se derivan para el caso concreto, precisamente por ello, siguiendo
54
Stein, F. El conocimiento privado del juez. Cit. p.173.
Couture, E. Fundamentos del derecho procesal civil. Cit. pp.233 y 234; Devis, H. Teoría general
de la prueba judicial. Cit. Vol. I. pp.229 y ss.
56 Devis, H. Teoría general de la prueba judicial. Cit. Vol. I. p.230.
55
22
la nomenclatura generalmente utilizada, se afirma que tales hechos aparecen en
el proceso como premisas menores del silogismo en que consiste la sentencia; a
diferencia de las máximas de experiencia que, por ser reglas generales extraídas
de la experiencia, aparecen en las premisas mayores generales no jurídicas
denominadas también “premisas mayores fácticas”.
Y si bien las máximas de experiencia (lo mismo que los hechos notorios)
constituyen una excepción a la regla de que el juez no debe utilizar en el proceso
su conocimiento privado y tienen en común la notoriedad, porque ambas figuras
entran en la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en
que se dicta la decisión, esto no las convierte en un fenómeno único, en ambos
casos, sólo tiene trascendencia en cuanto es tomada en cuenta por la ley para
eximir a unos y otros de la prueba correspondiente.
b.a) Algunas cuestiones sobre el hecho notorio, el hecho notorio
comunicacional y el hecho notorio judicial.
El hecho notorio comunicacional había sido concebido por Kisch57, como un hecho
conocido por todos, o por un gran círculo de personas, con seguridad, por ser
generalmente perceptible, histórico o por ser difundido por medios suficientemente
acreditados, como la noticia de sucesos diarios, dada coincidentemente por los
periódicos.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el
15 de marzo de 2.000, en el juicio de Oscar Silva58, ha entendido que:
“… El hecho publicitario o comunicacional no es un hecho notorio en el
sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente en la cultura
del grupo social; sin embargo, su publicidad lo hace conocido como cierto en
un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y
desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la
cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era
relativa, y tenía importancia sólo en un espacio y tiempo limitado y a veces
breve…”.
Escobar, R.59 sostiene que, al revisar la decisión de la Sala Constitucional que
estamos comentando, se observa que “el hecho notorio comunicacional es aquel
hecho que llega a ser conocido por la publicidad que del mismo hacen los medios
de comunicación”, de modo que, agregamos nosotros, ninguna diferencia
ostensible podría hallarse entre esta noción y la del “hecho notorio clásico” pues,
57
Citado por Bello, H. Tratado de derecho probatorio. Vol. I. Livrosca. Caracas. 2002. p.76.
Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/98-150300-0146.htm. Este criterio ha
sido ratificado, entre otras, por la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 07
de noviembre de 2.003, en el juicio de Gloria Lizarraga de Capriles contra Luís Pérez Mena y otros
(disponible en http:// www. tsj. gov. ve/ decisiones/ scc/Noviembre/RC-00675-07110302106%20.htm) y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia
dictada el día 16 de marzo de 2.009 en el juicio de Laritza Marcano Gómez http:// www. tsj. gov.
ve/decisiones/scon/marzo/210-16309-2009-09-0014.html.
59 Cfr. Los hechos notorios, las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica. Cit. p.360.
58
23
al fin y al cabo, según se ha dejado dicho ya, una de las formas en virtud de las
cuales un hecho llega a hacerse notorio es, precisamente, debido a su
divulgación: que bien podría llegar a verificarse por la prensa escrita, por la radio,
por la televisión, etc. Adviértase, no obstante, que la Sala Constitucional pretende
darle al hecho notorio comunicacional una naturaleza distinta a la del hecho
notorio general (o clásico), argumentando que aquel podría no incorporarse como
permanente en la cultura del grupo social; sin embargo, para que un hecho sea
notorio no se requiere de tanto pues, si bien éste puede ser permanente o
transitorio, lo verdaderamente importante es que las personas de mediana cultura
y el juez lo conozcan60.
Por lo tanto, coincidimos con Escobar, R.61 en que “en realidad el denominado
hecho notorio comunicacional no es otra cosa que el hecho notorio que ha
adquirido tal categoría gracias a la publicidad que le han dado los medios de
comunicación”.
Sostiene la Sala Constitucional que en virtud de que todos conocen o pueden
conocer lo mismo respecto de los hechos publicitarios, mal puede hablarse de
que, en estos casos, se trate de un conocimiento personal del juez incontrolable
para las partes y que, por lo tanto, la prohibición del artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera en este tipo
de hechos, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación.
Asimismo, se ha dejado dicho en la sentencia objeto de nuestros comentarios que
no todo hecho que haya sido objeto de divulgación publicitaria (por prensa, por
radio, por televisión, etc.) puede ser catalogado como un “hecho notorio
comunicacional” sino que, por el contrario, éste tiene determinados caracteres, a
saber: a’) se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, sino de un
evento reseñado por el medio como noticia; b’) su difusión es simultanea por
varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales o radiales, lo cual
puede venir acompañado de imágenes; c’) es necesario que el hecho no resulte
sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la
falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de
otros, y es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual
ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su
comunicación; y d’) que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o
de la sentencia que los tomará en cuenta. De modo que, para que el juez pueda
acoger y fijar en el fallo un hecho como notorio comunicacional, debe constatar
que éste reúna las condiciones antes mencionadas, en tanto que la concurrencia
de éstas será lo que permita al “hecho comunicacional” considerarse “notorio”.
60
Cfr. Devis, H. Teoría general de la prueba judicial. Cit. Vol. I. pp. 229; Parra, J. Manual de
derecho probatorio. Cit. p.144; Escobar, R. Los hechos notorios, las máximas de experiencia y las
reglas de la sana crítica. Cit. p.334.
61 Cfr. Los hechos notorios, las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica. Cit. p.360.
24
Por notoriedad judicial se quiere indicar, nos dice Micheli, G.62, “aquella
particular notoriedad de hechos, que están en conocimiento del juez en cuanto tal,
esto es, hechos que atañen al desarrollo de la actividad jurisdiccional del juez
mismo”.
Rosenberg, L.63 por su parte, estima que los hechos notorios judiciales son
aquellos conocidos por el juez como institución, no solamente como autoridad de
fallo, sino por su actividad oficial; sea por los procesos penales o civiles anteriores
y ejecuciones, sea por actos de jurisdicción voluntaria o de administración de
justicia.
Stein, F.64 al respecto, sostiene que la notoriedad judicial está referida a aquellos
hechos que el juez conoce en su carácter de juez, por lo que resulta
absolutamente indiferente que tales hechos sean conocidos o no por otras
personas fuera del Tribunal.
En nuestro país65, se ha admitido que la noción de notoriedad judicial está
referida a esos hechos que el juez conoce con ocasión al ejercicio de la actividad
jurisdiccional; que tales hechos no pertenecen a su saber privado, puesto que él
no los adquiere como particular, sino como juez, actuando dentro de la esfera de
sus funciones y que, por lo tanto, ha de resultar indiferente que tales hechos sean
conocidos o no por otras personas fuera del Tribunal, incluso, de los justiciables
partes de la relación procesal.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia
dictada el 24 de marzo de 2.000, en el juicio de José Gustavo Di Mase 66, definió la
notoriedad judicial en los siguientes términos:
62
La carga de la prueba. Temis. Bogotá. 1989. p. 106. En el mismo sentido, Muñoz, L.
Fundamentos de prueba judicial civil. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 2001. pp.132 y ss.
63 Cfr. Tratado de derecho procesal civil. Vol. II. Ara Editores. Lima. 2007. p.232.
64 Cfr. El conocimiento privado del juez. Cit. pp.183 y ss.
65 Cfr. Bello, H. Tratado de derecho probatorio. Cit. Vol. I. p.83.
66 Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/150-240300-0130.htm. Este criterio
ha sido ratificado por la misma Sala Constitucional en la sentencia dictada el 05 de mayo de 2.005
en el juicio de Eduardo A. Pabuence, dejó establecido lo que seguidamente se transcribe:
“advierte esta Sala que por remisión expresa del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, resultan de aplicación supletoria las disposiciones y
principios consagrados en el Código de Procedimiento Civil, en diversos procedimientos judiciales,
como en el caso de marras, siempre y cuando su contenido no sea contrario a los principios de
celeridad y brevedad que rigen en materia de amparo constitucional.
En tal sentido, debe citarse lo dispuesto en el artículo 12 del mencionado Código, el cual dispone:
“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su
oficio. En sus decisiones, el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo
faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin
poder sacar elementos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El
juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren
comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (...)”. (Negrillas de esta
Sala).
En atención a la disposición mencionada y conforme al principio dispositivo, el Juez no puede suplir
argumentos de las partes que no hayan sido alegados, promovidos, ni evacuados en el expediente
judicial, salvo en resguardo del orden público o las buenas costumbres (Vid. Artículo 11 del Código
25
“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en
ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya
que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de
sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la
de Procedimiento Civil), la lealtad y probidad procesal (Vid. Artículo 17 eiusdem), así como la
supremacía constitucional (Vid. Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela), por lo que en salvaguarda de los derechos, principios y garantías constitucionales
puede actuar de oficio dado sus poderes inquisitivos en materia de amparo, siempre y cuando esa
actividad no vulnere a su vez el derecho a la igualdad, a la defensa y al debido proceso de las
partes.
En estos supuestos de actuaciones de oficio, es donde tiene acogida la notoriedad judicial, la cual
consiste en aquellos conocimientos que tiene el Juzgador por el mismo ejercicio de sus funciones,
hechos los cuales no forman parte de su conocimiento privado, sino que pueden ser incorporados
al proceso por formar parte del ejercicio del núcleo de sus funciones.
En resguardo de una eficaz administración de justicia, cercana a la realidad por parte de los
órganos jurisdiccionales, es como se concibió la esencia del premencionado artículo 12 del Código
de Procedimientos Civil, el cual concede a éstos la posibilidad de incorporar y complementar los
fallos judiciales, con fundamento en el conocimiento de diversas decisiones que se produzcan en el
marco de determinados casos dentro del desarrollo de su actividad jurisdiccional, en aras de
salvaguardar y propugnar un correcto mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y en la
búsqueda de la verdad jurídica. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta
Corte Suprema de Justicia del 29 de noviembre de 1990, caso: “Cristopher Anthony Robinson”).
Así pues, interesa destacar el espíritu del legislador cuando dispuso en la Exposición de Motivos
del Código de Procedimiento Civil que: “(...) el juez puede fundar su decisión en los conocimientos
de hechos que se encuentran comprendidos en la experiencia común, principio éste de un alto
valor dogmático y práctico, que conduce a una mejor administración de justicia”. (Negrillas
de esta Sala).
Al efecto se observa, que al igual que nuestro Derecho Continental, se fundamenta en una correcta
resolución de los casos, complementando los mismos con decisiones judiciales precedentemente
decididas y que forman parte del conocimiento del Juez que puede incorporarlas aun cuando no
hayan sido invocadas por las partes, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así evitar
posibles contradicciones entre las decisiones que se dicten.
En este mismo sentido, resulta relevante destacar lo dispuesto respecto de la notoriedad judicial
por esta Sala en decisión N° 150 del 24 de marzo de 2000, caso: “José Gustavo Di Mase", en la
cual se dispuso:
(…)
En consecuencia, del fallo precitado se observa que la notoriedad judicial no es un precedente
aislado o una norma excepcional que permite su aplicación, sino que por el contrario, se transmuta
en un deber del Juez de atender a los fallos judiciales emitidos en su Tribunal para así evitar
posibles contradicciones en las decisiones de casos similares.
No obstante lo anterior, se observa que la notoriedad judicial pareciera encontrarse circunscrita al
conocimiento que pueda tener el Juzgador en su propio Tribunal, sin embargo se observa que lo
mismo no es completamente una regla legal tasada, carente de excepción alguna, ya que mediante
la consagración del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo
Juez debe atender a las sentencias vinculantes que sean emanadas de esta Sala.
Asimismo, se observa que en aras de uniformar la jurisprudencia, si el mismo tiene
conocimiento de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional dentro de su ámbito de
competencias, por medio de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido
concebido como un medio auxiliar de divulgación de la actividad jurisdiccional de este
Tribunal (Vid. Sentencia de esta Sala N° 982 del 6 de junio de 2001, caso: “José Vicente Arenas
Cáceres”), o por cualquier otro mecanismo de divulgación (Vgr. Copias fotostáticas), éste –
Juzgador- puede traer a colación el referido precedente al caso concreto, aun de oficio. …”.
Disponible en http:// www. tsj. gov. ve/ decisiones/ scon/ Mayo/724-050505-05-0070.htm.
26
doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos
copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos.
Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a
cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es
cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del
expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es
menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos
con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos
no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir
demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda.
Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya
que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y
no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto,
de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de
sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto
sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos.
Igual situación prevé el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando como causal
de inadmisibilidad de la acción de amparo señala la existencia previa de otro
amparo con el mismo objeto. Sólo la notoriedad judicial permite al juez de
amparo, de oficio, inadmitir la acción por existir pendiente otro proceso de
amparo.
En los casos señalados, el tribunal no admite cuando aún no hay una parte
demandada, por lo que es el Tribunal quien aporta su saber sobre la
existencia del otro u otros procesos de amparo, y fija tal hecho debido a su
conocimiento proveniente de la función judicial.
Las normas citadas demuestran que en Venezuela funciona la notoriedad
judicial, y ella –que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a
los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una
situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie
de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, y que
le permiten conocer qué juicios cursan en su tribunal, cuáles sentencias se
han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que
representan a las partes y otros hechos semejantes. La situación es aún más
clara cuando los fallos tienen efectos erga omnes, y el juez debido a esos
efectos, sí conoce la decisión, se ve en lo personal atado al contenido de la
determinación judicial. Son las sentencias del proceso penal de ese carácter.
Si el juez del amparo tiene iniciativas probatorias y además, por notoriedad
judicial conoce hechos típicos de la función judicial, no hay ninguna razón
para qué en materia de amparo no haga uso de la notoriedad judicial,
incluso, debido a la naturaleza notoria del conocimiento, sin necesidad de
consignar en autos la fuente de su saber, bastando identificarla.
27
Si el juez de amparo, puede de oficio, no admitir la acción porque conozca la
existencia de otra acción de amparo relacionada con los mismos hechos
(numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales), de lo cual deja constancia, sin necesidad de
producir en autos los recaudos, no hay ninguna razón, ni lógica ni técnica,
que le impida aportar a los autos con los mismos fines (inadmisión de la
demanda) su conocimiento sobre un fallo que incide en la admisibilidad de la
acción. Es más, si sobre esa sentencia existe algún dato en el escrito de
amparo, lo que la hace conocido por el accionante, no hace falta consignarla
en autos…”.
Devis, H.67, en una interesante posición, que nosotros compartimos, entiende que
no es conveniente aplicar la noción de notoriedad judicial como algo diferente de
la notoriedad general y que, en consecuencia, la notoriedad judicial debe ser
aceptada sólo como una modalidad de la notoriedad general o clásica (como la
hemos denominado nosotros en este trabajo), vale decir, cuando reúna los
requisitos de divulgación y certidumbre que para esta última se exigen, lo cual
ocurrirá si esos hechos o antecedentes judiciales son conocidos no sólo por el
juez de la causa en el desempeño de sus funciones, sino por los abogados, jueces
y demás personas vinculadas al foro en cada lugar, de modo tal que en ese medio
no pueda haber duda razonable sobre su existencia. De otra manera, sostiene el
autor objeto de nuestros comentarios68 que, al asumir una noción de notoriedad
judicial como la que se ha bosquejado, sería:
“… difícil distinguirla del conocimiento privado del juez que (…) no puede
servir de fundamento a su decisión, sin que desconozca el derecho de
defensa y el principio de la contradicción, puesto que si tales hechos no son
conocidos por las partes o sus apoderados, éstos no dispondrán de
oportunidad para discutirlos y para probar en contrario…”.
b.b.) La consideración de si un hecho es notorio (o no) depende única y
exclusivamente del juez que conoce de la causa.
Puesto que el principio general sobre el cual se fundamenta la exención de
efectuar prueba de los hechos notorios se encuentra en los brocardos “notorium
non egent probatione” (lo notorio no necesita prueba) y “non potest ignorari quod
publice notum est” (no puede ser ignorado lo que públicamente es notorio), se ha
discutido que los hechos notorios precisen ser alegados por las partes69. Sin
embargo, la mejor doctrina70 nos enseña que la notoriedad de un hecho (máxime
67
Devis, H. Teoría general de la prueba judicial. Cit. Vol. I. pp. 232 y 233.
Devis, H. Teoría general de la prueba judicial. Cit. Vol. I. pp. 232 y 233.
69 En efecto, Rosenberg, L. sostiene que “el Tribunal puede y debe tener en cuenta hechos
evidentes también cuando ninguna de las partes los ha invocado o cuando su afirmación fuese
inadmisible en la instancia de revisión”. Cfr. Tratado de derecho procesal civil. Cit. Vol. II. p.232.
70 Sentis, S. La prueba. EJEA. Buenos Aires. 1979. p.137; Arazi, R. La prueba en el proceso civil.
Cit. pp. 50 y ss.; Muñoz, L. Fundamentos de prueba judicial civil. Cit. pp.132 y ss. Escobar, R. Los
hechos notorios, las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica. Cit. p.333.
68
28
si es determinante de la pretensión procesal) no dispensa a las partes de la
carga de su afirmación; sólo las libera de la carga de hacer prueba de él.
Tradicionalmente, la Casación71 venezolana había estimado que:
“el hecho notorio, si bien es cierto que está libre de carga de prueba, sin
embargo, el mismo debe ser alegado por las partes, ya sea, en el libelo de la
demanda, o en el escrito de reconvención o en alguna otra oportunidad del
proceso, de modo, pues, que el mismo forme parte de los elementos de
hecho que circunscriben el problema judicial a debatir.
Entendemos así que el hecho notorio no puede ser traído al proceso de
oficio por el sentenciador, sino que debe necesariamente ser traído al
proceso por las partes. Así, el hecho notorio de la inflación podrá ser objeto
de tipificación por el sentenciador y, seguidamente, objeto de subsunción, a
la norma jurídica o fáctica que trate sobre ella”.
Empero, recientemente72, se ha establecido el criterio de acuerdo con el cual, el
juez que tiene conocimiento del hecho notorio:
“debe utilizarlo como parte del material de los hechos del juicio, sin que
exista necesidad de que las partes lo aleguen y menos que lo demuestren”.
Nosotros no estamos de acuerdo con esta posición, pues, por una parte, tal y
como hemos visto ya, en un proceso informado por el principio dispositivo, la
alegación de los hechos determinantes de las pretensiones, defensas y
excepciones habrá de corresponder siempre a los justiciables pues, al fin y al
cabo, el principio dispositivo no es más que la proyección en el campo procesal de
la autonomía de la voluntad (de los particulares) en los límites señalados por la
ley73. Por otra parte, como bien observa Calamandrei, P., no existe un deber del
juez de conocer de oficio los hechos notorios y de tenerlos en cuenta aun sin que
las partes se lo sugieran74, sino la expresión de una facultad que se reconoce al
juez, solamente en cuanto a la categoría de los hechos que se denominan
notorios, de sustraerse a la prohibición de juzgar “secundum suma scientiam” que
sí se impone en cuanto a las demás categorías de hechos. En otras palabras, no
existe al lado de la máxima “iura novit curia” otra paralela “notoria novit curia”75.
Para Stein, F. semejante obligación resulta por completo inimaginable si se piensa
en la variabilidad que tienen los límites de la notoriedad según el lugar, tiempo y
las circunstancias ambientales. El mencionado deber de conocer los hechos forma
parte de esos restos inconscientes de la teoría de la prueba legal que no se daba
71
Cfr. Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el día 03 de
agosto de 1.994, en el juicio de Banco Exterior. En Pierre, O. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia. Vol. 8-9. Caracas. 1994. pp.363 y ss.
72 Cfr. Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 07
de noviembre de 2003, en el juicio de Venezolana Internacional de Aviación C.A. (VIASA).
Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC-00654-071103-01487.htm.
73 Peirano, J. El proceso civil. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1978. pp.55 y ss.
74 En contra de esta posición, Allorio, E. Observaciones sobre el hecho notorio. En Problemas de
derecho procesal. Vol. II. EJEA. Buenos Aires. 1963. pp. 399 y 400.
75 Arazi, R. La prueba en el proceso civil. Cit. pp. 50 y ss.
29
por satisfecha permitiendo que el resultado de la prueba dependiera de la
personalidad del juez. Dicha teoría intenta introducir, por medio de rodeos, una
regla negativa de pruebas.
En todo caso, lo que sí debe destacarse es que la consideración de si un hecho
es notorio (o no) depende única y exclusivamente del juez que conoce de la
causa, lo que implica que el justiciable (litigante) que produce la afirmación de tal
hecho (catalogándolo como notorio) queda sujeto al criterio que, en la sentencia
definitiva, sea consignado por el juez76; de manera tal pues que conviene,
ciertamente, tomar algunas precauciones y no asumir el riesgo de desdeñar hacer
prueba del mismo (tanto cuando del mismo depende la resolución de la cuestión
fáctica como cuando de él fuese posible desprender algún indicio de respetable
valía para construir alguna presunción77).
Otro tanto debe decirse en relación a la negación que de tal hecho (notorio)
hubiera efectuado el demandado en la contestación de la demanda. En principio,
tal negación no elimina la posibilidad de abstenerse el demandante (en este caso
quien efectuó su alegación) de hacer prueba del mismo, toda vez que, como ha
quedado dicho ya, la valoración de la notoriedad de los hechos depende única y
exclusivamente del juez; sin embargo, en estos casos, la parte dispensada no sólo
queda a merced de lo que finalmente determine el juzgador, sino que, además,
habrá precluido fatalmente para ella toda posibilidad de prueba78.
Sentís, S. sostiene que “establecido el carácter notorio del hecho, la prueba queda eliminada,
realizándose la fijación fáctica mediante o en virtud del conocimiento que el juez tiene de esa
notoriedad”. Cfr. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. EJEA. Buenos Aires. 1979.
p.131.
77 Muñoz, L. Fundamentos de prueba judicial civil. Cit. pp.132 y ss.
78 Muñoz, L. Fundamentos de prueba judicial civil. Cit. pp.132 y ss. En relación al tema que ahora
nos ocupa, interesa señalar que la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 07 de noviembre
de 2.003 en el juicio de Carlos Luis Lugo Borges y Marisamil Coromoto Itanare Lugo contra
Corporación Dialvar C.A., dejó establecido:
“Desde la época de los romanos se ha venido aceptando que el hecho notorio no requiere pruebas;
de ahí las máximas latinas “si factum est notorium, non eget testium depositionibus declari”;
“notoria no egent probatione”. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil consagra el viejo
principio romano, al señalar: “Los hechos notorios no son objeto de pruebas”.
Así, el hecho notorio es aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal y propia de un
determinado grupo social, y por tanto, el juez que tiene conocimiento de él debe utilizarlo como
parte del material de los hechos del juicio, sin que exista necesidad de que las partes lo aleguen y
menos que lo demuestren.
Ahora bien, el hecho notorio no es una prueba, sino un hecho que debe ser incorporado por el juez
al cuadro fáctico, sin exigir su demostración en juicio.
Por ello, si se califica erróneamente o se desconoce su notoriedad, a pesar de haber sido alegado,
no se viola el principio de exhaustividad probatoria, ni se comete el vicio de silencio de pruebas,
sino que se infringe una norma de establecimiento de los hechos, distinta del artículo 509 del
Código de Procedimiento Civil: la prevista en el 506 eiusdem, que establece que los hechos
notorios están exentos de prueba, del cual, en modo alguno puede derivarse una obligación para
los jueces de valorar, como ocurre con las pruebas, el hecho notorio alegado, y de expresar tal
valoración en la sentencia como pretende el formalizante, pues del referido artículo simplemente se
infiere la obligación de eximirlo de prueba e incorporarlo al cuadro fáctico, una vez constatada su
notoriedad.
76
30
c) La iniciativa probatoria del Juez Civil
No cabe la menor duda de que la autonomía de la voluntad individual se ha
debilitado progresivamente por el intervencionismo cada vez mayor del Estado en
todos los órdenes de la vida, y ello no ha dejado de influir ostensiblemente en el
campo del proceso79, de modo que, ha sido absolutamente necesario fijar un
nuevo orden de límites entre los poderes del juez y los poderes de las partes
dentro del proceso civil80. Límites éstos que, reconociendo el carácter público que
tiene la función jurisdiccional, sin embargo, respeten la libertad individual de los
justiciables sobre la relación jurídico privada deducida.
Así, pues, tenemos que, en el proceso, en realidad, se impone al juez la obligación
de resolver “secundum allegata partium”, como límite verdaderamente insalvable
de la declaración de certeza judicial que habrá de contenerse en la sentencia,
empero, en relación al “probata partium”, es un hecho incuestionable el que se
tienda a disminuir su importancia al otorgar al juez el poder de encontrar por sí
mismo los medios más idóneos para alcanzar la certeza sobre los hechos
controvertidos, toda vez que carece de toda lógica que se prive al juez de la
facultad de decidir cuándo el proceso está necesitado de prueba y qué medios
probatorios son los más adecuados, si la prueba tiene por objeto, principalmente,
convencer a aquél de la realidad de una afirmación de hecho efectuada por los
justiciables81.
Tal y como lo señala Devis, H.82:
El deber del juez de señalar en su sentencia las razones por las cuales considera que un
determinado hecho es o no notorio, se desprende de la obligación contenida en el artículo 243
ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, según el cual toda sentencia debe contener los
motivos de hecho y de derecho de la decisión, y su omisión acarrea la nulidad del fallo, por
contener el vicio de inmotivación, de conformidad con el artículo 244 eiusdem; denuncia que sólo
podría ser analizada por la Sala en el marco de un recurso por defecto de actividad.
En cambio, si lo que se alega es que un determinado hecho está exento de prueba por ser notorio,
y el tribunal no resuelve tal alegato, el vicio de forma cometido por el juzgador es el de
incongruencia negativa, por incumplimiento del deber establecido en el ordinal 5º del artículo 243
del Código de Procedimiento Civil, de dictar decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la
pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Disponible en http:// www. tsj. gov.
ve/decisiones/scc/noviembre/rc-00653-071103-01646.htm.
79 Cordón. En torno a los poderes de dirección del juez civil. Revista de Derecho Privado. Nº.9. pp.
809 y ss.
80 Montero, J., Ortells, M. y Gómez, J. nos enseñan que “el fenómeno que viene denominándose
<<publicización del proceso>> ha puesto de manifiesto que éste, aunque en él se discuta de
intereses privados, es un instrumento por el que se ejerce una función pública en cuyo mejor
resultado está interesado el Estado tanto como las partes. Si la potestad jurisdiccional es de
carácter público y el juez representa esa potestad del Estado, el problema consiste en cómo
compatibilizarla con la autonomía de la voluntad de las partes y la relación jurídico material privada
que se lleva al proceso. Es un problema de límites…”. Cfr. Derecho jurisdiccional. 2ª. ed.. Vol. I.
José María Bosch Editor, S.A. Barcelona. 1991. p.512.
81 Ríos, Y. La función directiva del juez en la determinación de la certeza de los hechos. En
Aspectos prácticos de la Prueba Civil. J. M. Bosch, Editor. Barcelona. 2006. pp. 133 y 134.
82 Cfr. Teoría general de la prueba judicial. Cit. Vol. I. pp.81 y 82.
31
“Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los
argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate
probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso
sea justo y legal, el Estado debe dotar al Juez de poderes para investigar la
verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede
alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas
aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en
aplicar la ley al dictar la sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones
que sus conocimientos jurídicos y a las conclusiones a que llegue después
del examen de los hechos y las pruebas”.
En este orden de ideas, tenemos que, en nuestro ordenamiento jurídico positivo,
el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil estatuye a la verdad como el norte
de los actos del juez y, al propio tiempo, le impone a éste el deber de alcanzarla
dentro de los límites de su oficio. A tales fines, los artículos 401 y 514 del Código
de Procedimiento Civil83, otorgan al Juez poderes probatorios concretos, que han
de ser utilizados por éste con el objeto de verificar las afirmaciones controvertidas
entre las partes, pues el juez, en tanto que sujeto procesal y, por lo tanto,
involucrado con su actuación en la necesaria colaboración que ha de brindarse
para alcanzar los fines del proceso, no puede ser indiferente ante tales
afirmaciones, no sólo porque su sentencia no puede ser injusta, como resultado de
una falsedad, sino porque la sentencia debe ser la expresión genuina de la verdad
(sin cortapisas ni adjetivos de ninguna especie). Precisamente por ello es que la
actividad probatoria no ha sido consagrada como exclusiva de las partes, y se ha
dispuesto como una obligación del juez, en tanto que director del proceso y en
cumplimiento su función de administrar justicia, comprobar los alegatos de
aquellas, haciendo uso de su facultad de ordenar la evacuación de determinadas
pruebas84.
Como se ve, las normas antes mencionadas confieren al juez una importante
potestad probatoria que puede ser ejercida de oficio, para la práctica de diligencias
que propendan, por encima de cualquier otra cosa, a la búsqueda de la verdad en
el asunto sometido a su conocimiento, y de esa manera cumplir con la obligación
de impartir justicia como valor esencial del proceso consagrado en el artículo 257
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta potestad, que
duda cabe, lleva consigo el deber del juez de no ser un mero espectador en el
proceso, sino su conductor, mejor dicho, su director y, en razón de ello, está
habilitado para ejercer prudencialmente tal facultad probatoria de oficio (y de
manera discrecional), en los términos establecidos por la ley, sin que pueda
83
Así como también lo hace el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley del Procedimiento
Marítimo, el artículo 21, décimo cuarto aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
el artículo 202 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo.
84 Cfr. Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el día 13 de
diciembre de 2.005, en el juicio de Carlos Julio Ramírez Sánchez. Disponible en http:// www. tsj.
gov. ve/decisiones/scon/diciembre/4585-131205-04-3304%20.htm. Duque, R. Apuntaciones sobre
el procedimiento civil ordinario. Vol. I. Ediciones Fundación Projusticia. Caracas. 2000. p.41.
32
obligársele a proveer en alguna forma, respecto del uso de tal potestad, cuando
alguna de las partes así lo requiera, pues no se trata de pruebas que éstas
puedan promover ex tempore, ni de defensas que ellas puedan utilizar, sino de
actos privativos y discrecionales del juez, que le permitan esclarecer, verificar o
ampliar por sí mismo determinados hechos relevantes de la litis, que considere
necesarios para la formación de su convicción, a los fines de poder emitir una
decisión justa85.
No cabe duda de que un juicio de insuficiencia probatoria, como el que le permiten
hacer al juez las disposiciones contenidas en los artículos 401 y 514 del Código de
Procedimiento Civil, puede ser un recurso extraordinariamente positivo en aras de
asegurar una recta, adecuada y sana administración de justicia, cuando éste se
encuentra en manos de un juez bien formado y además prudente, que, con la
responsabilidad debida, estudia las alegaciones de los justiciables, fija los hechos
controvertidos, depura la admisión de los medios de prueba y presencia y dirige
los actos de evacuación de los mismos. Sin embargo, ese mismo juicio de
insuficiencia puede resultar absolutamente pernicioso (por decir lo menos) en
manos de un juez despreocupado, pasivo, indiferente o incapaz, que desconoce
las alegaciones de las partes, prescinde de determinados hechos controvertidos o
que los da por probados sin estarlo86. Para explicar mejor la esencia de lo que se
pretende dejar dicho, nos valdremos de un símil de la medicina 87: este juicio de
insuficiencia constituye, ciertamente, un delicado bisturí que requiere para su
empleo que el cirujano esté dotado de específicas destrezas, de modo tal que
pueda ser utilizado con la precisión que requieren sus presupuestos básicos, sus
límites y sus garantías. Y exige también un templado debate doctrinal que,
fundado en la confianza en los jueces (que ha de ser merecida por éstos con
cargo en lo que ha sido el resultado objetivo de su actuación, y no confianza
declarada, como si de un salto al vacío se tratara), tienda a estimular no sólo su
rigor intelectual sino su disposición en el actuar, para que, sin hacerse dueño del
proceso en la búsqueda de la verdad, haga uso debido de los poderes probatorios
que le han sido conferidos para conducir la actividad procesal hacia su
consecución, para que en las sentencias se pueda armonizar el valor justicia (que,
como hemos dicho, sólo puede alcanzarse si ésta es expresión genuina de la
verdad) reconocido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela como un valor superior del ordenamiento jurídico positivo
venezolano y por el artículo 257 de ese Texto Constitucional como el fin último del
proceso, con el valor seguridad jurídica que, en nuestro ordenamiento jurídico
positivo, tiene progenie constitucional88.
85
Cfr. Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N°.392 de
fecha 15 de junio de 2005, en el juicio de Interbank, C.A. Banco Universal. Que está disponible en
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/junio/rc-00392-150605-04871.htm
86 Lluch, X. Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil. Cit. p.74.
87 Que ya había sido utilizado por Lluch, X. Cfr. Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez
civil. Cit. p.74.
88 En relación al principio de “seguridad jurídica”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2.004 en el juicio de Rafael Ángel Terán
33
Barroeta y otros, dejó establecido, lo siguiente: “… El principio de seguridad jurídica como tal no se
encuentra establecido en la vigente Constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional,
en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada,
promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo,
alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía
económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad,
permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.
La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la
Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y
que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus
normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe
total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado,
después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad
oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los
del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por
otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de
publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio
lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento
jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las
personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la
interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza
legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido
particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el
primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales
que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en
la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y
responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan
los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable
y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un
caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación
normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los
litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto
de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).
Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en
materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es
cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de
dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal
como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia
de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de
instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en
ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos
procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del
sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que
caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del
34
Es por ello que, dentro de los límites fijados al juez por la ley para desarrollar la
actividad probatoria de oficio, se encuentran entre otros: a) el ser imparcial en su
utilización, puesto que no puede con ella favorecer a la parte negligente en el
proceso; b) el deber de limitarse a las afirmaciones controvertidas o que
aparezcan relacionadas con otra prueba, cuestión que está íntimamente ligada a
la carga probatoria, consagrada en el artículo 506 del Código de Procedimiento
Civil89; c) el deber de respetar el derecho a la defensa, para lo cual habrá de
permitir, bilateralmente, el control efectivo de la evacuación del medio probatorio y,
de ser necesario, el derecho a hacer contraprueba en relación al mismo y, en
definitiva, a permitir la alegación de las partes en relación a los medios probatorios
dispuestos (u ordenados evacuar)90.
En conclusión, las diligencias realizadas en ejercicio de la potestad probatoria,
deben ser entendidas como los medios de que puede valerse el juzgador para
formar su convicción, ante la imposibilidad de formarla sólo con las pruebas
suministradas por las partes; por lo tanto, la emisión de estos autos depende
exclusivamente del criterio judicial, esto es, proceden sólo cuando el juez lo estime
necesario, puesto que entiende que existe insuficiencia probatoria, y obra del
modo indicado para lograr así formar su convicción. Empero, lo que acaba de
decirse no puede ser entendido fuera de contexto: en el proceso se encuentra
involucrado el interés público en una sana y recta administración de justicia y, en
tal virtud, la prueba de los hechos tiene asignada una función de eminente interés
público, puesto que ella es, precisamente, la que forma la convicción del juez para
producir su decisión conforme a la verdad y, de este modo, hacer que la
satisfacción otorgada a los derechos e intereses de los justiciables esté conforme
a los postulados constitucionales: que sea justa. Así las cosas, tenemos que, ese
interés público superior, imprime a esta potestad probatoria oficiosa un carácter
particular, que excede, con creces, a su proclamación de utilización discrecional
pues, en determinados casos, el juez no puede soslayar hacer uso de su iniciativa
probatoria para producir en el proceso determinadas pruebas, si pretende que el
funcionamiento del servicio público de la justicia sea realmente eficiente.
Palabras finales
Ya hemos tenido la oportunidad de decir que la autonomía de la voluntad
individual se ha venido debilitando progresivamente, debido al intervencionismo
cada vez más acentuado del Estado en todos los órdenes de la vida, y que ello ha
repercutido también de manera considerable en el campo del proceso, vale decir,
en el ámbito en el cual se ejercita la potestad jurisdiccional del Estado; de modo
que, en los actuales momentos, se impone la necesidad ingente de fijar un nuevo
orden de límites entre los poderes del juez y los de las partes dentro del proceso.
sistema”. Esta sentencia está disponible en http:// www. tsj. gov. ve/ decisiones/ scon/ Diciembre/
3180-151204-04-1823%20.htm
89 Cfr. Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el día
28 de junio de 2.006, en el juicio de Sural, C.A. contra Almacenadota Caracas, C.A. Disponible en
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/01668-280606-2001-0662.htm.
90 Morello, A. La prueba. Tendencias modernas. Cit. p.7.
35
Estos nuevos límites deben, por supuesto, continuar reconociendo el carácter
público que tiene la función jurisdiccional que en el proceso se ejercita y deben, al
propio tiempo, respetar la libertad individual de los justiciables tienen respecto de
la relación jurídica material (de derecho privado) que ha sido llevada al
conocimiento del juez, reclamando que sea tutelado judicialmente un específico
derecho o interés.
Dentro de este contexto, nos parece, lo que resulta conveniente es reconocer que,
si bien los principios “dispositivo” y de “aportación de parte” deben continuar
rigiendo el proceso civil venezolano, el primero, por obvias razones, debe hacerlo
de manera absoluta, empero, el segundo, debe ser morigerado de un modo tal en
el que se logre que los poderes de los justiciables y el juez alcancen un punto de
equilibrio tal que permita que éste quede de tal modo vinculado a la actuación de
las partes que le haga posible impedir la realización y desarrollo de conductas
fraudulentas, ilícitas, inútiles o estériles a los fines del proceso en particular y del
servicio de justicia en general.
Así, pues, entendiéndose que la actividad probatoria no es (ni puede ser)
exclusiva de las partes, ha de entenderse, además, que tal equilibrio sólo será
posible de alcanzar confiriendo al juez poderes probatorios que, sin embargo,
sean estrictamente “complementarios” de la actividad de las partes (y no
“sustitutivos” de ésta), vale decir, poderes que le permitan al juez salir de su
pasividad y, respetando siempre la iniciativa y libre responsabilidad de las partes,
colabore con ellas en la búsqueda de las condiciones indispensables que permitan
ofrecer satisfacción a sus derechos e intereses, pero, tal y como insistentemente
se ha dicho a lo largo de este trabajo: ofrecer no una satisfacción cualquiera, sino
aquella que sea esencialmente justa.
Hay que proclamar enérgicamente que, independientemente del mayor o menor
cúmulo de poderes probatorios que les hayan sido conferidos por el ordenamiento
jurídico positivo, nada excusa la indiferencia de los jueces frente a las
afirmaciones de las partes y a la actividad probatoria desplegada por éstas, ni
existen razones que sirvan para justificar que no actúen del modo que reclaman
las circunstancias, puesto que es precisamente de esta manera como se puede
satisfacer el resultado de la función que ejercen: la jurisdicción. De modo que, en
nuestra opinión, ha alcanzado categoría de deber para los jueces el tener que
ponderar con el cuidado y rigor deseables la aplicación de los principios jurídicos
que se recogen en las leyes procesales, con el objeto de no incurrir en una
aplicación de la ley que resulte ser mecánica, evasiva o estática y, por lo tanto,
dañina para la justicia.
Por lo tanto, es axiológicamente susceptible de descalificación la actitud de un
“director del proceso” que no asuma una posición razonable y suficiente, ni
disponga lo conducente, dentro de los límites de su oficio, a la comprobación real
de los hechos controvertidos: constitutivos del tema de prueba.
Adviértase que no se trata, de ninguna manera, de sustituir ni la iniciativa ni el
estímulo del interés individual que mueve a cada una de las partes a probar los
elementos fácticos que son útiles a la posición que ha asumido en el proceso y
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con ello lograr que, mediante la dialéctica contradicción de verdades parciales, se
integre, al final, el resultado del esclarecimiento, de la demostración, en suma: de
la prueba hecha durante el trámite procedimental correspondiente (que no es otro
que la certeza respecto de la ocurrencia de los hechos) cuya eficacia ha sido
puesta de manifiesto por una experiencia de siglos.
Todo lo contrario, se trata, en realidad, de algo mucho más importante, en tanto
que ha de tomarse debida conciencia que el conocimiento por parte del juez no
puede quedar en las tinieblas o en la incerteza, puesto que su actuación en el
proceso se ve estimulada por un interés objetivo, infinitamente superior al de las
partes y, por lo tanto, absolutamente subordinante: el de administrar justicia91.
Así las cosas, los poderes-deberes del juez en relación a la prueba, obligan a que
su ejercicio sea tan amplio e independiente como lo reclamen las exigencias de la
causa y sin subordinarse a la actividad que hayan podido cumplir u omitir las
partes, por supuesto, cuidándose siempre de cumplir con la obligación de no
traspasar la frontera que desaprueba cualquier improcedente modificación de las
pretensiones, defensas o excepciones de las partes, pues eso atentaría
directamente contra la vigencia de los principios dispositivo, de aportación de
parte, de igualdad y de congruencia92 que informan el proceso.
Es menester entender que no son vacíos esquemas conceptuales, ni mucho
menos referencias ocasionales, aquellos criterios que deja establecidos la
jurisprudencia emanada del Supremo Tribunal de la República, cuando proscribe y
reprocha la realización de un determinado procedimiento del cual se tenga
conciencia que habrá de conducir nada más que a la condena de un justiciable
sobre la base de la apariencia formal de la defensa; pues, al fin y al cabo, la
garantía constitucional del debido proceso no se agota simplemente con otorgar a
los justiciables ocasión adecuada para la audiencia y prueba, con las
solemnidades dispuestas por las leyes de rito respectivas93, habida cuenta que,
Hace algunos años proclamaba Carnelutti, F. que “la finalidad de las partes es tener la razón; la
finalidad del proceso es dar la razón a quien la tenga. En las dos fórmulas, voluntariamente
sencillas, está la antítesis entre el interés interno y el interés externo: que se de la razón a quien la
tenga, no es un interés de las partes, sino un interés de la sociedad entera. Por tanto, no es el
proceso quien sirve a las partes, sino las partes al proceso”. Cfr. Sistema de derecho procesal civil.
Vol. I. UTEHA. Buenos Aires. 1993. p.255. Precisamente por ello, junto con Morello, A., es dable
afirmar que “si las partes pueden desempeñar mal y a su interés y costo (principio dispositivo) el
papel que les corresponde, el juez, en cambio, debe atender y satisfacer el suyo –que es el de la
jurisdicción y concierne al un Servicio Público- de manera efectiva y eficaz”. Cfr. La prueba.
Tendencias modernas. Cit. p.186.
92 El principio de congruencia puede entenderse como un importante “requisito interno de la
sentencia” o como un “principio del proceso” y, en este último sentido, puede inclusive
considerársele como un principio autónomo o como una derivación del principio dispositivo. Cfr. De
la Oliva, A., Diez-Picaso, I. y Vegas, J. Derecho Procesal Civil. Conforme a la Ley 1/200 de 7 de
enero, de enjuiciamiento civil. El proceso de declaración. 2ª.ed. 1ª. reimp. Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid. 2002. p.4001. Consúltese también Peyrano, J. El proceso
civil. Cit. pp.63 y ss.
93 Hoyos, A, sostiene que el debido proceso “… encierra una idea común y objetiva e implica la
subordinación de una pluralidad de normas y actos de inferior jerarquía a sus exigencias objetivas
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muy a pesar del cumplimiento de las circunstancias apuntadas, el tema se
resuelve en que en el proceso se asegure la efectiva primacía de la verdad jurídica
objetiva, que tiene fundamento constitucional, conforme con el adecuado obrar del
servicio de justicia.
Por ello, la pasividad del órgano judicial, cuando habiendo podido hacerlo, sin
embargo, no accede a la verdad: bien por no haber desplegado la actividad
oficiosa que el cuadro de la situación específica le reclamaba, o por no haber
considerado adecuadamente como notorio un hecho incorporado al debate judicial
(o viceversa, por haber considerado como notorio un hecho que, en realidad, no lo
era), o hubiese valorado inadecuadamente una prueba, haciendo uso indebido,
errático o interesado de una máxima de experiencia, equivale al supuesto más
frecuente en el que el juez, en la sentencia, ha prescindido de considerar
elementos de prueba conducentes a la solución profunda y debida de la causa, y
ello implica, claro está, que si bien de este modo se habrá otorgar satisfacción a
los intereses jurídicamente relevantes de los justiciables: tal satisfacción se habrá
ofrecido sin justicia y, por lo tanto, contrariando expresos postulados
constitucionales, en una actitud que desde todo punto de vista es reprochable.
Compréndase bien que lo que se postula en estas líneas no es un aumento de
simples facultades de aplicación oficiosa y discrecional, sino de verdaderos
poderes-deberes, así como su necesaria ejercicio en aquellas situaciones en las
cuales el juez estime su racional utilización, siempre en la medida en que ello
fuere necesario para satisfacer las exigencias que emanan de los propios
intereses de la justicia. A estos elevados fines y preservando una dinámica
posición de equilibrio o de igualdad dentro de los parámetros de las pretensiones,
defensas o excepciones94 y la observancia del principio de congruencia, el
magistrado serio, templado y comprometido con los fines de su oficio, debe
valerse, sin temores ni complejos de ninguna especie, del conocimiento privado
que de los hechos tenga (en los precisos límites que le autoriza la ley) así como
de las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y suficientes para lograr
certeza respecto de la verdadera ocurrencia de los hechos controvertidos,
procurando, en todo momento, que no medie agravio sustancial al derecho a la
defensa de los justiciables.
Sólo así podrá afirmarse que se ha cumplido cabalmente con el cometido
impuesto a la administración de justicia y a nada menos que esto se puede aspirar
que deben verse estrechamente con su finalidad, consistente en que el haz de protecciones
instrumentales que aquella comprende, sirvan a las personas como un medio efectivo para la
defensa y realización de sus derechos. Estos últimos pueden derivar se diversas fuentes
(constitucionales, legales, convencionales, etc.), y todos merecen la tutela judicial que debe ofrecer
el Estado por medio de un proceso rodeado de una serie de reforzamientos y protecciones
institucionales que apuntalan el ejercicio y defensa efectivos de los derechos materiales, sin
perjuicio de la jerarquía que pueda establecerse entre los diversos derechos y la protección
prioritaria que consecuentemente les pueda ofrecer a algunos derechos el ordenamiento jurídico
nacional”. Cfr. El debido proceso. Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998. p.55.
94 Tal y como manda el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.
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en un Estado que se proclame ser democrático y social, de derecho y de justicia:
como el nuestro.
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